CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. EVGENI TANCHEV
présentées le 28 mars 2019 (1)
Affaire C‑171/18
Safeway Ltd
contre
Andrew Newton,
Safeway Pension Trustees Ltd
(demande de décision préjudicielle formée par la Court of Appeal [England & Wales] [Cour d’appel (Angleterre et pays de Galles), Royaume-Uni])
« Renvoi préjudiciel – Article 157 TFUE et égalité de rémunération entre travailleurs masculins et travailleurs féminins – Mise en œuvre de l’arrêt Barber statuant sur l’égalité de rémunération en ce qui concerne l’âge de départ à la retraite – Détermination de la date de fermeture de la “fenêtre Barber” – Champ d’application de l’interdiction, en vertu du droit de l’Union, du nivellement rétroactif par le bas de l’âge de départ à la retraite durant la période d’ouverture de la fenêtre Barber – Absence de délai prévu par le droit national pour engager une procédure visant à faire respecter l’égalité de rémunération en ce qui concerne l’âge de départ à la retraite – Autonomie des voies de recours en droit national et droit à un recours effectif en vertu de l’article 47 de la Charte »
1. Le litige au principal offre à la Cour une occasion inhabituelle de statuer sur ce qu’exige le droit de l’Union pour assurer l’application effective du principe de l’égalité de rémunération à travail égal entre les hommes et les femmes, dans des circonstances dans lesquelles le droit national ne prévoit pas de prescription de l’action visant à contester l’infraction alléguée, et où l’application d’une législation sur l’égalité de rémunération est demandée par un justiciable à l’encontre d’un autre. Plus précisément, les parties s’opposent, en substance, sur le point de savoir si les mesures prises par un fonds de pension en 1991, à la suite de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Barber (2), étaient suffisantes pour se conformer aux règles concernant l’égalité de rémunération en matière de pension de retraite énoncées dans cet arrêt. L’obligation plus large, prévue par le droit de l’Union, d’assortir les droits de recours effectifs est également pertinente pour le litige.
2. La Court of Appeal (England & Wales) [Cour d’appel (Angleterre et pays de Galles), Royaume-Uni] se demande si une modification de l’acte constitutif du régime de pension en tant que trust (ci-après « acte constitutif du trust »), régissant le régime de pension en cause, intervenue en 1996 (le trust étant la forme juridique sous laquelle les régimes de retraite professionnelle sont généralement mis en place au Royaume-Uni) (3), mais qui reflétait les modifications apportées à son administration en 1991, est conforme à l’interdiction énoncée par la Cour dans sa jurisprudence (4) concernant le nivellement rétroactif par le bas (5), au moyen de l’alignement de l’âge de départ à la retraite des hommes et des femmes en imposant à ces dernières l’âge de départ à la retraite applicable aux hommes, dans l’attente de la mise en œuvre de l’arrêt de la Cour dans l’affaire Barber (arrêt du 17 mai 1990, Barber, C‑262/88, EU:C:1990:209).
I. Cadre juridique
A. Droit de l’Union
3. L’article 157, paragraphes 1 et 2, TFUE dispose :
« 1. Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.
2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.
L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique :
a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure ;
b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail ».
B. Droit national
4. La clause 19 de l’acte constitutif du trust, qui régit le Safeway Pension Scheme (régime de retraite Safeway Ltd, ci-après le « régime ») du 1er avril 1984, se lit comme suit :
« À tout moment et en tant que de besoin, l’entreprise principale peut, avec l’accord des administrateurs [trustees] et au moyen d’un acte additionnel [supplemental deed] établi par l’entreprise principale et les administrateurs, modifier ou compléter toute compétence prévue dans le cadre du trust et toute disposition du régime de pension, en ce compris le présent acte constitutif dudit régime [trust deed] et ses règles [rules], ainsi que tous actes et autres instruments écrits complétant le présent acte et les actes mentionnés dans la deuxième annexe ci-jointe, ce pouvoir de modification pouvant être exercé de telle façon que la date de prise d’effet, indiquée dans l’acte additionnel, peut être la date de l’acte en question ou la date d’une communication écrite antérieure aux affiliés les informant des éléments modifiés ou complétés, ou bien, dans les limites du raisonnable, une date antérieure ou postérieure à la date de cet acte, de sorte que les modifications ou compléments s’appliquent rétroactivement ou pour l’avenir selon le cas ».
II. Les faits au principal et la question préjudicielle
5. La procédure au principal concerne la détermination de la date à laquelle l’âge normal de départ à la retraite (ci-après l’« ANDR »), applicable dans le cadre du régime de pension professionnelle des employés du groupe Safeway (le régime), a été fixé de manière uniforme à 65 ans pour les hommes et pour les femmes, alors qu’il était fixé auparavant à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes.
6. Safeway Ltd (la « requérante »), qui est le principal employeur partie au régime, soutient que l’alignement de l’ANDR est intervenu le 1er décembre 1991, date à laquelle les affiliés au régime ont été informés de l’alignement du traitement applicable aux hommes et aux femmes par l’introduction d’un ANDR de 65 ans pour les deux sexes, et la date en référence à laquelle une modification formelle ultérieure du régime est entrée en vigueur de manière rétroactive.
7. Le premier défendeur, M. Andrew Newton, affilié au régime, soutient que l’alignement de l’ANDR à 65 ans n’est pas intervenu avant le 2 mai 1996, date d’exécution de l’acte en vertu duquel le régime a été modifié formellement. Si tel était le cas, il n’y aurait eu aucun alignement de l’ANDR applicable aux hommes et aux femmes pour la période allant du mois de décembre 1991 au mois de mai 1996, et, durant cette période, les droits dont bénéficiaient les hommes auraient donc dû être identiques à ceux de la catégorie des personnes privilégiées, à savoir les femmes. Selon le premier défendeur, l’ANDR est resté fixé à 60 ans pour les femmes jusqu’à sa modification officielle le 2 mai 1996 et les hommes pouvaient dès lors prétendre à cet ANDR jusqu’à cette date.
8. La juridiction de renvoi indique que, si cela était correct, les conséquences financières globales du règlement de cette question seraient estimées à 100 millions de livres sterling (GBP) (environ 112 millions d’euros) supplémentaires.
9. Selon les observations écrites présentées par Safeway Pension Trustees Ltd, le deuxième défendeur, sa position dans la procédure au principal est neutre.
10. La modification de l’ANDR est intervenue à la suite de l’arrêt du 17 mai 1990, Barber (6), dans lequel la Cour a jugé qu’il était illégal, en vertu de l’article 119 CE (devenu article 157 TFUE), d’établir une discrimination à l’égard des hommes dans le cadre des régimes de pension de retraite en prévoyant des ANDR différents pour les hommes et pour les femmes. Les ANDR en cause dans l’arrêt Barber étaient de 65 ans pour les hommes et de 60 ans pour les femmes.
11. Toutefois, l’effet de l’arrêt Barber dans le temps a été suspendu et la Cour a jugé dans cet arrêt que l’effet direct de l’article 119 CE (devenu article 157 TFUE) ne pouvait être invoqué pour faire valoir un droit à pension en raison de cette discrimination avec effet avant le prononcé de l’arrêt du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209). L’arrêt ne produisait donc d’effets que pour l’avenir (7). Alors que les fonds de pension étaient libres de réagir audit arrêt Barber, de manière prospective, en procédant à un « nivellement par le bas », ce qui impliquait d’augmenter l’ANDR des femmes au niveau de celui des hommes (à 65 ans dans l’affaire au principal) (8), avant que de telles mesures ne soient prises, la catégorie défavorisée, à savoir les hommes, devait être traitée de manière identique à la catégorie privilégiée, celle des femmes. Ainsi, à compter du 17 mai 1990, date du prononcé de l’arrêt Barber, et jusqu’à la mise en place, par un fonds de pension, de mesures visant à garantir une rémunération égale à travail égal entre les hommes et les femmes en appliquant le même ANDR aux deux sexes, les hommes devaient être traités aussi favorablement que les femmes (9). On a qualifié ce phénomène de « nivellement par le haut » et cette période est connue depuis, du moins au Royaume-Uni, sous le nom de « fenêtre Barber » (10).
12. Le 1er septembre 1991, l’annonce susmentionnée a été communiquée à tous les affiliés au régime (ci-après l’« annonce de 1991 ») et les informait que le trustee (administrateur) avait décidé, à la suite de l’arrêt du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209), de modifier le régime en introduisant un ANDR unique de 65 ans applicable aux hommes et aux femmes pour les périodes de service effectuées à compter du 17 mai 1990. Par une lettre du 1er décembre 1991 à ses employés affiliés au régime ou éligibles à l’affiliation, la requérante a confirmé que les modifications apportées aux prestations de retraite et décrites dans l’annonce de 1991 qui prendra effet au 1er décembre 1991.
13. Voici des extraits de l’annonce de 1991 :
« Modifications de vos prestations au titre du régime
Cette annonce vous informe à l’avance de […] modifications importantes du régime de retraite et de prestations familiales Safeway que la société et le trustee ont l’intention d’introduire à compter du 1er décembre 1991 […] un âge normal de départ à la retraite à 65 ans commun aux hommes et aux femmes – pendant longtemps, il était illégal de traiter les hommes et les femmes différemment dans les pratiques d’emploi. De manière surprenante, un traitement différent était autorisé dans le domaine des retraites, notamment en ce qui concerne l’âge de départ à la retraite. Un récent arrêt de la Cour [de justice de l’Union] européenne va changer tout cela […]
La Cour [de justice de l’Union] européenne ouvre une nouvelle voie en matière de pensions de retraite
Vous avez peut-être entendu récemment parler d’une affaire impliquant Guardian Royal Exchange plc (GRE) et l’un de leurs anciens employés, M. Barber. Ce dernier a soutenu avoir été victime d’une discrimination fondée sur le sexe après s’être vu refuser une pension servie par GRE à la suite de son licenciement à un âge auquel une femme aurait perçu une pension.
Après une longue bataille qui s’est terminée devant la Cour [de justice de l’Union] européenne, l’affaire a été réglée en faveur de M. Barber. Il s’agit d’un arrêt important, car il implique désormais des modifications inévitables de nombreux régimes de retraites d’entreprises s’agissant des différents âges de départ à la retraite des hommes et des femmes. Il subsiste néanmoins des incertitudes quant à la manière dont l’arrêt sera mis en œuvre en pratique. La société et le trustee ont néanmoins décidé qu’il était juste d’agir maintenant pour aligner l’âge normal de départ à la retraite. Ils continuent de surveiller la situation et apporteront les modifications supplémentaires qui pourraient s’avérer nécessaires une fois les effets de l’arrêt clarifiés. »
14. L’annonce de 1991 contenait la note de bas de page suivante :
« Il est souligné que l’acte constitutif du régime en tant que trust et ses règles constituent la base juridique du [régime], et que cette annonce a uniquement pour but de fournir des orientations et des informations d’ordre général. Veuillez noter que les modifications décrites dans cette brochure constituent une modification de vos conditions de travail et d’emploi. »
15. Selon la juridiction de renvoi, à partir du début du mois de décembre 1991, le régime était administré sur la base du nivellement effectif des ANDR, auparavant différents pour les hommes et pour les femmes, par l’adoption d’un ANDR commun de 65 ans. Les prestations aux affiliés ont donc été calculées sur cette base. Les paiements aux affiliés partant à la retraite ont été effectués sur la base d’un ANDR de 65 ans pour les hommes comme pour les femmes, tout comme les paiements de transfert et les paiements consécutifs au décès de l’affilié en service.
16. Toutefois, comme cela est mentionné ci-dessus, aucune modification correspondante par un acte n’a été apportée avant le 2 mai 1996, date à laquelle le requérant et le trustee ont conclu un nouvel acte constitutif du trust et de ses règles (ci-après l’« acte de 1996 »). Les règles, qui constituaient la deuxième annexe à l’acte de 1996, prévoyaient un ANDR commun de 65 ans pour les hommes et les femmes. Le nivellement des ANDR devait avoir un effet rétroactif à compter du 1er décembre 1991, date indiquée dans l’annonce de 1991 comme la date effective du nivellement des ANDR.
17. Au mois de janvier 2009, un conseiller indépendant des trustees a fait part de ses préoccupations concernant l’écart de cinq ans entre l’annonce de 1991 et l’entrée en vigueur de l’acte de 1996. Le droit national ne prévoyant aucun délai pour réclamer le droit à un avantage au titre d’un trust lorsque celui-ci dispose encore d’actifs (11), des procédures ont été engagées devant la High Court of Justice (England & Wales) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), Royaume-Uni] plusieurs années après et le premier défendeur au principal a fait valoir une violation du principe de l’égalité de rémunération à travail égal entre hommes et femmes en vertu de l’article 157 TFUE, tel que cela a été développé par la Cour dans l’arrêt Barber (12). Le 29 février 2016, la High Court of Justice (England & Wales) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles)] s’est prononcée en sa faveur. Il a été fait appel de ce jugement devant la juridiction de renvoi.
18. La juridiction de renvoi indique qu’il était constant entre les parties que des mesures d’application visant à fermer la « fenêtre Barber » n’avaient pas été prises avant le 2 mai 1996, la date de la conclusion de l’acte de 1996, et non le 1er décembre 1991, la date de notification de l’annonce de 1991 (13). Comme je l’ai expliqué précédemment (point 11 des présentes conclusions), conformément à l’arrêt du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209), jusqu’à ce que des mesures soient prises pour appliquer le principe de l’égalité de rémunération dans le cadre des ANDR (en ce qui concerne les périodes de services effectuées postérieurement à la date de cet arrêt, à savoir le 17 mai 1990), la catégorie défavorisée (les hommes) doit être traitée, durant la période d’ouverture de cette « fenêtre », de la même manière que la catégorie privilégiée (les femmes), le traitement étant nivelé par le haut. Cependant, après la fermeture de la « fenêtre Barber », le nivellement peut inclure un ANDR de 65 ans pour les hommes et pour les femmes. En d’autres termes, le nivellement par le bas est autorisé au titre dudit arrêt Barber uniquement durant cette période.
19. La juridiction de renvoi a ajouté que « le repère permettant d’évaluer les droits de la catégorie privilégiée, au cours de la période durant laquelle la “fenêtre Barber” est ouverte, doit être recherché en fonction de l’acte constitutif et des règles du régime de pension en question car il s’agit du seul et unique système, cadre ou point de référence aux fins de réaliser l’égalité de traitement » (14).
20. Toutefois, la juridiction de renvoi a des doutes sur le point de savoir si la High Court of Justice (England & Wales) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles)] a correctement appliqué la jurisprudence de la Cour interdisant le nivellement rétroactif par le bas des droits de la catégorie privilégiée pour les aligner sur ceux de la catégorie défavorisée, dans l’attente de l’introduction de mesures visant à se conformer à l’arrêt Barber (15) et la fermeture de la « fenêtre Barber ». La juridiction de renvoi explique que, selon le droit national, le droit pour les femmes de bénéficier d’un ANDR de 60 ans était un droit « révocable » (susceptible d’être modifié rétroactivement) (16), car pendant toute la période comprise entre le 1er décembre 1991 et le 2 mai 1996, l’annonce de 1991 portait l’ANDR des femmes à 65 ans, ce qui pouvait être mis en œuvre en vertu du droit national. Le régime a effectivement été administré sur cette base durant cette période.
21. Ainsi, la juridiction de renvoi se demande si la rétroactivité, prévue par l’acte constitutif du trust du 2 mai 1996, de la modification de la pratique instituée par l’annonce de 1991 mettant en œuvre un ANDR commun de 65 ans pour les hommes et pour les femmes est effectivement autorisée, selon la jurisprudence de la Cour, du fait que l’interdiction d’un nivellement rétroactif par le bas au cours de la « fenêtre Barber » ne s’applique qu’aux droits « irrévocables » (acquis).
22. En outre, la juridiction de renvoi souligne que, durant la « fenêtre Barber », le droit de l’Union n’exige pas d’accorder à la catégorie défavorisée des droits plus généreux que ceux dont bénéficie la catégorie privilégiée. Conférer aux hommes, entre 1991 et 1996, un droit irrévocable à un ANDR de 60 ans irait au‑delà des droits dont bénéficiaient les femmes au cours de cette période, dans la mesure où celles-ci ne disposaient que du droit révocable de partir à la retraite à l’âge de 60 ans.
23. Dans ces circonstances, la juridiction de renvoi a suspendu la procédure et a adressé la question préjudicielle suivante à la Cour :
« Lorsque les règles d’un régime de pension confèrent, dans le cadre du droit national, le pouvoir de réduire rétroactivement, par voie de modification de l’acte constitutif du régime en tant que trust (trust deed), la valeur des droits à pension acquis tant par les travailleurs masculins que par les travailleurs féminins, pour une période comprise entre la date de la communication écrite des changements qu’il est envisagé d’apporter au régime de pension et la date de modification effective de l’acte constitutif, l’article 157 [TFUE] (anciennement et au moment des faits article 119 [CE]) requiert-il que les droits à pension acquis par ces travailleurs masculins et féminins soient considérés, pendant cette période, comme irrévocables, en ce sens que leurs droits à pension sont protégés de toute réduction rétroactive résultant de l’exercice du pouvoir reconnu en droit national ? »
24. Des observations écrites ont été présentées devant la Cour par la requérante, par les deux défendeurs et par la Commission européenne Toutes ces parties ont participé à l’audience qui s’est tenue le 4 février 2019.
III. Analyse
A. Introduction
25. Le litige au principal semble trouver son origine dans deux caractéristiques propres au système juridique national. La première est l’absence de délai pour faire valoir le droit à un avantage au titre d’un trust (17). La seconde est constituée par ce qui semble être un manque de clarté, en vertu du droit national, quant au statut juridique et aux effets de l’annonce de 1991.
26. Je commencerai par analyser ces deux caractéristiques de l’affaire avant d’expliquer pourquoi la solution du litige réside dans la détermination de la date de fermeture de la « fenêtre Barber » ; il s’agit là d’une question qu’il appartient à la juridiction de renvoi de trancher, à la lumière toutefois de l’ensemble des principes pertinents du droit de l’Union. Cela étant dit, je conseillerai à la Cour de reformuler la question posée conformément à la suggestion détaillée dans la partie F des présentes conclusions. Le raisonnement conduisant à cette reformulation est décrit ci-après.
B. L’absence de délai pour engager une procédure
27. Il convient de rappeler que, lorsque le droit de l’Union reconnaît aux particuliers des droits que les tribunaux des États membres sont tenus de protéger en vertu des obligations inhérentes à l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, cela ne s’étend pas au droit, dans la mesure où le droit de l’Union est concerné, à ce que ces droits soient éternellement exécutoires par voie judiciaire. Conformément à la jurisprudence constante de la Cour, en l’absence d’exigences procédurales en droit de l’Union, des délais de recours raisonnables fixés par le droit national sont attachés aux demandes fondées sur le droit de l’Union, à condition que les mêmes délais s’appliquent aux demandes analogues de nature purement nationale (principe d’équivalence) et que le délai de prescription en cause ne rende pas les droits concernés, conférés par le droit de l’Union, impossibles dans la pratique ou excessivement difficiles à faire respecter (principe d’effectivité). Dans l’intérêt de la sécurité juridique, la fixation de délais raisonnables sous peine de forclusion est compatible avec le droit de l’Union (18).
28. En effet, la Cour a jugé que les règles nationales relatives aux délais de recours de droit interne sont opposables aux travailleurs qui font valoir leur droit à l’affiliation à un régime de pensions professionnel afin de garantir une rémunération égale pour un travail égal en vertu de l’article 157 TFUE, sous réserve des principes d’équivalence et d’efficacité (19).
29. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est également sensible aux limitations dans le temps qui s’imposent à la mise en œuvre des droits. Cette juridiction a jugé que « le droit d’être entendu équitablement par un tribunal, garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la [c]onvention [de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales – ci‑après la « CEDH »], doit s’interpréter à la lumière du préambule de la [c]onvention, qui cite notamment la prééminence du droit comme élément du patrimoine commun des États contractants. L’un des éléments fondamentaux de la prééminence du droit est le principe de la sécurité des rapports juridiques »(20). La jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme confirme que les délais de recours visent à assurer la bonne administration de la justice (21) et que, dès lors, les délais incohérents ou peu clairs régissant les procédures civiles ne répondent pas aux normes d’équité prévues à l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH (22).
30. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme prévoit en outre que les délais de recours protègent les droits de la défense et contournent les difficultés en matière de preuve. Ils empêchent les réclamations tardives et les injustices qui peuvent survenir se produire lorsque les tribunaux sont appelés à se prononcer sur des événements survenus dans un passé lointain et en ce qui concerne les éléments de preuve devenus obsolètes (23). Si la Cour européenne des droits de l’homme a reconnu que des poursuites pour violations graves des droits de l’homme, telles que les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité (24), les enlèvements et les meurtres illégaux, ne devraient pas être empêchées par une application trop directive des délais (25), les procédures civiles comportant un litige en matière d’emploi ne relèvent pas de cette catégorie (26).
31. Conformément aux paramètres fixés par la Cour européenne des droits de l’homme, l’évaluation du déroulement de la procédure dans son ensemble (27), en tenant dûment compte du fait que le droit fondamental à un procès équitable est un principe démocratique fondamental qui sert de base à la règle de droit (28), serait nécessaire pour déterminer si l’absence de délai pour engager une procédure civile dans les circonstances d’une affaire donnée est compatible avec les exigences d’équité inhérentes à l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH.
32. Cette question ne relève pas de l’appréciation dans l’affaire au principal. Toutefois, l’absence de délai en droit national pour engager une procédure visant à faire appliquer l’égalité de traitement à l’égard des ANDR rend d’autant plus importante la détermination précise de la date de fermeture de la « fenêtre Barber ». Comme je l’ai mentionné précédemment, cette question nécessite de tenir compte de l’ensemble des principes pertinents du droit de l’Union.
C. L’effet juridique de l’annonce de 1991
1. Les parties s’opposent sur les conséquences de l’annonce de 1991
33. Le désaccord entre les parties sur cette question est essentiel pour la résolution du litige au principal. J’estime que, en droit de l’Union, la date de fermeture de la « fenêtre Barber » est la date à laquelle des mesures pleinement exécutoires sont prises pour niveler l’ANDR des hommes et des femmes. Ces mesures doivent être intégrées dans un régime juridique qui respecte le droit à un recours effectif en vertu de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») et de l’article 19, paragraphe 1, TUE. Elles doivent par ailleurs être conformes aux principes généraux du droit qui s’appliquent à ce droit (voir ci-dessous parties D à F).
34. Lors de l’audience, la requérante s’est référée au point 20 de la décision de renvoi et a soutenu que, à la suite de l’annonce de 1991, entrée en vigueur le 1er décembre 1991, la société employeur et les trustees avaient légalement le droit de modifier le régime de pension et de prévoir l’application d’un ANDR de 65 ans pour les hommes comme pour les femmes à compter du 1er décembre 1991, que cela avait produit des effets juridiques et était juridiquement valable en vertu du droit national. Avant le 2 mai 1996, aucun employé, homme ou femme, n’aurait pu prétendre à un ANDR de 60 ans. Selon le représentant de la requérante présent à l’audience, s’ils l’avaient fait, ils auraient opposé une modification du régime.
35. Le premier défendeur a toutefois fait valoir que les trustees devaient conclure un acte constitutif du trust pour que la modification des ANDR soit exécutoire, ce qui ne s’est produit que le 2 mai 1996. Jusqu’à l’adoption de cet acte le 2 mai 1996, les règles du régime continuaient de prévoir un ANDR de 60 ans pour les femmes et de 65 ans pour les hommes. Le premier défendeur a notamment évoqué à l’audience les points 21, 24 et 30 du jugement de la juridiction de renvoi (29).
2. La juridiction de renvoi et la modification de 1991
36. Parallèlement, comme indiqué précédemment (point 19 des présentes conclusions), la juridiction de renvoi a déclaré que « le repère permettant d’évaluer les droits de la catégorie privilégiée, au cours de la période durant laquelle la “fenêtre Barber” est ouverte […], doit être recherché en fonction de l’acte constitutif et des règles du régime de pension en question car il s’agit du seul et unique système, cadre ou point de référence aux fins de réaliser l’égalité de traitement »(30). La juridiction de renvoi indique également (voir point 18 des présentes conclusions) que les parties s’accordaient sur le fait que la fermeture de la « fenêtre Barber » était intervenue le 2 mai 1996 (31). Toutefois, lors de la publication de l’annonce de 1991 au mois de septembre 1991, il était indiqué que les employés devaient « noter que les modifications décrites dans [la] brochure constituent une modification de [leurs] conditions de travail et d’emploi » (voir point 14 des présentes conclusions).
37. Étant donné que la frontière entre le nivellement par le haut (obligatoire) et le nivellement par le bas (facultatif) résulte de l’interprétation par la Cour du champ d’application du principe de l’égalité de rémunération à travail égal entre hommes et femmes au titre de l’article 157 TFUE, la date de mise en œuvre effective de l’obligation pour les employeurs d’appliquer le même ANDR aux hommes et aux femmes, en ce qui concerne les périodes de service effectuées après le 17 mai 1990 (date du prononcé de l’arrêt Barber), n’échappe pas au champ d’application du droit de l’Union. Les arrêts de la Cour invoqués par la juridiction de renvoi pour déterminer la date de fermeture de la « fenêtre Barber » ne donnent pas une image complète de l’étendue du principe juridique de l’Union pertinent en la matière.
38. Dans l’affaire Razzouk et Beydoun/Commission (32), deux veufs s’étaient vu refuser une pension de réversion au titre des contributions versées, en qualité de fonctionnaires des Communautés européennes, par leurs épouses décédées. À l’époque, les conditions de versement des pensions de réversion à des veufs étaient différentes de celles applicables aux veuves. La Cour a estimé que les veufs et les veuves devaient bénéficier de l’égalité de traitement en ce qui concerne les pensions de réversion, l’égalité de traitement entre hommes et femmes étant un principe fondamental du droit de l’Union.
39. Dans l’arrêt Federatie Nederlandse Vakbeweging (33), la Cour a jugé que les femmes mariées exclues du bénéfice d’une prestation par un texte national avaient acquis un droit à la prestation dans les mêmes conditions que les hommes en raison de l’effet direct de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (34).
40. L’arrêt Nimz (35) concernait la discrimination indirecte fondée sur le sexe et le traitement défavorable réservé aux travailleurs à temps partiel, par opposition aux travailleurs à temps plein et à quasi-temps plein, et l’obligation pour le juge national d’écarter les lois nationales à l’origine de la discrimination indirecte en cause.
41. Toutefois, comme cela a été indiqué précédemment (point 37 des présentes conclusions), ces trois affaires ne reflètent pas toute la palette des principes juridiques pertinents pour déterminer la date de fermeture de la « fenêtre Barber ».
D. Les principes du droit de l’Union pertinents pour déterminer la fermeture de la « fenêtre Barber »
1. La jurisprudence de la Cour relative à l’article 157 TFUE et aux ANDR
42. Tout en reconnaissant que la Cour a jugé que l’article 157 TFUE ne fait qu’imposer une obligation de résultat aux employeurs, et que dès lors « ni cet article ni aucune autre disposition [du droit de l’Union] ne règlent, en revanche, les modalités de la mise en œuvre de cette obligation par les employeurs et, dans les limites de leurs compétences, par les trustees d’un régime de pensions professionnel » (36), la Cour a également constaté que l’efficacité de l’article 157 TFUE ne devait pas être compromise et que « la protection juridique qu’exige une égalité effective » ne devait pas être altérée (37). Les trustees sont donc tenus de faire tout ce qui est en leur pouvoir pour se conformer au principe d’égalité de traitement (38), y compris de saisir les juridictions nationales si leur intervention est requise pour procéder aux modifications des dispositions du régime de pensions ou de l’acte constitutif du trust (39). La mise en œuvre de l’article 157 TFUE par les employeurs « doit être immédiate et complète » (40), et le juge national est tenu d’écarter « toute disposition nationale discriminatoire, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable » (41).
2. Le rôle de la Charte
43. La procédure au principal concerne l’application horizontale des exigences en matière d’égalité de rémunération définies à l’article 157 TFUE par un particulier à l’encontre d’un autre, et la Cour a récemment jugé que l’article 47 de la Charte est pleinement applicable dans de telles circonstances, même lorsque la législation nationale est en conflit direct avec elle (42).
44. Cela étant, l’article 52, paragraphe 3, de la Charte entre en jeu car, comme le soulignent les explications accompagnant l’article 47, le premier paragraphe correspond à l’article 13 de la CEDH (43). En vertu de l’article 52, paragraphe 3, de la Charte, dans de telles circonstances, « leur sens et leur portée sont les mêmes », et la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l’homme doit donc être dûment prise en compte afin de garantir que le droit de l’Union respecte le niveau de protection minimal fixé par cette jurisprudence (44).
45. J’observe que, bien que l’article 51, paragraphe 1, de la Charte dispose que « [l]es dispositions de la [Charte] s’adressent […] aux États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union », la Cour n’a pas suivi la proposition d’un avocat général suggérant que les particuliers « ne sont pas directement liés » par la Charte en vertu du libellé de l’article 51, paragraphe 1, de celle-ci (45). La Cour a maintenant constaté qu’un éventail plus large de personnes morales sont tenues de se conformer à la Charte et a déclaré que celle-ci s’appliquait au « domaine couvert par le droit de l’Union » (46), y compris dans les cas où de tels « domaines » s’étendent à l’imposition d’obligations avec effet horizontal (47). Le principe de l’égalité de rémunération à travail égal entre hommes et femmes, en vertu de l’article 157 TFUE, a depuis longtemps un effet direct horizontal entre particuliers (48) et constitue donc incontestablement un « domaine couvert par le droit de l’Union ».
46. Comme cela a été précédemment précisé (point 33 des présentes conclusions), l’article 47 de la Charte doit être lu à la lumière de l’article 19, paragraphe 1, TUE. Conformément à cette disposition, les tribunaux nationaux sont tenus de mettre en place un système complet de protection juridictionnelle effective (49).
3. Le contenu des règles matérielles pertinentes
47. La Cour a déjà jugé que le principe de protection juridictionnelle effective prévu à l’article 47 de la Charte est constitué de divers éléments, lesquels comprennent, notamment, le principe d’égalité des armes et le droit d’accès aux tribunaux (50). Aux fins de la présente affaire, l’article 47 de la Charte, tel qu’il est établi dans la jurisprudence de la Cour, consiste essentiellement à garantir l’existence d’un recours juridictionnel garantissant le respect des droits conférés par le droit de l’Union (51).
48. De même, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que l’article 13 de la CEDH exigeait la mise en place d’un recours interne habilitant à examiner le contenu d’un grief défendable et à offrir le redressement approprié, et que ce recours soit effectif en pratique comme en droit (52).
49. Il est établi de longue date dans la jurisprudence de la Cour que, « pour assurer une transposition correcte de la directive, une simple pratique ou une circulaire administrative ne suffit pas, étant donné que, à la différence des sources normatives authentiques, elles n’offrent pas de garantie en termes de stabilité, de caractère contraignant et de publicité » (53).
50. De plus, les principes généraux de l’Union exigeant l’existence de recours effectifs pour faire respecter les droits conférés par le droit de l’Union sont également pertinents.
51. Comme je l’ai indiqué précédemment (point 27 des présentes conclusions) dans le contexte des délais nationaux de recours, les voies de recours et les procédures prévues par le droit national ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par le droit de l’Union. Les voies de recours prévues pour faire respecter ces droits doivent être les mêmes que celles des demandes analogues de nature purement nationale (54).
E. Approche du règlement du litige au principal
52. À la lumière des considérations qui précèdent, je suis donc parvenu à la conclusion que la solution du litige au principal réside dans l’adoption de l’approche suggérée par la Commission à l’audience : il faut d’abord déterminer si les faits qui se sont produits précipitent une situation de rétroactivité.
53. La réponse à cette question sera négative si l’annonce de 1991 avait pleine force juridiquement contraignante (55), et si, à ce stade, une voie de recours était dès lors prévue pour garantir un ANDR commun de 65 ans, efficace à la fois dans la pratique et en droit, conformément aux obligations juridiques énoncées à l’article 47 de la Charte et à l’article 19, paragraphe 1, TUE. Conformément à la jurisprudence précitée, le nivellement par le bas par la fixation d’un ANDR de 65 ans, commun aux hommes et aux femmes, est parfaitement licite après la fermeture de la « fenêtre Barber » et il semblerait que le premier défendeur ne puisse pas obtenir gain de cause parce qu’il n’y a pas de rétroactivité.
54. En revanche, même si aucun recours effectif n’a été mis en place avant le 2 mai 1996, date de l’acte constitutif du trust pertinent, la « fenêtre Barber » est restée ouverte jusqu’à cette date, conformément à l’interdiction de nivellement par le bas rétroactif constatée par la Cour, et les hommes (la catégorie défavorisée) devaient être traités de la même manière que les femmes (la catégorie privilégiée) et il y avait lieu de leur accorder un ANDR de 60 ans jusqu’au 2 mai 1996. Selon ce scénario, l’argument défendu par le premier défendeur semblerait prospérer.
55. Comme cela a déjà été indiqué, il s’agit là de questions qui relèvent de la compétence de la juridiction de renvoi, sous réserve des limites fixées par la jurisprudence de la Cour.
F. Reformulation de la question posée et proposition de réponse
56. Dans le cadre de la procédure de coopération entre les juridictions nationales et la Cour, instituée à l’article 267 TFUE, il appartient à celle-ci de donner au juge national une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont il est saisi. Dans cette optique, il incombe, le cas échéant, à la Cour de reformuler les questions qui lui sont soumises (56).
57. Étant donné que la date de fermeture de la « fenêtre Barber » est essentielle au règlement du litige au principal, je suggère à la Cour de reformuler la question posée de la manière suivante.
58. « Quels facteurs doivent être pris en compte pour déterminer la date à laquelle un fonds de pension a pris des mesures prospectives concernant des périodes de service postérieures à l’arrêt de la Cour du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, EC:C:1990:209), pour appliquer le principe de l’égalité de rémunération à travail égal entre hommes et femmes, au sens de l’article 157 TFUE, en ce qui concerne l’âge normal de départ à la retraite ? Au cours de la période qui a précédé cet événement, et durant laquelle la « fenêtre Barber » demeure ouverte, l’interdiction de nivellement rétroactif par le bas, en vertu du droit de l’Union, qui interdit d’imposer aux femmes (la catégorie privilégiée) un âge de départ à la retraite identique à celui des hommes (la catégorie défavorisée), est-elle applicable lorsque, du point de vue du droit national, les règles d’un régime de pension confèrent le pouvoir, lors de la modification de son acte constitutif sous la forme d’un trust, de réduire rétroactivement la valeur des droits à pension accumulés par les hommes et par les femmes, pour la période comprise entre l’annonce écrite des modifications envisagées du système et la date à laquelle l’acte constitutif du trust est effectivement modifié ?
59. S’agissant de la première partie de cette question, il doit être tenu dûment compte de l’application combinée de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE et de l’article 47 de la Charte, aux termes desquels le droit national doit garantir que l’égalité de traitement, s’agissant de l’ANDR, est une obligation contraignante qui est pleinement applicable, tant en pratique qu’en droit (voir points 47 à 49 des présentes conclusions). Il ne doit pas être pratiquement impossible ou excessivement difficile de faire respecter ce droit à l’égalité de rémunération en vertu de l’article 157 TUE en ce qui concerne l’ANDR. Parallèlement, les voies de recours visant à assurer l’égalité de traitement, en ce qui concerne les ANDR, doivent être identiques à celles applicables aux droits analogues de nature purement nationale (voir point 51 des présentes conclusions).
60. En ce qui concerne la réponse à la seconde moitié de la question précitée, je suis parvenu à la conclusion que le caractère (rétroactivement modifiable) ou irrévocable (acquis) du droit pour les femmes de prendre leur retraite à 60 ans est sans importance pour l’application de l’interdiction, dans la jurisprudence de la Cour, du nivellement par le bas qui persiste aussi longtemps que la « fenêtre Barber » demeure ouverte. Je suis parvenu à cette conclusion pour les raisons suivantes.
61. Je récuse les arguments avancés par la requérante dans ses observations écrites selon lesquels l’application de l’interdiction de nivellement par le bas à la procédure au principal porte atteinte au pouvoir discrétionnaire du législateur national de déterminer les prestations de la catégorie privilégiée (57). La jurisprudence de la Cour prévoit sans équivoque que, pour assurer le respect de l’article 157 TFUE, l’âge de départ à la retraite des hommes et des femmes doit être identique. Il s’agit là d’une exigence qui ne peut être affectée par les nuances du droit national, la Cour ayant déclaré que « le principe de l’égalité des rémunérations constitue l’un des fondements de [l’Union] » (58).
62. Cette approche n’interfère pas dans l’interprétation du droit national et dans l’appréciation de ses effets. Il est primordial de prévenir l’affaiblissement de la primauté d’un article du traité, établi de longue date et directement applicable, tel que l’article 157 TFUE. Comme l’a souligné le premier défendeur dans ses observations écrites, dans son arrêt Coloroll Pension Trustees, la Cour constate que « les employeurs et les trustees ne sauraient être admis à invoquer les règles du régime de pensions ou celles de l’acte constitutif du trust pour se soustraire à leur obligation de garantir l’égalité de traitement en matière de rémunération » (59).
63. Je ne partage pas non plus l’opinion, défendue par la requérante dans ses observations écrites, selon laquelle l’application de l’interdiction du nivellement par le bas au cours de la période d’ouverture de la « fenêtre Barber » entraîne, sur la base des faits de la procédure au principal, l’octroi aux hommes d’un droit irrévocable à l’âge de départ à la retraite à 60 ans, alors que le droit anglais ne confère aux femmes qu’un droit révocable de prendre leur retraite à l’âge de 60 ans, les hommes bénéficiant alors de davantage de droits que les femmes. J’observe que la jurisprudence de la Cour s’oppose à ce que la catégorie défavorisée bénéficie d’un traitement plus favorable que celui accordé à la catégorie privilégiée (60).
64. Toutefois, il n’est pas contesté que, à la date du prononcé de l’arrêt du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, EC:C:1990:209), l’ANDR applicable aux femmes affiliées à Safeway Pension Trustees était de 60 ans. Il est constant dans la jurisprudence de la Cour que, eu égard au statut fondamental de l’égalité de rémunération en droit de l’Union, « le sens et la portée de ce dernier ne sauraient donc être déterminés en fonction d’un critère formel, dépendant lui-même des règles ou pratiques des États membres. La nécessité d’assurer une application uniforme du traité dans toute [l’Union] exige que l’article [157 TFUE] soit interprété de manière autonome par rapport à ces règles ou pratiques » (61).
65. Comme le souligne en outre le premier défendeur dans ses observations écrites, il est illogique d’interpréter restrictivement l’arrêt de principe de la Cour qui interdit le nivellement rétroactif par le bas (62), et en ce sens que le droit de l’Union interdisait uniquement de réduire rétroactivement les prestations si cela était également interdit en vertu du droit national, en raison de l’absence de modalités à cet effet dans un accord de trust. Le défendeur soutient à juste titre que, si la Cour acceptait cet argument, la jurisprudence interdisant tout nivellement par le bas durant la période d’ouverture de la « fenêtre Barber » serait privée de tout effet (63). L’interdiction ne s’appliquerait que lorsqu’elle n’était pas nécessaire, car le nivellement rétroactif par le bas était déjà interdit par le droit national.
IV. Conclusion
66. Je propose donc à la Cour de répondre à la juridiction de renvoi de la manière suivante :
Pour déterminer la date à laquelle un fonds de pension a pris des mesures prospectives concernant des périodes de service postérieures à l’arrêt du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209), pour faire appliquer le principe d’égalité de rémunération à travail égal entre hommes et femmes, au sens de l’article 157 TFUE, en ce qui concerne l’âge normal de départ à la retraite, ce qui constitue une question qu’il appartient à la juridiction de renvoi de trancher, il doit être tenu dûment compte du fait que, en vertu de l’application combinée de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE et de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, le droit national doit garantir que l’égalité de traitement en ce qui concerne l’âge normal de départ à la retraite est une obligation contraignante pleinement applicable, tant en pratique qu’en droit, et que les recours prévus par le droit national ne rendent pas pratiquement impossible ou excessivement difficile le fait de faire respecter le droit à l’égalité de rémunération en vertu de l’article 157 TFUE en ce qui concerne l’âge normal de départ à la retraite. Parallèlement, les voies de recours visant à assurer l’égalité de traitement, en ce qui concerne les âges normaux de départ à la retraite, doivent être identiques à celles applicables aux droits analogues de nature purement nationale.
Au cours de la période qui a précédé l’adoption de ces mesures et durant laquelle la « fenêtre Barber » est demeurée ouverte, l’interdiction en vertu du droit de l’Union de procéder à un nivellement rétroactif par le bas, qui exclut d’imposer aux femmes (la catégorie privilégiée) un âge de départ à la retraite identique à celui des hommes (la catégorie défavorisée), s’applique même lorsque, en vertu du droit interne, les règles d’un régime de pension confèrent un pouvoir, lors de la modification de l’acte constitutif de ce régime en tant que trust, de réduire rétrospectivement la valeur des droits à pension accumulés par les hommes et par les femmes au titre d’une période comprise entre la date d’une annonce écrite des modifications envisagées du système et la date à laquelle l’acte constitutif du régime de pension en tant que trust est effectivement modifié.