ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (devátého senátu)
4. dubna 2019(*)
„Řízení o předběžné otázce – Veřejné zakázky – Uzavírání smluv o přistoupení k podnikovému podpůrnému fondu, který je pověřen správou příspěvků podnikového spoření zaměstnanců – Uzavírání smluv, které vyžaduje souhlas zaměstnanců nebo jejich zastoupení – Směrnice 2014/24/EU – Články 49 SFEU a 56 SFEU – Zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace – Povinnost transparentnosti“
Ve věci C‑699/17,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, podaná rozhodnutím Verwaltungsgerichtshof (Správní soudní dvůr, Rakousko) ze dne 29. listopadu 2017, došlým Soudnímu dvoru dne 14. prosince 2017, v řízení zahájeném
Allianz Vorsorgekasse AG,
za přítomnosti:
Bundestheater-Holding GmbH,
Burgtheater GmbH,
Wiener Staatsoper GmbH,
Volksoper Wien GmbH,
ART for ART Theaterservice GmbH,
fair-finance Vorsorgekasse AG,
SOUDNÍ DVŮR (devátý senát),
ve složení K. Jürimäe, předsedkyně senátu, D. Šváby (zpravodaj) a N. Piçarra, soudci,
generální advokát: G. Pitruzzella,
vedoucí soudní kanceláře: A. Calot Escobar,
s přihlédnutím k písemné části řízení,
s ohledem na vyjádření předložená:
– za Allianz Vorsorgekasse AG P. Pallitschem, Rechtsanwalt,
– za Bundestheater-Holding GmbH, Burgtheater GmbH, Wiener Staatsoper GmbH, Volksoper Wien GmbH, ART for ART Theaterservice GmbH M. Oderem, Rechtsanwalt,
– za fair-finance Vorsorgekasse AG S. Heidem, Rechtsanwalt,
– za rakouskou vládu G. Hessem, jako zmocněncem,
– za Evropskou komisi P. Ondrůškem a K. Petersen, jako zmocněnci,
s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout věc bez stanoviska,
vydává tento
Rozsudek
1 Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65), ve znění nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2015/2170 ze dne 24. listopadu 2015 (Úř. věst. 2015, L 307, s. 5) (dále jen „směrnice 2014/24“), článků 49 SFEU a 56 SFEU, zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace, jakož i povinnosti transparentnosti.
2 Tato žádost byla předložena v rámci řízení zahájeného Allianz Vorsorgekasse AG (dále jen „Allianz“) ohledně použití pravidel Evropské unie týkajících se veřejných zakázek na uzavírání smluv mezi jednak Bundestheater-Holding GmbH, Burgtheater GmbH, Wiener Staatsoper GmbH, Volksoper Wien GmbH, ART for ART Theaterservice GmbH (dále jen, společně, „dotčené společnosti“) a jednak fair-finance Vorsorgekasse AG (dále jen „fair-finance“), které se týkají správy a investování příspěvků určených k financování odstupných placených zaměstnancům dotčených společností.
Právní rámec
Unijní právo
3 Bod 1 odůvodnění směrnice 2014/24 uvádí:
„Zadávání veřejných zakázek orgány nebo jménem orgánů členských států musí být v souladu se zásadami zakotvenými ve Smlouvě o fungování Evropské unie (dále jen „Smlouva o fungování EU“), zejména zásadami volného pohybu zboží, svobody usazování a volného pohybu služeb, jakož i se zásadami z nich vyplývajícími, jako je rovné zacházení, zákaz diskriminace, vzájemné uznávání, proporcionalita a transparentnost. Pro veřejné zakázky, které převyšují určitou hodnotu, by však měla být vypracována ustanovení koordinující vnitrostátní postupy při zadávání veřejných zakázek, aby se zajistilo uplatňování uvedených zásad v praxi a otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži.“
4 Článek 2 odst. 1 bod 5 této směrnice stanoví:
„Pro účely této směrnice se použijí následující definice:
[…]
5. ‚veřejnými zakázkami‘ nebo ‚smlouvami na veřejné zakázky‘ se rozumějí úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb“.
5 Článek 4 uvedené směrnice, nadepsaný „Finanční limity“, stanoví:
„Tato směrnice se vztahuje na zakázky, jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) se rovná těmto finančním limitům nebo je vyšší:
[…]
c) 209 000 [euro] u veřejných zakázek na dodávky a služby zadávaných veřejnými zadavateli na nižší úrovni a u soutěží o návrh pořádaných takovými zadavateli; tento finanční limit se vztahuje i na veřejné zakázky na dodávky zadávané ústředními orgány státní správy, které působí v oblasti obrany, pokud tyto veřejné zakázky zahrnují výrobky neuvedené v příloze III;
[…]“
6 Článek 5 směrnice 2014/24, nadepsaný „Metody výpočtu odhadované hodnoty veřejných zakázek“, stanoví:
„1. Výpočet odhadované hodnoty veřejné zakázky je založen na celkové splatné částce bez DPH, odhadnuté veřejným zadavatelem, která zahrnuje případná jakoukoliv formu případných opcí a případná prodloužení smluv na veřejné zakázky výslovně uvedená v zadávací dokumentaci.
Pokud veřejný zadavatel poskytuje zájemcům či uchazečům ceny nebo platby, zahrne je do výpočtu odhadované hodnoty veřejné zakázky.
[…]
13. Pro veřejné zakázky na služby se za základ pro výpočet odhadované hodnoty veřejné zakázky vezme, je-li to vhodné, tato hodnota:
a) u pojišťovacích služeb: splatné pojistné a jiné odměny;
b) u bankovních služeb a jiných finančních služeb: poplatky, splatné provize, úroky a jiné odměny;
[…]
14. Pro veřejné zakázky na služby, které neuvádějí celkovou cenu, se za základ pro výpočet odhadované hodnoty veřejné zakázky jiné tato hodnota:
a) v případě veřejných zakázek na dobu určitou, je-li doba trvání rovna 48 měsícům nebo kratší: celková hodnota za celou dobu jejich trvání;
b) v případě veřejných zakázek na dobu neurčitou nebo s dobou trvání delší než 48 měsíců: měsíční hodnota vynásobená 48.“
7 Článek 10 této směrnice, nadepsaný „Zvláštní výjimky pro veřejné zakázky na služby“, uvádí:
„Tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky na služby, které se týkají:
[…]
g) pracovních smluv;
[…]“
Rakouské právo
8 Článek 1 Bundesvergabegesetz 2006 (spolkový zákon z roku 2006 o zadávání veřejných zakázek) (BGBl. I, 17/2006, ve znění zveřejněném v BGBl. I, 7/2016, (dále jen „BVergG 2006“), stanoví:
„1. Tento spolkový zákon upravuje zejména:
Postupy zadávání zakázek na služby ve veřejném sektoru (postupy zadávání veřejných zakázek), a sice zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky zboží nebo poskytování služeb, jakož i zadávání koncesních smluv na stavení práce a služby veřejnými zadavateli, výběrová řízení organizovaná veřejnými zadavateli, zadávání veřejných zakázek na stavební práce třetím osobám koncesionáři stavebních prací, kteří nejsou veřejnými zadavateli a zadávání určitých veřejných zakázek na stavební práce a služby, které nejsou zadávány veřejnými zadavateli, ale jsou jimi dotovány (druhá část).
[…]“
9 Ustanovení § 10 BVergG 2006 o postupech zadávání vyloučených z působnosti tohoto zákona, stanoví:
„Tento spolkový zákon se nevztahuje na:
[…]
12. pracovní smlouvy;
[…]“
10 Ustanovení § 12 uvedeného zákona o prahových hodnotách stanoví:
„(1). Při zadávání veřejných zakázek probíhají postupy veřejných zadavatelů nad prahovou hodnotou, jestliže odhadovaná hodnota zakázky
[…]
2. činí nejméně 209 000 eur v rámci všech ostatních zakázek na dodávky zboží a služby;
[…]“
11 Výpočet odhadované hodnoty zakázky na služby je upřesněn v § 16 téhož zákona takto:
„1. Pokud jde o zakázky na poskytnutí těchto služeb, je odhadovaná hodnota
1. u pojišťovacích služeb: splatné pojistné a jiné odměny;
2. u bankovních služeb a jiných finančních služeb: poplatky, splatné provize, úroky a jiné obdobné odměny;
[…]
2. Pokud jde o zakázky na služby, které neuvádějí celkovou cenu, jako odhadovaná hodnota zakázky se vezme tato hodnota:
[…]
2. V případě zakázek uzavřených na dobu neurčitou nebo s platností delší než 48 měsíců: 48 násobek měsíční odměny.
[…]“
12 Ustanovení § 3 betriebliches Mitarbeiter und Selbständigenvorsorgegesetz (zákon o podnikovém spoření zaměstnanců a samostatně výdělečných osob) (BGBl. I, I, 100/2002, ve znění zveřejněném v BGBl. I, 34/2005, dále jen „BMSVG“), stanoví:
„Ve smyslu tohoto spolkového zákona platí následující definice:
[…]
3. Nároky na odstupné: nároky oprávněné osoby spravované podnikovým fondem, které tvoří
– příspěvky na odstupné placené tomuto fondu po odpočítání nákladů na spravování nebo přinejmenším nároky na odstupné v případě důchodu, převedené na tento fond po odpočítání nákladů na spravování, zvýšené o
– úroky z prodlení, které byly případně zaplacené fondu z příspěvků na odstupné nebo z nároků na odstupné v případě důchodu, zvýšené o
– přinejmenším nároky na odstupné, které byly případně převedeny na tento fond z jiného fondu, zvýšené o
– získané výnosy z investování.
[…]“
13 Ustanovení § 9 odst. 1 a 2 BMSVG:
„1. Volba podnikového fondu se uskuteční bezodkladně prostřednictvím podnikové smlouvy na základě § 97 odst. 1 bodu 1b) Arbeitsverfassungsgesetz (zákon o pracovních vztazích)
2. Pro zaměstnance, kteří nejsou zastoupeni podnikovou radou, musí zaměstnavatel včas vybrat podnikový podpůrný fond, pokud již zaměstnavatel nebyl povinný vybrat podnikový podpůrný fond v souladu s § 53 odst. 1 nebo již nevybral podnikový podpůrný fond v souladu s § 65 odst. 1 a uzavřel smlouvu o přistoupení. Všichni zaměstnanci musí být ve lhůtě jednoho týdne písemně informováni o plánovaném výběru podnikového podpůrného fondu. Pokud alespoň třetina zaměstnanců ve lhůtě dvou týdnů písemně podá námitky proti plánovanému výběru, musí zaměstnavatel navrhnout jiný podnikový podpůrný fond. […]“
14 Ustanovení § 11 BMSVG stanoví, že smlouva o přistoupení se uzavírá mezi podnikovým fondem a zaměstnavatelem, který k němu přistupuje.
15 Ustanovení § 18 BMSVG definuje podnikový podpůrný fond jako fond, který je oprávněn vybírat příspěvky na odstupné a příspěvky stanovené pro samostatně výdělečně činné osoby. Toto ustanovení rovněž upravuje, že příspěvky na odstupné placené fondu jsou majetkem toho, kdo je drží a spravuje pro oprávněné osoby na základě fiduciárního vztahu.
16 Ustanovení § 26 BMSVG, nadepsané „Náklady na spravování“, stanoví:
„1. Fondy jsou oprávněny odečíst náklady na spravování přijatých příspěvků na odstupné. Tyto náklady na spravování se stanoví pro všechny přispěvatele do fondu na úrovni mezi 1 a 3,5 % příspěvků na odstupné.
[…]
3. Pro účely investování aktiv z příspěvku na odstupné jsou fondy oprávněny
[…]
2. ponechat si z výnosů z investování odměnu za spravování aktiv, která nesmí překročit 1 % aktiv z příspěvku na odstupné za hospodářský rok a od 1. ledna 2005 0,8 % aktiv z příspěvku na odstupné za hospodářský rok […]“
17 Ustanovení § 27a BMSVG organizuje postup určení fondu v případě, že zaměstnavatel nejpozději do šesti měsíců od začátku pracovního poměru zaměstnance, za kterého má zaměstnavatel poprvé odvést příspěvky, ještě neuzavřel s fondem smlouvu o přistoupení. Příslušnému orgánu zdravotního pojištění přísluší ve lhůtě do tří měsíců vyzvat zaměstnavatele, aby si vybral fond, přičemž v případě, že tak neučiní, bude zaměstnavateli fond přidělen.
18 Ustanovení § 29 Arbeitsverfassungsgesetz (zákon o pracovních vztazích) (BGBl. 22/1974), ve znění zveřejněném v BGBl. I, 71/2013, definuje podnikovou smlouvu takto:
„Podnikové smlouvy jsou písemnými smlouvami uzavřenými majitelem podniku na straně jedné a podnikovou radou na straně druhé v oblastech, jejichž úpravu zákon nebo kolektivní smlouva vyhrazují podnikové smlouvě.“
19 Ustanovení § 97 zákona o pracovních vztazích, ve znění zveřejněném v BGBl. I, 71/2013, stanoví, že podnikové smlouvy upravené v § 29 tohoto zákona mohou být uzavřeny za účelem výběru podnikového podpůrného fondu.
Spor v původním řízení a předběžná otázka
20 Dotčené společnosti jsou jakožto zaměstnavatelé povinny podle BMSVG odvádět za své zaměstnance příspěvek ve výši 1,53 % měsíční mzdy podnikovému podpůrnému fondu (dále jen „podnikový fond“), který spravuje a investuje zaplacené částky. Za tímto účelem § 11 BMSVG vyžaduje, aby podnikový fond a zaměstnavatel, který k němu přistoupí, podepsali smlouvu o přistoupení. Zaměstnanec má tak při ukončení pracovního poměru vůči tomuto fondu nárok na odstupné, který v podstatě po připočtení výnosů z investování a po odpočtu nákladů na spravování, který si ponechal tento fond, představují zaplacené příspěvky.
21 Jako protihodnotu za svou činnost správy a investování přijatých příspěvků je podnikový fond na základě § 26 BMSVG oprávněn jednak odečíst z uvedených příspěvků náklady na spravování a jednak si ponechat z výnosů z investování odměnu za spravování.
22 Až do roku 2016 spojovala smlouva o přistoupení každou z dotčených společností se společností Allianz. V únoru 2016 tyto společnosti oznámily na vnitrostátní úrovni zakázku, kterou oznámily výběrové řízení za účelem možné změny podnikového fondu. Zakázka, která uváděla dotčené společnosti, se týkala uzavření smlouvy o přistoupení, jakož i převodu nabytých nároků na odstupné na nový fond.
23 Společnosti Allianz a fair-finance předložily nabídku.
24 Dotčené společnosti dne 17. června 2016 oznámily svůj záměr přidělit tuto zakázku fair-finance.
25 V návaznosti na návrh na zrušení rozhodnutí udělit uvedenou zakázku, který podala Allianz dne 24. června 2016, vzaly dotčené společnosti dne 29. června 2016 toto rozhodnutí zpět a dne 8. července 2016 zrušily zadávací řízení, které bylo zahájeno v únoru 2016.
26 Zároveň každá z dotčených společností uzavřela dne 29. června 2016 smlouvu o přistoupení s fair-finance před tím, než 30. června 2016 vypověděly každá smlouvy o přistoupení se společností Allianz s účinností ke dni 31. prosince 2016.
27 Dne 29. července 2016 podala Allianz k Bundesverwaltungsgericht (Spolkový správní soud, Rakousko) žalobu na určení, že uzavření smlouvy o přistoupení dotčenými společnostmi s fair-finance bez předchozího zveřejnění a bez zveřejnění rozhodnutí o udělení zakázky bylo protiprávní. Na podporu této žaloby Allianz uvedla, že na uzavření dotčených smluv se vztahuje BVergG 2006.
28 Dne 14. září 2016 zamítl Bundesverwaltungsgericht (Spolkový správní soud) uvedenou žalobu.
29 Allianz podala opravný prostředek Revision proti rozhodnutí, kterým byla zamítnuta tato žaloba, k Verwaltungsgerichtshof (Správní soudní dvůr, Rakousko).
30 Tento soud si z několika důvodů klade otázku o použitelnosti unijních pravidel týkajících se veřejných zakázek, a sice směrnice 2014/24 a základních pravidel vyplývajících ze Smlouvy o FEU, na uzavírání dotčených smluv.
31 Zaprvé má uvedený soud pochybnosti o tom, zda taková smlouva o přistoupení, jako jsou smlouvy dotčené v původním řízení, může spadat pod odchylku týkající se „pracovní smlouvy“ stanovenou v čl. 10 písm. g) směrnice 2014/24, když podnikový fond při poskytování svých služeb správy a investování příspěvků není v podřízeném postavení vůči zaměstnavateli dotčených zaměstnanců. Tento výklad je podpořen rozsudkem ze dne 15. července 2010, Komise v. Německo (C‑271/08, EU:C:2010:426), ve kterém Soudní dvůr rozhodl, že na smlouvu uzavřenou mezi zaměstnavatelem a pojišťovnou, která poskytuje podnikové penzijní pojištění, se tato odchylka nemůže vztahovat.
32 Zadruhé má předkládající soud za to, že činnosti sběru a investování příspěvků, které se vztahují na odstupné, by se z následujících třech důvodů měly kvalifikovat jako bankovní operace, a nikoliv pojišťovací činnosti. Zaprvé vnitrostátní právní úprava vyžaduje bankovní povolení pro vykonávání činnosti v oblasti podnikového zaopatření. Zadruhé v rámci těchto činností, na rozdíl od pojišťovny, nepřebírá podnikový fond žádné riziko. Zatřetí jedinou protihodnotou zaměstnavatele je to, že tento fond si ponechá náklady za spravování, jelikož příspěvky, které mu měsíčně odvádí zaměstnavatel, nejsou protihodnotou, ale kapitálem, která má spravovat. Z tohoto důvodu předkládající soud, který při výpočtu vycházel z nákladů na spravování, které si ponechal podnikový fond jako odměnu, dospěl k závěru, že hodnota zakázky představuje 174 000 eur, a proto nedosahuje prahovou hodnotu stanovenou pro veřejné zakázky na služby v čl. 4 písm. c) směrnice 2014/24.
33 Zatřetí si proto předkládající soud klade otázku, zda je v projednávané věci třeba vyložit směrnici 2014/24 nebo základní pravidla a obecná pravidla vyplývající ze Smlouvy. V tomto ohledu se domnívá, přičemž odkazuje na rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266), že existuje jasný zájem Unie na tom, aby se za účelem předejití budoucím rozdílným výkladům vykládala tato směrnice jednotně. Uvádí totiž, že popis ekonomických činností uvedených v BVergG 2006 je jednotný pro všechny zakázky bez ohledu na to, zda dosáhnou či nedosáhnou stanovenou prahovou hodnotu, a že vychází z ustanovení směrnice 2014/24, jak vyplývá z důvodové zprávy k návrhu zákona předloženého za účelem přijetí BVergG 2006.
34 V každém případě, i když prahových hodnot stanovených směrnicí 2014/24 není dosaženo, má předkládající soud za to, že je třeba vycházet z článků 49 SFEU a 56 SFEU, ze zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace, jakož i z povinnosti transparentnosti. V tomto ohledu předkládající soud s odkazem na judikaturu dospěl k závěru, že v projednávané věci existuje určitý přeshraniční zájem, pokud jde o výši zakázky, její povahu a povahu činnosti správy a investování příspěvků dotčených ve věci v původním řízení, který nevyžaduje fyzickou přítomnost zaměstnanců.
35 Začtvrté má předkládající soud pochybnosti o skutečnosti, že může být uzavření smlouvy o přistoupení s podnikovým fondem kvalifikováno jako „zadání veřejné zakázky“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 2014/24. V rozsahu, v němž k výběru takového fondu musí dojít prostřednictvím podnikové smlouvy mezi zaměstnavatelem a zaměstnanci zastoupenými podnikovou radou, může tato rada odmítnout uzavření smlouvy navržené zaměstnavatelem v jeho postavení veřejného zadavatele. V případě neuzavření smlouvy mezi zaměstnavatelem a podnikovou radou, výběr podnikového fondu nakonec provede smírčí orgán ad hoc v souladu s § 27a BMSVG.
36 S odkazem na rozsudek ze dne 15. července 2010, Komise v. Německo (C‑271/08, EU:C:2010:426) má proto předkládající soud pochybnosti o otázce, zda je za takových okolností, jako jsou okolnosti dotčené v původním řízení, právo veřejných zakázek použitelné.
37 Za těchto podmínek je třeba podnikové radě buď přiznat postavení veřejného zadavatele, což není upraveno ani vnitrostátním právem, ani unijním právem, nebo připustit, že zaměstnavatel je po skončení zadávacího řízení vázán výběrem podnikového fondu, což by mělo za důsledek zmaření zavedení sociálního dialogu mezi zaměstnavatelem a podnikovou radou.
38 Za těchto okolností se Verwaltungsgerichtshof (Správní soudní dvůr) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Jsou ustanovení směrnice […] 2014/24 […], resp. články 49 a 56 SFEU a zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti, které z nich pro veřejné zakázky vyplývají, použitelné na smlouvy, které uzavírají veřejní zadavatelé s podnikovými podpůrnými fondy, jejichž předmětem je správa a investování příspěvků srážených ze mzdy, pokud uzavření smlouvy, a tedy i volba tohoto fondu vyžaduje souhlas zaměstnanců nebo jejich zástupců, a veřejný zadavatel tedy nemůže tuto smlouvu uzavřít sám?“
K předběžné otázce
39 Jelikož se položená otázka týká jak směrnice 2014/24, tak základních pravidel vyplývajících ze Smlouvy, a s cílem poskytnout odpověď užitečnou pro vyřešení sporu v původním řízení, je třeba úvodem určit pravidla použitelná na takovou smlouvu o přistoupení, jako je smlouva dotčená ve věci v původním řízení.
40 V tomto ohledu z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že zakázka dotčená v původním řízení má odhadovanou hodnotu 174 000 eur, která je nižší než prahová hodnota 209 000 eur stanovená v čl. 4 písm. c) směrnice 2014/24. Tato směrnice tudíž není na tuto zakázku použitelná (rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, bod 30 a citovaná judikatura).
41 Předkládající soud má nicméně za to, že Soudní dvůr je nadále příslušný rozhodnout o položené otázce a že výklad ustanovení uvedené směrnice je odůvodněný z důvodu, jak vyplývá z důvodové zprávy k návrhu zákona, který byl předložen za účelem přijetí BVergG 2006, že tento zákon popisuje jednotným způsobem všechny zakázky bez ohledu na to, zda je jejich hodnota nižší nebo vyšší než prahové hodnoty, a že vychází z ustanovení směrnice 2014/24.
42 V tomto ohledu z judikatury vyplývá, že pokud vnitrostátní právní úprava přizpůsobí řešení situací, které nespadají do působnosti dotyčného unijního aktu, řešením upraveným tímto aktem, existuje jasný zájem Unie na tom, aby se za účelem předejití budoucím rozdílným výkladům dostalo převzatým ustanovením uvedeného aktu jednotného výkladu (rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, bod 33 a citovaná judikatura).
43 Výklad podaný stran ustanovení unijního aktu v situacích, které nespadají do jeho působnosti, je tedy odůvodněn, jestliže tato ustanovení jsou na základě vnitrostátního práva na takové situace přímo a bezpodmínečně použitelná, aby bylo zajištěno, že s těmito situacemi a situacemi spadajícími do působnosti unijního práva bude zacházeno stejně (rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, bod 34 a citovaná judikatura).
44 Podle údajů poskytnutých předkládajícím soudem se to však nejeví být případem ve věci v původním řízení.
45 Ani z předkládacího rozhodnutí, ani ze spisu, kterým disponuje Soudní dvůr, totiž nevyplývá, že by ustanovení BVergG 2006 vedlo k přímé a bezpodmínečné použitelnosti směrnice 2014/24 na veřejné zakázky, jejichž hodnota nedosahuje relevantní prahové hodnoty stanovené v čl. 4 písm. c) této směrnice.
46 I když důvodová zpráva k návrhu zákona, která byla předložena za účelem přijetí BVergG 2006 odkazuje na uvedenou směrnici, nemůže tento samotný odkaz postačovat k prokázání a vyznačení požadované přímé a bezpodmínečné souvislosti.
47 Proto je třeba mít za to, že předkládající soud nesdělil Soudnímu dvoru informace, které by umožnily se domnívat, že vnitrostátní zákonodárce provedl přímý a bezpodmínečný odkaz na směrnici 2014/24.
48 Z toho vyplývá, že s ohledem na hodnotu zakázky dotčené v původním řízení není třeba odpovídat na otázku položenou ve vztahu ke směrnici 2014/24.
49 Nicméně pokud jde o zakázku, která vzhledem ke své hodnotě nespadá do působnosti směrnice 2014/24, je třeba vzít v úvahu základní pravidla a obecné zásady Smlouvy, zejména články 49 SFEU a 56 SFEU a zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, jakož i povinnost transparentnosti, které z nich plynou, za předpokladu, že by měla dotčená zakázka nepochybný přeshraniční význam (rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, bod 36).
50 V tomto ohledu může zakázka představovat takový zájem zejména s ohledem na svou vysokou hodnotu ve spojení s místem poskytování služeb nebo dokonce s jejími specifickými vlastnostmi (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 16. dubna 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, bod 20, a ze dne 19. dubna 2018, Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, bod 40). Je věcí předkládajícího soudu, aby posoudil existenci takového zájmu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. července 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, bod 25).
51 V projednávané věci má předkládající soud za to, že existuje určitý přeshraniční zájem, přičemž se odvolává na straně jedné na významnou hodnotu zakázky, která se blíží prahové hodnotě stanovené v čl. 4 písm. c) směrnice 2014/24, a na straně druhé na povahu služeb správy a investování příspěvků dotčených v původním řízení, které nevyžadují žádnou fyzickou přítomnost zaměstnanců nebo nástrojů v Rakousku, jelikož je možné tyto služby vykonávat na dálku.
52 Z toho vyplývá, že je třeba odpovědět na položenou otázku ve světle základních pravidel a obecných zásad vyplývajících ze Smlouvy, zejména článků 49 SFEU a 56 SFEU.
53 Položenou otázku je tedy třeba chápat tak, že se v zásadě týká toho, zda musí být články 49 SFEU a 56 SFEU, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, jakož i povinnost transparentnosti vykládány v tom smyslu, že jsou použitelné na uzavření smlouvy o přistoupení mezi zaměstnavatelem, jako veřejnoprávním subjektem, a podnikovým podpůrným fondem za účelem správy a investování příspěvků určených k financování odstupného vypláceného zaměstnancům tohoto zaměstnavatele, přestože uzavření takové smlouvy nezávisí jen na vůli zaměstnavatele, ale vyžaduje souhlas buď zaměstnanců, nebo podnikové rady.
54 Konkrétně se předkládající soud táže, zda v projednávané věci může výkon práva na spolurozhodování podnikovou radou podle § 9 odst. 1 BMSVG nebo práva na vznesení námitky jednou třetinou zaměstnanců v případě neexistence podnikové rady podle § 9 odst. 2 tohoto zákona vyjmout uzavření takové smlouvy o přistoupení, jako je dotčená smlouva ve věci v původním řízení, ze základních pravidel vyplývajících ze Smlouvy a použitelných na veřejné zakázky.
55 Je třeba uvést, že právo na spolurozhodování, kterým disponuje podniková rada při výběru podnikového fondu v souladu s § 9 odst. 1 BMSVG, jakož i právo na vznesení námitky třetinou zaměstnanců při tomto výběru v souladu s § 9 odst. 2 tohoto zákona, představují dvě vyjádření základního práva na kolektivní vyjednávání.
56 Přitom Soudní dvůr rozhodl, že základní charakter práva na kolektivní vyjednávání, jak je uvedeno v článku 28 Listiny základních práv Evropské unie, nemůže sám o sobě znamenat automatické osvobození zaměstnavatele od dodržování pravidel týkajících se veřejných zakázek vyplývajících ze Smlouvy. Nelze mít totiž za to, že by bylo samotnému výkonu práva na kolektivní vyjednávání vlastní ohrožení základních pravidel vyplývajících ze Smlouvy a týkajících se oblasti veřejných zakázek (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. července 2010, Komise v. Německo, C‑271/08, EU:C:2010:426, body 41 a 47).
57 Z toho vyplývá, že okolnost, že zadání zakázky se provádí podle kolektivní smlouvy, nevede jako taková k jejímu vynětí z působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. července 2010, Komise v. Německo, C‑271/08, EU:C:2010:426, bod 50).
58 Ve věci v původním řízení je třeba tyto zásady použít. Argument, podle kterého dotčené společnosti nemohly přijmout rozhodnutí autonomním způsobem, jelikož podnikové rady disponují právem na spolurozhodování podle § 9 odst. 1 BMSVG a zaměstnanci disponují právem vznést námitku podle § 9 odst. 2 tohoto zákona, totiž nemůže odlišit věc v původním řízení od věci, která vedla k vydání rozsudku ze dne 15. července 2010, Komise v. Německo (C‑271/08, EU:C:2010:426), která se týkala důchodového pojištění. V této posledně uvedené věci byla rozhodovací autonomie veřejných zadavatelů zpochybněna, protože tito zadavatelé podle použitelné kolektivní smlouvy nemohli na základě své vlastní vůle upřednostnit konkrétního uchazeče. V odpovědi na tuto argumentaci měl Soudní dvůr za to, že nicméně postačovalo, že dotčení zaměstnavatelé mohli vykonávat vliv na výběr jejich smluvních partnerů, alespoň nepřímo, prostřednictvím kolektivní smlouvy.
59 Přitom v projednávané věci z § 9 a 11 BMSVG vyplývá, že smlouva o přistoupení se uzavírá mezi zaměstnavatelem a podnikovým fondem, což znamená, že zaměstnavatel takto ovlivňuje výběr fondu.
60 Je tedy třeba mít za to, že výkon některého z práv na kolektivní vyjednávání stanovených v § 9 BMSVG nemůže osvobodit takového veřejného zadavatele, jako je dotčený zadavatel ve věci v původním řízení, od povinnosti dodržovat základní pravidla vyplývající ze Smlouvy, mezi která patří zejména povinnost transparentnosti vyplývající z článků 49 SFEU a 56 SFEU.
61 Povinnost transparentnosti přitom vyžaduje od veřejného zadavatele odpovídající stupeň zveřejnění, který umožňuje provést jednak výběrové řízení a jednak kontrolu nestrannosti zadávacího řízení (rozsudek ze dne 17. prosince 2015, UNIS a Beaudout Père a Fils, C‑25/14 et C‑26/14, EU:C:2015:821, bod 39).
62 Je tedy třeba, aby byla pravidla týkající se zadávacího řízení použita na všechny uchazeče transparentním způsobem. Povinnost transparentnosti, která je logickým důsledkem zásady rovnosti, má totiž především za cíl zajistit, aby se všechny dotčené subjekty mohly rozhodnout předložit nabídky v rámci zadávacího řízení na základě všech relevantních informací, a vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole ze strany veřejného zadavatele. Předpokládá, že všechny podmínky a způsoby zadávacího řízení budou formulovány jasně, přesně a jednoznačně tak, aby zaprvé všichni přiměřeně informovaní uchazeči, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, mohli pochopit jejich přesný význam a vykládat je stejným způsobem a aby zadruhé byla omezena diskreční pravomoc veřejného zadavatele a tento byl schopen skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se dotčené řízení řídí (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 4. února 2016, Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, bod 87 a ze dne 22. června 2017, Unibet International, C‑49/16, EU:C:2017:491, bod 46).
63 S ohledem na všechny výše uvedené úvahy je třeba na položenou otázku odpovědět tak, že články 49 SFEU a 56 SFEU, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, jakož i povinnost transparentnosti musí být vykládány v tom smyslu, že jsou použitelné na uzavření smlouvy o přistoupení mezi zaměstnavatelem, jako veřejnoprávním subjektem, a podnikovým podpůrným fondem za účelem správy a investování příspěvků určených k financování odstupného vypláceného zaměstnancům tohoto zaměstnavatele, přestože uzavření takové smlouvy nezávisí jen na vůli tohoto zaměstnavatele, ale vyžaduje souhlas buď zaměstnanců, nebo podnikové rady.
K nákladům řízení
64 Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (devátý senát) rozhodl takto:
Články 49 SFEU a 56 SFEU, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, jakož i povinnost transparentnosti musí být vykládány v tom smyslu, že jsou použitelné na uzavření smlouvy o přistoupení mezi zaměstnavatelem, jako veřejnoprávním subjektem, a podnikovým podpůrným fondem za účelem správy a investování příspěvků určených k financování odstupného vypláceného zaměstnancům tohoto zaměstnavatele, přestože uzavření takové smlouvy nezávisí jen na vůli tohoto zaměstnavatele, ale vyžaduje souhlas buď zaměstnanců, nebo podnikové rady.
Podpisy.