Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Italien) den 29. maj 2019 – Irideos SpA mod Poste Italiane SpA
(Sag C-419/19)
Processprog: italiensk
Den forelæggende ret
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Parter i hovedsagen
Sagsøger: Irideos SpA
Sagsøgt: Poste Italiane SpA
Præjudicielle spørgsmål
Skal selskabet Poste Italiane på baggrund af de førnævnte egenskaber kvalificeres som »offentligretligt organ« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra d), i lovdekret nr. 50/2016 og tilsvarende EU-direktiver (2014/23/EU 1 , 2014/24/EU 2 og 2014/25/EU 3 )?
Har selskabet udelukkende pligt til at gennemføre udbudsprocedurer vedrørende offentlige kontrakter med tilknytning til deres virksomhed inden for de specielle sektorer i henhold til direktiv 2014/25/EU i deres egenskab af ordregivende enheder, hvis karakter af offentligretlige organer skal opfattes som omfattet af reglerne i del II i loven om offentlige kontrakter, således at disse selskaber på grundlag af principperne i 21. betragtning til og artikel 16 i direktiv 2014/23/EU i stedet har fuldstændig aftalefrihed – og alene skal følge privatretlige regler – med hensyn til kontrakter, som ikke henhører under disse sektorer? (dom nr. 4899 af 2018 fra Corte suprema di Cassazione (plenum) og for den sidste del dom nr. 16 af 2011 fra Consiglio di Stato (plenum)?
Er det samme selskab med hensyn til kontrakter, som ligger uden for området for de specielle sektorer, imidlertid stadig omfattet – såfremt de opfylder kravene for kvalificering som offentligretlige organer – af det generelle direktiv 2014/24/EU (og dermed af reglerne om udbudsprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter), selv om de – som et led i deres udvikling i forhold til deres oprindelige karakter – udøver aktiviteter, der for størstedelens vedkommende har karakter af erhvervsvirksomhed og er undergivet almindelige konkurrencevilkår, som det kan udledes af nævnte dom i sag C-393/06 af 10. april 2008, Ing. Aigner, idet direktiv 2014/24/EU er til hinder for en anden fortolkning for kontrakter, der indgås af ordregivende myndigheder; af 21. betragtning til og artikel 16 i nævnte direktiv 2014/23/EU fremgår på den anden side kun et formodningskriterium, der gør det muligt at udelukke, at virksomheder, som fungerer på normale markedsvilkår, har karakter af offentligretligt organ, selv om det er klart, at den prioriterede reference er knyttet til organets oprettelsesfase på grundlag af de samme bestemmelser sammenholdt med hinanden i det tilfælde, at det pågældende organ har til opgave at mødekomme »almenhedens behov« (der i det foreliggende tilfælde fortsat foreligger).
Skal begrebet »instrumentel tilknytning« – til en specifik almennyttig tjenesteydelse – i tilfælde af kontorer, hvor der blandet udøves aktiviteter med tilknytning til den specielle sektor og andre former for virksomhed uden tilknytning hertil, undergives en ikke-snæver fortolkning (som hidtil lagt til grund i national retspraksis i overensstemmelse med nævnte dom nr. 16 af 2011 afsagt af plenarforsamlingen i Corte di Cassazione) i denne sidstnævnte henseende i strid med principperne i henhold til 16. betragtning til og artikel 6 og 13 i direktiv 2014/25/EU, som for at identificere den anvendelige lovgivning henviser til, hvad en aktivitet, der er reguleret af lov om offentlige kontrakter, »tager sigte på«. Det skal derfor fastslås, om alle disse aktiviteter i en relevant speciel sektor kan være »møntet på« denne sektor – også under de mindre strengt bindende betingelser, der er specifikke for de udelukkede sektorer, i henhold til den ordregivende myndigheds intentioner (herunder kontrakter om såvel almindelig som ekstraordinær vedligeholdelse, rengøring, indretning samt tjenesteydelser i form af portvagt og overvågning af disse kontorer eller andre former for anvendelse af disse sidstnævnte, såfremt de skal forstås som tjenester for kunder), idet alene aktiviteter, der »ligger uden for« rent faktisk forbliver privatiserede, og som den offentlige eller private virksomhed frit kan udøve på helt andre områder i henhold til en lovgivning, der udelukkende henhører under civilloven og de almindelige domstoles kompetence (af interesse i denne sag henhører eksempelvis utvivlsomt den bankvirksomhed, som Poste Italiane udøver dertil, men det samme kan ikke siges om levering og anvendelse af elektroniske kommunikationsredskaber, hvis de anvendes til udøvelse af samtlige koncernens aktiviteter, selv om de er særligt nødvendige netop for bankvirksomhed). Det synes endvidere ikke irrelevant at fremhæve den »ubalance«, der kan udledes af den restriktive fortolkning, som aktuelt er gældende, hvorved der indføres helt forskellige regler vedrørende forvaltning af sammenlignelige eller tilstødende sektorer vedrørende tildeling af arbejds- eller tjenesteydelseskontrakter: på den ene side de detaljerede garantier, der følger af lov om offentlige kontrakter med henblik på at identificere den anden kontraktspart og på den anden side den erhvervsdrivendes fuldstændige aftalefrihed, som indebærer, at denne kan forhandle udelukkende for at varetage egne interesser uden nogen af de gennemsigtighedsgarantier, der er påkrævet for de specielle og udelukkede sektorer.
Er iværksættelsen af et udbud i henhold til en offentlig udbudsprocedure inden for rammerne af loven om offentlige kontrakter og i henhold til regler om offentliggørelse efter såvel nationale som EU-retlige regler relevant med hensyn til identificeringen af kontraktens formål eller sidstnævntes tilknytning til den relevante specielle sektor i overensstemmelse med det brede begreb »instrumentel tilknytning« som nævnt i spørgsmål 4 ovenfor, eller subsidiært, kan den indsigelse om forvaltningsdomstolens manglende kompetence, som blev rejst af samme organ, som indledte udbudsproceduren, eller af aktører som deltog deri med succes, anses for misbrug af rettigheder som omhandlet i Nicechartrets artikel 54, som en adfærd, der, selv om den ikke i sig selv kan indvirke på kompetencefordelingen (jf. også til dette punkt dom fra Consiglio di Statos plenarforsamling nr. 16 af 2011) i det mindste er relevant med henblik på erstatning og sagsomkostninger, eftersom den krænker den berettigede forventning hos de virksomheder, der deltager i samme udbud, og som ikke er blevet tildelt kontrakten og er sagsøgere i en retssag?
____________
1 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26.2.2014 om tildeling af koncessionskontrakter EØS-relevant tekst (EUT 2014, L 94, s. 1).
2 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
3 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243).