ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
15 september 2016 (*)
„Staatssteun – Banksector – Steun verleend aan de Deense bank FIH in de vorm van de overdracht van haar aan waardevermindering onderhevige activa aan een nieuwe dochteronderneming en de daaropvolgende overname ervan door de Deense instantie die tot taak heeft de financiële stabiliteit te verzekeren – Staatssteun aan banken in een crisisperiode – Besluit waarbij de steun verenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Begrip steunmaatregel – Criterium van de particuliere investeerder – Criterium van de particuliere schuldeiser – Berekening van het steunbedrag – Motiveringsplicht”
In zaak T‑386/14,
FIH Holding A/S, gevestigd te Kopenhagen (Denemarken),
FIH Erhversbank A/S, gevestigd te Kopenhagen,
vertegenwoordigd door O. Koktvedgaard, advocaat,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Flynn en P.‑J. Loewenthal als gemachtigden,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van besluit 2014/884/EU van de Commissie van 11 maart 2014 betreffende de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregel SA.34445 (12/C) ten behoeve van de overdracht van vastgoedgerelateerde activa van FIH naar FSC (PB 2014, L 357, blz. 89),
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: S. Frimodt Nielsen, president, F. Dehousse en A. M. Collins (rapporteur), rechters,
griffier: L. Grzegorczyk, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 25 februari 2016,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
Algemene context
1 Een van de twee verzoeksters, FIH Erhvervsbank A/S (hierna: „FIH”), is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die overeenkomstig het Deense bankenrecht is opgericht en onder het toezicht van de Deense bankautoriteiten staat. FIH en haar dochterondernemingen zijn volledig in handen van de andere verzoekster, FIH Holding A/S (hierna: „FIH Holding”).
2 Evenals andere banken kwam FIH in aanmerking voor bepaalde maatregelen die het Koninkrijk Denemarken heeft genomen om zijn banksector te stabiliseren. In juni 2009 is hybride tier-1-kapitaal ten bedrage van 1,9 miljard DKK (ongeveer 225 miljoen EUR) in FIH geïnjecteerd krachtens de Deense wet inzake door de staat gefinancierde kapitaalinjecties. De Europese Commissie heeft deze wet bij beschikking C(2009) 776 definitief van 3 februari 2009 betreffende staatssteunregeling N31a/2009 – Denemarken goedgekeurd als een met de interne markt verenigbare steunregeling. Volgens die beschikking stond de steunregeling open voor in wezen gezonde en solvabele bankinstellingen.
3 In juli 2009 heeft het Koninkrijk Denemarken krachtens de Deense wet inzake financiële stabiliteit FIH een staatsgarantie verleend voor een bedrag van 50 miljard DKK (ongeveer 6,31 miljard EUR). Deze wet was bij beschikking C(2009) 776 definitief eveneens goedgekeurd als een met de interne markt verenigbare steunregeling. FIH heeft deze garantie volledig benut om obligaties uit te geven. Op 31 december 2011 bedroegen de door FIH uitgegeven en door de Deense Staat gegarandeerde obligaties 41,7 miljard DKK (ongeveer 5,56 miljard EUR), dat wil zeggen 49,94 % van het balanstotaal van FIH. Deze obligaties vervielen in 2012 en 2013.
4 Tussen 2009 en 2011 verlaagde het ratingagentschap Moody’s de rating van FIH van A2 naar B1 met een negatieve outlook.
5 Het bleek noodzakelijk om het balanstotaal van FIH aanzienlijk te verminderen om de liquiditeitsproblemen op te vangen die zouden voortvloeien uit het looptijdenprofiel van de obligaties. Op 6 maart 2012 heeft het Koninkrijk Denemarken dan ook een pakket maatregelen bij de Commissie aangemeld. Er waren twee fasen gepland.
6 Tijdens de eerste fase zouden de meest problematische activa (met name vastgoedkredieten en derivaten) worden overgedragen aan een nieuwe dochteronderneming van FIH Holding, NewCo. De oorspronkelijke passiva van Newco bestonden uit twee leningen die haar door FIH waren verleend en een eigen vermogen van 2 miljard DKK (ongeveer 268 miljoen EUR). In deze context heeft de Financial Stability Company (hierna: „FSC”), een door de Deense autoriteiten in het kader van de financiële crisis opgerichte publiekrechtelijke entiteit, NewCo eveneens de nodige financiering verstrekt om haar activa te herfinancieren (namelijk 13 miljard DKK), opdat FIH haar door de staat gegarandeerde leningen zou aflossen.
7 Tijdens de tweede fase zou FSC de aandelen van NewCo overnemen, die vervolgens op gecontroleerde wijze zou worden geliquideerd.
8 FIH Holding en FSC hebben verschillende nevenovereenkomsten gesloten die betrekking hadden op de situatie van NewCo tijdens deze liquidatie. FIH Holding heeft FSC meer bepaald een onbeperkte verliesgarantie verstrekt, waarbij werd gegarandeerd dat deze laatste alle door haar aan NewCo verstrekte bedragen en kapitaalmiddelen terug zou krijgen. FSC heeft ermee ingestemd om NewCo tijdens haar liquidatie te financieren en te herkapitaliseren indien dit noodzakelijk zou blijken te zijn.
9 In besluit C(2012) 4427 final van 29 juni 2012 betreffende staatssteunregeling SA.34445 (12/C) (ex 2012/N) – Denemarken heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de aangemelde maatregelen staatssteun ten gunste van NewCo en de FIH-groep vormden. Zij heeft het maatregelenpakket evenwel ter wille van de financiële stabiliteit voorlopig goedgekeurd voor een periode van zes maanden of, voor het geval dat het Koninkrijk Denemarken tijdens deze periode een herstructureringsplan zou overleggen, in afwachting dat zij een definitief besluit op dit punt zou treffen.
10 Bij hetzelfde besluit heeft de Commissie een formele onderzoeksprocedure ten aanzien van deze maatregelen ingeleid. Zij had met name twijfels over de vraag of deze maatregelen evenredig waren en tot het noodzakelijke minimum beperkt waren. Zij vroeg zich tevens af of er sprake was van een passende eigen bijdrage van de FIH-groep en of mededingingsverstoringen in voldoende mate werden beperkt.
11 Op 2 juli 2012 heeft FIH het hybride tier-1-kapitaal ten bedrage van 1,9 miljard DKK (ongeveer 225 miljoen EUR) dat zij in 2009 had ontvangen, aan het Koninkrijk Denemarken terugbetaald. FSC is er aldus in geslaagd vrijwel het gehele bedrag van 2 miljard DKK voor de acquisitie van Newco te financieren uit de vervroegde terugbetaling van deze middelen.
12 Op 4 januari 2013 heeft het Koninkrijk Denemarken een plan voor de herstructurering van FIH ingediend, waarvan de definitieve versie dateert van 24 juni 2013.
13 Op 3 oktober 2013 heeft het Koninkrijk Denemarken een pakket verbintenissen voorgesteld, waarvan de definitieve versie dateert van 3 februari 2014, teneinde de twijfels die de Commissie tijdens de onderzoeksprocedure had geuit, weg te nemen.
Bestreden besluit
14 Op 12 maart 2014 heeft de Commissie haar besluit 2014/884/EU van 11 maart 2014 betreffende de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregel SA.34445 (12/C) ten behoeve van de overdracht van vastgoedgerelateerde activa van FIH naar FSC (PB 2014, L 357, blz. 89; hierna: „bestreden besluit”) ter kennis gebracht van het Koninkrijk Denemarken. Zij heeft de betrokken steun krachtens artikel 107, lid 3, onder b), VWEU verenigbaar met de interne markt verklaard, gelet op het herstructureringsplan en de verbintenissen die waren voorgesteld.
15 Volgens het bestreden besluit vormen de maatregelen ten gunste van FIH staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
16 In de eerste plaats heeft de Commissie opgemerkt dat de betrokken maatregelen met staatsmiddelen werden bekostigd, aangezien zij werden gefinancierd door FSC, een onderneming in handen van de staat die overheidsmiddelen gebruikt. Ten eerste had FSC een contant bedrag van 2 miljard DKK (ongeveer 268 miljoen EUR) ter beschikking gesteld voor de aankoop van aandelen van NewCo. Ten tweede had FSC toegezegd de activa van Newco te zullen financieren terwijl FIH haar door de overheid gegarandeerde leningen terugbetaalde (zie punt 6 hierboven). Ten derde had FSC afgezien van een deel van de rente die verschuldigd was ter financiering van de garantie die FIH Holding tegen de verliezen van NewCo had verstrekt (zie punt 8 hierboven).
17 In de tweede plaats heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de maatregelen de FIH-groep een voordeel verschaften. Volgens haar voldeden deze maatregelen, anders dan de Deense autoriteiten betoogden, niet aan het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie. In dit verband geeft het bestreden besluit in een grafiek de netto contante waarde („NPV” of „net present value”) van de aandelenkoopovereenkomst weer voor verschillende liquidatiewaarden van de activa van NewCo, gaande van 5,1 miljard DKK tot 28,3 miljard DKK. De kans dat elk van deze scenario’s zich voordoet wordt aangegeven door een stippellijn en bedraagt 0,1 tot 7,5 %. Volgens de Commissie is het rendement in de meest waarschijnlijke scenario’s licht negatief.
18 Volgens het bestreden besluit hangt het verwachte rendement („expected return”) van de betrokken maatregelen af van de toekomstige inkomsten uit kasstromen, waarop een passend discontopercentage („discount rate”) dient te worden toegepast om de actuele waarde, namelijk de NPV, ervan te bepalen.
19 De Commissie komt in het bestreden besluit tot de conclusie dat de kansgewogen gemiddelde NPV van de aandelenkoopovereenkomst volgens de berekening van haar externe deskundige 726 miljoen DKK bedraagt. De aandelenkoopovereenkomst levert dus verlies op voor FSC in plaats van winst. Bovendien zou een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie voor een dergelijke investering van 2 miljard DKK (ongeveer 268 miljoen DKK) een vergoeding van ten minste 10 % per jaar op zijn deelneming in het aandelenkapitaal hebben verlangd, wat gedurende het zevenjarige bestaan van Newco ongeveer 1,33 miljard DKK zou hebben opgeleverd.
20 In de derde plaats heeft de Commissie opgemerkt dat de maatregelen uitsluitend betrekking hadden op de FIH-groep en op Newco, en dus selectief waren.
21 In de vierde plaats heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de maatregelen tot een verstoring van de mededinging konden leiden en het handelsverkeer tussen de lidstaten konden beïnvloeden.
22 Volgens de berekeningen van de Commissie, die werden onderbouwd met rapporten van externe deskundigen, beliep het bedrag van de steun ongeveer 2,25 miljard DKK (ongeveer 300 miljoen EUR). Bij de berekening van het steunbedrag heeft de Commissie rekening gehouden met de volgende elementen:
– het voordeel dat verband hield met de formule van de aandelenkoopovereenkomst (0,73 miljard DKK), doordat de participatie in de waardestijging van het eigen vermogen slechts 25 % bedroeg over een investeringsperiode van zeven jaar (volgens de Commissie zou er bij een gewone investering in aandelenkapitaal sprake zijn van een participatie van 100 % in het rendement op de aandelen);
– de jaarlijkse vergoeding voor het eigen vermogen waarvan werd afgezien voor een investeringsperiode van zeven jaar (1,33 miljard DKK);
– de door Newco te veel betaalde rente over de eerste lening aan FIH en de initiële financiering ervan (0,33 miljard DKK);
– de betaling van te veel administratiekosten aan FIH voor activabeheer en dekkingstransacties (0,14 miljard DKK).
23 Volgens de Commissie vormden de vroegtijdig ingetrokken overheidsgaranties ten belope van 0,28 miljard DKK een verzachtende factor en moesten zij als zodanig worden afgetrokken van het steunbedrag.
24 Wat de verenigbaarheid van de steun met de interne markt betreft, heeft de Commissie de maatregel onderzocht op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU en deze getoetst aan de mededeling betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector (PB 2009, C 72, blz. 1; hierna: „mededeling betreffende aan waardevermindering onderhevige activa”) en aan de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 januari 2012 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis (PB 2011, C 356, blz. 7; hierna: „herstructureringsmededeling”).
25 Dienaangaande heeft de Commissie opgemerkt dat de vereiste vergoeding voor het aandelenkapitaal werd bepaald op basis van de door de maatregelen bereikte effectieve nettokapitaalondersteuning. Zij raamde het brutokapitaalondersteunend effect van de maatregelen op 375 miljoen DKK en was van mening dat de equivalente overdrachtswaarde daarmee 254 miljoen DKK boven de reële economische waarde lag. Over dit bedrag, dat moet worden teruggevorderd, moeten ook vergoedingen worden uitgekeerd. Daarnaast moet een bedrag van 143,2 miljoen DKK aan teveel betaalde vergoedingen worden teruggevorderd.
26 Volgens de Commissie is het nettokapitaalondersteunend effect door de vooruitbetaling van een bedrag van 254 miljoen DKK (met als valutadatum 1 maart 2012) verlaagd van 375 miljoen naar 121 miljoen DKK. Door een eenmalige premie van 310,25 miljoen DKK met als valutadatum 30 september 2013, plus een jaarlijkse betaling van 12,1 miljoen DKK (die overeenkomt met een jaarlijkse vergoeding van 10 % over de kapitaalondersteuning) en de terugvordering van de te veel betaalde administratiekosten zouden de maatregelen dan ook in overeenstemming worden gebracht met de mededeling betreffende aan waardevermindering onderhevige activa.
27 Gelet op deze verschillende punten heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de maatregelen evenredig waren, beperkt waren tot het minimum en in een toereikende eigen bijdrage van FIH voorzagen overeenkomstig de mededeling betreffende aan waardevermindering onderhevige activa.
28 Vervolgens heeft de Commissie onderzocht of de maatregelen verenigbaar waren met de herstructureringsmededeling. Zij was van mening dat een uitvoerig herstructureringsplan was overgelegd waaruit bleek dat de levensvatbaarheid van FIH op lange termijn zonder staatssteun zou worden hersteld. Voorts zorgde het herstructureringsplan volgens de Commissie voor een passende lastendeling en een voldoende vermindering van de mededingingsvervalsing.
29 Gelet op het voorgaande is de steun in het bestreden besluit verenigbaar met de interne markt verklaard.
Procedure en conclusies van partijen
30 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 mei 2014, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
31 Zij verzoeken het Gerecht:
– het bestreden besluit nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
32 De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond te verklaren;
– verzoeksters te verwijzen in de kosten.
33 Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en in het kader van de in artikel 89, lid 3, onder a), van zijn Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang de partijen uitgenodigd te antwoorden op bepaalde schriftelijke vragen. De partijen hebben binnen de gestelde termijnen op deze vragen geantwoord.
34 Ter terechtzitting van 25 februari 2016 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.
In rechte
35 Ter ondersteuning van hun beroep voeren verzoeksters drie middelen aan: ten eerste schending van artikel 107, lid 1, VWEU, voor zover het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie niet correct is toegepast in het bestreden besluit, ten tweede, vergissingen bij de berekening van het bedrag van de steun en van de met de interne markt onverenigbare steun en, ten derde, niet-nakoming van de motiveringsplicht.
Eerste middel: onjuiste toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie
Argumenten van partijen
36 Met hun eerste middel betogen verzoeksters dat het bestreden besluit inbreuk maakt op artikel 107, lid 1, VWEU, voor zover de Commissie tot de conclusie is gekomen dat de maatregelen niet voldeden aan het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie. Volgens verzoeksters was zij ten onrechte van mening dat de overdracht van activa staatssteun vormde omdat geen enkele marktdeelnemer in een markteconomie onder dezelfde voorwaarden een investering zou hebben verricht.
37 De Commissie heeft in dit verband geen rekening gehouden met het reeds bestaande risico dat het Koninkrijk Denemarken zeer grote verliezen zou lijden op het geïnjecteerde hybride tier-1-kapitaal ten bedrage van 1,9 miljard DKK (ongeveer 225 miljoen EUR) en de 42 miljard DKK aan uitstaande obligaties die door FIH waren uitgegeven en door de staat werden gegarandeerd. Volgens verzoeksters werd de overdracht van activa geacht het risico weg te nemen dat FIH liquiditeitsproblemen zou ondervinden of zelfs zou moeten worden vereffend.
38 Verzoeksters merken op dat het Koninkrijk Denemarken volgens de schattingen van een externe consultant van juni 2012 het risico liep een nettoverlies van 3,8 miljard DKK op de door de staat gegarandeerde obligaties en van 1,9 miljard DKK op het geïnjecteerde hybride tier-1-kapitaal te lijden in geval van insolventie van FIH. Het bedrag van de staatssteun, dat door de Commissie was begroot op 2,25 miljard DKK, viel dus in het niet bij het geschatte nettoverlies.
39 Verzoeksters voegen hieraan toe dat het Koninkrijk Denemarken ten tijde van de overdracht van de activa met twee risicoscenario’s werd geconfronteerd: ten eerste, het risico dat verband hield met de door de staat gegarandeerde obligaties en de injectie van hybride kapitaal in geval van de eventuele insolventie van FIH, en ten tweede, het risico dat verband hield met de overdracht van de activa zelf, namelijk dat de activaportefeuille mogelijkerwijs slechtere resultaten zou opleveren dan verwacht. Volgens de overdrachtsovereenkomst viel echter elk verlies in dat verband ten laste van FIH. Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij in het bestreden besluit niet heeft onderzocht of de overdracht van activa het eerste risico, namelijk dat van de insolventie van FIH, niet aanzienlijk had verminderd (of zelfs weggenomen).
40 Volgens verzoeksters had de Commissie niet moeten analyseren of een particuliere marktdeelnemer in soortgelijke omstandigheden dezelfde financiering zou hebben verstrekt, maar het gedrag van een particuliere marktdeelnemer in beschouwing moeten nemen die blootgesteld is aan dezelfde risico’s als het Koninkrijk Denemarken. Een particuliere schuldeiser bevindt zich in werkelijkheid niet in dezelfde situatie als een particuliere investeerder die onder normale marktvoorwaarden opereert (hierna: „particuliere investeerder”), in die zin dat eerstgenoemde mogelijkerwijs een verlieslatende transactie dient te aanvaarden indien daardoor nog grotere verliezen kunnen worden vermeden.
41 Verzoeksters stellen dat de voorwaarden waaronder de overdracht van activa heeft plaatsgevonden, gelet op het risico om de hierboven in punt 38 vastgestelde verliezen (namelijk 5,7 miljard DKK) te lijden, niet gunstiger voor FIH waren dan die welke een bedachtzame marktdeelnemer in een markteconomie (namelijk een particuliere schuldeiser) zou hebben aanvaard.
42 Verzoeksters merken met betrekking tot het risico waaraan de staat is blootgesteld op dat de injectie van hybride tier-1-kapitaal ten bedrage van 1,9 miljard DKK (ongeveer 225 miljoen EUR) in FIH is vervangen door een kapitaalinvestering van 2 miljard DKK (ongeveer 268 miljoen EUR) in NewCo. Voorts stellen zij dat FIH Holding een onbeperkte verliesgarantie heeft verstrekt. Verder was het hybride tier-1-kapitaal niet gedekt in geval van faillissement van FIH, terwijl de kapitaalinvestering in NewCo wel gedekt was door een pand en een door FIH Holding verstrekte verliesgarantie. Verzoeksters voegen hieraan toe dat FIH verplicht was om de van FSC ontvangen 2 miljard DKK te gebruiken om de door de staat gegarandeerde obligaties terug te betalen, waardoor het risico van de staat verder werd verminderd. Ten slotte merken zij op dat FIH een dividend, begroot op niet minder dan 90 %, diende uit te keren in geval van insolventie.
43 Verzoeksters betogen dat een particuliere schuldeiser op dezelfde wijze zou hebben gepoogd om zijn blootstelling aan een schuldenaar in financiële moeilijkheden te verminderen. In het licht van het bovenstaande zijn zij van mening dat de overdracht van activa geen staatssteun omvatte en dat het bestreden besluit dus nietig dient te worden verklaard wegens schending van artikel 107, lid 1, VWEU.
44 De Commissie betwist de argumenten van verzoeksters.
45 Volgens haar gaan verzoeksters voorbij aan het in de rechtspraak gemaakte onderscheid tussen de toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie en de daadwerkelijke toepassing ervan. Zij stelt dat dit beginsel dient te worden toegepast indien de betrokken lidstaat als een marktdeelnemer en niet als overheid heeft gehandeld. Bij deze toepassing dient alleen rekening te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder of investeerder en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid.
46 Volgens de Commissie is de stelling van verzoeksters dat de eventuele verliezen in aanmerking moeten worden genomen die verband houden met de reeds bestaande schulden die voortvloeien uit de kapitaalinjectie en de garanties, dus in strijd met de rechtspraak. Verzoeksters gaan eraan voorbij dat deze maatregelen staatssteun ten gunste van FIH vormden en dus voortvloeiden uit het optreden van de staat als overheid. Bijgevolg kon de Commissie totaal geen belang hechten aan het risico op deze verliezen.
47 Om dezelfde redenen is de Commissie van mening dat verzoeksters ten onrechte stellen dat zij een vergissing heeft begaan door het gedrag van de lidstaat te vergelijken met dat van een investeerder en niet met dat van een schuldeiser. Zij merkt op dat verzoeksters geen andere vooraf bestaande schulden vermelden die FIH verschuldigd zou zijn aan de staat als marktdeelnemer.
48 Wat het risico betreft dat verband houdt met de kans dat FIH Holding insolvent zou worden, merkt de Commissie op dat zij over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt wanneer zij een ingewikkelde economische beoordeling dient te verrichten, zoals in casu. Zij voegt hieraan toe dat het relevante risico in het kader van de door FIH Holding geboden onbeperkte verliesgarantie was dat de verliezen die FSC eventueel zou lijden tijdens de liquidatie van NewCo (met name indien deze diende te worden geherkapitaliseerd) het vermogen van FIH Holding om deze verliezen te dragen te boven zouden gaan. Hoe lager de liquidatiewaarde van NewCo zou zijn (en dus hoe groter de door FSC geleden verliezen zouden zijn), des te minder waarschijnlijk het zou zijn dat FIH Holding al haar verplichtingen uit hoofde van deze garantie zou kunnen nakomen. Volgens de Commissie viel een verlies van 16 % op alle liquidatiewaarden te verwachten, wat overeenstemt met het risico op niet-terugbetaling door een financiële instelling die van Moody’s een B1-rating heeft gekregen (dit was FIH’s rating op het ogenblik dat de maatregelen werden goedgekeurd). De Commissie komt tot de slotsom dat zij het risico correct heeft ingeschat dat FIH Holding haar verplichtingen uit hoofde van de onbeperkte verliesgarantie die zij aan FSC heeft verstrekt, niet zou kunnen nakomen.
49 In dupliek preciseert de Commissie dat zij het beginsel van de particuliere investeerder in het bestreden besluit heeft toegepast, na te hebben vastgesteld dat dit beginsel van toepassing was.
Beoordeling door het Gerecht
50 Volgens artikel 107, lid 1, VWEU zijn, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
51 De kwalificatie als steunmaatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vereist dat aan alle in die bepaling vermelde voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet hij een voordeel verstrekken door bepaalde ondernemingen of producties te begunstigen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (arrest van 17 mei 2011, Buczek Automotive/Commissie, T‑1/08, EU:T:2011:216, punt 66).
52 Wat meer bepaald de voorwaarde betreft dat een voordeel wordt verstrekt, zij eraan herinnerd dat het begrip steun een algemenere strekking heeft dan het begrip subsidie, daar het niet alleen positieve prestaties omvat zoals de subsidie zelf, maar ook staatsmaatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken, en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden (arrest van 17 mei 2011, Buczek Automotive/Commissie, T‑1/08, EU:T:2011:216, punt 68).
53 Eveneens volgens vaste rechtspraak maakt artikel 107 VWEU geen onderscheid naar de redenen of doeleinden van staatsmaatregelen, maar definieert het deze naar hun gevolgen (arrest van 17 mei 2011, Buczek Automotive/Commissie, T‑1/08, EU:T:2011:216, punt 69).
54 Voorts is geoordeeld dat ter beoordeling van de vraag of een maatregel van een staat een steunmaatregel is in de zin van artikel 107 VWEU, moet worden vastgesteld of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (arrest van 17 mei 2011, Buczek Automotive/Commissie, T‑1/08, EU:T:2011:216, punt 70).
55 Er zij aan herinnerd dat deelnemingen van de overheid in het kapitaal van een onderneming, in welke vorm ook, staatssteun kunnen zijn wanneer aan de voorwaarden van artikel 107 EG is voldaan (arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, EU:T:2003:57, punt 244).
56 Om uit te maken of een dergelijke deelneming staatssteun vormt, moet worden beoordeeld of een particuliere investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, in soortgelijke omstandigheden ertoe had kunnen worden gebracht de betrokken maatregel te treffen. Inzonderheid is het relevant te weten of een particuliere investeerder onder dezelfde voorwaarden de betrokken transactie zou hebben verricht, en zo niet, onder welke voorwaarden dit mogelijk ware geweest. De handelwijzen van de openbare en van de particuliere investeerder moeten worden vergeleken op basis van de houding die een particuliere investeerder ten tijde van de betrokken transactie zou hebben aangenomen, gelet op de destijds beschikbare informatie en de vooruitzichten van dat ogenblik (zie in die zin arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, EU:T:2003:57, punten 245 en 246).
57 Er zij evenwel gepreciseerd dat, wanneer het gaat om de inning van publieke schuldvorderingen, niet dient te worden onderzocht of de betrokken overheidsinstanties zich hebben gedragen als publieke investeerders waarvan het optreden moet worden vergeleken met het gedrag van een marktdeelnemer in een markteconomie die een algemeen of sectoraal structuurbeleid voert en zich daarbij laat leiden door rentabiliteitsvooruitzichten op lange termijn voor het geïnvesteerde kapitaal. Deze instanties moeten in werkelijkheid worden vergeleken met een particuliere schuldeiser die betaling tracht te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn door een schuldenaar in financiële moeilijkheden (arresten van 29 juni 1999, DM Transport, C‑256/97, EU:C:1999:332, punten 24 en 25; 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punt 72; 11 juli 2002, HAMSA/Commissie, T‑152/99, EU:T:2002:188, punt 167, en 17 mei 2011, Buczek Automotive/Commissie, T‑1/08, EU:T:2011:216, punt 70).
58 Wanneer een onderneming die het hoofd moet bieden aan een aanzienlijke verslechtering van haar financiële situatie, haar schuldeisers een akkoord of een reeks akkoorden voorstelt tot sanering van haar schulden, om haar situatie te verbeteren en haar faillissement te voorkomen, moet elke schuldeiser een keuze maken tussen het bedrag dat hem in het kader van het voorgestelde akkoord wordt geboden, en het bedrag dat hij na de eventuele liquidatie van de onderneming meent te kunnen verhalen. Zijn keuze wordt beïnvloed door een reeks factoren, zoals de omstandigheid of hij een hypothecaire, preferente of gewone schuldeiser is, de aard en de omvang van zijn eventuele zekerheden, zijn beoordeling van de kansen op herstel van de onderneming, en de opbrengst die de liquidatie hem zou opleveren. Mocht bijvoorbeeld blijken dat in het geval van de liquidatie van een onderneming de verkoopwaarde van haar activa het slechts mogelijk maakt de hypothecaire en preferente schuldvorderingen terug te betalen, dan zouden de gewone vorderingen waardeloos zijn. In een dergelijke situatie zou een gewone schuldeiser die bereid is van de terugbetaling van een aanzienlijk deel van zijn vordering af te zien, niet echt een toegeving doen (arrest van 11 juli 2002, HAMSA/Commissie, T‑152/99, EU:T:2002:188, punt 168).
59 Voorts zij eraan herinnerd dat het loutere feit dat een overheidsonderneming reeds kapitaal in een dochtermaatschappij heeft ingebracht dat als steun is aangemerkt, niet a priori uitsluit dat een latere kapitaalinjectie kan worden beschouwd als een investering die voldoet aan het criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie (arrest van 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie, T‑11/95, EU:T:1998:199, punt 170).
60 Ten slotte vormt het criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie geen uitzondering die enkel geldt op verzoek van een lidstaat. Dit criterium, zo het van toepassing is, is een van de elementen die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of sprake is van steun (arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 103). Wanneer blijkt dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing kan zijn, staat het bijgevolg aan de Commissie om de betrokken lidstaat te vragen haar alle relevantie informatie te bezorgen op basis waarvan kan worden uitgemaakt of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid en toepassing van dit criterium (arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 104, en 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punt 33).
61 Het eerste middel, dat de vraag opwerpt of de Commissie de juiste criteria heeft toegepast om te beoordelen of in casu sprake is van steun, dient aan deze beginselen te worden getoetst. Verzoeksters zijn in wezen van mening dat de Commissie het beginsel van de schuldeiser in een markteconomie had moeten toepassen op het gedrag van het Koninkrijk Denemarken, teneinde rekening te houden met het risico dat financiële verliezen zouden worden geleden indien de betrokken maatregelen niet werden genomen. De Commissie daarentegen stelt dat zij het correcte criterium heeft toegepast, namelijk het beginsel van de particuliere investeerder. Tegen de argumenten van verzoeksters brengt zij in dat de eventuele reeds bestaande schulden ten aanzien van het Koninkrijk Denemarken die voortvloeien uit de kapitaalinjectie en uit de garanties niet in aanmerking kunnen worden genomen, aangezien Denemarken bij de vaststelling van deze maatregelen, die steunmaatregelen vormen, als overheid heeft gehandeld. Dienaangaande zij opgemerkt dat het bestreden besluit weliswaar niet de redenen vermeldt waarom de Commissie in haar analyse van de in 2012 aangemelde maatregelen is voorbijgegaan aan de maatregelen die in 2009 zijn vastgesteld, maar dat de Commissie in haar memories heeft gepreciseerd dat zij dit heeft gedaan omdat de maatregelen van 2009 staatssteun vormden.
62 Het Gerecht dient dus vast te stellen of de Commissie in het kader van haar onderzoek van de in 2012 aangemelde maatregelen rekening diende te houden met het feit dat het Koninkrijk Denemarken in 2012 bepaalde risico’s liep die voortvloeiden uit de kapitaalinjectie en de verlening van garanties in 2009, zoals verzoeksters stellen, dan wel of zij deze omstandigheid buiten beschouwing kon laten, zoals de Commissie betoogt.
63 Het is logisch om te veronderstellen dat een rationele marktdeelnemer rekening zou houden met het risico dat hij loopt ten gevolge van een verstrekking van kapitaal en van een garantie aan een onderneming die nadien in financiële problemen geraakt, om uit te maken of hij er verstandig aan zou doen om niets te ondernemen en het risico zich eventueel te laten voltrekken, dan wel of het daarentegen voorzichtig zou zijn om bepaalde maatregelen te nemen om te vermijden dat dit risico zich voltrekt. Een dergelijke beslissing zou worden genomen op basis van de beschikbare informatie en de op het betrokken ogenblik voorzienbare ontwikkelingen. De desbetreffende keuze zou worden beïnvloed door een reeks factoren, zoals de mate van blootstelling (namelijk het bedrag van de kapitaalinjectie en het door de garantie gedekte bedrag), de waarschijnlijkheid dat het risico werkelijkheid zal worden, de kans om de middelen te recupereren in geval van liquidatie van de onderneming, de duur van de liquidatieprocedures en de kosten en de risico’s die voortvloeien uit de vaststelling van de beoogde maatregelen, alsook de kansen op herstel van de onderneming.
64 Zoals verzoeksters terecht stellen, heeft een marktdeelnemer in een situatie als de onderhavige, waarin hij vooraf aan de betrokken onderneming kapitaal en een garantie heeft verstrekt, meer weg van een particuliere schuldeiser die zijn verliezen beoogt te minimaliseren dan van een particuliere investeerder die een maximale winst beoogt te halen uit middelen die hij naar goeddunken kan investeren. Het loutere stilzitten van een particuliere schuldeiser kan immers financiële gevolgen voor hem hebben, terwijl het besluit van een particuliere investeerder om voor het eerst in een bepaalde onderneming en niet in een andere te investeren, in wezen wordt bepaald door zijn winstvooruitzichten.
65 Het kan rationeel zijn voor een marktdeelnemer die een deelneming heeft in het kapitaal van een vennootschap waaraan hij eveneens een garantie heeft verleend, om maatregelen te nemen waaraan bepaalde kosten verbonden zijn wanneer hij hierdoor het risico dat hij zijn kapitaal zal verliezen en zijn verplichtingen uit hoofde van de garantie zal moeten nakomen, aanzienlijk kan verminderen of zelfs kan uitsluiten.
66 Meer bepaald kan het economisch rationeel zijn voor het Koninkrijk Denemarken om maatregelen, zoals een overdracht van aan waardevermindering onderhavige activa, te aanvaarden, voor zover de hieraan verbonden kosten en risico’s beperkt zijn en het hoogst waarschijnlijk zou zijn dat het verliezen zou moeten dragen die groter zijn dan deze kosten indien deze maatregelen niet werden genomen.
67 Gelet op het doel van de regels inzake controle op staatssteun zou het immers onlogisch zijn dat een lidstaat, om deze regels na te leven, gedwongen zou zijn om een aanzienlijke en hoogst waarschijnlijk geworden overdracht van middelen ten gunste van een onderneming te verrichten, indien aangetoond is dat hij deze uitgave kan vermijden door maatregelen te nemen waaraan minder kosten verbonden zijn, wat een economisch rationeel gedrag zou zijn.
68 In casu wordt in het bestreden besluit niet onderzocht welke kosten het Koninkrijk Denemarken had moeten dragen ten gevolge van de injectie van hybride tier-1-kapitaal ten bedrage van 1,9 miljard DKK (ongeveer 225 miljoen EUR) en de verlening van een staatsgarantie ten belope van 50 miljard DKK (ongeveer 6,31 miljard EUR) op grond van beschikking C(2009) 776 definitief, indien het in 2012 geen maatregelen had genomen.
69 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het bestreden besluit een onjuist juridisch criterium heeft toegepast, namelijk het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie, in plaats van de betrokken maatregelen te toetsen aan het beginsel van de particuliere schuldeiser in een markteconomie, ongeacht het resultaat waartoe deze analyse zou hebben geleid. Het gedrag van het Koninkrijk Denemarken ten tijde van de vaststelling van de betrokken maatregelen in 2012 diende immers niet te worden vergeleken met dat van een investeerder die zijn winst beoogt te maximaliseren, maar met dat van een schuldeiser die de verliezen beoogt te minimaliseren waaraan hij blootgesteld zou zijn indien hij geen actie ondernam. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie in het bestreden besluit een onjuist referentiekader voor haar analyse heeft gehanteerd.
70 Hieraan moet worden toegevoegd dat het in het kader van het onderhavige geding niet aan het Gerecht staat om zich uit te spreken over het resultaat waartoe de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser door de Commissie in casu zou hebben geleid. Het staat dus aan de Commissie om aan de hand van het juiste juridische criterium de relevante conclusies te trekken uit het feit dat de maatregelen van 2009 met de interne markt verenigbaar verklaarde steunmaatregelen vormden, en met het oog op deze analyse eventueel vast te stellen of het steunequivalent gelijk was aan het totale bedrag van de maatregelen of slechts aan een deel ervan. Uit de rechtspraak blijkt immers dat, wanneer de staat een garantie voor een banklening verstrekt aan een onderneming in moeilijkheden die geen adequate tegenprestatie biedt, de garanties ten belope van het gegarandeerde kredietbedrag als steun moeten worden beschouwd. Deze steunmaatregelen kunnen dus niet worden opgenomen in de berekening van de kosten die de liquidatie van de betrokken onderneming voor de staat meebrengt (zie in die zin arrest van 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, C‑334/99, EU:C:2003:55, punt 138). In dit verband is het nuttig erop te wijzen dat uit het besluit van 2009 blijkt dat de steunregeling openstond voor in wezen gezonde en solvabele bakinstellingen en dat de garantie slechts kon worden verleend in ruil voor de betaling van een marktgeoriënteerde premie.
71 Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een onjuist juridisch criterium toe te passen.
72 De argumenten die de Commissie aan de rechtspraak ontleent, doen geen afbreuk aan deze conclusie.
73 Ten eerste moet worden gepreciseerd dat in de punten 31 tot en met 37 van het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), dat slechts enkele weken na de vaststelling van het bestreden besluit is gewezen, wordt opgemerkt dat de Commissie niet kan weigeren om het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie toe te passen op de wijziging van de voorwaarden voor de terugbetaling van een kapitaalinbreng op de enkele grond dat de oorspronkelijke kapitaalinbreng staatssteun vormde (zie eveneens arrest van 2 maart 2012, Nederland/Commissie, T‑29/10 en T‑33/10 , EU:T:2012:98, punten 97‑99).
74 Zoals de Commissie stelt, betreft de zaak die heeft geleid tot het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), weliswaar de toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie (dat de Commissie niet had toegepast op de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden) en niet de concrete toepassing ervan, maar zij toont aan dat de omstandigheid dat een voorafgaande maatregel steun omvat niet volstaat om te weigeren rekening te houden met het effect van deze maatregel bij de beoordeling van de vraag of een latere maatregel steun omvat. Indien het argument van de Commissie correct was, zou het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie nooit hoeven te worden toegepast op de latere wijziging van een maatregel die oorspronkelijk steun omvatte. Haar beschikking had dan niet nietig mogen worden verklaard, zoals de Unierechter in die zaak heeft gedaan. Voorts is het, zoals het Hof in bovengenoemd arrest heeft opgemerkt, voor de beoordeling van de latere maatregel doorslaggevend of het gedrag van de staat voldoet aan het criterium van economische rationaliteit (arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punt 36).
75 Vaststaat dat de Commissie in casu niet heeft onderzocht of het Koninkrijk Denemarken zich heeft gedragen op een wijze die voldoet aan het criterium van economische rationaliteit, door de maatregelen van 2012 vast te stellen in plaats van het risico dat het zijn kapitaalinbreng zou verliezen en zijn verplichtingen uit hoofde van de garantie zou moeten nakomen, zich te laten voltrekken.
76 Ten tweede verwijst de Commissie naar het arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), waarin het Hof, in punt 79, voor recht heeft verklaard dat bij de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie alleen rekening dient te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de Staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid. De Commissie stelt op basis van dat arrest dat, aangezien de toekenning van staatssteun duidelijk verband houdt met de situatie van het Koninkrijk Denemarken als overheid, bij de beoordeling van de vraag of de betrokken maatregelen steun omvatten geen rekening hoeft te worden gehouden met de kapitaalinbreng en de garantie.
77 Gepreciseerd dient te worden dat bovengenoemde zaak betrekking had op een besluit van de Commissie waarbij deze weigerde om het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie toe te passen bij het onderzoek van de omzetting van een belastingschuld in een kapitaalinjectie ten gunste van een onderneming die volledig in handen was van de staat. In eerste aanleg had het Gerecht, zonder door het Hof te worden bekritiseerd, geoordeeld dat de Commissie zich niet louter kon baseren op zuiver formele criteria, zoals de fiscale aard van de schuldvordering of het feit dat gebruik was gemaakt van een wet om afstand te doen van de schuldvordering, om de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie af te wijzen. De Commissie diende daarentegen te onderzoeken of het betoog dat de afstand van de belastingvordering in het kader van een herstructurering van de balans en van een kapitaalverhoging aan dit criterium kon voldoen, gegrond was. In het bijzonder blijkt uit dit arrest dat een economisch voordeel moet worden getoetst aan het criterium van de particuliere investeerder wanneer na de in voorkomend geval vereiste globale beoordeling blijkt dat de betrokken lidstaat ondanks het gebruik van dergelijke aan het openbaar gezag ontleende middelen dit voordeel heeft toegekend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de hem toebehorende onderneming (arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 92).
78 Opgemerkt zij dat het Hof in het arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), heeft verklaard dat de Commissie bij de beoordeling van een kapitaalverhoging in de vorm van de afstand van een belastingschuld rekening diende te houden met het feit dat de staat aandeelhouder en schuldeiser was van een onderneming. Voorts blijkt uit dat arrest dat het gebruik van aan het openbaar gezag ontleende middelen geen invloed heeft op het feit dat de staat kan worden geacht te handelen als rationele marktdeelnemer. Anders dan de Commissie stelt, kan dat arrest dus niet worden aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt in de onderhavige zaak. Voorts zij opgemerkt dat in het arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie (C‑73/11 P, EU:C:2013:32), wordt bevestigd dat de fiscale oorsprong van de schuld, die dus voortvloeit uit de hoedanigheid van de staat als overheid, niet beslissend is voor de afwijzing van de toepassing van het beginsel van de particuliere schuldeiser.
79 Ten derde had het door de Commissie aangehaalde arrest van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie (C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682), betrekking op de privatisering van een bank tegen een prijs die duidelijk lager was dan die welke door een andere inschrijver was geboden. In haar beschikking had de Commissie het argument verworpen dat de gekozen inschrijver betere vooruitzichten bood dat geen gebruik zou worden gemaakt van de door het Land geboden wettelijke garantie („Ausfallhaftung”) bij insolventie van de bank. Het Hof was van oordeel dat de Commissie terecht had geweigerd om rekening te houden met de betrokken garantie, aangezien de staat met de toekenning ervan andere doelstellingen dan rentabiliteit nastreefde en zijn overheidsprerogatieven uitoefende (arrest van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie, C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punten 54‑56).
80 Dat arrest had dus betrekking op de concrete toepassing van het correcte criterium, namelijk het beginsel van de particuliere verkoper, alsook op de factoren die in het kader van deze toepassing in aanmerking dienden te worden genomen. Die zaak verschilt dus van de onderhavige, waarin de Commissie een onjuist juridisch criterium heeft toegepast.
81 Het staat aan de Commissie om in het kader van de toepassing van het juiste juridische criterium eventueel de relevante gevolgen te trekken uit het arrest Land Burgenland, waarin de betrokken garantie niet beperkt was in de tijd of tot een bepaald bedrag en niet was verleend in ruil voor de betaling van een premie of via een marktmechanisme (zie in die zin arrest van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie, C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punt 5).
82 Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de Commissie de betrokken maatregelen had moeten analyseren op basis van de aard, het voorwerp en de doelstellingen ervan, rekening houdend met de context waarin zij zijn vastgesteld, namelijk de vermindering van het door het Koninkrijk Denemarken gedragen risico dat voortvloeide uit de kapitaalinjectie en de verleende garantie, in plaats van het beginsel van de particuliere investeerder toe te passen, ongeacht het resultaat van deze analyse. Wanneer de staat een deel van het kapitaal van een bank in moeilijkheden in handen heeft en borg staat voor een deel van de verplichtingen van deze bank, en zoals in casu betrokken is bij een overdracht van aan waardevermindering onderhevige activa, kan niet a priori worden uitgesloten dat hij een doel kan nastreven dat vergelijkbaar is met dat van een particuliere schuldeiser, teneinde het door hem gedragen risico te verminderen.
83 In deze omstandigheden moet het eerste middel worden aanvaard.
Tweede middel: vergissingen bij de berekening van het bedrag van de staatssteun en van de met de interne markt onverenigbare steun
84 Met hun tweede middel betogen verzoeksters dat de Commissie verschillende vergissingen heeft begaan bij de berekening van de staatssteun en van de met de interne markt onverenigbare steun. Volgens hen heeft de Commissie op dit punt vijf beoordelingsfouten gemaakt: zij heeft vergissingen begaan bij de berekening van de waarde van de overgedragen activa, het risico dat FIH insolvent zou worden verkeerd ingeschat en zich vergist met betrekking tot de vergoeding die FSC ontving voor haar kapitaalinvestering, de interesten die aan FSC verschuldigd waren voor haar financiering van NewCo en het bedrag van de kapitaalondersteuning ten gevolge van de overdracht van activa.
85 Zoals blijkt uit het onderzoek van het eerste middel, heeft de Commissie in het bestreden besluit een onjuist referentiekader gehanteerd voor haar analyse, en het staat in het kader van het onderhavige geding niet aan het Gerecht om uitspraak te doen over het resultaat waartoe de toepassing van het juiste criterium in casu zou hebben geleid (punten 69 en 70 hierboven). Bijgevolg hoeft het Gerecht het tweede middel, betreffende de rekenfouten die de Commissie zou hebben gemaakt, niet te onderzoeken en evenmin uitspraak te doen over de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van de vijfde grief van het onderhavige middel.
Derde middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht
Argumenten van partijen
86 Met hun derde middel betogen verzoeksters dat het bestreden besluit niet toereikend is gemotiveerd en aldus inbreuk maakt op artikel 296, tweede alinea, VWEU en artikel 41, lid 2, derde streepje, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
87 Verzoeksters merken meer bepaald op dat de andere lidstaten en belanghebbende derden onmogelijk aan de hand van het bestreden besluit kunnen achterhalen hoe de Commissie is gekomen tot de in de overwegingen 97, 103, 116 en 117 van dit besluit genoemde cijfers. Nergens in het bestreden besluit wordt melding gemaakt van de marktwaarde en de reële economische waarde van de leningportefeuille, aangezien deze waarden zijn berekend door de externe deskundige die door de Commissie is geraadpleegd. Voorts heeft de Commissie niet aangegeven op grond van welke essentiële overwegingen zij is uitgegaan van de cijfers en veronderstellingen op basis waarvan zij de marktwaarde en de reële economische waarde van de leningportefeuille heeft berekend. Verzoeksters verwijten de Commissie eveneens dat zij een zeer algemene beschrijving geeft van de methode die zij heeft gehanteerd om de in de overwegingen 93, 113 en 116 van het bestreden besluit vastgestelde bedragen te berekenen.
88 Volgens verzoeksters had de Commissie hun de twee rapporten van de externe deskundige volledig ter beschikking moeten stellen. De technische nota en de samenvatting van het tweede deskundigenverslag die hun zijn meegedeeld, volstaan niet om het besluit te verklaren. Bovendien vormt de weigering van de Commissie om toegang te verlenen tot bepaalde informatie op zich een schending van wezenlijke vormvoorschriften. De Commissie kan haar besluiten weliswaar motiveren door naar een deskundigenverslag te verwijzen, maar dit impliceert dat dit verslag ter beschikking staat van alle rechtstreeks betrokken partijen.
89 Verzoeksters voegen hieraan toe dat in het bestreden besluit niet wordt uitgelegd waarom de Commissie 275 miljoen DKK niet als het correcte cijfer heeft aanvaard, een vroegere datum dan die van de afronding van de transactie op 2 juli 2012 in aanmerking heeft genomen en niet heeft onderzocht of de overdracht van activa verenigbaar was met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie.
90 Volgens de Commissie moet het derde middel ongegrond worden verklaard.
Beoordeling door het Gerecht
91 Krachtens artikel 296, tweede alinea, VWEU moeten rechtshandelingen met redenen worden omkleed. Voorts bepaalt artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest van de grondrechten dat het recht op behoorlijk bestuur de plicht van de betrokken diensten omvat om hun beslissingen met redenen te omkleden.
92 Volgens vaste rechtspraak hangt de omvang van de motiveringsplicht af van de aard van de betrokken handeling en van de context waarbinnen deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de Unierechter zijn wettigheidstoetsing kan verrichten en de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of het besluit al dan niet gegrond is (arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, EU:T:2003:57, punt 278).
93 Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, EU:T:2003:57, punt 279).
94 In het bijzonder is de Commissie niet verplicht een standpunt in te nemen met betrekking tot alle argumenten die de belanghebbenden hebben aangevoerd, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/ Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, EU:T:2003:57, punt 280).
95 De door verzoeksters aangevoerde grieven dienen in het licht van deze overwegingen te worden onderzocht.
96 Wat ten eerste de grief betreft dat de andere lidstaten en belanghebbende derden onmogelijk kunnen achterhalen hoe de Commissie de marktwaarde en de reële economische waarde van de leningportefeuille heeft berekend en hoe zij tot de in de overwegingen 97, 103, 116 en 117 van het bestreden besluit genoemde cijfers is gekomen, zij opgemerkt dat verzoeksters geen motiveringsgebrek ten aanzien van derden kunnen aanvoeren. Voorts erkennen verzoeksters dat de Commissie hun tijdens de administratieve procedure relevante informatie dienaangaande heeft verstrekt. Zoals de Commissie opmerkt, verschaft het bestreden besluit een bondige beschrijving van de methode die is gebruikt om de marktwaarde van de activa van NewCo te berekenen (overwegingen 91‑93) en van de methode op basis waarvan de reële waarde is berekend (overweging 116).
97 Anders dan verzoeksters stellen, worden in het bestreden besluit dus de essentiële overwegingen uiteengezet waarop de Commissie haar redenering met betrekking tot de berekening van de marktwaarde en de reële economische waarde heeft gebaseerd. Voorts moet worden vastgesteld dat verzoeksters in het kader van het tweede middel een groot aantal argumenten ter betwisting van de gegrondheid van deze berekeningen hebben aangevoerd, wat erop wijst dat zij in staat waren om deze te begrijpen.
98 Wat ten tweede de grieven betreffende het onafhankelijke deskundigenverslag betreft, moet vooraf worden gepreciseerd dat het de Commissie vrijstaat om een beroep te doen op onafhankelijke deskundigen indien zij dit opportuun acht, zoals zij al vaak heeft gedaan op het gebied van staatssteun. Het bestreden besluit kan dus in casu niet worden bekritiseerd op grond van het feit dat het steunt op een deskundigenverslag van 7 juni 2012. Voorts wordt, zoals hierboven is aangegeven, in het bestreden besluit niet enkel op algemene wijze verwezen naar het onafhankelijke deskundigenverslag, maar worden hierin de essentiële overwegingen uiteengezet waarop de redenering van de Commissie berust.
99 In deze context moet het argument inzake de weigering om verzoeksters volledige toegang te verlenen tot de twee deskundigenverslagen worden verworpen. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, is de controleprocedure inzake staatssteun een procedure die wordt ingeleid jegens de lidstaat die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun. Aangezien deze procedure niet wordt ingeleid tegen de ontvanger van de steun, kan deze zich niet beroepen op de rechten van de verdediging (arrest van 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C‑74/00 P en C‑75/00 P, EU:C:2002:524, punten 81 en 83). De belanghebbenden hebben enkel het recht om op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken, rekening houdend met de omstandigheden van het concrete geval (arrest van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie, T‑371/94 en T‑394/94, EU:T:1998:140, punt 60). Ten slotte zij opgemerkt dat de omstandigheid dat de Commissie heeft verzuimd een deskundigenverslag aan een belanghebbende mee te delen, irrelevant is voor de vaststelling van een eventuele schending van de motiveringsplicht (arrest van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, EU:T:2005:221, punt 77).
100 Wat ten derde de stelling betreft dat de Commissie niet heeft gemotiveerd waarom het brutokapitaalondersteunend effect van de maatregelen 375 miljoen DKK bedraagt in plaats van 275 miljoen DKK, zij opgemerkt dat in overweging 116 van het bestreden besluit wordt opgemerkt dat de Commissie tot dit resultaat is gekomen op basis van de door de Deense financiële toezichthoudende autoriteit verstrekte gegevens en rekening houdend met haar mededeling betreffende aan waardevermindering onderhevige activa. Voorts hebben verzoeksters in het kader van de vijfde grief van het tweede middel een groot aantal argumenten ter betwisting van het tweede middel aangevoerd, wat erop wijst dat zij in staat waren om deze berekening te begrijpen. In het bijzonder blijkt uit punt 146 van het verzoekschrift en punt 73 van de repliek dat zij hebben begrepen dat het bedrag van de kapitaalondersteuning resulteerde uit een inkrimping van de beschermende buffer tegen het liquiditeitsrisico van 275 miljoen DKK en een inkrimping van de beschermende buffer tegen andere risico’s, met name het kredietrisico, van 100 miljoen DKK. De motiveringsplicht moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de litigieuze handeling betreft (arrest van 5 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑591/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:522, punt 157). Deze grief kan dan ook niet worden aanvaard.
101 Wat ten vierde de stelling betreft dat de Commissie het referentietijdstip voor de beoordeling van de leningportefeuille niet heeft gemotiveerd, blijkt uit het bestreden besluit, met name uit de overwegingen 27, 29 en 94 en de voetnoten 30 en 72, dat de leningportefeuille is beoordeeld op basis van de samenstelling ervan op 31 december 2011, rekening houdend met de evolutie van de kwaliteit ervan tot 2 juli 2012, dat wil zeggen de datum waarop de transactie is afgerond. In het bijzonder blijkt uit het deskundigenverslag van 16 september 2013, waarnaar in het bestreden besluit wordt verwezen, dat de Commissie deze benadering heeft gevolgd omdat de transactie weliswaar later is afgerond, maar terugwerkende kracht had tot 31 december 2011.
102 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een bezwarende handeling volgens de rechtspraak toereikend is gemotiveerd wanneer zij tot stand is gekomen in een context die de betrokkene bekend is, zodat deze de strekking van de hem betreffende maatregel kan begrijpen (arresten van 28 november 2013, Raad/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C‑348/12 P, EU:C:2013:776, punt 71, en 6 oktober 2015, Technion en Technion Research & Development Foundation/Commissie, T‑216/12, EU:T:2015:746, punt 97). Aangezien het deskundigenverslag van 16 september 2013 tijdens de administratieve procedure door de Commissie aan verzoeksters is toegezonden en bij het verzoekschrift is gevoegd, maakte het deel uit van de context waarvan zij op de hoogte waren. Deze grief moet dus worden afgewezen.
103 Wat ten vijfde de grief betreft dat de Commissie haar weigering om het beginsel van de particuliere schuldeiser in een markteconomie toe te passen niet heeft gemotiveerd, staat vast dat het bestreden besluit wordt gemotiveerd door de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder. Volgens de rechtspraak moet de motivering van een bezwarend besluit de Unierechter in staat stellen zijn wettigheidstoetsing te verrichten, en de betrokkene de noodzakelijke aanwijzingen bieden om te weten of het besluit al dan niet gegrond is (arrest van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, EU:C:1985:327, punt 26).
104 Vastgesteld moet worden dat de Commissie in casu de rechtsoverwegingen heeft uiteengezet die in het bestek van het besluit van wezenlijk belang zijn. Uit het bestreden besluit blijkt immers dat dit berust op de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder, zodat verzoeksters de gegrondheid van dit besluit kunnen betwisten en het Gerecht in het kader van het eerste middel zijn wettigheidscontrole kan uitoefenen. Bijgevolg dient de grief inzake ontoereikende motivering te worden afgewezen, ongeacht de gegrondheid van het bestreden besluit op dit punt.
105 Gelet op het voorgaande moet het derde middel ongegrond worden verklaard.
Kosten
106 Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoeksters te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van verzoeksters.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Besluit 2014/884/EU van de Commissie van 11 maart 2014 betreffende de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregel SA.34445 (12/C) ten behoeve van de overdracht van vastgoedgerelateerde activa van FIH naar FSC wordt nietig verklaard.
2) De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.
Frimodt Nielsen | Dehousse | Collins |
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 september 2016.
ondertekeningen