FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 25. oktober 2018 (1)
Forenede sager C-350/17 og C-351/17
Mobit Soc.cons.arl
mod
Regione Toscana (sag C-350/17),
procesdeltagere:
Autolinee Toscane SpA,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
og
Autolinee Toscane SpA,
mod
Mobit Soc.cons.arl (sag C-351/17),
procesdeltagere:
Regione Toscana,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – forordning (EF) nr. 1370/2007 – offentlig personbefordring med jernbane og ad vej – artikel 5 – indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening – artikel 8, stk. 2 – overgangsordning – manglende anvendelse af artikel 5 på kontrakter indgået mellem den 3. december 2009 og den 2. december 2019 – artikel 8, stk. 3 – overgangsordning – manglende anvendelse af artikel 5 på kontrakter indgået inden den 3. december 2009 – artikel 5, stk. 2 – kontrakt uden forudgående udbud – krav om begrænsning af den interne operatørs aktiviteter – manglende overholdelse – manglende indvirkning på et udbud om indgåelse af en kontrakt – begreberne kompetent myndighed og intern operatør«
I. Indledning
1. Ved to afgørelser af 6. april 2017 har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagt Domstolen to anmodninger om præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 5, stk. 2, og artikel 8, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (2).
2. Disse anmodninger er blevet indgivet i forbindelse med dels en tvist mellem Mobit Soc. cons. arl, et konsortium, som består af en række italienske virksomheder, der driver virksomhed i transportsektoren, og Regione Toscana (regionen Toscana, Italien) vedrørende den endelige tildeling til Autolinee Toscane SpA, som kontrolleres af Régie autonome des transports parisiens (RATP), af en kontrakt vedrørende offentlig lokal trafikbetjening, dels en tvist mellem Autolinee Toscane og Mobit inden for de samme faktiske rammer.
3. Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5 og 8 i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at en operatør som Autolinee Toscane i tvisten i hovedsagen skal udelukkes fra et udbud om indgåelse af en kontrakt, fordi denne operatør kontrolleres af en anden operatør – i den foreliggende tvist RATP – med hvem der før denne forordnings ikrafttræden er indgået en kontrakt uden forudgående udbud (3).
4. Det er af de grunde, der er anført i dette forslag til afgørelse, min opfattelse, at ingen bestemmelse i forordning nr. 1370/2007 under de omstændigheder, der foreligger i hovedsagen, er til hinder for, at der i forbindelse med et udbud tildeles en kontrakt om offentlig trafikbetjening til en operatør som Autolinee Toscane.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
5. I henhold til artikel 1, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 1370/2007 er formålet med denne forordning at fastlægge, hvordan de kompetente myndigheder inden for rammerne af EU-retten kan tilrettelægge den offentlige personbefordring for at sikre levering af tjenesteydelser af almen interesse, som bl.a. er hyppigere, sikrere, bedre eller billigere end, hvad der kan opnås ved alene at lade markedskræfterne virke.
6. Denne forordnings artikel 2 indeholder bl.a. de følgende definitioner:
»[…]
b) »kompetent myndighed«: enhver offentlig myndighed eller gruppe af offentlige myndigheder i en eller flere medlemsstater, som har beføjelse til at gribe ind i offentlig personbefordring inden for et bestemt geografisk område, og ethvert andet organ, som har fået overdraget en sådan beføjelse
[…]
h) »kontrakt uden forudgående udbud«: kontrakt om offentlig trafikbetjening, der indgås med en bestemt operatør af offentlig trafikbetjening uden nogen forudgående udbudsprocedure
[…]
j) »intern operatør«: en juridisk selvstændig enhed, over hvilken en kompetent lokal myndighed eller i tilfælde af en gruppe myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene
[…]«
7. Det fremgår af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1370/2007, at »[n]år en kompetent myndighed beslutter at tildele den valgte operatør eneret og/eller kompensation af en hvilken som helst art for at opfylde den offentlige serviceforpligtelse, skal det ske i form af en kontrakt om offentlig trafikbetjening«.
8. Artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 med overskriften »Indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening« bestemmer:
»1. Kontrakter om offentlig trafikbetjening indgås efter reglerne i denne forordning. […]
2. Medmindre national ret forbyder det, kan lokale kompetente myndigheder – uanset om der er tale om en enkelt myndighed eller en gruppe af myndigheder, der varetager integreret offentlig personbefordring – træffe afgørelse om selv at varetage den offentlige trafikbetjening eller indgå kontrakt uden forudgående udbud om offentlig personbefordring med en juridisk selvstændig enhed, over hvilken den kompetente lokale myndighed, eller i tilfælde af en gruppe af myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene. Når en kompetent lokal myndighed træffer en sådan afgørelse, finder følgende anvendelse:
a) I vurderingen af, om den kompetente lokale myndighed udøver en sådan kontrol, indgår sådanne elementer som omfanget af repræsentationen i bestyrelse, direktion eller tilsynsorganer, bestemmelser herom i vedtægterne, ejerforhold samt effektiv indflydelse på og kontrol over strategiske og driftsmæssige beslutninger. Det er i overensstemmelse med fællesskabsretten ikke en absolut betingelse for fastslåelse af, at der udøves kontrol, i den i dette stykke omhandlede betydning, at den kompetente offentlige myndighed, specielt i tilfælde af offentlig-private partnerskaber, ejer 100%, hvis det kan fastslås, at der er en overvejende offentlig indflydelse, og at der udøves kontrol på grundlag af andre kriterier.
b) Betingelsen for at anvende dette stykke er, at den interne operatør og enheder, som denne operatør har blot den mindste indflydelse på, driver offentlig personbefordring inden for det geografiske område, der henhører under den kompetente lokale myndighed – bortset fra udgående linjer eller andre underordnede elementer af denne virksomhed, der strækker sig ind på tilstødende kompetente lokale myndigheders område – og ikke deltager i udbudsprocedurer vedrørende offentlig personbefordring uden for det område, der henhører under den kompetente lokale myndighed.
c) Uanset litra b) kan en intern operatør deltage i retfærdige udbudsprocedurer to år før afslutningen af dens kontrakt om offentlig trafikbetjening indgået uden forudgående udbud på betingelse af, at der er truffet en endelig afgørelse om at underkaste den offentlige personbefordring, der er omfattet af den interne operatørs kontrakt, en retfærdig udbudsprocedure, og at den interne operatør ikke har indgået nogen kontrakt om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud.
d) Hvis der ikke er nogen kompetent lokal myndighed, finder litra a), b) og c), anvendelse på en national myndighed for så vidt angår et geografisk område, der ikke er nationalt, forudsat at den interne operatør ikke deltager i udbudsprocedurer vedrørende offentlig personbefordring uden for det område, kontrakten om offentlig trafikbetjening er blevet indgået for.
[…]
3. En kompetent myndighed, der entrerer med andre tredjeparter end interne operatører, skal indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening på grundlag af en udbudsprocedure, undtagen i de i stk. 4, 5 og 6 nævnte tilfælde. Udbudsproceduren skal være åben for alle operatører, retfærdig og i overensstemmelse med principperne om gennemskuelighed og ikke-forskelsbehandling. Efter indgivelsen af bud og en eventuel første udvælgelse kan der under overholdelse af disse principper føres forhandlinger om, hvordan specifikke og komplekse behov bedst kan opfyldes.
[…]«
9. Artikel 8 i forordning nr. 1370/2007, der har overskriften »Overgangsbestemmelser«, bestemmer:
»1. Kontrakter om offentlig trafikbetjening indgås efter reglerne i denne forordning. […].
2. Med forbehold af stk. 3 skal indgåelsen af kontrakter om offentlig trafikbetjening med jernbane og ad vej være i overensstemmelse med artikel 5 senest den 3. december 2019. I denne overgangsperiode træffer medlemsstaterne foranstaltninger, så de gradvis bringer sig i overensstemmelse med artikel 5 med henblik på at undgå alvorlige strukturproblemer, især med transportkapaciteten.
Senest seks måneder efter første halvdel af overgangsperioden aflægger medlemsstaterne en statusrapport til Kommissionen om gennemførelsen af den gradvise indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening i overensstemmelse med artikel 5. Kommissionen kan på grundlag af medlemsstaternes statusrapporter fremsætte forslag om relevante foranstaltninger, der rettes til medlemsstaterne.
3. Ved anvendelsen af stk. 2 medregnes ikke de kontrakter om offentlig trafikbetjening, som er indgået i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen og national lovgivning
a) før den 26. juli 2000 på grundlag af en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår
b) før den 26. juli 2000 på grundlag af en anden procedure end en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår
c) fra den 26. juli 2000 og inden den 3. december 2009 på grundlag af en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår
d) fra den 26. juli 2000 og inden den 3. december 2009 på grundlag af en anden procedure end en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår.
De kontrakter, der er omhandlet i litra a), kan fortsætte, indtil de udløber. De kontrakter, der er omhandlet i litra b) og c), kan fortsætte, indtil de udløber, men højst i 30 år. De kontrakter, der er omhandlet i litra d), kan fortsætte, indtil de udløber, hvis deres løbetid er begrænset og sammenlignelig med det, der er fastsat i artikel 4.
Kontrakter om offentlig trafikbetjening kan fortsætte, indtil de udløber, hvis deres ophør vil medføre uhensigtsmæssige juridiske eller økonomiske konsekvenser, og forudsat at Kommissionen har givet sin tilladelse.
[…]«
B. Italiensk ret
10. Den forelæggende ret har præciseret, at de bestemmelser, der er relevante for afgørelsen af tvisterne i hovedsagen, ud over bestemmelserne i forordning nr. 1370/2007 er reglerne i decreto-legislativo n° 422 del 19 novembre 1997, conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n° 59 (lovdekret nr. 422 af 19.11.1997 om overdragelse af funktioner og opgaver inden for området for offentlig lokal transport til regioner og lokale myndigheder i overensstemmelse med artikel 4, stk. 4, i lov nr. 59 af 15.3.1997, herefter »lovdekret af 19. november 1997«).
11. Artikel 18 i lovdekret af 19. november 1997 med overskriften »Tilrettelæggelse af offentlig regional og lokal trafikbetjening« bestemmer:
»[…]
2. For at tilskynde til overvindelse af monopolsituationer og for at indføre regler om konkurrence i forbindelse med drift af regional og lokal trafikbetjening skal regionerne og de lokale myndigheder ved indgåelse af kontrakter overholde principperne i artikel 2 i lov nr. 481 af 14. november 1995 og navnlig sikre:
a) at der anvendes udbud til udvælgelse af den driftsansvarlige på grundlag af oplysninger i den tjenesteydelseskontrakt, der er omhandlet i artikel 19, og i overensstemmelse med den fællesskabsretlige og nationale lovgivning om offentlige tjenesteydelseskontrakter […]. Selskaber og deres moderselskaber, selskaber inden for samme koncern og datterselskaber, der i Italien eller i udlandet har indgået kontrakter, som ikke er forenelige med bestemmelserne i artikel 5, sammenholdt med artikel 8, stk. 3, i [forordning nr. 1370/2007], og som udløber efter den 3. december 2019, kan ikke deltage i en procedure for indgåelse af en tjenesteydelseskontrakt, selv om denne allerede er iværksat. Udelukkelsen finder ikke anvendelse på virksomheder, som er blevet tildelt den tjenesteydelse, der er genstand for udbudsproceduren […]«
III. Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
12. Mobit er et italiensk konsortium (»società consortile«), der består af en række virksomheder inden for transportsektoren.
13. Autolinee Toscane er et italiensk selskab, der kontrolleres af RATP gennem selskaberne RATP DEV SA og RATP DEV Italia Srl. Ifølge de oplysninger, som den forelæggende ret har fremlagt, er RATP et offentligt organ, som er oprettet og kontrolleres af den franske stat, der har tildelt det kontrakter om offentlig trafikbetjening siden 1948. Den kontrakt, som er tildelt RATP i Frankrig, og som var gældende på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder, udløber den 31. december 2039.
14. Ved meddelelse af 5. oktober 2013 i Den Europæiske Unions Tidende iværksatte Regione Toscana en procedure vedrørende tildeling af en koncession på offentlig lokal trafikbetjening i denne region.
15. Regione Toscana fremsendte opfordringer til at afgive bud til Mobit og Autolinee Toscane, som var de to eneste selskaber, der havde udtrykt interesse for at deltage i proceduren.
16. Den 24. november 2015 blev kontrakten midlertidigt tildelt Autolinee Toscane. Afgørelsen om endelig tildeling af kontrakten til Autolinee Toscane blev truffet den 2. marts 2016.
17. Den 15. april 2016 indbragte Mobit denne afgørelse om endelig tildeling for Tribunale amministrativo della Toscana (den regionale forvaltningsdomstol for Toscana, Italien). Med dette søgsmål anfægtede Mobit procedurens lovlighed med støtte i anbringender om, at Autolinee Toscanes deltagelse i udbuddet var retsstridig, og at der forelå mangler ved det valgte bud, samt subsidiært at hele proceduren var retsstridig.
18. Autolinee Toscane anlagde kontrasøgsmål med påstand om udelukkelse af det af Mobit afgivne bud. RATP indtrådte i sagen til støtte for Autolinee Toscane.
19. Ved dom af 28. oktober 2016 tog Tribunale amministrativo della Toscana (den regionale forvaltningsdomstol for Toscana) både Mobits hovedsøgsmål og Autolinee Toscanes kontrasøgsmål til følge. Denne domstol annullerede de anfægtede retsakter og foranstaltninger regnet fra kontrakttildelingen til fordel for Autolinee Toscane, for så vidt som dette selskabs bud ikke opfyldte de krav, der var opstillet i udbudsbetingelserne. Den udelukkede ligeledes Mobits bud, som derfor ikke kunne træde i stedet for Autolinee Toscanes i forbindelse med udbudsproceduren.
20. Mobit har appelleret denne dom til den forelæggende ret, idet selskabet bl.a. har gjort gældende, at der er sket tilsidesættelse af artikel 2, litra b) og j), artikel 5, stk. 2, og artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007.
21. Mobit har navnlig gjort gældende, at Autolinee Toscane burde have været udelukket fra tildelingsproceduren i medfør af artikel 5, stk. 2, litra b) og d), i forordning nr. 1370/2007, eftersom dette selskab kontrolleres af en virksomhed – RATP – som er blevet tildelt en kontrakt uden forudgående udbud i Frankrig, og som må kvalificeres som intern operatør i de nævnte bestemmelsers forstand.
22. Den forelæggende ret har anført, at hvis denne forordning skal fortolkes således, at det kræves, at virksomheder, som i anden sammenhæng er blevet tildelt en kontrakt uden forudgående udbud, udelukkes fra en udbudsprocedure, vil den være nødt til at ændre førsteinstansens dom og fastslå, at Autolinee Toscane ikke kunne vælges som tilslagsmodtager.
23. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har som følge heraf besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Finder artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 [særligt forbuddet i henhold til litra b) og d) for en intern operatør mod at deltage i extra moenia-udbud] ligeledes anvendelse på kontrakter, der er tildelt før denne forordnings ikrafttræden?
2) Kan en offentligretlig juridisk person, der er blevet tildelt en kontrakt vedrørende en lokal transporttjeneste af en statslig myndighed uden forudgående udbud, abstrakt set anses for at være en »intern operatør« som omhandlet i samme forordning og efter omstændighederne analogt med den retspraksis, der er udviklet på området for in house providing, såfremt førstnævnte person er direkte forbundet med den statslige myndighed på det organisatoriske og kontrolmæssige plan, og såfremt pågældende offentligretlige juridisk[e] persons selskabskapital er ejet af staten (fuldt ud eller i sameje med andre offentligretlige organer)?
3) Indebærer en tildeling af en tjenesteydelseskontrakt uden forudgående udbud inden for rammerne af forordning (EF) nr. 1370/2007, i tilfælde af, at den ovennævnte statslige myndighed efter tildelingen opretter et offentligt forvaltningsorgan med organisatoriske beføjelser i forhold til de pågældende tjenester (idet beføjelsen til at tildele koncessioner dog fortsat forbeholdes staten) – et organ, der ikke udøver nogen »tilsvarende kontrol« med modtageren af den kontrakt, der er tildelt uden forudgående udbud – at den pågældende tildeling falder uden for ordningen i forordningens artikel 5, stk. 2?
4) Såfremt en kontrakt, der er tildelt uden forudgående udbud, udløber efter den 30-årige frist, der udløber den 3. december 2039 (en frist, der begynder at løbe fra datoen for ikrafttrædelsen af forordning (EF) nr. 1370/2007), har dette da til følge, at tildelingen ikke er i overensstemmelse med de principper, der er fastsat i samme forordnings artikel 5, sammenholdt med artikel 8, stk. 3, eller skal en sådan retsstridighed anses for automatisk afhjulpet i retlig henseende gennem en implicit forkortelse ex lege [atikel 8, stk. 3] af kontraktens varighed?«
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen
24. Anmodningerne om præjudiciel afgørelse blev registreret på Domstolens Justitskontor den 12. juni 2017.
25. Mobit, Autolinee Toscane, Regione Toscana, RATP, den franske og den portugisiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
26. Mobit, Autolinee Toscane, Regione Toscana, RATP, den italienske og den franske regering samt Kommissionen deltog i retsmødet den 21. juni 2018 og afgav mundtlige indlæg.
V. Bedømmelse
27. Den forelæggende ret har forelagt fire spørgsmål om fortolkningen af artikel 5, stk. 2, og artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007 med henblik på at fastslå, om en operatør som Autolinee Toscane i tvisten i hovedsagen skal udelukkes fra et udbud om indgåelse af en kontrakt, fordi denne operatør kontrolleres af en anden operatør – i den foreliggende tvist RATP – med hvem der før denne forordnings ikrafttræden er indgået en kontrakt uden forudgående udbud.
28. Efter min opfattelse er ingen bestemmelse i forordning nr. 1370/2007 under de omstændigheder, der foreligger i hovedsagen, til hinder for, at der i forbindelse med et udbud tildeles en kontrakt om offentlig trafikbetjening til en operatør som Autolinee Toscane.
29. Denne tilgang følger af tre forskellige og selvstændige grunde, nemlig den overgangsordning, der er fastsat i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 (afsnit A), den overgangsordning, der er fastsat i denne forordnings artikel 8, stk. 3 (afsnit B), og sammenhængen mellem den nævnte forordnings artikel 5, stk. 2, og artikel 5, stk. 3 (afsnit C).
30. For fuldstændighedens skyld vil jeg i afsnit D undersøge begreberne »intern operatør« og »kompetent myndighed«, som er genstand for det andet og det tredje spørgsmål.
A. Anvendelsen af den overgangsordning, der er fastsat i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, på en tildelingsprocedure som den, der er omhandlet i tvisten i hovedsagen
31. Den forelæggende rets første præjudicielle spørgsmål vedrører spørgsmålet om, hvorvidt artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 finder anvendelse på kontrakter indgået uden forudgående udbud inden forordningens ikrafttræden. I forbindelse med tvisten i hovedsagen vedrører dette spørgsmål den kontrakt, som RATP blev tildelt uden forudgående udbud i Frankrig, og som ikke er genstand for denne tvist, men ifølge Mobits argumentation kan medføre, at Autolinee Toscane udelukkes fra den tildelingsprocedure, der er omhandlet i denne tvist, i medfør af denne forordnings artikel 5, stk. 2, litra b) (4).
32. Før jeg ser nærmere på dette spørgsmål, skal det imidlertid undersøges, om en kompetent myndighed såsom Regione Toscana var forpligtet til at efterkomme artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 i forbindelse med en tildelingsprocedure som den i hovedsagen omhandlede, der blev afsluttet den 2. marts 2016 (5).
33. Indledningsvis følger det efter min opfattelse af overgangsordningen i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, at denne forordnings artikel 5 ikke finder anvendelse i forbindelse med en tildelingsprocedure som den i hovedsagen omhandlede (underafsnit 1).
34. For fuldstændighedens skyld vil jeg dernæst undersøge Mobits argument om, at denne overgangsordning kun vedrører den nævnte forordnings artikel 5, stk. 3, uanset den klare ordlyd af samme forordnings artikel 8, stk. 2 (underafsnit 2).
35. Jeg vil endelig forklare, hvorfor der skal sondres mellem den overgangsordning, som er fastsat i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, og den, som er fastsat i denne forordnings artikel 8, stk. 3 (underafsnit 3), og som er genstand for afsnit B i dette forslag til afgørelse.
1. Artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 finder ikke anvendelse i forbindelse med en tildelingsprocedure som den i hovedsagen omhandlede
36. Det fremgår af artikel 12 i forordning nr. 1370/2007, at denne forordning trådte i kraft den 3. december 2009. Det bestemmes imidlertid i den nævnte forordnings artikel 8, stk. 2, første afsnit, første punktum, at indgåelsen af kontrakter om offentlig trafikbetjening med jernbane og ad vej skal være i overensstemmelse med samme forordnings artikel 5 senest den 3. december 2019.
37. Artikel 8, stk. 2, første afsnit, første punktum, i forordning nr. 1370/2007 har med andre ord indført en overgangsperiode på ti år regnet fra denne forordnings ikrafttræden og indtil den 2. december 2019, hvor medlemsstaternes kompetente myndigheder ikke er forpligtet til at efterkomme denne forordnings artikel 5, når de indgår en kontrakt om offentlig trafikbetjening ad vej som den, der er omhandlet i tvisten i hovedsagen.
38. Tvisten i hovedsagen vedrører imidlertid en kontrakt, der blev indgået den 2. marts 2016, dvs. før denne overgangsperiodes udløb (6). Jeg må heraf udlede, at Regione Toscana ikke var forpligtet til at efterkomme artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 i forbindelse med denne tvist.
39. Det vil kun forholde sig anderledes, hvis den kontrakt, der er omhandlet i den nævnte tvist, blev indgået efter en national ordning, som gennemfører artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 før tiden, hvilket denne forordnings artikel 8, stk. 2, første afsnit, andet punktum, udtrykkeligt tillader og endda tilskynder til. Det må i så fald fastslås, at Regione Toscana faktisk var forpligtet til at efterkomme artikel 5 i forbindelse med den samme tvist, og i det omfang det var fastsat ved denne nationale ordning.
40. Det fremgår imidlertid ikke af de sagsakter, der er forelagt for Domstolen, at Den Italienske Republik eller Regione Toscana har besluttet at gennemføre artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 før tiden, dvs. før overgangsperiodens udløb. Adspurgt herom under retsmødet bekræftede den italienske regering og Regione Toscana, at artikel 5 ikke var blevet gennemført før tiden. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om dette faktisk er tilfældet.
41. Jeg foreslår som følge heraf principalt Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål på følgende måde. Artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at denne forordnings artikel 5 ikke finder anvendelse i forbindelse med en tildelingsprocedure som den i hovedsagen omhandlede, som har fundet sted før udløbet af den overgangsperiode, der er fastsat i den nævnte forordnings artikel 8, stk. 2, medmindre kontrakten er tildelt efter en national ordning, som gennemfører den nævnte artikel 5 før tiden, og i det omfang det er fastsat ved denne ordning.
2. Forholdet mellem artikel 8, stk. 2, og artikel 5 i forordning nr. 1370/2007
42. Det fremgår af selve ordlyden af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, at denne bestemmelse omhandler en midlertidig undtagelse vedrørende denne forordnings artikel 5 som helhed, således som Autolinee Toscane, Regione Toscana, RATP og den franske regering har gjort gældende.
43. Kommissionen har imidlertid i sin meddelelse om retningslinjer for fortolkningen af forordning nr. 1370/2007 anført, at »kun artikel 5, stk. 3, […] [er] relevant i denne forbindelse« (7). Mobit har tilsluttet sig denne fortolkning i sit skriftlige indlæg.
44. Kommissionen har som begrundelse for denne fortolkning fremført et argument af systemisk karakter i sine retningslinjer. Ifølge dette argument indfører bestemmelserne i artikel 5 i forordning nr. 1370/2007, hvis der ses bort fra stk. 3, »mere lempelige bestemmelser sammenlignet med traktatens generelle principper og tilsvarende retspraksis«. Med andre ord vil man ved at »fastfryse« anvendelsen af disse bestemmelser i løbet af overgangsperioden tvinge de kompetente myndigheder til at efterkomme strengere forpligtelser, dvs. de forpligtelser, der følger af traktatens generelle principper og tilsvarende retspraksis.
45. Efter min opfattelse må denne fortolkning forkastes, hvilket der er tre grunde til.
46. Den strider først og fremmest mod den entydige ordlyd af artikel 8, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 1370/2007, hvori der uden nærmere præcisering henvises til denne forordnings artikel 5.
47. Det tilkommer endvidere ikke Domstolen at »gisne om« rækkevidden af en overgangsordning som den, der er fastsat i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, ved at foretage systemiske sammenligninger mellem de forpligtelser, der følger af to forskellige instrumenter – i dette tilfælde forordningen og EUF-traktaten. En sådan fremgangsmåde vil efter min opfattelse udgøre en farlig præcedens i forhold til princippet om magtadskillelse og retssikkerhedsprincippet.
48. Det ser endelig ud til, at Kommissionen forsøger at genindføre en begrænsning, som EU-lovgiver har forkastet, ad fortolkningsvejen. Denne begrænsning af rækkevidden af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 optræder således ikke i den første udgave af denne forordning, der blev vedtaget den 23. oktober 2007, og blev også forkastet af EU-lovgiver i forbindelse med vedtagelsen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/2338 af 14. december 2016 om ændring af forordning (EF) nr. 1370/2007 for så vidt angår åbning af markedet for indenlandsk personbefordring med jernbane (8).
49. I forslaget til ændringsforordningen havde Kommissionen således udtrykkeligt foreslået, at rækkevidden af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 blev begrænset til denne forordnings artikel 5, stk. 3 (9). Den endelige udgave af ændringsforordningen, som blev vedtaget af Rådet og Europa-Parlamentet, indeholder imidlertid ikke en sådan begrænsning (10).
50. Jeg må heraf udlede, at der i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 er fastsat en overgangsperiode, inden for hvilken samtlige bestemmelser i denne forordnings artikel 5 ikke har bindende virkning.
3. Forholdet mellem artikel 8, stk. 2, og artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007
51. Det er af følgende grunde min opfattelse, at der – som RATP, den franske regering og Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende – er fastsat to forskellige overgangsordninger i artikel 8, stk. 2, og artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007.
52. Jeg vil indledningsvis fremhæve, at den lovgivningsproces, som førte til vedtagelsen af forordning nr. 1370/2007, og som blev indledt ved Kommissionens forslag af 26. juli 2000, var meget langvarig og vanskelig. Efter vedvarende blokering i Rådet (11) blev den tekst, som Kommissionen oprindeligt havde foreslået, ændret på væsentlige punkter. De overgangsordninger, der er fastsat i denne forordnings artikel 8, stk. 2 og 3, stammer hovedsageligt fra den fælles holdning, som Rådet vedtog den 11. december 2006 (12).
53. For det første vedrører disse to bestemmelser kontrakter indgået i forskellige perioder. Artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 har til formål at sikre overgangen for nye kontrakter, dvs. kontrakter indgået efter den 3. december 2009, hvor denne forordning trådte i kraft (13). I den nævnte forordnings artikel 8, stk. 3, er der til gengæld fastsat en overgangsordning for eksisterende kontrakter, dvs. kontrakter indgået inden den 3. december 2009.
54. For det andet er udløbsdatoerne for disse to overgangsordninger forskellige. På den ene side udløber den ordning, der er fastsat i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, den 2. december 2019. Det fremgår således af denne bestemmelses ordlyd, at der stilles krav om, at denne forordnings artikel 5 overholdes senest den 3. december 2019.
55. På den anden side bestemmer denne forordnings artikel 8, stk. 3, at kontrakter, som er indgået tidligere, kan fortsætte, indtil de udløber, samtidig med at der er fastsat en tidsfrist for de fleste af disse kontrakter. For at tage et konkret eksempel, udløber den kontrakt, som den franske stat har tildelt RATP uden forudgående udbud, og som Mobit har påberåbt sig i tvisten i hovedsagen, den 31. december 2039, men den kan kun henføres under ordningen i ovennævnte bestemmelse indtil tidsfristen den 3. december 2039 (14). Det er derfor klart, at den anden overgangsordnings varighed ikke er sammenfaldende med varigheden af den første overgangsordning, som udløber den 2. december 2019.
56. Den første overgangsordning udsætter således anvendelsen af artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 på nye kontrakter indtil den 3. december 2019, hvorimod den anden overgangsordning udelukker denne forordnings anvendelse på eksisterende kontrakter indtil deres udløb eller en eventuel tidsfrist.
57. For det tredje er rækkevidden af den overgangsordning, der er fastsat i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, begrænset til denne forordnings artikel 5, hvis anvendelse er udsat for så vidt angår nye kontrakter, som indgås mellem den 3. december 2009 og den 2. december 2019. Efter min opfattelse er den overgangsordning, der er fastsat i den nævnte forordnings artikel 8, stk. 3, derimod ikke begrænset til en bestemt bestemmelse og omfatter derfor samtlige bestemmelser i forordningen, som kun kan anvendes på eksisterende kontrakter (15).
58. For det fjerde antydes det i begyndelsen af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, dvs. med udtrykket »[m]ed forbehold af stk. 3«, at der findes en yderligere overgangsordning i stk. 3. Det ligger endvidere i udtrykket »[v]ed anvendelsen af stk. 2« i denne forordnings artikel 8, stk. 3, at den ordning, der er omhandlet i den sidstnævnte bestemmelse, er af supplerende karakter.
59. For det femte kan hensigten om at fastsætte to forskellige overgangsordninger også udledes af Rådets fælles holdning (16), som ordlyden af artikel 8 i forordning nr. 1370/2007 stammer fra.
60. Som den franske regering på meget tydelig vis forklarede i retsmødet, er der kort sagt fastsat tre forskellige ordninger baseret på datoen for kontraktens indgåelse i forordning nr. 1370/2007 med henblik på at forene hensynene til den frie konkurrence, retssikkerheden og den berettigede forventning.
61. Den endelige ordning gælder for nye kontrakter, som indgås fra den 3. december 2019, og som skal stemme overens med hele forordning nr. 1370/2007.
62. Den første overgangsordning vedrører nye kontrakter, som indgås mellem den 3. december 2009 og den 2. december 2019, og hvor anvendelsen af denne forordnings artikel 5 er blevet udskudt i medfør af den nævnte forordnings artikel 8, stk. 2.
63. Den anden overgangsordning udelukker ifølge de nærmere regler, der er fastsat i samme forordnings artikel 8, stk. 3, at forordningen finder anvendelse på kontrakter, som er indgået inden den 3. december 2009.
64. I det følgende afsnit vil jeg undersøge, om den sidstnævnte ordning finder anvendelse under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen.
B. Anvendelsen af overgangsordningen i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007 på en kontrakt, som er omfattet af denne forordnings artikel 8, stk. 3, første afsnit, litra b), og som udløber efter den i denne bestemmelse fastsatte frist på 30 år (det første og det fjerde spørgsmål)
65. Med det første og det fjerde spørgsmål, der behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at denne forordnings artikel 5, stk. 2, finder anvendelse på en kontrakt, som er indgået uden forudgående udbud før den nævnte forordnings ikrafttræden, hvorved det forudsættes, at denne kontrakt udløber efter den frist på 30 år, der er fastsat for de kontrakter, som er omfattet af samme forordnings artikel 8, stk. 3, første afsnit, litra b).
66. Jeg vil endnu en gang fremhæve, at den »kontrakt, der er tildelt uden forudgående udbud«, som er omhandlet i dette spørgsmål, ikke blev indgået af Regione Toscana i forbindelse med den procedure, der gav anledning til tvisten i hovedsagen, eftersom denne procedure blev underlagt konkurrencevilkår, efter at forordning nr. 1370/2007 var trådt i kraft.
67. Dette spørgsmål vedrører i virkeligheden den kontrakt, som RATP blev tildelt uden forudgående udbud i Frankrig, før denne forordning trådte i kraft. Det skal i denne forbindelse påpeges, at den forelæggende ret ønsker oplyst, om Autolinee Toscane skal udelukkes fra den tildelingsprocedure, der er omhandlet i hovedsagen, fordi dette selskab kontrolleres af RATP (17).
68. Jeg tilslutter mig af følgende grunde den franske regerings og Kommissionens anskuelse om, at artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 og navnlig denne bestemmelses litra b) ifølge de nærmere regler, der er fastsat i denne forordnings artikel 8, stk. 3, ikke finder anvendelse på en kontrakt, som er indgået uden forudgående udbud før denne forordnings ikrafttræden.
69. Det fremgår for det første af artikel 8, stk. 3, første afsnit, litra a)-d), i forordning nr. 1370/2007, at denne overgangsordning omfatter enhver kontrakt, som er indgået før den 3. december 2009, hvor denne forordning trådte i kraft (18).
70. For det andet er formålet med artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007 ifølge de nærmere regler, der er fastsat i denne bestemmelse, at udelukke, at denne forordning anvendes på kontrakter, som er indgået inden den 3. december 2009. Denne udelukkelse kan efter min opfattelse ske på to forskellige måder.
71. På den ene side kan gyldigheden af sådanne kontrakter ikke anfægtes på grund af tilsidesættelse af forordning nr. 1370/2007 og navnlig af artikel 5 heri. Dette følger af denne forordnings artikel 8, stk. 3, andet afsnit, hvorefter de omhandlede kontrakter »kan fortsætte«.
72. På den anden side fremgår det af den nævnte forordnings artikel 8, stk. 3, første afsnit, at sådanne kontrakter »[ikke] medregnes«. Jeg forstår denne bestemmelse således, at medlemsstaternes kompetente myndigheder ikke skal medregne kontrakter, som er indgået før denne forordnings ikrafttræden, når de tildeler en kontrakt i medfør af samme forordnings artikel 5.
73. I forbindelse med tvisten i hovedsagen er det kun den anden virkning, der er relevant, eftersom den forelæggende ret ønsker oplyst, om det er muligt at udelukke Autolinee Toscane fra den omhandlede tildelingsprocedure på grund af den kontrakt, som RATP blev tildelt uden forudgående udbud inden den 3. december 2009.
74. For det tredje fastlægges denne overgangsordnings varighed, som afhænger af datoen for kontraktens indgåelse og dens type, i artikel 8, stk. 3, andet afsnit, i forordning nr. 1370/2007.
75. Det fremgår i denne forbindelse af de faktiske omstændigheder, som Tribunale amministrativo della Toscana (den regionale forvaltningsdomstol for Toscana) har fastlagt, og som er beskrevet af den forelæggende ret (19) og ikke er bestridt af de parter, der har afgivet indlæg for Domstolen, at
– den kontrakt uden forudgående udbud, som RATP er indehaver af i Frankrig, går tilbage til 1948, og
– den kontrakt, som RATP er blevet tildelt i Frankrig, og som var gældende på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder, udløber den 31. december 2039.
76. Den kontrakt, som RATP er indehaver af i Frankrig, er som følge heraf – som den forelæggende ret har bemærket – omfattet af artikel 8, stk. 3, første afsnit, litra b), i forordning nr. 1370/2007.
77. Ifølge denne forordnings artikel 8, stk. 3, andet afsnit, kan denne type kontrakter »fortsætte, indtil de udløber, men højst i 30 år«.
78. Det er beklageligt, at det som anført af Mobit og Kommissionen ikke præciseres i den sidstnævnte bestemmelse, hvilket udgangspunkt der gælder for den 30-årige frist. Der kan i teorien være tale om forskellige udgangspunkter såsom den dato, hvor Kommissionen fremlagde det oprindelige forordningsforslag (den 26.7.2000), hvilket Mobit går ind for, den dato, hvor forordning nr. 1370/2007 trådte i kraft (den 3.12.2009), dagen efter udløbet af den overgangsperiode, der er fastsat i denne forordnings artikel 8, stk. 2 (den 3.12.2019), den dato, hvor den pågældende kontrakt blev indgået, eller den dato, hvor kontrakten trådte i kraft.
79. Efter min opfattelse må udgangspunktet for denne 30-årige frist imidlertid være datoen for ikrafttrædelsen for forordning nr. 1370/2007, hvilket der er to grunde til. På den ene side vil anvendelsen af en dato i tilknytning til den pågældende kontrakt ikke gøre det muligt at vælge en ensartet løsning for alle de kontrakter, der er omfattet af forordningens artikel 8, stk. 3. En sådan situation vil resultere i anvendelsesproblemer for de kompetente myndigheder og manglende retssikkerhed for de operatører, der er aktive i transportsektoren.
80. På den anden side omfatter denne bestemmelse alle de kontrakter, som var indgået inden den 3. december 2009, hvor denne forordning trådte i kraft. Det vil som følge heraf være rimeligt at antage, at denne dato også udgør udgangspunktet for den 30-årige frist, som i denne forordnings artikel 8, stk. 3, andet afsnit, er fastsat for kontrakter omfattet af den nævnte forordnings artikel 8, stk. 3, første afsnit, litra b) og c), hvilket den forelæggende ret og den franske regering har anført.
81. Ifølge denne fortolkning af de relevante bestemmelser må det derfor fastslås, at den 30-årige frist udløber den 3. december 2039 (20).
82. Med det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om den kontrakt, som den franske stat har tildelt RATP, kan henføres under den overgangsordning, der er fastsat i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007, selv om denne kontrakt udløber den 31. december 2039, dvs. efter den 3. december 2039, hvor den 30-årige frist udløber.
83. Mobit har i denne forbindelse gjort gældende, at kontrakten med RATP som følge af sin varighed ikke stemmer overens med ovennævnte bestemmelse. Denne holdning synes imidlertid at bero på en forveksling af betingelserne for anvendelsen af denne overgangsordning og dens virkninger.
84. På den ene side fremgår det således af ordlyden af artikel 8, stk. 3, første afsnit, i forordning nr. 1370/2007, at den nævnte overgangsordning finder anvendelse på alle kontrakter, som er indgået inden den 3. december 2009, uanset deres varighed. På den anden side præciseres det ikke i denne forordnings artikel 8, stk. 3, andet afsnit, hvilken type kontrakt der er omfattet af denne ordning, men det fremgår, hvilke virkninger og hvilken varighed denne ordning har.
85. Ifølge denne fortolkning af de relevante bestemmelser kan der næppe være tvivl om, at den kontrakt, som den franske stat har tildelt RAPT, faktisk kan henføres under den overgangsordning, der er fastsat i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007, selv om denne kontrakt – som Autolinee Toscane, RATP, Regione Toscana, den franske og den portugisiske regering samt Kommissionen har gjort gældende – udløber den 31. december 2039. Den nævnte kontrakt kan imidlertid kun henføres under denne ordning i løbet af den 30-årige frist, som er omhandlet i denne forordnings artikel 8, stk. 3, første afsnit, litra b), og som udløber den 3. december 2039.
86. Artikel 5, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1370/2007 kan som følge heraf ikke anvendes på en kontrakt som den, der er indgået med RATP, før den 4. december 2039. Det var bl.a. problemerne med at nå frem til en aftale i Rådet om vedtagelsen af denne forordning, der var årsag til, at denne overgangsordning fik en så lang varighed (21).
87. På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare det første og det fjerde spørgsmål som følger. Artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at denne forordnings artikel 5, stk. 2 og 3, i løbet af en 30-årig frist, der udløber den 3. december 2039, ikke finder anvendelse på en kontrakt, som er omfattet af den nævnte forordnings artikel 8, stk. 3, første afsnit, litra b), selv om denne kontrakt udløber efter den 3. december 2039.
88. I lighed med det svar, der foreslås i afsnit A i dette forslag til afgørelse, gør dette svar det muligt at besvare alle de spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt. Mere subsidiært vil jeg i følgende afsnit undersøge, om artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 kan fortolkes således, at en virksomhed skal udelukkes fra en udbudsprocedure, fordi den kontrolleres af en virksomhed, med hvem der tidligere er indgået en kontrakt uden forudgående udbud.
C. Arten af den sanktion, der er knyttet til kravet om begrænsning af interne operatørers aktiviteter i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007
89. Det andet og det tredje spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt, hviler på en forudsætning, som bør undersøges specifikt, nemlig at det i tvisten i hovedsagen er muligt eller påkrævet at udelukke en virksomhed såsom Autolinee Toscane fra et udbud om indgåelse af en kontrakt som omhandlet i artikel 5, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007, fordi denne virksomhed eller den virksomhed, som kontrollerer den – i den foreliggende tvist RATP – er blevet tildelt en kontrakt uden forudgående udbud som omhandlet i denne forordnings artikel 5, stk. 2.
90. Jeg mener af nedenstående grunde, at denne forudsætning er urigtig. Jeg må således tilslutte mig Kommissionens bemærkning om, at en virksomhed ikke kan udelukkes fra et udbud om indgåelse af en kontrakt, fordi den i anden sammenhæng er blevet tildelt en kontrakt uden forudgående udbud.
91. Det skal påpeges, at artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 giver den kompetente myndighed frihed til at vælge mellem en procedure, hvor kontrakten tildeles uden forudgående udbud som omhandlet i denne forordnings artikel 5, stk. 2, og en procedure, hvor den tildeles ved et udbud som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 5, stk. 3.
92. Denne valgfrihed er imidlertid underlagt et krav om geografisk begrænsning af den interne operatørs virksomhed, når den kompetente myndighed vælger at indgå en kontrakt uden forudgående udbud. Dette begrænsningsprincip, hvis indhold er præciseret i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, har til formål at forhindre de konkurrencefordrejninger, der kan opstå, når en intern operatør, som er underlagt favorable økonomiske betingelser i forbindelse med en anden kontrakt indgået uden forudgående udbud, deltager i en udbudsprocedure.
93. Ingen af de procesdeltagere, der har afgivet indlæg for Domstolen, har anfægtet princippet om dette krav om begrænsning af den interne operatørs aktiviteter. Disse procesdeltagere har til gengæld givet udtryk for forskellige opfattelser af, hvilken sanktion der kan iværksættes, hvis dette krav tilsidesættes.
94. Den forelæggende ret har antaget, at denne sanktion består i at udelukke interne operatører fra alle udbud om indgåelse af kontrakter. Denne holdning deles af Mobit og den italienske regering.
95. Autolinee Toscane, Regione Toscana, RATP, den franske regering og Kommissionen har derimod gjort gældende, at en intern operatør, der deltager i en udbudsprocedure, ikke skal udelukkes fra denne procedure, men at den kontrakt, der er indgået med denne operatør uden forudgående udbud, mister sin gyldighed.
96. Efter min opfattelse kan det ikke have nogen indvirkning på et udbud om indgåelse af en kontrakt som omhandlet i denne forordnings artikel 5, stk. 3, at kravet om begrænsning i artikel 5, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1370/2007 ikke er overholdt.
97. Jeg vil for det første bemærke, at kravet om begrænsning er fastsat i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, der omhandler kontrakter indgået uden forudgående udbud, og ikke i denne forordnings artikel 5, stk. 3, der omhandler kontrakter indgået på grundlag af en udbudsprocedure.
98. For det andet følger denne fortolkning af ordlyden af artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007. Det fremgår således udtrykkeligt af denne forordnings artikel 5, stk. 2, litra b), og navnlig af udtrykket »[b]etingelsen for at anvende dette stykke er«, at kravet om begrænsning af den interne operatørs aktiviteter skal være opfyldt, for at tildelingsprocedurer uden forudgående udbud kan være gyldige.
99. For det tredje taler ordlyden af artikel 5, stk. 3, andet punktum, i forordning nr. 1370/2007 også imod en udelukkelse af operatører, med hvem der er indgået en kontrakt uden forudgående udbud, da det udtrykkeligt fremgår, at denne procedure skal være »åben for alle operatører«. Det bør herved fremhæves, at denne forordnings artikel 5, stk. 3, der omhandler udbud om indgåelse af kontrakter, hverken indeholder en henvisning til begrænsningen i den nævnte forordnings artikel 5, stk. 2, litra b), eller et lignende krav.
100. En formalistisk fortolkning af udtrykket »[e]n kompetent myndighed, der entrerer med andre tredjeparter end interne operatører«, i begyndelsen af artikel 5, stk. 3, første punktum, i forordning nr. 1370/2007 kan ganske vist pege i retning af, at alle interne operatører automatisk udelukkes fra udbud om indgåelse af kontrakter. Det er imidlertid klart, at dette udtryk reelt kun omfatter interne operatører for den kompetente myndighed, dvs. den myndighed, der iværksætter et udbud om indgåelse af en kontrakt.
101. Formålet med dette udtryk er således ikke at udelukke alle interne operatører fra udbudsprocedurer, men at kræve, at der iværksættes et udbud, når en kompetent myndighed ikke indgår kontrakt uden forudgående udbud i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007. De kompetente myndigheder skal med andre ord enten indgå kontrakten uden forudgående udbud eller indgå den på grundlag af en udbudsprocedure (22), og når de vælger den sidstnævnte procedure, skal den være åben for alle operatører.
102. For det fjerde stemmer den fortolkning, som Kommissionen har foreslået, overens med et af de formål, der forfølges med forordning nr. 1370/2007, nemlig at udbrede anvendelsen af udbudsprocedurer i forbindelse med indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening (23). Ifølge denne fortolkning kan sanktionen for, at en intern operatør deltager i en udbudsprocedure, gå ud på, at de kontrakter, der er indgået med denne operatør uden forudgående udbud, mister deres gyldighed (24). Der kan efter min opfattelse næppe være tvivl om, at denne sanktion kan afholde en intern operatør fra at deltage i en udbudsprocedure. Alle interne operatører har imidlertid fortsat uindskrænket ret til at deltage i udbudsprocedurer, hvis effektivitet dermed bevares.
103. Jeg må heraf udlede, at artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at der i forbindelse med et udbud tildeles en kontrakt om offentlig trafikbetjening som den, der er omhandlet i tvisten i hovedsagen, til en operatør, som kontrolleres af en anden operatør, med hvem der før denne forordnings ikrafttræden er indgået en kontrakt uden forudgående udbud.
104. Når en intern operatør deltager i et udbud om indgåelse af en kontrakt, kan deltagelsen derimod i givet fald rejse tvivl om gyldigheden af den kontrakt, der er tildelt denne virksomhed eller den virksomhed, der kontrollerer den, uden forudgående udbud, forudsat at artikel 5 finder anvendelse (25). Det bør fremhæves, at dette spørgsmål efter min opfattelse ligger uden for hovedsagens genstand.
D. Begreberne »intern operatør« og »kompetent myndighed« i artikel 2, litra b) og j), samt i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 (det andet og det tredje spørgsmål)
105. Jeg finder det i lighed med RATP, Autolinee Toscane, den franske regering og Kommissionen ikke nødvendigt at besvare det andet og det tredje spørgsmål.
106. Det fremgår således af de svar, som jeg har foreslået i de foregående afsnit i dette forslag til afgørelse, at forordning nr. 1370/2007 under de omstændigheder, der foreligger i hovedsagen, ikke er til hinder for, at der i forbindelse med et udbud tildeles en kontrakt om offentlig trafikbetjening til en operatør som Autolinee Toscane.
107. For fuldstændighedens skyld vil jeg imidlertid besvare det andet og det tredje spørgsmål kortfattet i dette afsnit.
108. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, litra j), og artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at en offentligretlig juridisk person, der uden forudgående udbud er blevet tildelt en kontrakt om offentlig lokal trafikbetjening af en statslig myndighed, som er direkte forbundet med denne myndighed på det organisatoriske og kontrolmæssige plan, og hvis selskabskapital er ejet af staten, kan kvalificeres som en »intern operatør«.
109. Ifølge den forelæggende rets forklaringer er formålet med dette spørgsmål at klarlægge RATP’s status i forhold til denne forordning.
110. Som jeg ser det, afhænger svaret på dette spørgsmål hovedsageligt af faktiske konstateringer, som henhører under den nationale rets kompetence.
111. Det tilkommer nærmere bestemt den nationale ret at efterprøve, om den kompetente myndighed over den pågældende operatør udøver en »tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene«, i lyset af de kriterier, der er opstillet i artikel 5, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1370/2007.
112. Som Mobit med rette har fremhævet, har det ingen betydning for kvalificeringen som intern operatør, at en operatør som RATP i retlig henseende er en offentligretlig juridisk person. Det fremgår således af 12. betragtning til forordning nr. 1370/2007, at der ikke sondres mellem offentlige virksomheder og private virksomheder i denne forordning.
113. Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, sammenholdt med denne forordnings artikel 2, litra b), skal fortolkes således, at en kontrakt, der er tildelt uden forudgående udbud, i overensstemmelse med denne bestemmelse på et senere tidspunkt kan udelukkes fra dens anvendelsesområde, fordi beføjelsen til at organisere de omhandlede transporttjenester er blevet overdraget til et organ, som ikke udøver »tilsvarende kontrol« med modtageren af den kontrakt, der er tildelt uden forudgående udbud.
114. Ifølge den forelæggende rets forklaringer er dette spørgsmål begrundet i behovet for at identificere den kompetente myndighed for så vidt angår de transporttjenester, der leveres af RATP. Ifølge denne ret kan den kompetente myndighed være enten den franske stat, som har bevaret retten til faktisk at disponere over den koncession, der er tildelt RATP, eller Syndicat des Transports d’île de France (herefter »STIF«), et offentligt forvaltningsorgan, som fra 2004 ikke længere er kontrolleret af den franske stat, og som har fået til opgave at organisere transporten i den parisiske region. Den forelæggende ret har imidlertid fremhævet, at STIF er uden kompetence for så vidt angår ejerskabet, vilkår, formål og beføjelser, der er knyttet til den koncession, som er tildelt RATP ved lov.
115. Jeg hælder også i dette tilfælde til den opfattelse, at svaret på dette spørgsmål hovedsageligt afhænger af faktiske vurderinger, som det tilkommer den nationale ret at foretage.
116. I lyset af definitionen af begrebet »kompetent myndighed« i artikel 2, litra b), i forordning nr. 1370/2007 foreligger der tre muligheder, efter at beføjelsen til at organisere de omhandlede transporttjenester er blevet overdraget til STIF:
– Den franske stat har fortsat enebeføjelse til at gribe ind i offentlige personbefordring inden for det pågældende geografiske område.
– Denne beføjelse deles for fremtiden af den franske stat og STIF.
– Denne beføjelse ligger udelukkende hos STIF.
117. For at afgøre, om den kontrakt, der er tildelt RATP uden forudgående udbud, stadig er omfattet af artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, skal den nationale ret således først fastslå, om det er den franske stat og/eller STIF, der skal kvalificeres som kompetente myndigheder. Den skal dernæst vurdere, om betingelserne om »tilsvarende kontrol« og begrænsning af den interne operatørs aktiviteter er opfyldt.
118. Henset til det præjudicielle spørgsmåls ordlyd har den forelæggende ret bemærket, at STIF ikke udøver »tilsvarende kontrol« over RATP som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007. Den kontrakt, som RATP er indehaver af, er som følge heraf stadig omfattet af denne bestemmelse, selv om beføjelsen til at organisere de omhandlede transporttjenester er blevet overdraget til STIF, forudsat dels at den statslige myndighed alene eller sammen med STIF bevarer beføjelsen til at gribe ind i offentlige personbefordring inden for det pågældende geografiske område (og derfor kan kvalificeres som »kompetent myndighed«), dels at denne myndighed fortsat udøver en »tilsvarende kontrol« over modtageren af denne kontrakt.
119. Jeg foreslår som følge heraf Domstolen at besvare det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål således.
120. Artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, sammenholdt med denne forordnings artikel 2, litra j), skal fortolkes således, at en offentligretlig juridisk person, som er indehaver af en kontrakt om offentlig lokal trafikbetjening, der er tildelt uden forudgående udbud af den statslige myndighed, kan kvalificeres som »intern operatør«, på betingelse af, at denne myndighed over denne person udøver en »tilsvarende kontrol« som over sine egne tjenestegrene.
121. Endvidere skal artikel 5, stk. 2, i den nævnte forordning nr. 1370/2007, sammenholdt med samme forordnings artikel 2, litra b), fortolkes således, at det, når beføjelsen til at organisere transporttjenester overdrages fra den statslige myndighed til et organ, som ikke udøver »tilsvarende kontrol« med modtageren af den pågældende kontrakt, ikke medfører, at den tildelte kontrakt falder uden for denne bestemmelses anvendelsesområde, forudsat dels at den statslige myndighed alene eller sammen med dette organ bevarer beføjelsen til at gribe ind i offentlig personbefordring inden for det pågældende geografiske område (og derfor kan kvalificeres som »kompetent myndighed«), dels at denne myndighed fortsat udøver en »tilsvarende kontrol« over modtageren af denne kontrakt.
VI. Forslag til afgørelse
122. Jeg foreslår på baggrund heraf, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har forelagt, således:
»1) Artikel 8, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 skal fortolkes således, at denne forordnings artikel 5 ikke finder anvendelse i forbindelse med en tildelingsprocedure som den i hovedsagen omhandlede, som har fundet sted før udløbet af den overgangsperiode, der er fastsat i den nævnte forordnings artikel 8, stk. 2, medmindre kontrakten er tildelt efter en national ordning, som gennemfører den nævnte artikel 5 før tiden, og i det omfang det er fastsat ved denne ordning.
2) Subsidiært skal artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007 fortolkes således, at denne forordnings artikel 5 i løbet af en 30-årig frist, der udløber den 3. december 2039, ikke finder anvendelse på en kontrakt, som er omfattet af den nævnte forordnings artikel 8, stk. 3, første afsnit, litra b), selv om denne kontrakt udløber efter den 3. december 2039.
3) Mere subsidiært skal artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at der i forbindelse med et udbud tildeles en kontrakt om offentlig trafikbetjening som den, der er omhandlet i tvisten i hovedsagen, til en operatør, som kontrolleres af en anden operatør, med hvem der før denne forordnings ikrafttræden er indgået en kontrakt uden forudgående udbud.
4) Mest subsidiært skal artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, sammenholdt med denne forordnings artikel 2, litra j), fortolkes således, at en offentligretlig juridisk person, som er indehaver af en kontrakt om offentlig lokal trafikbetjening, der er tildelt uden forudgående udbud af den statslige myndighed, kan kvalificeres som »intern operatør«, på betingelse af at denne myndighed over denne person udøver en »tilsvarende kontrol« som over sine egne tjenestegrene.
Endvidere skal den nævnte forordnings artikel 5, stk. 2, sammenholdt med samme forordnings artikel 2, litra b), fortolkes således, at det, når beføjelsen til at organisere transporttjenester overdrages fra den statslige myndighed til et organ, som ikke udøver »tilsvarende kontrol« med modtageren af den pågældende kontrakt, ikke medfører, at kontrakten falder uden for denne bestemmelses anvendelsesområde, forudsat dels at den statslige myndighed alene eller sammen med dette organ bevarer beføjelsen til at gribe ind i offentlig personbefordring inden for det pågældende geografiske område (og derfor kan kvalificeres som »kompetent myndighed«), dels at denne myndighed fortsat udøver en »tilsvarende kontrol« over modtageren af denne kontrakt.«