JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
28 päivänä helmikuuta 2018(1)
Asia C‑14/17
VAR, Srl
vastaan
Iveco Orecchia SpA,
Azienda de Trasporti Milanesi SpA:n (ATM)
osallistuessa asian käsittelyyn
(Ennakkoratkaisupyyntö – Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia))
Ennakkoratkaisupyyntö – Liikennealan hankintasopimus – Linja-autojen, johdinautojen ja raitiovaunujen varaosien toimittaminen – Tekniset eritelmät – Tietyn merkkisiä tuotteita vastaavat tuotteet – Vastaavuuden osoittaminen – Kansallinen lainsäädäntö, jossa sallitaan vastaavuuden osoittaminen hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnan jälkeen
1. Hankintaviranomaisten on määriteltävä julkaisemissaan tarjouspyyntöasiakirjoissa niiden urakoiden, palveluiden tai tavaroiden ominaisuudet, jotka hankintamenettelyssä on tarkoitus hankkia. Näihin ominaisuuksiin voivat kuulua muun muassa kyseisten tavaroiden tai palvelujen ”tekniset eritelmät”.
2. Teknisten eritelmien puolueellinen kuvaaminen voi vähintään muodostaa merkittävän ”alallepääsyn esteen” tietyille tarjoajille ja pahimmillaan määrätä (myös vilpillisessä tarkoituksessa) ennalta, kuka tarjoajista tulee lopullisesti valituksi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, jos kuvatut ominaisuudet liittyvät tavaroihin tai palveluihin, joita ainoastaan se pystyy tarjoamaan.
3. Estääkseen tällaiset väärinkäytökset ja varmistaakseen, että ”julkiset hankinnat avautuvat kilpailulle”,(2) unionin lainsäätäjä on ottanut käyttöön joitakin näissä tilanteissa sovellettavia oikeussääntöjä. Niihin kuuluu käsiteltävään riita-asiaan sovellettava direktiivin 2004/17/EY(3) 34 artiklan 8 kohta, jonka mukaan teknisissä eritelmissä on poikkeuksellisesti sallittua ”viitata tavaramerkkiin, patenttiin tai tyyppiin tai tiettyyn alkuperään tai tuotantoon”, jos tällaiseen viittaukseen liitetään ilmaisu ”tai vastaava”.
4. Italialaisen tuomioistuimen käsiteltävänä olevassa asiassa kyseessä olevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa sovellettiin tätä poikkeussäännöstä mainitsemalla, että sopimus koski ”Iveco-merkkisiin linja-autoihin ja johdinautoihin hankittavien alkuperäisten varaosien ja/tai ensiasennusosien ja/tai vastaavien osien toimittamista”.
5. Riita ei koske näiden teknisten eritelmien pätevyyttä sinänsä (koska niihin sisältyi mahdollisuus toimittaa vastaavia osia) vaan ajankohtaa, jona tarjoajan on toimitettava todistus varaosien vastaavuudesta.
6. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tämä todistus voidaan toimittaa hankintaviranomaiselle hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnan jälkeen ”ensimmäisen vastaavan varaosan toimittamisen yhteydessä”. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kuitenkin epäilee, onko tämä lauseke direktiivin 2004/17 34 artiklan mukainen. Sen mukaan näin ei ole, jos katsotaan, että todiste vastaavuudesta on kyseisen säännöksen mukaan esitettävä jo tarjouksen yhteydessä tai joka tapauksessa ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa.
I. Asiaa koskevat oikeussäännöt
A. Unionin oikeus: direktiivi 2004/17
7. Direktiivin 2004/17 34 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Liitteessä XXI olevassa 1 kohdassa määritellyt tekniset eritelmät on esitettävä hankintasopimusasiakirjoissa, kuten hankintailmoituksessa, tarjouspyyntöasiakirjoissa tai täydentävissä asiakirjoissa. Nämä tekniset eritelmät olisi aina mahdollisuuksien mukaan määriteltävä niin, että voidaan ottaa huomioon vammaisia henkilöitä koskevat saavutettavuusnäkökohdat tai suunnittelua koskevat vaatimukset kaikkia käyttäjiä ajatellen.
2. Teknisten eritelmien on annettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet eivätkä ne saa haitata perusteettomasti julkisten hankintojen avaamista kilpailulle.
3. Rajoittamatta pakottavien kansallisten teknisten sääntöjen soveltamista, mikäli ne ovat yhteisön oikeuden mukaisia, tekniset eritelmät on laadittava:
a) viittaamalla joko liitteessä XXI määriteltyihin eritelmiin ja seuraavassa luetellussa tärkeysjärjestyksessä: kansallisiin standardeihin, joilla saatetaan voimaan eurooppalaisia standardeja, eurooppalaisiin teknisiin hyväksyntöihin, yhteisiin teknisiin eritelmiin, kansainvälisiin standardeihin, muihin eurooppalaisten standardointielinten laatimiin teknisiin viitteisiin, tai jos näitä ei ole, kansallisiin standardeihin tai kansallisiin teknisiin hyväksyntöihin tai kansallisiin suunnitteluun, laskentaan ja rakennusurakoiden toteuttamiseen sekä tuotteiden käyttöön liittyviin teknisiin eritelmiin. Jokaiseen viittaukseen on liitettävä ilmaisu ’tai vastaava’; tai
b) suorituskyvyn tai toiminnallisten vaatimusten perusteella, jolloin viimeksi mainittuihin voidaan sisällyttää ympäristöominaisuuksia. Tällaisten tekijöiden on kuitenkin oltava riittävän täsmällisiä, jotta tarjoajat pystyvät niiden pohjalta määrittämään hankintasopimuksen kohteen ja hankintayksiköt tekemään kyseisen hankintasopimuksen; tai
c) edellä b alakohdassa mainittujen suorituskyvyn tai toiminnallisten vaatimusten perusteella viittaamalla suorituskykyä tai toiminnallisten vaatimusten mukaisuutta koskevana olettamana a alakohdassa tarkoitettuihin eritelmiin; tai
d) viittaamalla a alakohdassa mainittuihin eritelmiin tiettyjen ominaisuuksien osalta ja b alakohdassa mainittuun suorituskykyyn tai toiminnallisiin vaatimuksiin muiden ominaisuuksien osalta.
4. Kun hankintayksiköt käyttävät mahdollisuutta viitata 3 kohdan a alakohdassa tarkoitettuihin eritelmiin, ne eivät saa hylätä tarjousta sillä perusteella, että tarjotut tuotteet ja palvelut eivät ole niiden eritelmien mukaisia, joihin yksiköt ovat viitanneet, jos tarjoaja osoittaa tarjouksessaan millä tahansa tarkoitukseen soveltuvalla ja hankintayksikköä tyydyttävällä tavalla, että sen ehdottamat ratkaisut täyttävät vastaavalla tavalla teknisissä eritelmissä määritetyt vaatimukset.
Tarkoitukseen soveltuvana tapana voidaan pitää esimerkiksi valmistajan teknisiä asiakirjoja tai tunnustetun laitoksen laatimaa testausraporttia.
– –
8. Ellei se ole perusteltua hankintasopimuksen kohteen vuoksi, teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa, alkuperää tai erityistä menetelmää eikä viitata tavaramerkkiin, patenttiin tai tyyppiin tai tiettyyn alkuperään tai tuotantoon siten, että maininta vaikuttaisi hyödyttävästi tai poissulkevasti tiettyihin yrityksiin tai tiettyihin tuotteisiin. Maininta tai viittaus on poikkeuksellisesti sallittu siinä tapauksessa, että hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi kuvata 3 ja 4 kohtaa soveltamalla. Tällaiseen mainintaan tai viittaukseen on liitettävä ilmaisu ’tai vastaava’.”
8. Direktiivin 54 artiklassa, jonka otsikko on ”Laadulliset valintaperusteet”, säädetään seuraavaa:
”1. Avoimessa menettelyssä sovellettavia valintaperusteita vahvistaessaan hankintayksiköiden on noudatettava puolueettomia sääntöjä ja perusteita – –”
B. Italian lainsäädäntö
9. Vuonna 2006 annetun asetuksen (Decreto Legislativo) nro 163(4) 68 §:n 13 momentissa säädetään seuraavaa:
”Ellei se ole perusteltua hankintasopimuksen kohteen vuoksi, teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa, alkuperää tai erityistä menetelmää eikä viitata tavaramerkkiin, patenttiin tai tyyppiin tai tiettyyn alkuperään tai tuotantoon siten, että maininta vaikuttaisi hyödyttävästi tai poissulkevasti tiettyihin yrityksiin tai tiettyihin tuotteisiin.Maininta tai viittaus on poikkeuksellisesti sallittu siinä tapauksessa, että hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi kuvata 3 ja 4 momenttia soveltamalla, jolloin mainintaan tai viittaukseen on liitettävä ilmaisu ’tai vastaava’.”
II. Pääasian tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset
10. Azienda Trasporti Milanese (jäljempänä ATM) käynnisti avoimen menettelyn(5) ”Ivecon valmistamiin linja-autoihin ja johdinautoihin hankittavien alkuperäisten varaosien ja/tai ensiasennusosien ja/tai vastaavien osien toimittamista” koskevan hankintasopimuksen sopimuspuolen valitsemiseksi.
11. Tämän sopimuksen arvo oli 3 350 000,00 euroa ilman arvonlisäveroa, ja se koski yhteensä 2 195 Iveco-/Fiat-merkkisen varaosan tai niitä vastaavien varaosien toimittamista. Hankintasopimuksen tekoperusteena oli alhaisin hinta, ja ensimmäisten tarjousten jälkeen oli mahdollisuus kilpailuttaa hankinta uudelleen ensimmäisiksi sijoittuneiden tarjoajien kesken.
12. Tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenee, että
– ”alkuperäisillä varaosilla” tarkoitetaan joko ”ajoneuvon valmistajan itsensä” valmistamia osia tai osia, jotka ”valmistaa ajoneuvon valmistajan tavarantoimittaja, joka varmentaa, että ne on valmistettu ajoneuvon valmistajan eritelmien ja tuotantostandardien mukaisesti”
– ”vastaavilla varaosilla” tarkoitetaan ”sellaisen yrityksen valmistamia varaosia, joka varmentaa, että niiden laatu vastaa ajoneuvon kokoonpanossa käytettyjen osien ja ajoneuvon valmistajan toimittamien varaosien laatua”.(6)
13. Tarjouspyyntöasiakirjoissa täsmennettiin, että ”tarjoajan on ensimmäisen vastaavan varaosan toimittamisen yhteydessä toimitettava todistus siitä, että tuote vastaa alkuperäistä, mikä on välttämätön edellytys tuotteen hyväksymiselle”.(7)
14. Hankintamenettelyyn osallistuivat ainoastaan VAR, Srl, joka valmistaa alkuperäistä vastaavia varaosia, ja alkuperäisiä varaosia valmistava Iveco Orecchia SpA. Hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valittiin VAR.
15. Iveco Orecchia riitautti tämän päätöksen Tribunal Amministrativo Regionale della Lombardia – Milanossa (Lombardian alueellinen hallintotuomioistuin, Milano, Italia), joka hyväksyi kanteen 11.4.2016 antamallaan tuomiolla nro 679.
16. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että vuonna 2006 annetun asetuksen nro 163 68 §:n mukaan tarjoajalla on velvollisuus osoittaa hankintamenettelyn kuluessa, että sen tarjoamat osat vastaavat alkuperäistä. Tämän perusteella se katsoi, että VAR oli suljettava pois hankintamenettelystä, koska se oli ilmoittanut aikovansa tarjota (lex specialis ‑säädöksessä sallitulla tavalla) alkuperäistä vastaavia varaosia toimittamatta kuitenkaan tarjouksen mukana tai hankintamenettelyn kuluessa vastaavuustodistuksia tai muutakaan näyttöä siitä, että kyseiset osat olivat alkuperäisiä vastaavia.
17. VAR on valittanut tuomiosta Consiglio di Statoon (ylin hallintotuomioistuin, Italia), joka toteaa, ettei tarjouspyyntöasiakirjoissa velvoiteta tarjoajaa osoittamaan vastaavuutta ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa vaan ensimmäisen vastaavan varaosan toimittamisen yhteydessä.
18. Tämä sama tuomioistuin katsoo, että koska kyseessä oleva Italian oikeussääntö on sanasta sanaan samanlainen kuin direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohta, joka sillä on pantu täytäntöön, voidaan lähtökohtaisesti sulkea pois se, että kansallisen oikeuden ja unionin oikeuden välillä olisi ristiriita. Consiglio di Stato kuitenkin epäilee, voidaanko direktiiviä 2004/17 tulkita systemaattisesti niin, että vastaavuus on välttämättä osoitettava sen mukaan jo tarjouksen jättämisen yhteydessä.
19. Tässä tilanteessa Consiglio di Stato on päättänyt esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”a) Ensisijaisesti kysytään, onko direktiivin 2004/17/EY 34 artiklan 8 kohtaa tulkittava niin, että tarjottavien tuotteiden vastaavuus alkuperäistuotteisiin nähden on osoitettava jo tarjouksen yhteydessä?
b) Toissijaisesti ensimmäiseen kysymykseen nähden ja siinä tapauksessa, että edeltävään tulkintakysymykseen a vastataan kieltävästi, kysytään, millä tavoin on taattava yhdenvertaisen kohtelun ja puolueettomuuden periaatteiden, markkinaehtoperiaatteen ja hyvän hallinnon periaatteen noudattaminen sekä muiden tarjoajien puolustautumisoikeudet ja oikeus tulla kuulluksi?”
III. Yhteenveto asianosaisten ja muiden osapuolten lausumista
20. VAR:n ja ATM:n mukaan ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava kieltävästi. Ne lähtevät siitä, että unionin oikeussääntöjen tulkinnassa on otettava huomioon paitsi niiden sanamuoto myös niiden asiayhteys ja tarkoitus, ja väittävät tämän perusteella seuraavaa:
– Direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohtaan ei sisälly ainuttakaan säännöstä, josta ilmenisi, että tarjoajien on esitettävä vastaavuustodistus tarjouksensa mukana.
– Direktiivin 2004/17 34 artiklan 3 ja 4 kohta liittyvät toimitettavien tuotteiden laatuun. Tarjoajan, joka haluaa jättää tarjouksen 4 kohdassa tarkoitetuista tuotteista, joiden tekniset ominaisuudet eivät vastaa tarjouspyyntöasiakirjojen teknisiä eritelmiä, on siten osoitettava, että sen tarjoamat vaihtoehdot vastaavat toiminnallisesti alkuperäistä tuotetta ja soveltuvat siten hankintaviranomaisen tarpeisiin.
– Direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohta ei sitä vastoin liity mitenkään toimitettavan tuotteen ominaisuuksiin, toimintoihin ja suorituskykyyn. Siinä ainoastaan edellytetään sellaisen tuotteen toimittamista, joka on sama kuin tarjouspyyntöasiakirjoissa määritelty tuote mutta joka on kuitenkin eri alkuperää kuin alkuperäisen valmistajan tuote, koska kyse on tapauksista, joissa tuotetta ei ole mahdollista kuvata muutoin kuin viittaamalla tiettyyn tavaramerkkiin.
– Tässä tilanteessa on niin, että vapaan kilpailun suojaamiseksi tarjoajien on voitava tarjota vastaavia, vaikkakin erimerkkisiä, tuotteita tarvitsematta esittää direktiivin 2004/17 34 artiklan 3 ja 4 kohdassa tarkoitettua näyttöä vastaavuudesta. Toisenlainen tulkinta johtaisi epäoikeudenmukaisiin tuloksiin, ja olisi myös vaikea ymmärtää, miksi tarjoajan pitäisi silloin, kun hankintaviranomainen on menettelyn yksinkertaistamiseksi viitannut tiettyyn tavaramerkkiin, joutua epäedullisempaan asemaan kuin silloin, kun tekniset ominaisuudet on määritelty perinteisellä tavalla.
– Velvollisuus esittää todistus vastaavuudesta tarjouksen mukana olisi vastoin tavoitetta edistää julkisten hankintojen avautumista kilpailulle, sillä se merkitsisi, että olisi jo etukäteen oltava todistukset suuresta määrästä tuotteita (joissakin tapauksissa tuhansista tuotteista), joita hankintaviranomainen lopulta saattaisi olla hankkimatta. Tällainen velvollisuus olisi siten tarpeeton ja vakava rasite, joka vaikeuttaisi kohtuuttomasti ”vastaavien tuotteiden” toimittajien osallistumista hankintamenettelyihin alkuperäisten varaosien toimittajien ja ajoneuvovalmistajien eduksi.
– Täydentävistä suuntaviivoista moottoriajoneuvojen myyntiä ja korjaamista sekä varaosien jakelua koskevien sopimusten vertikaalisista rajoituksista 28.5.2010 annetussa komission tiedonannossa(8) vahvistetaan, että moottoriajoneuvoalan kilpailupolitiikassa on tavoitteena turvata varaosien valmistajien pääsy moottoriajoneuvojen myynnin jälkeisille markkinoille. Näin varmistetaan, että kilpailevia varaosamerkkejä on jatkuvasti sekä riippumattomien että valtuutettujen korjaamoiden ja varaosien tukkumyyjien saatavilla.
21. Toisesta ennakkoratkaisukysymyksestä VAR ja ATM toteavat, että mekanismit, joilla varmistetaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemien periaatteiden noudattaminen, perustuvat hankintamenettelyn asiakirjoihin, sellaisina kuin hankintaviranomainen on ne laatinut.
22. Iveco Orecchia, Italian hallitus ja komissio väittävät, ettei direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohdassa velvoiteta esittämään vastaavuustodistusta tarjouksen mukana mutta että systemaattisesti tulkittuna siitä on kuitenkin tehtävä tällainen johtopäätös.
23. Iveco Orecchian ja Italian hallituksen mukaan todistus on esitettävä jo tarjouksen mukana, kun taas komissio pitää riittävänä, että se esitetään hankintamenettelyn kuluessa mutta kuitenkin ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa. Niiden väitteet voidaan tiivistää seuraavasti:
– Vaikka direktiivin 2004/17 34 artiklan 4 ja 5 kohdassa vahvistetaan tarjouksen jättäminen ajankohdaksi, jona tarjoajan on esitettävä todistus vastaavuudesta, se, ettei saman artiklan 8 kohdassa mainita mitään ajankohtaa, ei tarkoita, että tästä pääsäännöstä voitaisiin poiketa.
– Direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohdalla on tarkoituksena yhtäältä kieltää käyttämästä tarjouspyyntöasiakirjojen teknisissä eritelmissä mainintoja, jotka viittaavat tiettyyn tuotantoon tai alkuperään, ja toisaalta ilmaista, että poikkeustapauksissa tällaiset maininnat voidaan kuitenkin sallia. Kyseessä on unionin lainsäätäjän tälle säännökselle antama erityissisältö, joten ei ole yllättävää, ettei lainsäätäjä ole pitänyt tarpeellisena myös mainita, minä ajankohtana todistus vastaavuudesta on esitettävä.
– Vastaavuuden osoittamisen tarkoituksena on hankintasopimuksen kohteesta riippumatta varmistaa, että hankintaviranomainen tarkistaa, miltä osin tarjoaja pystyy täyttämään hankinnan ehdot. Se on osoitettava hankintamenettelyn kuluessa, koska hankintaviranomaisen on menettelyn lopuksi tehtävä päätös sopimuspuolen valinnasta sen perusteella, mikä tarjouksista vastaa parhaiten hankintamenettelyn ehtoja.
– Toisenlainen tulkinta aiheuttaisi ristiriidan yhtäältä direktiivin 2004/17 34 artiklan 4 ja 5 kohdan ja toisaalta sen 8 kohdan välillä, mikä olisi yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaista. Jos tarjoajien olisi sallittua esittää todistus vastaavuudesta sen jälkeen, kun hankintasopimuksen sopimuspuoli on valittu, tarjoukset eivät olisi enää keskenään vertailukelpoisia, ja toiset tarjoajat olisivat mahdollisesti esittäneet todistuksen ja toiset varautuneet tekemään sen jälkikäteen.
– Mikä tärkeämpää, hankintaviranomainen olisi vaarassa sitoutua hankkimaan tuotteita, jotka eivät sovellukaan sen tarpeisiin, jolloin sen ainoaksi vaihtoehdoksi jäisi peruuttaa hankinta, mikä kantajien mukaan ei ollut unionin lainsäätäjän tarkoitus sen laatiessa direktiiviä 2004/17.
– Tämän tulkinnan vahvistavat direktiivin 2004/17 muut säännökset, kuten 49 artiklan 2 kohdan toinen luetelmakohta, jonka mukaan ”hankintayksiköiden on asianomaisen osapuolen pyynnöstä ilmoitettava mahdollisimman nopeasti – – seikat, joiden perusteella asianomaisen tarjous on hylätty, sekä – – seikat, joiden perusteella hankintayksiköt ovat päättäneet, että vastaavuutta ei ole tai että rakennusurakat, tavarantoimitukset tai palvelut eivät täytä suorituskykyä koskevia tai toiminnallisia vaatimuksia”. Tämä luonnollisestikin tarkoittaa sitä, että se, vastaako tuote tarjouspyyntöasiakirjojen teknisissä eritelmissä esitettyä kuvausta, on tutkittava ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa.
– Direktiivin 2004/17 51 artiklan 3 kohta näyttäisi viittaavan samaan suuntaan. Vastaavuudesta on välttämättä esitettävä todistus, jotta voidaan tarkistaa, että tarjoukset ovat teknisten eritelmien mukaisia, mikä on joka tapauksessa tehtävä ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa.
IV. Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
24. Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 11.1.2017.
25. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet VAR, Iveco Orecchia, ATM, Italian hallitus ja Euroopan komissio. Kaikki nämä osapuolet Italian hallitusta lukuun ottamatta osallistuivat 6.12.2017 pidettyyn istuntoon.
V. Tapauksen tarkastelu
A. Alustavat huomautukset
26. Kuten jo edellä totesin, julkisten hankintojen ehtoihin sisältyvien teknisten eritelmien muotoilulla voidaan vaikuttaa merkittävästi (ja mahdollisesti myös rajoittavasti) kilpailuun asettamalla perusteettomia esteitä talouden toimijoiden osallistumiselle.
27. Unionin lainsäätäjä on ollut ilmeisen huolissaan tästä kysymyksestä, koska se on sisällyttänyt direktiivin 2004/17 34 artiklan 2 kohtaan säännöksen, jonka mukaan ”[tekniset eritelmät eivät] saa haitata perusteettomasti julkisten hankintojen avaamista kilpailulle”.(9)
28. Koska riidanalainen sopimus koskee moottoriajoneuvojen varaosien toimittamista, katson aiheelliseksi ennen direktiivin 2004/17 tarkastelua muistuttaa, että unionin lainsäätäjä on tällä alalla yhdistänyt kilpailua suojaavaan sääntelyyn ryhmäpoikkeusjärjestelmän, josta säädetään asetuksessa (EY) N:o 1400/2002.(10) Tällä asetuksella se pyrki nimenomaan turvaamaan kilpailun(11) alkuperäisten varaosien ja laadultaan vastaavien varaosien välillä.(12)
29. Komissiolla on tämä sama päämäärä, minkä vuoksi se antoi vuonna 2010 täydentävät suuntaviivat asetuksesta N:o 461/2010. Suuntaviivojen 18 kohdassa tuodaan esiin, että niiden tarkoituksena on muun muassa ”turvata varaosien valmistajien pääsy moottoriajoneuvojen myynnin jälkeisille markkinoille ja varmistaa näin, että kilpailevia varaosamerkkejä on sekä riippumattomien että valtuutettujen korjaamoiden ja varaosien tukkumyyjien saatavilla”.
30. Samoissa suuntaviivoissa komissio huomauttaa, että ”tällaisten varaosien saatavuus tarjoaa kuluttajille merkittäviä etuja erityisesti siksi, että autonvalmistajan myymien tai jälleenmyymien varaosien ja vaihtoehtoisten varaosien välillä on usein suuria hintaeroja”.(13) Kilpailun rajoittamisella saatetaan myös haitata erityisesti kuluttajia ”korottamalla tuotteiden hintoja, rajoittamalla tuotevalikoimaa tai heikentämällä tuotteiden laatua tai tuoteinnovaatioiden tasoa”.(14)
31. On totta, että vertikaalisten sopimusten alalla kilpailun suojaamiseksi säädetyt toimenpiteet keskittyvät lähinnä valmistajien määräysvaltaan markkinoilla ja vaikutusvaltaan, jota ne käyttävät valvoakseen tarjontaa, kun taas julkisten hankintojen alalla sääntely kohdistuu pikemminkin kysyntäpuolelle. Julkisissa hankinnoissa voidaan kuitenkin yhtä lailla vaikuttaa tarjontaa rajoittavasti, jos tavaroita tai palveluja tarvitseva hankintaviranomainen rajaa teknisillä eritelmillä perusteettomasti potentiaalisten tarjoajien piiriä. Kilpailusta saadaan siis julkisissa hankinnoissa sama hyöty kuin yksityisissä hankinnoissa.
32. Näistä lainsäädäntötoimista voidaan päätellä, että moottoriajoneuvojen varaosien yksityisten hankintojen alalla kilpailulle avaamisen periaatteella on tarkoitus viedä kehitystä siihen suuntaan, että alkuperäisiä osia ja laadultaan vastaavia osia voitaisiin tarjota samoin ehdoin. Samaa kehityssuuntaa on sitäkin suuremmalla syyllä laajennettava julkisiin hankintoihin.
B. Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
33. Unionin tuomioistuin tutki jo ennen kuin julkisia hankintoja koskevat direktiivit hyväksyttiin vuonna 2004, voidaanko julkisia hankintoja koskeviin ilmoituksiin tai niitä koskeviin tarjouspyyntöasiakirjoihin lisätä teknisiä eritelmiä, joissa viitataan tiettyyn tavaramerkkiin.
34. Direktiivin 77/62/ETY(15) voimassa ollessa antamassaan tuomiossa komissio v. Alankomaat(16) yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli julkista hankintaa koskevan sopimuksen ehtoa, jossa oli viitattu UNIX-käyttöjärjestelmään liittämättä tähän viittaukseen ilmaisua ”tai vastaava”. Se katsoi, että ”maininnan ’tai vastaava’ poisjättäminen ilmaisun ’UNIX’ perästä voi – – saada UNIX-järjestelmän kanssa analogisten järjestelmien käyttäjät luopumaan hankintamenettelyyn osallistumisesta”.
35. Tämä oikeuskäytäntölinja jatkui vielä direktiivin 93/37/ETY(17) voimassa ollessa. Tuomiossa komissio v. Itävalta(18) yhteisöjen tuomioistuin nimittäin hyväksyi komission väitteen, jonka mukaan kyseisen jäsenvaltion hankintasopimuksesta laatimissa tarjouspyyntöasiakirjoissa oli tekninen eritelmä, ”jolla suositaan Unix-tuotteita” direktiivin 93/37 10 artiklan 6 kohdan vastaisesti.
36. Näiden tuomioiden taustalla oli ajatus siitä, että tietyn tavaramerkin käyttö teknisten eritelmien määrittelyssä edellyttää silloin, kun se on poikkeuksellisesti sallittua, että vastaanottajien piiriä laajennetaan ilmaisulla ”tai vastaava”. Näin mahdollistetaan se, että menettelyyn voivat osallistua muutkin tarjoajat kuin alkuperäisten tuotteiden valmistajat, millä osaltaan estetään asettamasta perusteettomia esteitä julkisten hankintojen avaamiselle kilpailulle.
37. Direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohtaan ei sisälly minkäänlaista normatiivista viittausta siihen, minä ajankohtana hankintaviranomaiselle olisi todistettava, että varaosa vastaa alkuperäistä. Tällaisen säännöksen puuttuminen tarkoittaa, että jäsenvaltiot voivat säätää tästä kysymyksestä omilla perusteillaan kansallisessa lainsäädännössä joko yleisesti sovellettavalla säännöksellä tai antamalla hankintaviranomaistensa määrittää vapaasti tämän ajankohdan. Niiden on kuitenkin noudatettava tässä julkisten hankintamenettelyjen perusperiaatteita.(19)
38. Onko direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohtaa luettuna yhdessä sen 3 ja 4 kohdan kanssa tulkittava siten, että tarjoajan on väistämättä esitettävä vastaavuustodistus jo tarjouksen mukana? Tätä ratkaisua puoltavien osapuolten esittämät perustelut eivät ole suinkaan vähäpätöisiä, kun ajatellaan hankintasopimuksen oikean sopimuspuolen valinnan takaamista.(20)
39. Tämä todiste on nimittäin yksi niistä seikoista, joiden perusteella hankintaviranomainen arvioi, kykeneekö tarjoaja täyttämään sopimusvelvoitteensa. Se olisi siten esitettävä ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa, sillä muuten ainoana vaihtoehtona olisi purkaa sopimus jälkikäteen vedoten siihen, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja on jättänyt täyttämättä sopimusvelvoitteensa.
40. Kun lisäksi otetaan huomioon, että direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohdassa ainoastaan kielletään yleisesti tekniset eritelmät, joissa viitataan tiettyyn tavaramerkkiin, ja määritetään, missä tapauksissa tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu, siihen olisi perusteltua soveltaa samoja 3 ja 4 kohdassa säädettyjä arviointiperusteita. Niiden sanamuodon perusteella vaikuttaisi siltä, että näyttö on esitettävä tarjouksen mukana.
41. Vaikka tämä päättely onkin hyväksyttävissä, siinä ei ehkä oteta huomioon päätöksentekomenettelyyn vaikuttavia muita osatekijöitä. Erityisesti direktiivin 2004/17 34 artiklan 3 ja 4 kohdassa annetaan hankintaviranomaiselle merkittävästi harkintavaltaa teknisten eritelmien laatimisessa niin, että ne vastaavat hankintasopimuksen toiminnallisia vaatimuksia, jotta tarjoajat voisivat esittää hankintaviranomaista tyydyttäviä vaihtoehtoja, joihin luonnollisestikin sisältyvät myös tarjouspyyntöasiakirjoissa pyydettyjä tuotteita vastaavat ratkaisut. Siksi on loogista, että hankintaviranomainen joutuu näissä tapauksissa alusta asti laskemaan tarjouksiin sisältyvien arviointitekijöiden, kuten näytön, varaan.
42. Näkökulma kuitenkin hieman muuttuu, kun teknisissä eritelmissä viitataan suoraan johonkin tiettyyn tavaramerkkiin tai tuotemalliin, kuten nyt tarkasteltavassa tapauksessa. Direktiivin 2004/17 34 artiklan 4 kohdan yleissääntö, jonka mukaan tekniset eritelmät on muotoiltava väljästi, vahvistetaan sen 8 kohdassa, jossa kielletään tarjousten perusteeton sulkeminen arvioinnin ulkopuolelle.
43. Sitä, että teknisissä eritelmissä mainitaan erikseen jokin tietty tavaramerkki, patentti ja muu samankaltainen oikeus (johon on kuitenkin aina liitettävä ilmaus ”tai vastaava”), voidaan perustella sillä, että tällainen maininta poistaa kaiken epämääräisyyden. Kun hankintaviranomainen määrää, että menettelyssä on mahdollista toimittaa esimerkiksi vain tietyn merkkisiä (tässä tapauksessa Iveco-merkkisiä) tai niitä vastaavia ajoneuvojen varaosia, se on jo päättänyt ”[kuvata hankintasopimuksen] kohdetta riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi”. Ratkaiseva ero direktiivin 2004/17 34 artiklan 3 ja 4 kohtaan on se, että tässä tapauksessa vastaavuustodistuksia koskevien vaatimusten erilainen kohtelu on sallittua.(21)
44. Hankintaviranomaisella on parhaat edellytykset määritellä omat tarpeensa käyttämällä siihen teknisiä eritelmiä. Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa ei anneta muita vaihtoehtoja kuin varaosien toimittaminen tietylle ajoneuvotyypille, vaikuttaa aivan asianmukaiselta, että tuotteet määritellään viittaamalla tiettyyn tavaramerkkiin, mitä kukaan ei ole kyseenalaistanutkaan.
45. Komissio korostaa, että jollei vastaavuutta osoiteta etukäteen, hankintayksikkö voi tulla hankkineeksi suuren määrän epäasianmukaisia tuotteita ja joutua lopulta purkamaan hankintasopimuksen. Parhaan ehdokkaan valintaa koskevan väitteensä tueksi se vetoaa tuomioon CoNISMa,(22) jossa unionin tuomioistuin totesi, että hankintadirektiivien yhdenmukaistaminen on myös hankintayksikön edun mukaista.
46. Tuomiossa korostuu kiistatta hankintaviranomaisen näkökulma yleisen edun valvojana. Siinä ja joissakin sitä edeltäneissä ja myöhemmissäkin tuomioissa kuitenkin myös todetaan, että ”yksi julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen tavoitteista on hankintojen avaaminen mahdollisimman laajalle kilpailulle – – ja yhteisön oikeuden intressin mukaista on, että varmistetaan mahdollisimman monen tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailuun”.(23) Vaikka siis kyseisessä tuomiossa tuodaankin esiin hankintayksikön intressi, syynä siihen on ainoastaan se, että tämä voi suuremmasta osallistujajoukosta ”valita edullisimman ja kyseisen julkisen yksikön tarpeita parhaiten vastaavan tarjouksen laajemmasta valikoimasta tarjouksia”.(24)
47. Kaiken kaikkiaan tästä tuomiosta sen paremmin kuin edellä mainituista muista tuomioistakaan ei löydy suoraa vastausta nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön keskeiseen kysymykseen eli siihen, milloin tarjoajan, joka toimittaa vastaavia varaosia, on direktiivin 2004/17 mukaan esitettävä asiakirjanäyttöä siitä, että ne vastaavat alkuperäisiä.
48. On näin ollen aivan perusteltua pyrkiä varmistamaan, ettei hankintamenettelyssä epäonnistuta, kuten voi käydä, jos hankintaviranomainen, joka ei ole etukäteen vaatinut tätä näyttöä, päätyy lopulta tilanteeseen, jossa sopimuspuoli ei kykenekään osoittamaan osien vastaavuutta.
49. Tämä pyrkimys ei kuitenkaan saa syrjäyttää julkisten hankintamenettelyjen keskeisiä periaatteita ja etenkään niitä, joilla taataan talouden toimijoille yhtäläinen pääsy hankintamenettelyyn ja joilla estetään se, että luodaan ”perusteettomia esteitä julkisten hankintojen avaamiselle kilpailulle”. Tarkastelen seuraavaksi näitä molempia periaatteita.
50. Yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa ristiriidassa ei ole se, että kaikille tarjoajille annetaan mahdollisuus toimittaa vastaavuustodistukset varaosan toimittamisen yhteydessä. Toisin kuin jotkin osapuolista väittävät, tällä säännöksellä ei aseteta tarjoajia epäyhdenvertaiseen asemaan, vaan ne voivat valintansa mukaan joko liittää todistukset tarjouksiinsa tai odottaa siihen asti, kunnes hankintamenettely on ratkaistu. Tältä osin niiltä edellytetään ainoastaan sitä, että ne noudattavat asiaa koskevaa ehtoa, jonka on oltava selvä ja jota on sovellettava poikkeuksetta.(25)
51. En siis usko, että tarjoajien yhdenvertainen kohtelu vaarantuu siksi, että vastaavuustodistus on mahdollista esittää hankintasopimuksen täytäntöönpanovaiheessa. Vaatimuksella näytön esittämisestä etukäteen saatettaisiin päinvastoin syrjiä joitakin tarjoajia, koska alkuperäisten varaosien valmistaja saisi siitä etua verrattuna vastaavien varaosien tarjoajiin, jos nämä eivät ole koskaan aikaisemmin valmistaneet kyseisiä osia. Voidaan helposti olettaa, että monissa tapauksissa (kuten käsiteltävässä asiassa) vastaavien varaosien tarjoajalla ei alkuvaiheessa ole hallussaan todistuksia kaikista malleista.
52. Istunnossa keskusteltiin siitä, miten hankintaviranomainen voi arvioida tavaroiden laadun ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa, jollei sille toimiteta mitään näyttöä siitä, että ne ovat ”laadultaan vastaavia”. Tämän käsitteen täsmentämiseksi, kun sitä sovelletaan autojen varaosiin, on aiheellista tukeutua täydentäviin suuntaviivoihin.(26)
53. Niissä esitetään laadullisesta soveltuvuudesta kumottavissa oleva olettama, jonka mukaan varaosien vastaanottaja (tässä tapauksessa hankintaviranomainen) voi luottaa siihen, että sen käyttöön asetetut tuotteet täyttävät käyttötarkoituksensa mukaiset vaatimukset, vaikka ne olisivatkin laadultaan vastaavia tuotteita. Julkisiin hankintoihin sovellettuna tämä sama olettama edistää osaltaan kaikkien tavarantoimittajien asettamista yhdenvertaiseen asemaan.(27)
54. Tilanteen tarkastelu hankintasopimusten maksimaalisen kilpailulle avaamisen kannalta tukee tätä ajatusta: velvollisuus esittää vastaavuustodistukset ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa voi kunkin hankintamenettelyn olosuhteista riippuen muodostua suhteettomaksi esteeksi, joka saa talouden toimijat, jotka olisivat halukkaita tarjoamaan tuotteitaan, luopumaan menettelystä.(28)
55. Hankintasopimus, josta ATM on julkaissut ilmoituksen, on hyvä esimerkki menettelystä, jossa hankintayksikölle voidaan antaa riittävästi liikkumavaraa, jotta se voi kohtuudella vaatia tarjouspyyntöasiakirjoissa, että näyttö esitetään jälkikäteen. Jos vastaavuustodistukset olisi velvoitettu toimittamaan tarjouksen mukana, muiden kuin alkuperäisten varaosien tarjoaja olisi joko joutunut valmistamaan ”ennakoivasti” kutakin osaa (joita pääasiassa on 2 195) tai esittämään todistukset kaikista näistä osista. Alkuperäisten varaosien valmistajalle sitä vastoin olisi koitunut tästä se etu, että nämä osat olisivat olleet sillä jo valmiina.
56. Tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenee, että hankintamenettelyssä, josta ATM oli julkaissut ilmoituksen, oli ratkaisevana sopimuksentekoperusteena ”kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous”, jota sovellettiin, kun kaksi tarjoajaa, jotka olivat jättäneet ehdotuksensa, esittivät uudet tarjouksensa. Ennen tätä ajankohtaa hankintaviranomaisen oli punnittava kummankin tarjoajan soveltuvuus ja muun muassa arvioitava, olivatko ne teknisesti päteviä toteuttamaan sopimuksen.
57. Väitteillä, joiden mukaan vastaavuustodistukset on välttämättä esitettävä ennen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa, pyritään todellisuudessa nostamaan nämä todistukset ratkaisevaksi tekijäksi teknisen pätevyyden arvioinnissa.
58. Mielestäni hankintaviranomainen voi kuitenkin käyttää tarjoajien teknisen pätevyyden arvioinnissa myös muita perusteita,(29) vaikkei sille toimitettaisikaan vastaavuustodistusta jokaisesta hankintamenettelyssä pyydetystä osasta jo alkuvaiheessa. Toisin sanoen se, että muiden kuin alkuperäisten varaosien valmistajalla tai toimittajalla on sopimuksen toteuttamiseen vaadittava tekninen pätevyys, voidaan todistaa myös muilla tavoilla (esimerkiksi edellyttämällä tältä tiettyä kokemusta varaosien valmistuksesta tai toimittamisesta, vaikka ne olisivatkin muun merkkisiä).
59. ATM:n julkaisemaan tarjouspyyntöasiakirjaan sisältyy itse asiassa viittaus ”tietoihin ja muotovaatimuksiin, jotka ovat tarpeen sen arvioimiseksi, täyttyvätkö vaatimukset”, jotka koskevat teknistä pätevyyttä.(30) Muiden vaatimusten ohella tarjouspyyntöasiakirjassa pyydetään tarjoajia esittämään asiakirjanäyttöä siitä, että ”ne olivat viimeisten kolmen vuoden aikana (vuosina 2012, 2013 ja 2014) onnistuneesti toimittaneet alkuperäisiä – – ja/tai vastaavia varaosia Ivecon valmistamiin linja-autoihin ja johdinautoihin ja hyötyajoneuvoihin” ja ”olivat viimeisten kolmen vuoden aikana onnistuneesti tehneet – – edellä mainittujen osien toimittamisesta vähintään kaksi sopimusta, joiden arvo oli yli 750 000 euroa”.(31)
60. Tarjouspyyntöasiakirja, jossa käytetään tällaista sanamuotoa, on jo itsessään rajoittava, koska siinä rajataan vastaanottajien piiri ainoastaan valmistajiin, jotka jo ovat valmistaneet Iveco-merkkisiin tavaroihin varaosia, olivatpa ne sitten alkuperäisiä tai vastaavia osia, millä käytännössä estetään muita valmistajia osallistumasta hankintamenettelyyn. Mielestäni hankintayksikkö, joka oli jo asettanut tämän tiukan vaatimuksen, olisi voinut kohtuudella käyttää sitä tarjoajien teknisen pätevyyden arviointiperusteena, eikä sen olisi tarvinnut vaatia tarjoajia esittämään lisäksi jo heti alussa vastaavuustodistuksia kaikista niistä 2 195 osasta, joihin hankintasopimuksessa viitataan.(32)
61. Näiden pohdintojen perusteella ehdotan, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan kieltävästi: koska Consiglio di Stato on rajannut kysymyksensä ainoastaan siihen, velvoitetaanko direktiivin 2004/17 34 artiklan 8 kohdassa todistamaan vastaavuus tarjouksen yhteydessä, tähän kysymykseen on vastattava, että näin ei välttämättä ole.
62. Kyseisessä säännöksessä ei ole asetettu tällaista velvoitetta, koska siinä annetaan jäsenvaltioille (tai, jos kansallinen lainsäädäntö sen sallii, hankintaviranomaiselle) vapaus määrittää, milloin vastaavuustodistukset on toimitettava. Siinä ei ennalta määritetä yhtä ainoaa ratkaisua, vaan lainsäätäjä on varovaisuuden vuoksi jättänyt mieluummin jäsenvaltioiden ja niiden hankintaviranomaisten tehtäväksi arvioida, mitä etuja ja haittoja kunkin ratkaisun valitsemisesta koituisi.
63. Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa vaikuttaa mielestäni niiden osien lukumäärän perusteella, joista vastaavuustodistuksia vaaditaan, tarkoituksenmukaiselta, että niitä koskevat todistukset on sallittua toimittaa alkuperäisten tarjousten jättämistä tai jopa hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa myöhempänä ajankohtana edellyttäen, että itse tarjouspyyntöasiakirjassa on määritetty tiukat vaatimukset tarjoajien teknisen pätevyyden varmistamiseksi.
64. Lisään tähän vielä viimeisen täsmennyksen niiden näkemysten mukaisesti, jotka ratkaisuehdotuksessani Specializuotas transportas(33) esitin vaatimuksesta, ”joka ei ilmene tarjouspyyntöasiakirjoista, josta ei ole säädetty kansallisessa laissa ja jota ei ole otettu direktiiviin 2004/18”. Jos nimittäin tarjoaja on noudattanut tarjouspyyntöasiakirjaan sisältyvää ehtoa, jossa nimenomaisesti sallitaan vastaavuustodistusten esittäminen jälkikäteen, tämän mahdollisuuden kieltämisellä loukattaisiin avoimuusvaatimusta, jonka unionin tuomioistuin on asettanut toteamalla, että ”avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet, jotka säätelevät kaikkia julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä, edellyttävät, että tarjouspyyntömenettelyyn osallistumista koskevat aineelliset ja menettelylliset edellytykset ja etenkin tarjoajien velvollisuudet määritetään selvästi etukäteen ja että ne julkaistaan, jotta menettelyssä asetettavat vaatimukset selviävät täsmällisesti tarjoajille ja jotta ne voivat varmistua siitä, että kaikille kilpailijoille asetetaan samat vaatimukset”.(34)
65. Näin ollen ehdotan, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan kieltävästi.
C. Toinen ennakkoratkaisukysymys
66. Toinen ennakkoratkaisukysymys esitetään ainoastaan siltä varalta, että ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, kuten tässä ehdotan. Consiglio di Stato tiedustelee, millä tavoin yhdenvertaisen kohtelun ja puolueettomuuden periaatteiden, markkinaehtoperiaatteen ja hyvän hallinnon periaatteen noudattaminen sekä muiden tarjoajien puolustautumisoikeudet ja oikeus tulla kuulluksi on taattava.
67. Tämä kysymys on kuitenkin erittäin yleinen, eikä ennakkoratkaisupyynnössä selitetä, mistä syistä nämä periaatteet vaarantuisivat, jos vastaavuustodistuksen saisi toimittaa tarjouksen jättämisen jälkeen.
68. Ennakkoratkaisupyynnössä on (aivan oikein) korostettu direktiivin 2004/17 eri artiklojen vuorovaikutukseen liittyviä tulkintakysymyksiä, mutta toistettakoon, ettei siihen sisälly ainuttakaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen itsensä esittämää viittausta(35) näihin periaatteisiin.
69. Unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole esittää ennakkoratkaisupyyntöjen yhteydessä abstrakteja toteamuksia siitä, kuinka tiettyjä yleisiä periaatteita voitaisiin soveltaa, vaan sen tehtävänä on antaa kansalliselle tuomioistuimelle unionin oikeudesta tulkinta, josta voi olla sille hyötyä sen käsiteltävänä olevan riita-asian ratkaisemisessa.
70. Näin ollen ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen ehdottamassani vastauksessa esittämäni näkökohdat jo tarjoavat ennakkoratkaisua pyytäneelle elimelle riittävät tulkintaohjeet siihen, kuinka käsiteltävässä tapauksessa on sovellettava ainakin joitakin niistä periaatteista, joihin se viittaa, kuten yhdenvertaisen kohtelun, kilpailun edistämisen ja hankintaviranomaisen puolueettomuuden periaatteita.
71. Muista mainituista periaatteista on todettava, etten näe, miten muiden tarjoajien (ja mahdollisten asianosaisten) puolustautumisoikeudet ja oikeus tulla kuulluksi voisivat tulla loukatuiksi, vastattiinpa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen miten hyvänsä. Molemmat tarjouspyyntömenettelyyn osallistuneet oikeushenkilöt ovat nimittäin saaneet tilaisuuden perustella ATM:n päätöstä vastaan tai sen puolesta esittämiään väitteitä kansallisissa tuomioistuimissa, eikä niiden oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin ja oikeussuojakeinoihin ole rajoitettu (mikä ei tietenkään välttämättä tarkoita, että niiden esittämät vaatimukset hyväksyttäisiin menettelyssä).
72. Siltä osin kuin on kyse oikeudesta hyvään hallintoon, Consiglio di Stato on oletettavasti tarkoittanut viitata ennakkoratkaisupyynnössään Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklan määräyksiin. Tästä on riittävää todeta, että tätä oikeutta voidaan käyttää vain, jos kyse on Euroopan unionin toimielimistä, elimistä ja laitoksista, eikä siihen siten voida vedota ATM:n kaltaista jäsenvaltiossa osakeyhtiönä toimivaa kuljetusyritystä vastaan (vaikka se kansallisessa oikeudessa rinnastettaisiinkin hallintoviranomaiseen).
73. Tässä tilanteessa toiseen ennakkoratkaisukysymykseen ei mielestäni ole tarpeen vastata.
VI. Ratkaisuehdotus
74. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY 34 artiklan 3, 4 ja 8 kohtaa on tulkittava siten, ettei niissä velvoiteta tarjoajaa ehdottomasti esittämään tarjouksensa mukana todistuksia siitä, että moottoriajoneuvojen varaosat ovat alkuperäistä vastaavia, jos
– tarjouspyyntöasiakirjan tekniset eritelmät on laadittu viittaamalla poikkeuksellisesti tiettyyn tavaramerkkiin ja liittämällä viittaukseen maininta ”tai vastaava” ja
– tarjouspyyntöasiakirjassa on mainittu, että kyseiset todistukset voidaan esittää ensimmäisen vastaavan varaosan toimittamisen yhteydessä.