CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 30 de abril de 2019(1)
Asuntos acumulados C‑508/18 y C‑82/19 PPU
Minister for Justice and Equality
contra
O.G.
y
P.I.
[Peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda) y la High Court (Tribunal Superior, Irlanda)
«Cuestión prejudicial — Cooperación judicial y policial en materia penal — Decisión marco 2002/584/JAI — Artículo 6, apartado 1 — Orden de detención europea — Concepto de “autoridad judicial” — Ministerio Fiscal — Independencia frente al poder ejecutivo»
1. En mis conclusiones en el asunto Özçelik (2) afirmaba que, «[a]unque sería tentador tratar de dar ahora una respuesta general a la duda sobre la legitimación de los Ministerios Fiscales de los Estados miembros para cursar [órdenes de detención europeas], no creo que este reenvío prejudicial sea la ocasión idónea», pues entonces se tenía que dilucidar si el Ministerio Fiscal podía emitir una orden de detención nacional (ODN) con arreglo al artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión marco 2002/584/JAI. (3)
2. La ocasión ha surgido ahora, al hilo de dos cuestiones prejudiciales en las que sendos tribunales irlandeses necesitan saber si el Ministerio Fiscal alemán puede calificarse como «autoridad judicial», en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco y, en cuanto tal, está capacitado para emitir una orden de detención europea (ODE).
I. Marco normativo
A. Derecho de la Unión. Decisión marco 2002/584
3. En los considerandos quinto, sexto y décimo se lee:
«(5) El objetivo atribuido a la Unión de llegar a ser un espacio de libertad, seguridad y justicia da lugar a la supresión de la extradición entre los Estados miembros, debiéndose sustituir por un sistema de entrega entre autoridades judiciales. [...]
(6) La orden de detención europea prevista en la presente Decisión marco es la primera concreción en el ámbito del derecho penal del principio del reconocimiento mutuo que el Consejo Europeo ha calificado como “piedra angular” de la cooperación judicial.
[...]
(10) El mecanismo de la orden de detención europea descansa en un grado de confianza elevado entre los Estados miembros. Su aplicación solo podrá suspenderse en caso de violación grave y persistente, por parte de uno de los Estados miembros, de los principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, constatada por el Consejo en aplicación del apartado 1 del artículo 7 de dicho Tratado, y con las consecuencias previstas en el apartado 2 del mismo artículo».
4. Conforme al artículo 1 («Definición de la orden de detención europea y obligación de ejecutarla»):
«1. La orden de detención europea es una resolución judicial dictada por un Estado miembro con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad.
2. Los Estados miembros ejecutarán toda orden de detención europea, sobre la base del principio del reconocimiento mutuo y de acuerdo con las disposiciones de la presente Decisión marco.
3. La presente Decisión marco no podrá tener por efecto el de modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales consagrados en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea».
5. El artículo 6 («Determinación de las autoridades judiciales competentes») establece:
«1. La autoridad judicial emisora será la autoridad judicial del Estado miembro emisor que sea competente para dictar una orden de detención europea en virtud del derecho de ese Estado.
2. La autoridad judicial de ejecución será la autoridad judicial del Estado miembro de ejecución que sea competente para ejecutar la orden de detención europea en virtud del derecho de ese Estado.
3. Cada Estado miembro informará a la Secretaría General del Consejo de la autoridad judicial competente con arreglo a su derecho interno.»
B. Derecho nacional. Gerichtsverfassungsgesetz (4)
6. A tenor del artículo 146:
«Los funcionarios de la fiscalía deberán cumplir las instrucciones oficiales dictadas por sus superiores».
7. El artículo 147 prescribe:
«El derecho de supervisión y dirección corresponderá:
1. al Ministro Federal de Justicia con respecto al Fiscal Federal General y los fiscales federales;
2. a la Administración de justicia del Land con respecto a todos los funcionarios de la fiscalía del Land en cuestión;
3. al funcionario de mayor rango de la fiscalía ante los Tribunales Superiores regionales de lo civil y penal y ante los Tribunales Regionales de lo civil y penal con respecto a todos los funcionarios de la fiscalía ante el tribunal de distrito correspondiente.
[...]»
8. El artículo 150 señala:
«La fiscalía ejecutará las tareas que le competen con independencia de los tribunales».
9. El artículo 151 recoge:
«Los fiscales no podrán ejercer funciones judiciales. Asimismo, no se les podrá encomendar la supervisión del trabajo de los jueces».
II. Hechos que originaron los litigios y cuestiones prejudiciales
A. Asunto C‑508/18
10. El 13 de mayo de 2016, la Fiscalía ante el Landgericht de Lübeck (Tribunal regional de lo civil y penal de Lübeck, Alemania) dictó una ODE contra O.G., ciudadano lituano residente en Irlanda, para enjuiciarlo por un delito de «homicidio voluntario, agresión con lesiones graves», presuntamente cometido en 1995.
11. Ante la High Court (Tribunal Superior, Irlanda), O.G. se opuso a su entrega, alegando, entre otros motivos, que la Fiscalía de Lübeck no es una «autoridad judicial» en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco.
12. La High Court (Tribunal Superior), en sentencia de 20 de marzo de 2017, rechazó el motivo esgrimido por O.G, aduciendo que el derecho alemán contempla la independencia de la Fiscalía y el poder ejecutivo únicamente puede interferir en su actuación en circunstancias excepcionales, lo que no había sido el caso.
13. La sentencia de instancia fue confirmada en apelación por la Court of Appeal (Tribunal de apelación, Irlanda), que aplicó los criterios de «independencia funcional» y «funcionamiento de facto independiente», en la línea desarrollada por la Supreme Court of the United Kingdom (Tribunal Supremo, Reino Unido) en el asunto Assange v. Swedish Prosecution Authority. (5)
14. Interpuesto recurso ante la Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda), este órgano judicial plantea al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE, las siguientes preguntas:
«1) ¿Debe determinarse si una fiscalía es independiente del poder ejecutivo atendiendo a su posición en el ordenamiento jurídico nacional de que se trate? En caso de respuesta negativa, ¿cuáles son los criterios que han de tomarse en consideración a la hora de determinar si es independiente del poder ejecutivo?
2) Una fiscalía que, con arreglo a la normativa nacional, está sujeta a una posible orden o instrucción, directa o indirecta, del Ministerio de Justicia, ¿es lo suficientemente independiente del poder ejecutivo como para poder tener la consideración de “autoridad judicial” en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco?
3) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, ¿la fiscalía debe ser asimismo funcionalmente independiente del ejecutivo? ¿Cuáles son los criterios que deben tomarse en consideración para determinar la independencia funcional?
4) En caso de que sea independiente del poder ejecutivo, una fiscalía que se limita a iniciar y realizar investigaciones, así como a garantizar que estas se desarrollen con respeto a la legalidad y la objetividad, a formular acusaciones, a ejecutar resoluciones judiciales y a ejercer acciones penales, y que no dicta órdenes de detención nacional ni puede ejercer funciones judiciales, ¿es una “autoridad judicial” a efectos del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco?
5) ¿Es la fiscalía de Lübeck una autoridad judicial en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco [...]?»
B. Asunto C‑82/19 PPU
15. El 15 de marzo de 2018, la Fiscalía de Zwickau (Alemania) emitió una ODE contra P.I. para enjuiciarlo por la presunta comisión de un total de siete delitos de robo, cuya pena máxima puede sumar diez años.
16. El 12 de septiembre de 2018, la High Court (Tribunal Superior) acordó la ejecución de la ODE y, en consecuencia, P.I. fue detenido el 15 de octubre de 2018, permaneciendo desde entonces privado de libertad.
17. P.I se opone a su entrega aduciendo que la Fiscalía de Zwickau no es una «autoridad judicial» en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco.
18. En este contexto, la High Court (Tribunal Superior) ha elevado al Tribunal de Justicia cinco preguntas idénticas a las planteadas por la Supreme Court (Tribunal Supremo) en el asunto C‑508/18, con la sola diferencia de que la número 5 se refiere a la Fiscalía de Zwickau.
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
19. Las cuestiones prejudiciales se registraron en el Tribunal de Justicia el 6 de agosto de 2018 y el 5 de febrero de 2019, respectivamente. Se han tramitado con carácter prioritario (C‑508/18) o por el procedimiento de urgencia (C‑82/19 PPU).
20. Han presentado observaciones escritas O.G., P.I., el Minister for Justice and Equality (Ministerio de Justicia e Igualdad; Irlanda), así como los Gobiernos alemán, austriaco, francés, húngaro, lituano, neerlandés y polaco, además de la Comisión. En la vista pública, celebrada el 26 de marzo de 2019 conjuntamente con la del asunto C‑509/18, Minister for Justice and Equality y P.F., han comparecido, además de quienes han depositado observaciones escritas –salvo los Gobiernos húngaro y polaco–, los Gobiernos danés e italiano.
IV. Análisis
A. Consideraciones preliminares
21. Las cuatro primeras preguntas, suscitadas en idénticos términos por la Supreme Court (Tribunal Supremo) y por la High Court (Tribunal Superior), se resumen en la que hace el número cinco de ambos procedimientos, esto es: si las Fiscalías de Lübeck y de Zwickau pueden calificarse de «autoridad judicial en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco».
22. Según los dos tribunales de reenvío, el criterio clave para responder a esa cuestión es la independencia del Ministerio Fiscal del poder ejecutivo. Quieren saber, por esto, qué factores pueden incidir en la apreciación de esa independencia, citando los siguientes:
– su posición en el derecho interno (primera pregunta);
– la sujeción a eventuales instrucciones del Ministerio de Justicia (segunda pregunta); y
– el grado de «independencia funcional» del Ministerio de Justicia (tercera pregunta).
23. En la hipótesis de que fuera independiente del poder ejecutivo, los tribunales remitentes precisan conocer, además, si el Ministerio Fiscal alemán, como órgano que investiga, ejercita la acción penal y ejecuta resoluciones judiciales, pero no dicta órdenes de detención nacionales ni ejerce funciones judiciales, es una «autoridad judicial» en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco (cuarta pregunta).
24. La independencia es, desde luego, el rasgo institucional característico de la autoridad judicial en un Estado de derecho. (6) Se trata de una cualidad conferida (y exigida) a los órganos jurisdiccionales para poder desempeñar adecuadamente la específica función que el Estado les confía, de manera exclusiva, con arreglo al principio de la separación de poderes. Es una cualidad instrumental, adjetiva de la función a la que sirve, pero esencial para la existencia de un verdadero Estado de derecho.
25. Para calificar al Ministerio Fiscal de autoridad judicial en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco, habrá de analizarse, en primer lugar, si ejerce una función sustancialmente equiparable a la atribuida al poder judicial. De ser así, procederá examinar si está en condiciones de llevarla a cabo con independencia. (7)
26. En los pronunciamientos del Tribunal de Justicia sobre este extremo pueden atisbarse algunas imprecisiones (a veces, meramente terminológicas) que han propiciado, al menos en parte, las dudas de los dos tribunales de reenvío. Creo que esas dudas pueden solventarse si, como sugiero, se atiende, sobre todo, al contenido típico de la función jurisdiccional.
27. Al indagar en el concepto de «autoridad judicial» en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco, el Tribunal de Justicia ha afirmado que «exige una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión», (8) sin que pueda «dejarse a la apreciación de cada Estado miembro [su] sentido y [su] alcance». (9)
28. Para perfilar ese concepto autónomo, el Tribunal de Justicia ha señalado que la expresión «autoridad judicial» incluida en ese precepto «no se [limita] a designar a los jueces u órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, sino que permite cubrir, más ampliamente, a las autoridades que participan en la administración de la justicia en el ordenamiento jurídico de que se trate». (10)
29. La posibilidad de ampliar el contenido de ese concepto no llega, sin embargo, al punto de comprender en él a los servicios de policía (11) o a un órgano del poder ejecutivo. (12)
30. Al hilo de la exposición de las razones que impiden calificar a la policía o a un órgano del poder ejecutivo de «autoridad judicial», el Tribunal de Justicia ha destacado dos cualidades que han de concurrir en una institución para merecer la consideración de «autoridad judicial»: (13)
– En primer lugar, han de ser autoridades que «participan en la administración de la justicia», lo que supone excluir, con arreglo al principio de división de poderes, a las ya citadas autoridades gubernativas o policiales. (14)
– En segundo lugar, deben encontrarse en situación de asegurar que «las decisiones relativas a la [ODE] disfrutan de todas las garantías propias de este tipo de decisiones, en especial las que se derivan de los derechos fundamentales», quedando garantizado que «todo el procedimiento de entrega entre Estados miembros [...] se desarrolle bajo control judicial». (15)
31. Esto último es determinante para «aportar a la autoridad judicial de ejecución la garantía de que la emisión de [la ODE] ha disfrutado de [...] control judicial». (16) Se salvaguarda así la premisa que está en la base del principio de reconocimiento mutuo, establecido en el artículo 1, apartado 2, de la Decisión marco. (17)
32. En mi opinión, la primera de esas exigencias, es decir, la de participar en la administración de justicia, basta para no calificar de «autoridades judiciales» a instituciones cuya adscripción al poder ejecutivo es notoria (de nuevo, la policía o un departamento del propio Gobierno). Pero, al margen de su virtualidad para delimitar el perímetro externo del concepto (para definirlo, por tanto, en términos negativos), su utilidad al elaborar una noción en positivo (para definir lo que queda dentro) va ligada a la segunda exigencia: la de garantizar adecuadamente los derechos fundamentales implicados en el procedimiento de emisión y ejecución de una ODE.
B. La participación en la administración de justicia
33. En su acepción más propia, «administrar justicia» equivale a «ejercer jurisdicción», esto es, a juzgar (ius dicere), lo que en un Estado de derecho está reservado, con carácter exclusivo, a los jueces y a los tribunales que integran el poder judicial del Estado. (18)
34. En el ámbito criminal, el ejercicio de la jurisdicción a cargo de los jueces y tribunales puede depender, sin embargo, de la intervención de otros sujetos e instituciones. Así, por ejemplo, el particular que interpone una querella o la autoridad policial que lleva a cabo sus pesquisas (o, a fortiori, que ejecuta un mandato judicial de comparecencia o cualquier otra orden judicial) no participan en la administración de la justicia, sino que colaboran en su ejercicio.
35. La función del Ministerio Fiscal es cualitativamente diferente de la de aquellos sujetos, pues ejercita prerrogativas del poder público y, en esa medida, está habilitado por la ley para incidir, con ciertos límites, en la situación jurídica de los ciudadanos, bien afectando a sus derechos y libertades, bien, a la inversa, contribuyendo a su disfrute.
36. Como sostenía en mis conclusiones en el asunto Özçelik, (19) un rasgo distintivo del Ministerio Fiscal es «su capacidad —cuando así lo contemplen en cada Estado miembro sus normas constitucionales o legales— para participar en la administración de la justicia, como instrumento del Estado que emprende acciones penales y, en cuyo seno, puede incluso adoptar, al menos provisionalmente y durante períodos limitados de tiempo, órdenes de custodia y detención o resoluciones equivalentes, antes de que los detenidos pasen a disposición del juez que ha de resolver sobre su libertad o su encarcelamiento».
37. Las modalidades de esa participación del Ministerio Fiscal en la administración de la justicia son variadas, y conviene no extrapolar mecánica o automáticamente soluciones pensadas para unos ámbitos a otros de naturaleza dispar.
38. Así, por ejemplo, el artículo 2 de la Directiva 2014/41/UE (20) menciona a los fiscales entre las autoridades que pueden emitir una orden europea de investigación. (21) La Directiva (UE) 2016/800 (22) califica, en su considerando cuadragésimo séptimo, al Ministerio Fiscal como «autoridad judicial», pero solo a los fines de instar del verdadero órgano jurisdiccional la revisión periódica de la detención de menores. (23)
39. Estas referencias han de analizarse con cuidado. Como sostuve en las conclusiones del asunto Özçelik, (24) «no cabe parificar, sin más, la actuación del Ministerio Fiscal en un ámbito (el que atañe a la libertad, afectada por la detención de las personas) y en otro (la obtención de las pruebas). Quiero decir que su admisión como autoridad judicial en la Directiva 2014/41/UE, para las órdenes de investigación, no prejuzga necesariamente que haya de extenderse también a la Decisión marco, para las ODE».
40. Se trata, explicaba en ese contexto, de un «dato normativo, no obstante, [que] representa un serio apoyo en favor de la tesis que propugna una interpretación amplia, que autorice a considerar como tal al Ministerio Fiscal, de la noción de “autoridad judicial” en las modalidades de la cooperación penal (incluida la de la ODE) a las que alude el artículo 82 TFUE». (25)
41. El Ministerio Fiscal puede intervenir, pues, de manera cualificada en un procedimiento judicial de carácter penal, sea poniendo a personas a disposición del juez, en las condiciones a las que acto seguido aludiré, sea facilitando a este último el material probatorio que podría servir de base a una condena. En el primer caso, utiliza sus prerrogativas de poder público para adoptar, solo de manera provisional y con carácter temporalmente limitado, medidas restrictivas de la libertad.
42. Todo eso con sujeción al principio de legalidad y velando por el respeto, (26) en particular, de los derechos individuales, que ha de ponderar debidamente cuando toma medidas que los restringen en su ejercicio.
43. Lo que aquí importa, específicamente, es si la naturaleza judicial del Ministerio Público, indiscutible en el ámbito de la obtención de pruebas (o en otros ámbitos de la cooperación penal), también lo es en el de la emisión de una ODE, esto es, en el contexto del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco.
44. La respuesta, en mi opinión, ha de ser negativa.
45. Ciertamente, en su sentencia de 10 de noviembre de 2016, Özçelik, (27) el Tribunal de Justicia declaró que una ODN emitida por el Ministerio Fiscal constituye una «resolución judicial» en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión marco, toda vez que se trata de una resolución adoptada por quien merece la calificación de «autoridad judicial». (28)
46. Cierto también que esa afirmación se fundamentó en la necesidad de garantizar la coherencia entre aquel precepto y el artículo 6, apartado 1, de la propia Decisión marco. En cuanto a este último, recordaba el Tribunal de Justicia con cita de la sentencia Poltorak, «el concepto de “autoridad judicial” debe entenderse en el sentido de que designa a las autoridades que participan en la administración de la justicia penal de los Estados miembros, con exclusión de los servicios de policía». (29)
47. Ahora bien, en la sentencia Poltorak lo que realmente se llevó a cabo fue la delimitación negativa del concepto de «autoridad judicial», (30) en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco, para aplicarlo a la interpretación del artículo 8, apartado 1, letra c), de la misma Decisión marco.
48. Por el contrario, creo que para delimitar positivamente el contenido de aquel concepto, la sentencia Özçelik no podía contar con el auxilio de la sentencia Poltorak. En ese punto, la sentencia Özçelik alcanzó por sí sola la conclusión de que, dado que «el Ministerio Fiscal es una autoridad que participa en la administración de la justicia penal de un Estado miembro [...], la resolución de tal autoridad debe considerarse una “resolución judicial” en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión marco». (31)
49. Sin embargo, a mi juicio, fuera del supuesto de la exclusión de los servicios de policía, (32) lo que vale para el artículo 8, apartado 1, letra c), no se impone necesariamente para el artículo 6, apartado 1, ambos de la misma Decisión marco. (33)
50. Quiero expresar que, suscribiendo sin dificultad que el Ministerio Fiscal, en tanto que partícipe en la administración de la justicia, puede ser calificado de autoridad que dicta una «resolución judicial» de las características de la ODN, en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión marco, no tiene por qué serlo a los efectos del artículo 6, apartado 1, de dicha Decisión marco. Antes al contrario, no debe serlo.
51. En otras palabras, así como entiendo, según sostuve en las conclusiones Özçelik, que el Ministerio Fiscal puede emitir una ODN, entiendo también que no puede adoptar una ODE. Si, a primera vista, esta posición podría parecer divergente de la que propugné entonces, (34) intentaré explicar por qué no es así.
C. El protagonismo judicial en el procedimiento de la Decisión marco
52. En el asunto Özçelik se trataba de determinar si una decisión del Ministerio Fiscal húngaro, que ratificaba una orden de detención emitida por la policía, podía reputarse una «resolución judicial» en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión marco.
53. Si el Tribunal de Justicia resolvió esa cuestión en términos afirmativos fue porque, en las circunstancias del caso, «la ratificación de la orden de detención [policial] por el Ministerio Fiscal aporta a la autoridad judicial de ejecución la garantía de que la [ODE] está basada en una resolución que ha tenido un control judicial». (35)
54. En mi opinión, el «control judicial» que puede llevar a cabo el Ministerio Fiscal sobre una orden de detención acordada por la policía no va más allá de determinar si se dan las condiciones definidas por la ley para que, sin un mandamiento judicial expreso, se someta a custodia a una persona. Por lo común, en todos los Estados miembros la detención o el arresto acordados por el Ministerio Fiscal solo es factible durante un período limitado de tiempo, antes de que el detenido sea liberado o puesto a disposición judicial. (36) En otras palabras, el Ministerio Fiscal no podría, a mi parecer, ratificar una detención policial cuyas condiciones y efectos fueran más allá de las de aquellas detenciones que él mismo puede acordar.
55. En su función de garante de la legalidad y, por extensión, de los derechos individuales, el Ministerio Fiscal está así en situación de asegurar que la persona buscada para el ejercicio de acciones penales «ya ha podido disfrutar, en una primera fase del procedimiento, de las garantías procesales y los derechos fundamentales cuya tutela debe garantizar la autoridad judicial del Estado miembro emisor según la normativa nacional aplicable, en particular la relativa a la adopción de una orden de detención nacional». (37)
56. Ahora bien, a esa garantía primera o inicial debe sumarse la segunda, que es la de la emisión de la ODE. En palabras de la sentencia Bob-Dogi, «a la tutela judicial prevista, en el primer nivel, a la hora de adoptar una resolución judicial nacional, como una [ODN], se añade la tutela que debe conferirse, en un segundo nivel, al emitir una [ODE], la cual puede dictarse, en su caso, en un breve plazo tras la adopción de la mencionada resolución judicial nacional». (38)
57. La tutela que ha de conferirse en ese segundo nivel —el de la emisión de la ODE— debe ponderar, sin embargo, un factor clave que no concurre en el primer nivel del procedimiento: la eventualidad de una privación de libertad mucho más duradera, en el Estado miembro de ejecución. Es una circunstancia relevante que, por sí sola, aconseja, a mi juicio, reservar la emisión de la ODE a los jueces y tribunales, con exclusión del Ministerio Fiscal, como a continuación argumento.
58. Con arreglo a la Decisión marco, la persona contra la que se dirige una ODE puede ser detenida en el Estado miembro de ejecución por un período de tiempo que, en determinadas circunstancias, se extiende hasta los ciento veinte días. (39)
59. Se trata, pues, de un plazo que excede notoriamente del que, por lo común, conllevan las detenciones acordadas por el Ministerio Fiscal, que siempre están ordenadas a la decisión casi inmediata de un juez o de un tribunal.
60. No me parece, repito, una cuestión menor. El Minister for Justice and Equality (Ministerio de Justicia e Igualdad) ha alegado (40) que, sin minimizar la importancia de la independencia de todo órgano que emita una ODE, sus exigencias debieran ser menos estrictas en este extremo que si fuera una decisión en cuanto a la culpabilidad o la inocencia del afectado.
61. No comparto ese punto de vista. Entiendo que la posibilidad de una privación de libertad tan dilatada como la que puede provocar la ejecución de una ODE es suficiente para exigir de su responsable una independencia tan rigurosa como la que solo tienen garantizada los órganos jurisdiccionales stricto sensu.
62. En el caso de una ODN, la privación de libertad inicialmente acordada por el Ministerio Fiscal ha de ser controlada y revisada por un juez o un tribunal en un breve espacio de tiempo. Estos últimos, además, ponderan directa e inmediatamente los hechos y las circunstancias justificativas de la decisión de privar de libertad a la persona que se les presenta detenida.
63. Por el contrario, en el caso de una ODE, la autoridad judicial del Estado miembro de ejecución ha de atender principalmente, en lo que atañe a la situación personal del reclamado, al objetivo de preservar la entrega. Ciertamente, la decisión sobre la libertad provisional deberá acordarse de conformidad con el derecho interno del Estado miembro de ejecución, (41) pero, en cuanto a la entidad de las razones que fundamentan la ODN, la autoridad judicial de ejecución no puede sino confiar en el criterio de quien, tras asumir y hacer suya la ODN, haya optado por emitir una ODE. (42)
64. Con el fin de que la ODE ofrezca a la autoridad judicial de ejecución las garantías pertinentes, se impone que quien la expida esté en situación de acreditar la perfecta regularidad de la ODN que constituye su fundamento; en particular, que se haya acordado con el debido respeto a las garantías procesales y los derechos fundamentales. Algo que solo está en la mano de los titulares de la jurisdicción.
65. Ciertamente, en el primer nivel de protección —el de la emisión de la ODN—, el Ministerio Fiscal puede dispensar garantías al respecto, pero solo con alcance provisional y en tanto su decisión no sea confirmada por un juez o tribunal, única autoridad capaz de dispensar la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta.
66. La tutela judicial efectiva es, en sustancia, la tutela de quien ejerce la jurisdicción. Esto es, de aquella autoridad que, aplicando de manera irrevocable el derecho al caso concreto, garantiza que el procedimiento normativo y decisorio que conduce a la aplicación última de las previsiones normativas del ordenamiento (ius dicere) se ha llevado a cabo en la forma establecida por este último.
67. En el Estado de derecho, esta función es privativa de los jueces y tribunales y no de otras autoridades, incluso de las que participan en la administración de justicia, como es el Ministerio Fiscal. Estas últimas, no están, como el juez, sometidas exclusivamente a la ley y no son independientes en el mismo grado que los jueces, (43) además de que se hallan siempre a reserva de la última palabra de la jurisdicción. (44)
68. Si la ODN se ejecuta en el propio Estado miembro, la actuación del Ministerio Fiscal podrá ser revisada ex post por el juez o el tribunal ante quien comparezca la persona detenida, si no ha sido liberada antes. Si la ODN no puede ejecutarse, por encontrarse la persona perseguida en otro Estado miembro, y es necesaria una ODE, el control judicial sobre la regularidad de la ODN se practicará en el momento de acordar que procede emitir una ODE. En uno y otro caso, la garantía jurisdiccional consagrada por el artículo 47 de la Carta se habrá dispensado en plenitud.
69. Por el contrario, si el Ministerio Fiscal pudiera emitir una ODE, el segundo nivel de protección del procedimiento de la Decisión marco se realizaría en los términos de perentoriedad y provisionalidad que son propios de las garantías aseguradas por el Ministerio Fiscal.
70. Además, se haría posible que una decisión que, como la ODE, puede deparar una notable privación de libertad de la persona reclamada en el Estado miembro de ejecución, fuera adoptada por quien, en el Estado emisor, no puede acordar esa misma detención sino en plazos muy reducidos y a reserva de un control judicial inmediato.
71. A lo anterior se suma que solo el juez o tribunal está en condiciones de ponderar adecuadamente la proporcionalidad en la emisión de una ODE. (45)
72. Ciertamente, y según se ha discutió en el acto de la vista, cabría la eventualidad de que la emisión de una ODE por el Ministerio Fiscal fuera objeto de impugnación ante un tribunal del propio Estado de remisión. Sin embargo, esta eventualidad comportaría consecuencias que la convierten, a mi juicio, en desaconsejable.
73. En primer lugar, por las dificultades que implicaría para el reclamado en términos de ejercicio del derecho de defensa. Por un lado, porque, en razón de su ausencia, lo más probable es que solo tenga conocimiento de la emisión de una ODE cuando sea detenido en el Estado miembro de ejecución. Por otro lado, porque deberá ejercer su derecho de defensa sin la garantía de la inmediación.
74. En segundo lugar, porque esa posibilidad de revisión supondría una dilación adicional del procedimiento de entrega, con la consiguiente afectación a la libertad de la persona reclamada, en el caso de que la ODE haya sido cursada y se haya dictado, para su ejecución, una orden de detención cautelar.
75. Todas estas dificultades pueden obviarse, con la mayor economía, si, en vez de reservar a los tribunales del Estado de emisión únicamente la facultad de revisar una ODE expedida por el Ministerio Fiscal, se les confiere directamente la competencia para acordarla, como corresponde al designio que inspira la Decisión marco.
76. Los tribunales de reenvío parten de la premisa de que el Ministerio Fiscal alemán no puede dictar una ODN. (46) Expresamente lo ha confirmado el Gobierno alemán durante la vista, insistiendo en que esa es una facultad privativa de los tribunales. Así, si, en Alemania, el Ministerio Fiscal no puede dictar una ODN ni ejercer funciones judiciales, no veo cómo podría adoptar una decisión cuyas consecuencias pueden implicar, en el Estado miembro de ejecución, una notable privación de libertad de la persona reclamada, lo que sucede con la ODE. Sería paradójico que no pudiese hacer lo menos (expedir una ODN por un corto plazo de tiempo) y sí lo más (expedir una ODE que puede provocar un plazo de detención mucho más dilatado).
77. Si, por el contrario, y como ocurre en otros Estados miembros, el Ministerio Fiscal alemán estuviera autorizado para disponer la detención de una persona, siquiera en circunstancias excepcionales y con ciertas limitaciones, prescindir de estas constricciones para expedir una ODE significaría que el Ministerio Fiscal podría llevar a cabo en el Estado miembro de ejecución más de lo que le está permitido en el de emisión.
78. En fin, y en otro orden de cosas, como tuve ocasión de exponer en las conclusiones Özçelik (47) y habré de recordar en las del asunto C‑509/18, (48) los documentos preparatorios del artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco parecen indicar que la voluntad del legislador se decantaba por la exclusión del Ministerio Fiscal como autoridad judicial en el sentido de ese precepto. Aunque reconozco la consistencia de los argumentos de quienes sostienen lo contrario (la desaparición de la referencia al Ministerio Fiscal, que contenía la primera versión del artículo, implicaría una ampliación del concepto «autoridad judicial»), creo más razonable interpretarla como una restricción de esos términos.
D. La garantía de la independencia
79. El Gobierno alemán ha alegado que, para el Tribunal de Justicia, el criterio determinante no es tanto el de la total independencia del Ministerio Fiscal, cuanto el de su adscripción al poder judicial. (49) En su opinión, la independencia del Ministerio Fiscal no debe confundirse con la independencia de la justicia, pues, a diferencia de lo que sucede con las actividades del juez, las del Ministerio Fiscal no exigen una separación completa de la actividad del poder ejecutivo, en el sentido de que queden prohibidas la supervisión o las instrucciones. (50)
80. No comparto este planteamiento.
81. Del mismo modo que, como sostuve en las conclusiones Poltorak (C‑452/16 PPU, EU:C:2016:782), punto 34, «hay un estrecho vínculo entre la naturaleza de una resolución judicial y la calidad de autoridad judicial de quien procede», hay también una vinculación estrecha entre la independencia de una autoridad y la calidad de sus resoluciones. Si se prefiere, la calidad judicial de una autoridad está en función de la naturaleza y el alcance de su independencia.
82. Estimo que el nivel exigible de independencia está en función de la actividad para la que se reclama. La independencia demandada a la autoridad que emite una ODN puede no ser tan rigurosa como la requerida a un órgano judicial, justamente porque esa ODN está en todo caso sujeta a una última e inmediata revisión jurisdiccional.
83. La emisión de una ODE supone desencadenar un procedimiento que, como he reiterado, puede redundar en una intervención muy agresiva en el ámbito de la libertad de la persona afectada. El control judicial que haya de llevarse a cabo en el Estado miembro de ejecución de la ODE no puede alcanzar el grado de inmediatez, de exhaustividad y de intensidad que le cabe al juez de emisión respecto de la ODN que está en el origen de aquella.
84. La independencia de quien emite una ODE debe ser, por consiguiente, máxima. Tanta como solo es posible en un órgano judicial en sentido estricto. (51) Y ha de serlo porque la autoridad judicial de ejecución únicamente puede hacer suya una ODE que ofrezca todas las garantías de una resolución judicial. Esto es, de una resolución dictada por un órgano jurisdiccional que, por serlo, disfruta de la independencia característica —y privativa— del poder judicial.
85. El Tribunal de Justicia ha sido particularmente riguroso al defender, en la sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), que «no solo la decisión relativa a la ejecución de la orden de detención europea, sino también la relativa a la emisión de tal orden, deben ser adoptadas por una autoridad judicial que responda a las exigencias de la tutela judicial efectiva —entre las que se cuenta la garantía de independencia—». (52)
86. Esa misma sentencia contiene unas afirmaciones tajantes sobre la independencia de las autoridades que intervienen en la emisión y recepción de las ODE:
– «El grado de confianza elevado entre los Estados miembros en el que se basa el mecanismo de la [ODE] parte [...] de la premisa de que los órganos jurisdiccionales penales de los demás Estados miembros [...] cumplen las exigencias de la tutela judicial efectiva, entre las que figuran, en particular, la independencia y la imparcialidad de dichos órganos jurisdiccionales». (53)
– «Para garantizar la tutela judicial efectiva, resulta primordial preservar la independencia de tales órganos, como así lo confirma el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta, precepto que, entre las exigencias vinculadas al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, menciona el acceso a un juez “independiente” (sentencia de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C‑64/16, EU:C:2018:117, apartado 41)». (54)
87. Pues bien, esa independencia de la autoridad nacional que emite la ODE presupone que «el órgano en cuestión ejerza sus funciones con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún tipo, cualquiera que sea su procedencia, de tal modo que quede protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones». (55)
88. Estas afirmaciones, tan categóricas como pertinentes ante situaciones en las que la independencia judicial se pudiera poner en riesgo, no pueden dejarse a un lado cuando se trata de decisiones judiciales que afectan a la libertad de las personas. Sería paradójico que, después de los recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia dictados en relación con la independencia judicial, se bajara el nivel de exigencia, aceptando como autoridad judicial independiente a quien puede estar obligado a seguir instrucciones de otros poderes.
89. Para la Comisión, (56) el requerimiento de que quien emite una ODE no esté sujeto a indicaciones o instrucciones no resulta tanto de la necesidad de que sea una autoridad dotada de independencia judicial (que, en su opinión, no forma parte del concepto «autoridad judicial» en la Decisión marco), cuanto de la voluntad del legislador de la Decisión marco de despolitizar el procedimiento de la ODE respecto de la extradición clásica.
90. En efecto, la Decisión marco tiene como fin sustituir el sistema de extradición tradicional, caracterizado por un significativo componente político de oportunidad, por un sistema de entrega entre autoridades judiciales, basado en el principio de reconocimiento mutuo y que se asienta en un elevado grado de confianza entre los Estados miembros. (57)
91. El binomio autoridad judicial/independencia solo puede disociarse en aquellas fases del procedimiento de emisión de una ODE en las que son suficientes las garantías dispensadas por una autoridad que, sin ser jurisdiccional, puede calificarse de «autoridad judicial» por las razones expuestas en los puntos 36 a 50 de estas conclusiones. En ese caso, bastarán la imparcialidad y la objetividad características del Ministerio Fiscal.
92. Sin embargo, cuando se trata de adoptar medidas que pueden incidir con la mayor gravedad en la libertad de las personas, el procedimiento de su adopción solo puede ser de naturaleza jurisdiccional en sentido propio y, en consecuencia, quedar reservado al poder judicial, esto es, a un poder independiente sensu stricto.
93. Por decirlo en otros términos, «autoridad judicial» equivale a «poder judicial» (id est, poder independiente) cuando el ejercicio del poder público puede deparar un perjuicio tan notable en la libertad individual como el que conlleva el procedimiento de ejecución de una ODE, en cuyo origen está necesariamente la autoridad judicial que la ha emitido. Si aquel concepto puede ampliarse hasta comprender otras instituciones, como el Ministerio Fiscal, lo será cuando su actuación esté sometida a una supervisión jurisdiccional relativamente inmediata, como sucede con las ODN (pero no cuando se adopta una ODE).
94. La judicialización del procedimiento de la Decisión marco, por contraste con la naturaleza política de la extradición clásica, implica justamente su atribución exclusiva —por principio— al poder judicial, lo que supone confiarlo, por definición, a un poder (radicalmente) independiente. (58) Sin perjuicio de que, siempre a reserva de la pertinente supervisión jurisdiccional, determinadas fases del procedimiento puedan confiarse a otras instituciones. Sería el caso, por ejemplo, de la emisión de la ODN que debe preceder a toda ODE.
95. Pues bien, el Gobierno alemán admite abiertamente que, por más que sea excepcional en la práctica, el Ministerio Fiscal puede recibir indicaciones e instrucciones del poder ejecutivo. (59) Esa sola posibilidad es suficiente para descartar que disfrute de la independencia judicial, conceptualmente incompatible con cualquier atisbo de indicaciones o instrucciones, por teóricas o excepcionales que sean y sigan, o no, procedimientos formalizados para su transmisión.
96. La independencia, como ya se ha dicho, es incompatible con cualquier «vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros». Los titulares del poder judicial son también independientes frente a las instancias judiciales superiores, que, si pueden revisar y anular sus fallos a posteriori, no pueden, sin embargo, imponerles cómo deben fallar.
97. Por el contrario, la estructura jerárquica del Ministerio Público en Alemania revela la existencia de esa subordinación: a tenor del artículo 147 de la GVG, el Ministerio Federal de Justicia o sus equivalentes en los Länder supervisan y dirigen la actividad del Ministerio Fiscal, en sus respectivos niveles territoriales. Los funcionarios de mayor rango en cada Fiscalía de los Tribunales superiores o regionales, por su parte, supervisan y dirigen la actividad de los funcionarios de los niveles inferiores. (60)
98. Según se ha constado en la vista, son muy notables las diferencias entre los Länder a propósito de la política institucional por la que se rige el Ministerio Fiscal. Junto a Länder en los que las instrucciones al Ministerio Fiscal solo pueden ser por escrito y públicas, en otros caben las orales. No faltan Länder, además, que se han propuesto no hacer uso, en ningún caso, de esa facultad.
99. Esta diversidad se suma a la que se advierte entre los Estados miembros en cuanto a la autonomía institucional y funcional del Ministerio Fiscal. Aunque sobre este extremo me extiendo en mis conclusiones en el asunto C-509/18, (61) la disparidad de regímenes obligaría a la autoridad judicial de ejecución a determinar, en cada caso, en función del Estado miembro de procedencia de la ODE, qué grado de independencia tiene el Ministerio Fiscal emisor. En particular, habría de cerciorarse si resulta posible que se le impartan instrucciones desde el Ministerio de Justicia y si esa posibilidad se ha realizado en la ODE concreta de la que conoce. La consecuencia inevitable sería la dilación sistemática en el procedimiento de ejecución de la ODE (con la eventual repercusión en el tiempo de privación de libertad del detenido) y la adición de un trámite que pugna con la simplificación que el legislador quiso dar a este mecanismo de cooperación judicial.
V. Conclusión
100. A tenor de lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda) y a la Highy Court (Tribunal Superior, Irlanda) en los siguientes términos:
«El artículo 6, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por la Decisión marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “autoridad judicial emisora” no comprende la institución del Ministerio Fiscal».