STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
přednesené dne 13. prosince 2017(1)
Věc C‑9/17
Maria Tirkkonen
za přítomnosti:
Maaseutuvirasto
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Korkein hallinto-oikeus (Nejvyšší správní soud, Finsko)]
„Předběžná otázka – Směrnice 2004/18/ES – Řízení o zadávání veřejných zakázek na služby zemědělského poradenství – Existence veřejné zakázky – Systém získávání služeb prostřednictvím zakázek upravených rámcovou dohodou, který je přístupný všem hospodářským subjektům splňujícím předem stanovené podmínky – Systém, který není následně přístupný dalším hospodářským subjektům“
1. Mezi podpory na rozvoj venkova financované z Evropského zemědělského fondu pro rozvoj venkova (EZFRV) patří také podpory zaměřené na poskytování poradenských služeb zemědělcům. Poradce, kteří mají těmto zemědělcům poskytovat odborné poradenství, vybírají vnitrostátní orgány v řízeních, jež jsou v zásadě otevřena všem, kdo splňují požadavky kladené na provádění tohoto úkolu.
2. V jednom z těchto výběrových řízení předložila Maria Tirkkonnen žádost o zařazení na seznam zemědělských poradců a vyplnila příslušný formulář. Opomněla však vyplnit bod, v němž měla uvést, zda souhlasí s „podmínkami návrhu rámcové smlouvy“, a proto správní orgán, který vyhlásil zmíněné řízení, její nabídku vyloučil.
3. Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že toto opomenutí by bylo možné napravit, pokud by byl použit vnitrostátní právní předpis upravující vztahy mezi správním orgánem a subjekty veřejné správy. Dotčená vada však zřejmě spadá do působnosti vnitrostátního právního předpisu o zadávání veřejných zakázek, a proto je nevratná. V tomto smyslu se alespoň vyjádřil jak finský orgán veřejné správy, tak i soud prvního stupně, který jeho rozhodnutí potvrdil.
4. Za těchto okolností si Korkein hallinto-oikeus (Nejvyšší správní soud, Finsko) přeje s konečnou platností zjistit, zda mechanismus výběru zemědělských poradců, který je předmětem projednávaného sporu, představuje „veřejnou zakázku“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18/ES(2).
5. Za účelem rozptýlení pochybností výše uvedeného soudu bude nutné přihlédnout k judikatuře, kterou Soudní dvůr v souvislosti s tímto pojmem vydal ve věci Falk Pharma(3) a která poskytuje podle mého mínění dostatečná vodítka k vyřešení projednávaného sporu.
I. Právní rámec
A. Unijní právo
1. Směrnice 2004/18
6. Článek 1 („Definice“) stanoví:
„[…]
2. a) ‚Veřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice.
[…]
5. ‚Rámcová dohoda‘ je dohoda mezi jedním nebo více veřejnými zadavateli a jedním nebo více hospodářskými subjekty, jejímž účelem je stanovit podmínky, zejména s ohledem na ceny a případně na předpokládané množství, kterými se budou řídit zakázky zadávané během daného období.
[…]“
7. Článek 32 („Rámcové dohody“) stanoví:
„[…]
2. Za účelem uzavření rámcové dohody se veřejní zadavatelé řídí pravidly řízení uvedenými v této směrnici ve všech fázích až do zadání zakázek založených na této rámcové dohodě. Strany rámcové dohody se vybírají za použití kritérií pro zadání zakázky stanovených v souladu s článkem 53.
Zakázky založené na rámcové dohodě jsou zadávány postupy stanovenými v odstavcích 3 a 4. Tyto postupy mohou být použity pouze mezi veřejnými zadavateli a hospodářskými subjekty, jež jsou původními stranami rámcové dohody.
Při zadávání zakázek založených na rámcové dohodě nesmějí strany za žádných okolností provádět podstatné změny v podmínkách stanovených v této rámcové dohodě, zejména v případě uvedeném v odstavci 3.
[…]
4. Jestliže je rámcová dohoda uzavřena s více hospodářskými subjekty, počet hospodářských subjektů musí být nejméně roven třem, existuje-li dostatečný počet hospodářských subjektů, které splňují kritéria pro výběr, nebo přípustných nabídek, které splňují kritéria pro zadání.
Zakázky založené na rámcových dohodách uzavřených s více hospodářskými subjekty mohou být zadány:
– buď použitím podmínek stanovených v rámcové dohodě bez obnovení hospodářské soutěže, nebo
– nejsou-li všechny podmínky stanoveny v rámcové dohodě a strany znovu soutěží na základě stejných, a je-li to nutné, přesněji formulovaných podmínek a případně dalších podmínek uvedených v zadávací dokumentaci rámcové dohody, tímto postupem:
a) veřejní zadavatelé písemně konzultují každou zakázku, která má být zadána, s hospodářskými subjekty, které jsou schopny plnit předmět zakázky;
b) veřejní zadavatelé stanoví lhůtu, která je dostatečně dlouhá, aby umožnila podání nabídek pro každou konkrétní zakázku, s přihlédnutím k faktorům, jakými jsou složitost předmětu zakázky a čas potřebný k odeslání nabídek;
c) nabídky se podávají písemně a jejich obsah zůstává důvěrný až do uplynutí stanovené lhůty pro odpověď;
d) veřejní zadavatelé zadají každou zakázku uchazeči, který podal nejlepší nabídku na základě kritérií pro zadání zakázky uvedených v zadávací dokumentaci rámcové dohody.“
8. Článek 53 („Kritéria pro zadání zakázky“) stanoví:
„1. Aniž jsou dotčeny vnitrostátní právní a správní předpisy o odměňování určitých služeb, vycházejí veřejní zadavatelé při zadávání zakázek z těchto kritérií:
a) pokud se zakázka zadává na základě hospodářsky nejvýhodnější nabídky z hlediska veřejného zadavatele, která zahrnuje různá kritéria spojená s předmětem dané veřejné zakázky, jako jsou kvalita, cena, technická úroveň, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční servis a technická pomoc, datum dodání, dodací lhůta a lhůta pro dokončení; nebo
b) pouze nejnižší cena.
2. Aniž je dotčen třetí pododstavec, uvede v případě uvedeném v odst. 1 písm. a) veřejný zadavatel v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci nebo, v případě soutěžního dialogu, v popisném dokumentu poměrnou váhu, kterou přikládá každému z kritérií vybraných k určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky.
Tato váha může být vyjádřena stanovením rozmezí s přiměřeným maximálním rozpětím.
Pokud není podle názoru veřejného zadavatele stanovení poměrné váhy z prokazatelných důvodů možné, uvede veřejný zadavatel v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci nebo, v případě soutěžního dialogu, v popisném dokumentu kritéria v sestupném pořadí podle důležitosti.“
2. Nařízení (EU) č. 1305/2013(4)
9. Článek 15 odst. 3 stanoví:
„Orgány nebo subjekty, které byly vybrány pro poskytování poradenství, mají odpovídající zdroje v podobě pravidelně školených a kvalifikovaných zaměstnanců a zkušeností s poradenstvím a hodnověrnosti, pokud jde o oblasti, v nichž poskytují poradenství. Příjemci v rámci tohoto opatření se vybírají prostřednictvím výzev k předkládání návrhů. Výběrové řízení se řídí právními předpisy o zadávání veřejných zakázek a je otevřené pro veřejné i soukromé subjekty. Je nezaujaté a vylučuje zájemce ve střetu zájmů.
[…]“
3. Prováděcí nařízení (EU) č. 808/2014(5)
10. Článek 7 stanoví:
„Výzvy k předkládání návrhů podle čl. 15 odst. 3 nařízení (EU) č. 1305/2013 musejí odpovídat příslušným pravidlům Unie a vnitrostátním pravidlům pro zadávání veřejných zakázek. Musí věnovat náležitou pozornost tomu, nakolik žadatelé splňují požadavky na kvalifikaci podle uvedeného článku.“
B. Vnitrostátní právo
11. Směrnice 2004/18 byla ve Finsku provedena zákonem o zadávání veřejných zakázek (zákon č. 348/2007).
12. Článek 45 odst. 1 zákona o poskytování podpor v zemědělství (zákon č. 192/2003 ve znění zákona č. 501/2014) stanoví, že se poradci vybírají v souladu s ustanoveními zákona o veřejných zakázkách, a to na období, které končí uplynutím programu rozvoje venkova pevninského Finska na období let 2014–2020.
13. Podle odstavce 2 téhož článku je pro účely výběru a schválení poradce nezbytné, aby měl poradce dostatečné odborné znalosti o obsahu a rozsahu poradenství, jež bude poskytovat. Kromě toho musí splňovat stanovené podmínky vhodnosti.
II. Skutkový stav
14. Dne 16. září 2014 zveřejnila Maaseutuvirasto (finská agentura pro venkov; dále jen „Agentura“) výzvu k předkládání návrhů v otevřeném řízení na uzavření rámcové dohody o poskytování poradenských služeb zemědělským podnikům na období let 2015–2020.
15. Ve výzvě bylo uvedeno, že řízení se mohou zúčastnit veřejní i soukromí poradci a že jeho cílem je zajistit poskytovatele služeb se zkušenostmi v oblasti poradentství, kteří budou splňovat požadavky stanovené v čl. 15 odst. 3 nařízení č. 1305/2013 a v čl. 13 odst. 1 nařízení (EU) č. 1306/2013(6).
16. Systém výběru vycházel z rámcové dohody v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek a poskytovatelé služby do něj měli být zařazeni prostřednictvím otevřeného řízení podle článku 65 tohoto zákona.
17. V rámcové dohodě byly uvedeny hlavní podmínky poskytování služby. Následně měly být uzavírány zakázky bez zvláštních výběrových řízení tak, aby si mohl konkrétní zemědělec/zemědělský podnik zvolit poradce, který bude nejlépe vyhovovat jeho potřebám. V zásadě měly být vybírány poradenské služby poradců v blízkém okolí, avšak v odůvodněných případech mohli být využiti i jiní poradci.
18. Poradce měla odměňovat Agentura, a to podle časového rozsahu poskytnutých služeb (vyjma DPH, kterou měl platit zemědělec, jemuž je poradenství poskytováno).
19. S ohledem na stávající poptávku po poradenství měli být přijati všichni poradci splňující požadované podmínky vhodnosti a minimální požadavky uvedené v přílohách rámcové dohody. Kromě toho měli uchazeči podstoupit zvláštní hodnocení, které bylo součástí výběrového řízení.
20. Rozhodnutím ze dne 18. prosince 2014 Agentura vyloučila žádost, kterou podala M. Tirkkonen, neboť dotyčná nevyplnila bod 7 formuláře nadepsaný „Splnění formálních náležitostí návrhu a podmínek výzvy k předkládání návrhů“ (příloha 2 dokumentace výběrového řízení). V tomto bodě mělo být zaškrtnutím políčka „ano“ nebo „ne“ vyjádřeno, zda daný uchazeč „souhlasí s podmínkami návrhu rámcové smlouvy“.
21. Maria Tirkkonen napadla rozhodnutí přijaté Agenturou před Markkinaoikeus (obchodní soud), přičemž tvrdila, že se nejedná o zadání veřejné zakázky. Podle jejího názoru tudíž nebyl použitelný zákon o zadávání veřejných zakázek, nýbrž zákon o veřejné správě, který ukládá Agentuře povinnost ji vyzvat, aby doplnila dokumentaci obsaženou v její nabídce.
22. Poté, co Markkinaoikeus (obchodní soud) její návrhové žádání dne 7. září 2015 zamítl, podala M. Tirkkonen odvolání ke Korkein hallinto-oikeus (Nejvyšší správní soud, Finsko), který pokládá projednávanou předběžnou otázku.
23. Podle předkládacího rozhodnutí má být zjištěno, zda „se v případě dotčeného systému poradenských služeb [Agentury] jedná o veřejnou zakázku, která spadá do oblasti působnosti směrnice 2004/18/ES, a tím i vnitrostátního zákona o veřejných zakázkách“(7).
III. Předběžná otázka
24. Doslovné znění předběžné otázky je:
„Je třeba čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18/ES vykládat v tom smyslu, že se definice ‚veřejné zakázky‘ ve smyslu této směrnice vztahuje na systém zadávání,
– jehož prostřednictvím veřejnoprávní instituce usiluje o obstarání služeb na trhu v předem vymezeném časovém období a jehož prostřednictvím podle podmínek návrhu rámcové smlouvy, která je přiložena k výzvě k předkládání návrhů, uvedená instituce uzavře smlouvu se všemi hospodářskými subjekty, které splňují požadavky stanovené v dokumentaci k výběrovému řízení, jež se týkají požadavků na vhodnost předkladatelů návrhů a nabízených služeb, a podstoupí hodnocení, jehož podrobnosti jsou uvedeny ve výzvě k předkládání návrhů, a
– k němuž nemohou během doby platnosti uvedené smlouvy přistoupit další subjekty?“
IV. Řízení před Soudním dvorem a argumenty účastníků řízení
25. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 9. ledna 2017. Písemná vyjádření předložily M. Tirkkonen, finská vláda a Komise. Konání jednání nebylo považováno za nutné.
26. Maria Tirkkonen tvrdí, že v tomto řízení neproběhla třetí ze všech tří etap, jež musí zahrnovat každé výběrové řízení (ověření způsobilosti uchazečů; posouzení souladu nabídek s oznámením o vyhlášení veřejné zakázky; výběr nabídky podle kritéria nejnižší ceny nebo poměru mezi náklady a účinností), neboť nabídky nebyly vzájemně porovnány a konkrétního poskytovatele služby si měl vybrat zemědělec. Konkrétně uvádí, že všech 140 vybraných poradců podstoupilo hodnocení, v němž bylo 138 z nich úspěšných, avšak toto hodnocení neumožnilo seřadit poradce podle míry jejich úspěšnosti. Okolnost, že nedošlo k výběru mezi přijatými nabídkami, vylučuje, že se jedná o veřejnou zakázku.
27. Finská vláda upozorňuje na relevanci judikatury obsažené v rozsudku Falk Pharma, avšak současně uvádí, že systém dotčený v projednávaném případě není otevřen novým uchazečům neustále. Okolnost, že veřejný zadavatel „ukládá poskytovatelům celou řadu konkrétních podmínek, jež nevyplývají z právních předpisů“(8), nasvědčuje podle jejího názoru tomu, že zmíněný systém by mohl být chápán jako zadání veřejné zakázky. Použití právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek je odůvodněno nutností zajistit, aby nebyla kritéria výběru stanovena diskriminačním způsobem.
28. Dále finská vláda uvádí, že ze 163 nabídek bylo podmínečně přijato pouze 140 a s konečnou platností bylo přijato 138 nabídek. Tento údaj je důkazem výběrové povahy daného řízení a záměru veřejného zadavatele vybrat pouze nejlepší nabídky, jakož i toho, že uložené podmínky byly pro uchazeče odrazující.
29. A konečně poukazuje finská vláda také na to, že systém je platný po dobu šesti let, během níž nemohou být přijímáni noví poradci, což odlišuje sporné řízení od pouhého povolovacího režimu.
30. Komise má za to, že konkrétní požadavky, které jsou ve výběrovém řízení kladeny na vhodnost uchazeče a na poskytovanou službu, v té podobě, v jaké je uvádí předkládající soud, nepředstavují kritérium pro zadání veřejné zakázky, nýbrž pouhé kritérium pro výběr.
31. Podle názoru Komise nebyla v daném řízení uplatněna žádná kritéria pro zadání veřejné zakázky a Agentura nesměla vyloučit ani odmítnout způsobilého poradce, kterého si vybral některý ze zemědělců. V řízení byla tedy použita výlučně kritéria pro výběr.
32. Za těchto okolností Komise ujišťuje, že projednávaná věc se podobá věci, v níž byl vydán rozsudek Falk Pharma, jehož judikaturu potvrzuje i směrnice 2014/24/EU(9). Podle jejího mínění není podstatné, že systém není pro zájemce trvale přístupný, neboť již sama okolnost, že není prováděn výběr, postačuje k tomu, aby bylo vyloučeno, že se jedná o veřejnou zakázku.
V. Posouzení
33. Jak uvádí předkládající soud, finský správní orgán zavedl program vycházející z nařízení č. 1305/2013, jehož čl. 15 odst. 3 stanoví, že výběrové řízení, v němž mají být vybráni poskytovatelé poradenských služeb, se řídí právními předpisy o zadávání veřejných zakázek. Předběžná otázka musí být tedy zodpovězena ve světle právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek.
34. Mám za to, že odkaz na právní předpisy týkající se zadávání veřejných zakázek musí být vykládán v tom smyslu, že řízení, jehož předmětem je výběr poradců v oblasti zemědělství, musí být v souladu se zásadami (zákazu diskriminace, rovného zacházení a transparentnosti), které platí v této části právního řádu. Podle mého názoru není požadováno, aby byla zohledněna veškerá ustanovení unijních směrnic o zadávání zakázek veřejnými zadavateli.
35. Předkládající soud si konkrétně přeje zjistit, zda takový systém, jako je ten, o který se jedná v projednávané věci, „spadá do oblasti působnosti směrnice 2004/18“. Připomeňme si, že cílem tohoto systému je zajistit blíže neurčený počet osob, které mají poskytovat zemědělské poradenství zemědělcům, a to na základě výběru v řízení podléhajícím podmínkám stanoveným v rámcové dohodě, jehož se mohou zúčastnit všichni, kdo splňují požadavky uvedené v zadávací dokumentaci a kdo podstoupí hodnocení. Zmíněný systém má časově omezenou platnost, během níž je vyloučeno přijímání nových poradců.
36. Jak uvádí Komise(10), z údajů poskytnutých předkládajícím soudem vyplývá, že na první pohled by se mohlo zdát, že jsou naplněny typické znaky veřejných zakázek, které jsou stanoveny v čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18. Jedná se totiž o zakázku upravenou prostřednictvím rámcové smlouvy uzavřené písemně mezi hospodářským subjektem (poradcem) a veřejným zadavatelem (Agenturou), jejímž předmětem je poskytování služeb za úplatu. Úplatná povaha vyplývá podle předkládajícího soudu(11) zvláště ze skutečnosti, že z poradenských služeb má prospěch samozřejmě zemědělec, který je přijímá, ale i Agentura, která je v rámci svých správních pravomocí hradí a jejímž jménem jsou poskytovány.
37. Nelze však zapomínat na to, že jak uvedl Soudní dvůr, „výběr nabídky, potažmo úspěšného uchazeče, se […] jeví jako prvek, který úzce souvisí se způsobem, jakým […] směrnice [2004/18] upravuje veřejné zakázky, a tudíž s pojmem ‚veřejná zakázka‘ ve smyslu jejího čl. 1 odst. 2 písm. a)“(12).
38. Tento přístup, který byl použit v rozsudku Falk Pharma, nepovažuji za přehnaně omezující. Jeho smyslem je vyjádřit skutečnost, že výsledkem řízení o zadávání veřejných zakázek podléhajících směrnici 2004/18 musí být existence jednoho konečného úspěšného uchazeče, jemuž byla dána přednost před ostatními uchazeči s ohledem na kvality jeho nabídky. Jedná se o klíčový prvek, který je vlastní „každé zakázce, každé rámcové dohodě a […] každém[u] zavedení dynamického nákupního systému“, o nichž „veřejní zadavatelé vypracují […] písemnou zprávu, která musí obsahovat jméno úspěšného uchazeče a důvody, proč byla jeho nabídka vybrána“ [čl. 43 první pododstavec písm. e) směrnice 2004/18, kurzivou zvýraznil autor tohoto stanoviska](13).
39. V systému, kterým se nyní zabýváme, podle mého názoru neexistují kritéria pro zadání zakázek na poskytování poradenských služeb, nýbrž pouze kritéria pro výběr hospodářských subjektů způsobilých k nabízení těchto služeb.
40. Jak připomněl generální advokát M. Wathelet ve svém stanovisku předneseném ve věci Ambisig(14), existují dva druhy kritérií, které musí Soudní dvůr důsledně rozlišovat. „[O]věření vhodnosti uchazečů k provedení zakázek, které mají být zadány“, na jedné straně není totéž co samotné „zadání takovýchto zakázek“ na straně druhé. „Zatímco výběr uchazeče se týká jeho osobní situace a vhodnosti vykonávat dotčenou odbornou činnost, zakázka je zadána uchazeči, který z hlediska veřejného zadavatele předložil hospodářsky nejvýhodnější nabídku [čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18] nebo který nabídl nejnižší cenu [odstavec 1 písm. b) stejného článku]“.
41. Jinými slovy, zatímco kritéria pro výběr slouží k hodnocení uchazečů podle jejich způsobilosti, cílem kritérií pro zadání zakázky je rozeznat a vybrat nabídku, která je ze všech nabídek, jež jednotliví uchazeči podali, nejvhodnější. S ohledem na cíl spočívající v „otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži“(15) je nutné, aby se hospodářské subjekty ocitly v postavení soupeřů, kteří mezi sebou vzájemně soutěží o to, kdo bude danou službu poskytovat.
42. Za klíčové považuji z tohoto hlediska tvrzení předkládajícího soudu, podle něhož „[v]e výzvě k předkládání návrhů nejsou stanovena žádná zadávací kritéria, podle nichž by byly návrhy srovnávány, a [Agentura] návrhy nevyhodnocovala prostřednictvím bodů či jejich srovnáním“, neboť „[v]šichni předkladatelé, kteří splnili požadavky uvedené ve výzvě k předkládání návrhů v souvislosti s odbornou přípravou a odborností, byli zařazeni do rámcové dohody, pokud úspěšně podstoupili hodnocení, které bylo blíže uvedeno ve výzvě k předkládání návrhů“(16).
43. Finská vláda tvrdí, že kritéria pro přijetí dodávala danému řízení povahu skutečně výběrového řízení. Zaprvé okolnost, že byla vyhlášena s předstihem, mohla vést k tomu, že zájemci, kteří se domnívali, že tato kritéria nesplňují, nabídku vůbec nepodali. Zadruhé podmínky byly natolik přísné, že je nesplňovaly všechny subjekty, takže ve skutečnosti bylo řízení omezeno na „vybranou skupinu“(17). Vzhledem k výběrové povaze daného řízení bylo tedy podle mínění finské vlády nezbytné, aby kritéria, která danému řízení tuto povahu dodávají, nebyla určena diskriminačním způsobem, což vedlo k použití právních předpisů týkajících se zadávání veřejných zakázek.
44. Není pochyb o tom, že podmínění přístupu ke spornému systému splněním konkrétních požadavků na kvalifikaci a způsobilost předpokládá uplatnění určitého mechanismu výběru. Pokud jde o veřejné zakázky spadající do působnosti směrnice 2004/18, rozhodujícím faktorem není konstatování schopnosti uchazečů poskytovat poradenskou službu (kritérium pro výběr), nýbrž porovnání nabídek jednotlivých uchazečů, kteří již byli označeni za způsobilé, a konečný výběr jednoho či několika z nich, jemuž nebo jimž bude poskytování dané služby zadáno (kritérium pro zadání zakázky).
45. Podmínky pro přístup k systému zemědělského poradenství, které jsou založeny na odborné způsobilosti (včetně podstoupení hodnocení), umožňují provést výběr uchazečů na základě předem stanovených prahových hodnot. Výběrem, který je rozhodující pro účely pojmu „veřejná zakázka“ uvedeného ve směrnici 2004/18, je ovšem ten výběr, který vzejde ze vzájemného porovnání způsobilosti a hodnoty nabídek jednotlivých uchazečů. Jinými slovy, rozhodující význam má konečné zadání veřejné zakázky nejlepší nabídce, a to na základě vzájemného porovnání, nikoli tedy původní výběr, který vycházel z prahové hodnoty, jejíž překročení ještě neznamená, že mezi uchazeči došlo skutečně k soutěži.
46. Předkládající soud odkazuje na věc Ambisig(18), v níž bylo prohlášeno, že znalosti, dovednosti a zkušenosti členů skupiny, která má provést zakázku spočívající v poskytování vzdělávacích a poradenských služeb „[jsou určující] pro posouzení profesní kvality této skupiny“, a že „[t]ato kvalita může být inherentním charakteristickým rysem nabídky a souviset s předmětem zakázky ve smyslu čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18“(19), takže „může být zmíněná kvalita uvedena v dotčeném oznámení o zakázce či v dotčené zadávací dokumentaci jako kritérium pro zadání zakázky“(20).
47. Toto tvrzení však Soudní dvůr uvedl v situaci, kdy veřejný zadavatel vybral jednoho ze soutěžících uchazečů a jiného vyloučil, přičemž uplatnil právě kritérium týkající se kvality skupin obou těchto uchazečů.
48. V projednávané věci naopak předkládající soud poukazuje na to, že Agentura neomezila již na počátku počet možných poskytovatelů dané služby(21), neprovedla vzájemné porovnání jednotlivých nabídek ani na základě srovnávacího posouzení obsahů těchto nabídek nevybrala s konečnou platností jednu z nich, přičemž by ostatní vyloučila(22).
49. Jedná se tedy o situaci, na kterou lze použít judikaturu uplatněnou ve věci Falk Pharma, z níž vyplývá, že „v případě, kdy veřejný subjekt usiluje o uzavření smluv o dodání se všemi hospodářskými subjekty, které mají zájem na dodávání dotyčných výrobků za podmínek uvedených tímto veřejným subjektem, vede skutečnost, že není označen žádný hospodářský subjekt, kterému by byla přiznána výlučnost ve vztahu k zakázce, k tomu, že neexistuje nutnost ohraničit postup tohoto veřejného zadavatele přesnými pravidly směrnice 2004/18, aby nemohl zadat zakázku tak, že zvýhodní tuzemské subjekty“(23).
50. Finská vláda(24) i předkládající soud se shodují v názoru, že judikatura, na kterou jsem odkázal v předchozím bodě, je relevantní pro účely projednávané věci. Jejich jediná pochybnost, která v případě Korkein hallinto-oikeus (Nejvyšší správní soud) zřejmě vedla zmíněný soud k položení předběžné otázky(25), se týká okolnosti, že systém zavedený Agenturou není po celou dobu své platnosti trvale přístupný všem zainteresovaným hospodářským subjektům, což jej odlišuje od situace, jíž se týkal rozsudek Falk Pharma.
51. Je pravda, že pokud je systém zadávání zakázek po dobu své platnosti omezen pouze na hospodářské subjekty, jež původně schválila Agentura (což brání tomu, aby do něj mohli vstoupit další poradci), striktně vzato to znamená i určité kvantitativní omezení. Příčinou však není nic jiného než prosté a nekompromisní časové omezení samotného systému pro podpory poradenských služeb, který existuje souběžně s programem rozvoje venkova pevninského Finska na období let 2014–2020.
52. Domnívám se ostatně, že odkaz na trvalé otevření systému zadávání zakázek novým uchazečům, který uvedl Soudní dvůr v rozsudku Falk Pharma, neměl v tomto rozsudku úlohu ratio decidendi, nýbrž tvrzení učiněného ad abundantiam. Zásadní byla tudíž skutečnost, že veřejný zadavatel nezadal danou zakázku výlučně jednomu z uchazečů(26).
53. Stejně jako tomu bylo ve věci Falk Pharma, ani v projednávané věci neexistuje žádný projev skutečné soutěže mezi uchazeči, na jehož základě by se dalo posoudit, která z jimi podaných nabídek vyhovuje nejlépe a která tedy nahradí nabídky ostatní.
54. V témže rozsudku Soudní dvůr navíc připomněl(27), že tento klíčový prvek je výslovně uveden v definici pojmu „zadávání zakázek“ obsažené nyní ve směrnici 2014/24, která je sice na projednávaný případ ratione temporis nepoužitelná, avšak přesto musí být zohledněna přinejmenším proto, že vyjadřuje záměr normotvůrce výslovně zakotvit určitý typický znak veřejných zakázek, který podle Soudního dvora vyplývá přímo z povahy těchto zakázek(28).
55. Kladnou i zápornou relevanci tohoto prvku zdůrazňuje i tvrzení uvedené v bodě 4 odůvodnění směrnice 2014/24, v němž se vysvětluje, že situace, kdy smějí příslušný úkol plnit všechny subjekty splňující určité podmínky, bez jakékoli selektivity, by se „neměly považovat za veřejné zakázky“.
VI. Závěry
56. S ohledem na výše uvedené navrhuji Soudnímu dvoru, aby na otázku Korkein hallinto-oikeus (Nejvyšší správní soud, Finsko) odpověděl takto:
„Článek 1 odst. 2 písm. a) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že za veřejnou zakázku ve smyslu této směrnice nesmí být považován takový systém výběru poskytovatelů služeb zemědělského poradenství, jako je systém, který je předmětem sporu v původním řízení, jehož prostřednictvím přijímá veřejnoprávní orgán všechny hospodářské subjekty, které splnily podmínky vhodnosti a podstoupily hodnocení, aniž přitom v režimu hospodářské soutěže zadá poskytování dané služby výlučně jednomu či několika těmto poradcům. Okolnost, že systém má časově omezenou platnost, během níž není povolen vstup dalších osob, není pro tyto účely podstatná.“