OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PAOLA MENGOZZIEGO
przedstawiona w dniu 16 lutego 2012 r.(1)
Sprawa C‑100/11 P
Helena Rubinstein SNC
i
L’Oréal SA
przeciwko
OHIM
Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Znak towarowy, który cieszy się renomą w rozumieniu art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94 – Warunki ochrony – Postępowanie o stwierdzenie nieważności – Zasada 38 rozporządzenia nr 2868/95 – Obowiązek przedstawienia dokumentów uzasadniających wniosek o stwierdzenie nieważności w języku postępowania – Decyzje izb odwoławczych OHIM – Kontrola sądowa (art. 63 rozporządzenia nr 40/94) – Obowiązek uzasadnienia (art. 73 rozporządzenia nr 40/94)
1. Przedmiotem niniejszego postępowania jest odwołanie wniesione przez Helenę Rubinstein SNC i L’Oréal SA (zwanych dalej „Helena Rubinstein” i „L’Oréal” oraz łącznie „wnoszącymi odwołanie”) od wyroku Sądu oddalającego skargi wniesione przez wnoszące odwołanie na decyzje podjęte przez Pierwszą Izbę Odwoławczą Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (zwanego dalej „OHIM”), w których stwierdzono nieważność wspólnotowych znaków towarowych stanowiących własność wnoszących odwołanie, tzn. BOTOLIST i BOTOCYL.
I – Okoliczności powstania sporu, postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok
2. Okoliczności faktyczne i postępowanie przed OHIM zostały przedstawione w skrócie poniżej zgodnie z opisem zawartym w zaskarżonym wyroku.
3. Odpowiednio w dniu 6 maja 2002 r. i 9 lipca 2002 r. Helena Rubinstein i L’Oréal złożyli w OHIM wniosek o rejestrację wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia nr 40/94 wraz z późniejszymi zmianami(2). Wnieśli oni o zarejestrowanie znaków słownych BOTOLIST (Helena Rubinstein) i BOTOCYL (L’Oréal) odnośnie towarów z klasy 3 w rozumieniu porozumienia nicejskiego(3), w szczególności produktów kosmetycznych takich jak kremy, mleczka, balsamy, żele i pudry do twarzy, ciała i rąk. Wspólnotowe znaki towarowe BOTOLIST i BOTOCYL zostały zarejestrowane odpowiednio w dniu 19 listopada 2003 r. i 14 października 2003 r. W dniu 2 lutego 2005 r. Allergan, Inc. (zwany dalej „Allergan”) złożył w OHIM wniosek o stwierdzenie nieważności wszystkich powyższych znaków towarowych na podstawie kilku wcześniejszych graficznych i słownych, wspólnotowych i krajowych znaków towarowych, których przedmiotem jest znak BOTOX i które zostały zarejestrowane między 12 kwietnia 1991 r. a 7 sierpnia 2003 r., w szczególności odnośnie towarów z klasy 5 porozumienia nicejskiego, w tym – co jest istotne dla niniejszego postępowania – produktów farmaceutycznych do leczenia zmarszczek. Wnioski zostały wniesione na podstawie art. 52 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 40/94 w związku z art. 8 ust. 1 lit. b) i art. 8 ust. 4 i 5 tego rozporządzenia. Na podstawie decyzji z dnia 28 marca 2007 r. (BOTOLIST) i 4 kwietnia 2007 r. (BOTOCYL) Wydział Unieważnień OHIM oddalił wnioski o stwierdzenie nieważności. W dniu 1 czerwca 2007 r. Allergan zaskarżył decyzje na podstawie art. 57–62 rozporządzenia nr 40/94. W decyzjach z dnia 28 maja 2008 r. (BOTOLIST) i 5 czerwca 2008 r. (BOTOCYL) Pierwsza Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania Allergan w części, w której opierały się one na art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94 (zwanych dalej „zaskarżonymi decyzjami”).
4. Helena Rubinstein i L’Oréal zaskarżyli powyższe decyzje do Sądu, wnosząc o stwierdzenie ich nieważności. W uzasadnieniu wnoszące odwołanie podniosły dwa zarzuty oparte, po pierwsze, na naruszeniu art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94, i po drugie, na naruszeniu art. 73 tego rozporządzenia. OHIM złożył odpowiedź na skargę w obu postępowaniach, wnosząc o oddalenie skarg i obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania. Allergan nie stawił się w sądzie.
5. Sąd postanowił połączyć sprawy i wyrokiem z dnia 16 grudnia 2010 r. (zwanym dalej „zaskarżonym wyrokiem”) oddalił obie skargi oraz obciążył wnoszących odwołanie kosztami postępowania(4). Zaskarżony wyrok został doręczony wnoszącym odwołanie i OHIM oraz Allergan.
II – Postępowanie przed Trybunałem
6. W dniu 2 marca 2011 r. Helena Rubinstein i L’Oréal złożyli w sekretariacie Trybunału odwołanie od wspomnianego wyroku. Odwołanie zostało doręczone OHIM i Allergan, którzy w odpowiedzi na odwołanie wspólnie wnieśli o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania. Na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. zostali przesłuchani przedstawiciele wnoszących odwołanie oraz Allergan i pełnomocnik OHIM.
III – W przedmiocie odwołania
7. Na poparcie odwołania wnoszący odwołanie przedstawiają cztery zarzuty. W pierwszym zarzucie podnoszą naruszenie art. 52 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 w związku z art. 8 ust. 5 tego rozporządzenia. W drugim zarzucie podnoszą naruszenie art. 115 rozporządzenia nr 40/94 i zasady 38 ust. 2 rozporządzenia nr 2868/95. Trzeci zarzut dotyczy naruszenia art. 63 rozporządzenia nr 40/94. Natomiast w czwartym zarzucie wnoszący odwołanie podnoszą naruszenie art. 73 rozporządzenia nr 40/94.
A – W przedmiocie pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 5 w związku z art. 52 rozporządzenia nr 40/94
8. Artykuł 52 rozporządzenia nr 40/94, zatytułowany „Względne podstawy unieważnienia”, stanowi w ust. 1 lit. a) „nieważność wspólnotowego znaku towarowego stwierdza się na podstawie wniosku do Urzędu [...] w przypadku gdy istnieje wcześniejszy znak towarowy określony w art. 8 ust. 2 i jeżeli spełnione są warunki określone [...] w ust. 5 tego artykułu [...]”. Artykuł 8 rozporządzenia nr 40/94, zatytułowany „Względne podstawy odmowy rejestracji”, stanowi w ust. 5, że w wyniku sprzeciwu właściciela wcześniejszego znaku towarowego „zgłoszonego znaku towarowego nie rejestruje się, jeżeli jest on identyczny lub podobny do wcześniejszego znaku i jest zarejestrowany dla towarów lub usług, które nie są podobne do tych, dla których wcześniejszy znak jest zarejestrowany, jeżeli, w przypadku wcześniejszego wspólnotowego znaku towarowego, cieszy się on renomą we Wspólnocie i w przypadku wcześniejszego krajowego znaku towarowego, cieszy się on renomą w danym państwie członkowskim i jeżeli używanie bez uzasadnionego powodu tego znaku towarowego przynosiłoby nienależyte korzyści z tego powodu lub byłoby szkodliwe dla odróżniającego charakteru lub renomy takiego wcześniejszego znaku towarowego”.
9. W pierwszym zarzucie wnoszące odwołanie kwestionują zaskarżony wyrok w części, w której Sąd potwierdził renomę wcześniejszych znaków towarowych i stwierdził, że używanie znaków towarowych wnoszących odwołanie bez uzasadnionego powodu przynosi nienależyte korzyści z odróżniającego charakteru lub z renomy wcześniejszych znaków towarowych lub jest dla nich szkodliwe. Zarzut ten składa się z czterech części.
1. W przedmiocie pierwszej części
a) Argumenty stron i zaskarżony wyrok
10. W pierwszej części zarzutu wnoszący odwołanie twierdzą, że Sąd naruszył prawo, opierając swoją analizę na dwóch wcześniejszych znakach towarowych zarejestrowanych w Zjednoczonym Królestwie, które nie zostały wzięte pod uwagę przez Izbę Odwoławczą. Zdaniem wnoszących odwołanie Izba Odwoławcza oparła się wyłącznie na wspólnotowym znaku towarowym, słownym i graficznym, nr 2015832, zarejestrowanym w dniu 12 lutego 2002 r. (zwanym dalej „wcześniejszym znakiem towarowym” lub „znakiem towarowym BOTOX”). OHIM interpretuje zarzut jako odwołanie do wypaczenia okoliczności faktycznych, które jednak nie wynika z akt sprawy. Urząd zauważa również, że wnoszący odwołanie nie wskazali, w jaki sposób wybór wcześniejszych znaków towarowych, które należy wziąć pod uwagę, wpływa na rozstrzygnięcie sporu. Zdaniem Allergan zarzut jest bezzasadny, ponieważ z zaskarżonych decyzji wynika, że Izba Odwoławcza oparła się na wszystkich poprzednich prawach, na które powołano się na poparcie wniosków o stwierdzenie nieważności.
11. Ta część zarzutu dotyczy pkt 38–40 zaskarżonego wyroku. W pkt 38 Sąd stwierdza na wstępie, że wnioski o stwierdzenie nieważności wniesione do OHIM opierają się na kilku znakach towarowych, wspólnotowych i krajowych, graficznych i słownych, zawierających oznaczenie BOTOX, z których prawie wszystkie zostały zarejestrowane przed złożeniem wniosków o rejestrację znaków towarowych BOTOLIST i BOTOCYL. Sąd stwierdza, że nie tylko poprzedni wspólnotowy znak towarowy, lecz wszystkie te znaki towarowe stanowią wcześniejsze prawa, na które powołała się wnosząca o stwierdzenie nieważności. W pkt 39 Sąd zauważa, że Izba Odwoławcza „w sposób dorozumiany, ale bezwzględny” zdystansowała się od podejścia przyjętego przez Wydział Unieważnień, który oparł swoje decyzje tylko na wcześniejszym wspólnotowym znaku towarowym. Zdaniem Sądu podejście Izby Odwoławczej ilustruje fakt, że w zaskarżonych decyzjach nie odniosła się ona do elementu graficznego wcześniejszego wspólnotowego znaku towarowego. W pkt 40 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, że ograniczył się do uwzględnienia – spośród różnych wcześniejszych praw, które zostały powołane – dwóch znaków towarowych zarejestrowanych w Zjednoczonym Królestwie(5) i uzasadnił swoją decyzję, stwierdzając, że większość dowodów przedstawionych przez Allergan dotyczy terytorium tego państwa członkowskiego.
b) Analiza
12. Na wstępie pragnę zauważyć, że definicja wcześniejszych praw, które należy uwzględniać przy ocenie istnienia – w danym przypadku – warunku renomy określonego w art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94, nie jest pozbawiona wpływu na wynik analizy. Wspólnotowy znak towarowy BOTOX, który zdaniem wnoszących odwołanie jest jedynym wcześniejszym prawem uwzględnionym przez Izbę Odwoławczą, został bowiem zarejestrowany zaledwie kilka miesięcy przed złożeniem wniosków o rejestrację znaków towarowych BOTOCYL i BOTOLIST(6). Dowód, że wspomniany znak towarowy uzyskał renomę w momencie złożenia wspomnianego wniosku, okazuje się zatem trudniejszy niż w przypadku krajowych znaków towarowych uznanych przez Sąd(7).
13. W związku z powyższym uważam, że argumenty przedstawione przez wnoszących odwołanie w ramach rozpatrywanej części zarzutu ograniczają się do apodyktycznych stwierdzeń, pozbawionych jakichkolwiek dowodów na poparcie podnoszonej przez nich tezy, zgodnie z którą Izba Odwoławcza oraz Wydział Unieważnień oparli swoją analizę wyłącznie na wcześniejszym wspólnotowym znaku towarowym. Wydaje się zresztą, iż tezie tej przeczy lub co najmniej nie potwierdza jej brzmienie zaskarżonych decyzji, w których Izba Odwoławcza odnosi się ogólnie do „znaku towarowego BOTOX” dla oznaczenia całości praw dochodzonych przez Allergan. Moim zdaniem wystarczająco jasno wynika to z pkt 3 zaskarżonych decyzji, w którym Izba Odwoławcza wymienia listę wspólnotowych i krajowych znaków towarowych, na które powołuje się Allergan, a następnie przedstawia podniesione przez nią argumenty w odniesieniu do „znaku towarowego BOTOX”, jako obejmującego zgłoszenia krajowe, wspólnotowe i międzynarodowe(8). W dalszej części decyzji Izba Odwoławcza konsekwentnie odnosi się do „znaku towarowego BOTOX”, zarówno wtedy, gdy przywołuje argumenty Allergan, jak też wtedy, gdy przedstawia własne uzasadnienie (zob. na przykład pkt 34 decyzji BOTOLIST i pkt 35 decyzji BOTOCYL). Ponadto w pkt 23 powyższych decyzji Izba Odwoławcza stwierdza, że „la marque contestée [...] est à comparer avec la marque BOTOX, enregistrée sous différentes versions (verbale, figurative, accompagnée de la légende »Botulinum Toxin«)”. Jednak stwierdzenie to jest sprzeczne z twierdzeniami wnoszących odwołanie – oznacza to, że Izba Odwoławcza oraz Wydział Unieważnień uwzględnili tylko wspólnotowy znak towarowy nr 2015832 – ponieważ jest to znak towarowy zarówno słowny, jak i graficzny, i nie towarzyszy mu żaden opis. W tym punkcie zaskarżonych decyzji Izba Odwoławcza wyraźnie odnosi się do wszystkich praw, na jakie powołuje się przez Allergan, a nie tylko do znaku towarowego wskazanego przez wnoszących odwołanie. Wreszcie, jak zauważył zarówno OHIM jak też Allergan, na niekorzyść tezy wnoszących odwołanie przemawia okoliczność, że dokonując oceny podobieństwa porównywanych znaków towarowych, Sąd w żaden sposób nie wziął pod uwagę elementu graficznego wspólnotowego znaku towarowego.
14. W związku z powyższym uważam, że należy oddalić pierwszą część pierwszego zarzutu odwołania.
2. W przedmiocie drugiej części: renoma wcześniejszych znaków towarowych
15. W drugiej części zarzutu wnoszący odwołanie podnoszą, że Sąd wielokrotnie naruszył prawo poprzez stwierdzenie, że dowód renomy wcześniejszych znaków towarowych został przedstawiony. Zarzuty te, których dopuszczalność i zasadność jest kwestionowana przez OHIM i Allergan przy użyciu argumentów w dużej mierze zbieżnych, są oddzielnie przeanalizowane poniżej.
a) W przedmiocie właściwego kręgu odbiorców
16. Po pierwsze wnoszący odwołanie twierdzą, że chociaż bezspornym między stronami jest fakt, iż właściwy krąg odbiorców składa się z rzeczywistych lub potencjalnych użytkowników terapii BOTOX oraz zawodowego personelu medycznego, Sąd nie ocenił renomy wcześniejszych znaków towarowych oddzielnie dla tych dwóch kategorii.
17. W tym względzie należy przede wszystkim zauważyć, że – jak ustalił Sąd w pkt 26 zaskarżonego wyroku – strony zgodnie uważają, iż właściwy krąg odbiorców stanowi – w danym przypadku – ogół odbiorców (a zatem nie tylko – jak podnoszą wnoszące odwołanie – rzeczywiści lub potencjalni użytkownicy terapii BOTOX) oraz zawodowy personel medyczny. Mając na uwadze powyższe, nie wydaje mi się, aby zarzuty przedstawione przez wnoszących odwołanie zasługiwały na uwzględnienie, głównie ze względu na oczywisty argument – podzielany przez OHIM oraz Allergan – że z uwagi na fakt, iż kategoria zawodowego personelu medycznego mieści się w bardziej ogólnej kategorii ogółu odbiorców, odrębna ocena renomy wcześniejszych znaków towarowych dla jednej i drugiej kategorii nie wydawała się konieczna. W każdym razie, wbrew argumentom wnoszących odwołanie, Sąd utrzymał takie rozróżnienie w zakresie, w jakim oceniając dowody przedstawione przez Allergan na poparcie jego wniosku o stwierdzenie nieważności, rozpatrzył on oddzielnie dowody zmierzające do wykazania renomy wcześniejszych znaków towarowych wśród ogółu odbiorców (obecność w prasie ogólnej) oraz dowody zmierzające do wykazania renomy w specjalistycznych środowiskach medycznych (działalność promocyjna polegająca na publikacji artykułów w czasopismach specjalistycznych).
b) W przedmiocie właściwego terytorium
18. Po drugie, wnoszący odwołanie podnoszą, że zaskarżony wyrok oraz zaskarżone decyzje nie zawierają żadnego ustalenia dotyczącego terytorium, wobec którego dokonano oceny renomy znaków towarowych BOTOX.
19. Również ten zarzut nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych. Wbrew temu twierdzeniom wnoszących odwołanie, Sąd stwierdził w pkt 40 i 41 zaskarżonego wyroku, że warunki określone w art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94 zostały rozpatrzone w świetle, w jakim postrzegani są konsumenci w Zjednoczonym Królestwie, ponieważ to właśnie tego terytorium dotyczyła większość dowodów przedstawionych przez Allergan.
c) W przedmiocie dowodów renomy
20. Po trzecie wnoszący odwołanie uważają, że Sąd popełnił szereg błędów w ocenie dowodów przedstawionych w celu ustalenia renomy wcześniejszych znaków towarowych. Przed rozpatrzeniem poszczególnych zarzutów należy zauważyć, że w zaskarżonym wyroku Sąd oddzielnie rozpatrzył powyższe dowody w celu udzielenia odpowiedzi na różne argumenty przedstawione przez wnoszące odwołanie do zakwestionowania dopuszczalności, znaczenia lub mocy dowodowej dowodów. Jednak, jak słusznie zauważył OHIM i Allergan, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wyraźnie wynika, że wnioski, do jakich doszedł Sąd odnośnie renomy wcześniejszych znaków towarowych, są oparte na ocenie wszystkich powyższych dowodów, więc nawet jeżeli Trybunał uzna za zasadne niektóre z argumentów przedstawionych przez wnoszące odwołanie w odniesieniu do jednego lub drugiego dowodu, nie musi to być przyczyną podważenia powyższych wniosków, ponieważ w ogólnej ocenie przeprowadzonej przez Sąd należy jeszcze ustalić znaczenie oddalanego dowodu. Tymczasem takie stanowisko nie zostało przedstawione w odwołaniu.
21. W związku z powyższym należy również zauważyć na wstępie, że znaczna część zarzutów podniesionych przez wnoszących odwołanie zasadniczo zmierza do ponownego rozpatrzenia dowodów, co – z wyjątkiem ich wypaczenia – nie jest objęte właściwością Trybunału w ramach postępowania odwoławczego(9). Dlatego uważam, że niedopuszczalne są argumenty przedstawione przez wnoszących odwołanie w celu podważenia po pierwsze mocy dowodowej danych dotyczących wielkości sprzedaży w Zjednoczonym Królestwie towarów objętych wcześniejszymi znakami towarowymi (pkt 46 i 47 zaskarżonego wyroku) oraz po drugie artykułów opublikowanych w czasopismach naukowych (pkt 48 i 49 zaskarżonego wyroku).
22. W odniesieniu do dowodu rozpatrzonego przez Sąd w pkt 50–54 zaskarżonego wyroku, obejmującego kilka artykułów opublikowanych w czasopismach Newsweek i The International Herald Tribune, wnoszący odwołanie uważają, że do dowodu tego powinny być dołączone – aby nie dopuścić do jego wypaczenia – dodatkowe elementy, takie jak w szczególności „sfera dystrybucji” tych czasopism. Podobnie wnoszący odwołanie zarzucają wypaczenie dowodu odnośnie badania rynku przeprowadzonego we wrześniu i w październiku 2004 r. w Zjednoczonym Królestwie, przedstawionego przez Allergan w załączniku do odwołań przed Izbą Odwoławczą OHIM. Dokładniej mówiąc, wnoszący odwołanie kwestionują znaczenie tego badania wobec braku dowodów, które powinny zostać przedstawione przez Allergan, wykazujących, że dane zawarte w badaniu mogą dostarczyć informacji na temat sytuacji istniejącej w momencie złożenia wniosków o rejestrację znaków towarowych, będących przedmiotem sporu. Wreszcie wnoszący odwołanie zarzucają zniekształcenie okoliczności faktycznych, aby podważyć znaczenie dowodu, który polega na wprowadzeniu hasła BOTOX do różnych słowników wydanych w Zjednoczonym Królestwie, rozpatrzonego w pkt 55 i 56 zaskarżonego wyroku.
23. W odniesieniu do wszystkich zarzutów, o których mowa w poprzednim akapicie, przypominam, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wypaczenie musi jasno wynikać z akt sprawy bez konieczności dokonywania nowej oceny okoliczności faktycznych i dowodów(10). W niniejszej sprawie argumenty przedstawione przez wnoszących odwołanie w odwołaniu są dalekie od spełnienia rygorystycznych wymogów dowodowych dotyczących ustalenia wypaczenia dowodów lub zniekształcenia okoliczności faktycznych przez Sąd i ograniczają się do ogólnych stwierdzeń niepopartych szczegółowym opisem, które pozwalają wątpić w ich dopuszczalność ze względu na niespełnienie wymogów jasności i precyzji, które muszą charakteryzować przedstawienie zarzutów odwoławczych.
24. Wnoszące odwołanie kwestionują również znaczenie decyzji wydanej w dniu 26 kwietnia 2005 r. przez United Kingdom Intellectual Property Office w ramach postępowania wszczętego przez Allergan w celu stwierdzenia nieważności rejestracji znaku towarowego BOTOMASK odnośnie kosmetyków w Zjednoczonym Królestwie. Uważają one, że w sporze z Allergan nie może stanowić dowodu decyzja podjęta w innym postępowaniu prowadzonym między innymi stronami. Zdaniem wnoszących odwołanie, opierając się na tej decyzji, Sąd naruszył prawo.
25. W tych okolicznościach wydaje mi się, że zarzut ten należy oddalić jako bezzasadny. Jakkolwiek bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, Sąd nie jest związany treścią decyzji wydanych przez krajowe organy sądowe lub administracyjne, to pozostaje faktem, że jeżeli takie decyzje zostaną przedstawione przez strony, to zawarte w nich ustalenia mogą, w stosownych przypadkach, być uwzględnione w ocenie okoliczności faktycznych dokonywanej przez Sąd jako dowód podlegający swobodnej ocenie Sądu. Okoliczność, iż są to decyzje wydane w ramach sporów prowadzonych między innymi stronami i dotyczących innego przedmiotu niż przedmiot sprawy przed Sądem, nie ma w tym zakresie znaczenia. Pragnę zauważyć ponadto, że wnoszący odwołanie nie przedstawili żadnego argumentu kwestionującego prawidłowość ustaleń zawartych w decyzji United Kingdom Intellectual Property Office, ani przed OHIM, ani przed Sądem, jak wynika z pkt 58 zaskarżonego wyroku. Wnoszący odwołanie nie kwestionują w niniejszym postępowaniu nawet interpretacji treści wspomnianej decyzji dokonanej przez Sąd.
d) Wnioski w przedmiocie drugiej części zarzutu
26. W związku z powyższym uważam, że druga część pierwszego zarzutu odwołania powinna zostać w całości oddalona.
3. W przedmiocie trzeciej części zarzutu: istnienie związku między wcześniejszymi znakami towarowymi a znakami towarowymi wnoszących odwołanie
27. W trzeciej części pierwszego zarzutu wnoszący odwołanie kwestionują wnioski zawarte w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którymi właściwy krąg odbiorców ustanowi związek między wcześniejszymi znakami towarowymi BOTOX a znakami towarowymi BOTOLIST oraz BOTOCYL, których właścicielami są wnoszący odwołanie. Związek ten nie może w szczególności opierać się na elemencie wspólnym „BOT” lub „BOTO”, ponieważ jest to element opisowy, który odnosi się do toksyny botulinowej. Wnoszący odwołanie roszczą sobie prawo do uwzględnienia w ich znaku towarowym tego elementu, zazwyczaj wykorzystywanego do wskazania danej toksyny, bez bycia z tego powodu posądzanymi o wolę, łączenia w ten sposób swoich znaków towarowych ze znakami towarowymi należącymi do Allergan.
28. Jako że argumenty przedstawione przez wnoszących odwołanie zmierzają do wydania przez Trybunał orzeczenia na temat rzekomo opisowego charakteru znaku BOTOX lub jego części, są one niedopuszczalne, ponieważ dotyczą oceny okoliczności faktycznych przez Trybunał. Kwestii prawnej dotyczy natomiast argument zgodnie z którym wnoszące odwołanie są uprawnione do wykorzystywania we własnych znakach towarowych elementu wspólnego z innym znakiem towarowym, jeżeli element ten ma charakter opisowy. Jednak argument ten opiera się na twierdzeniu, że element BOT lub element BOTO, wspólny dla znaków towarowych wnoszących odwołanie i wcześniejszych znaków towarowych, rzeczywiście ma charakter opisowy. Twierdzenie to nie tylko nie znajduje odzwierciedlania w zaskarżonym wyroku(11), lecz wyraźnie zaprzeczono mu w zaskarżonych decyzjach(12), a Trybunał – jak już wspomniano – nie jest uprawniony do jego ponownego rozpatrywania.
29. W związku z powyższym uważam, że należy oddalić także trzecią część pierwszego zarzutu odwołania.
4. W przedmiocie czwartej części zarzutu: szkoda wyrządzona wcześniejszym znakom towarowym
30. W pierwszym zarzucie wnoszące odwołanie kwestionują również uzasadnienie wskazane w pkt 87 i 88 zaskarżonego wyroku, dotyczące „skutków używania” spornych znaków towarowych. Przed przedstawieniem treści tych zarzutów warto przypomnieć w skrócie zasady, na których opiera się – zgodnie z aktualnym stanem orzecznictwa – ochrona znaków towarowych cieszących się renomą, w szczególności w przypadku tzw. „pasożytnictwa”, gdyż aspekt ten dotyczy niniejszej sprawy.
31. Zasady te – jest to istotne dla niniejszej sprawy – zostały ustalone przez Trybunał w trzech wyrokach prejudycjalnych w sprawach Intel, L’Oréal i Interflora(13), wydanych w związku z wykładnią art. 4 ust. 4 lit. a) i art. 5 ust. 2 dyrektywy 89/104, które – jak wiadomo – mają treść analogiczną do art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94. Jak zobaczymy w dalszej części, okoliczności niniejszego postępowania nie wymagają szczegółowej analizy wspomnianych orzeczeń ani przedstawienia meritum decyzji podjętych przez sąd wspólnotowy. Zresztą decyzje te wzbudziły krytykę w szczególności doktryny angielskiej, ponieważ zostały uznane za zbyt korzystne dla właścicieli renomowanych znaków towarowych(14). W tym miejscu wystarczy przypomnieć, że w ujęciu ogólnym w wyrokach tych Trybunał stwierdził, iż szczególnym warunkiem ochrony przyznanej na mocy wspomnianych przepisów dyrektywy 89/104 znakom towarowym cieszącym się renomą „jest używanie późniejszego znaku towarowego bez uzasadnionego powodu, co powoduje lub może powodować czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy wcześniejszego znaku towarowego bądź też działa lub może działać na ich szkodę”(15). Wynikająca z tego szkoda dla wcześniejszego znaku towarowego jest – zdaniem Trybunału – „konsekwencją pewnego stopnia podobieństwa między wcześniejszym znakiem towarowym a późniejszym znakiem towarowym, w wyniku którego dany krąg odbiorców kojarzy ze sobą te dwa znaki, to znaczy stwierdza, że występuje między nimi związek, nie myląc ich jednak”(16). Istnienie takiego związku w mniemaniu właściwego kręgu odbiorców jest warunkiem koniecznym, ale sam w sobie nie wystarcza on do stwierdzenia, że występują warunki do ochrony przyznanej znakom towarowym cieszącym się renomą(17). Konieczne jest także, aby właściciel wcześniejszego znaku towarowego przedstawił dowód, że używanie późniejszego znaku lub znaku towarowego „powoduje czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy wcześniejszego znaku towarowego bądź też działa na ich szkodę”. W tym celu zobowiązany jest on udowodnić nie tyle istnienie rzeczywistego i aktualnego naruszenia, co raczej „przedstawić okoliczności wykazujące duże prawdopodobieństwo zaistnienia takiego naruszenia w przyszłości”(18). Jeżeli taki dowód zostanie przedstawiony, właściciel późniejszego znaku lub znaku towarowego powinien wykazać, że posiada uzasadniony powód do korzystania z tego znaku(19).
32. Jeśli chodzi o pojęcie „nienależytych korzyści czerpanych z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego” (określanych również jako „pasożytnictwo” lub „free-riding”), Trybunał stwierdził, w wyroku w sprawie l’Oréal, że odnosi się ono nie tyle do szkody poniesionej przez znak towarowy, co raczej do „korzyści czerpanej przez osobę trzecią z używania identycznego lub podobnego oznaczenia. Zdaniem Trybunału obejmuje ono między innymi przypadki, w których dzięki przypisaniu wizerunku znaku towarowego lub cech, które znak ten reprezentuje, towarom oznaczonym identycznym lub podobnym oznaczeniem mamy do czynienia z oczywistym pasożytniczym wykorzystaniem renomy znaku towarowego”. Wynika stąd, że „korzyść czerpana przez osobę trzecią z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego może okazać się nienależyta również wtedy, gdy używanie identycznego lub podobnego oznaczenia nie jest szkodliwe ani dla charakteru odróżniającego ani renomy znaku towarowego tudzież, bardziej ogólnie, dla właściciela tego znaku”(20). Już w wyroku w sprawie Intel Trybunał wyjaśnił również, że w celu ustalenia, czy używanie oznaczenia przynosi nienależyte korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy wcześniejszego znaku towarowego, należy dokonać całościowej oceny, która będzie uwzględniać wszystkie czynniki mające znaczenie w okolicznościach danej sprawy, wśród których możemy wyróżnić między innymi intensywność renomy i stopień charakteru odróżniającego znaku towarowego, stopień podobieństwa między kolidującymi znakami towarowymi oraz charakter danych towarów lub usług i istniejący między nimi stopień pokrewności(21). W odniesieniu do intensywności renomy i charakteru odróżniającego znaku towarowego Trybunał dodał, że im bardziej odróżniający będzie dany znak i im większa renoma, którą się on cieszy, tym łatwiej będzie przyjąć istnienie naruszenia(22) oraz że im szybciej i silniej późniejszy znak towarowy przywołuje na myśl wcześniejszy znak towarowy, tym większe prawdopodobieństwo, że aktualne i przyszłe używanie późniejszego znaku towarowego będzie skutkować czerpaniem nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy wcześniejszego znaku towarowego bądź też działać na ich szkodę(23). W ramach takiej całościowej oceny można w danym przypadku wziąć również pod uwagę istnienie niebezpieczeństwa rozmycia lub przyćmienia znaku towarowego(24). Trybunał dodał wreszcie, że jeżeli z takiej całościowej oceny wynika, iż „osoba trzecia próbuje, poprzez używanie oznaczenia podobnego do renomowanego znaku towarowego, działać w jego cieniu w celu skorzystania z jego atrakcyjności, reputacji i prestiżu oraz wykorzystać, bez żadnej rekompensaty finansowej i bez podjęcia ze swej strony żadnego wysiłku w tym kierunku, wysiłek handlowy włożony przez właściciela znaku towarowego w wykreowanie i utrzymanie jego wizerunku, odnoszenie korzyści z takiego używania powinno zostać uznane za czerpanie nienależytej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy wspomnianego znaku towarowego”(25). W wyroku w sprawie Interflora Trybunał potwierdził wyżej wymienione zasady(26). Potwierdził on w szczególności, że wyżej opisane korzyści należy uznać za uzyskane w sposób nienależyty, jeżeli brakuje „uzasadnionej przyczyny” w rozumieniu właściwych przepisów dyrektywy 89/104(27). W odniesieniu do sprawy wniesionej przez sąd krajowy do rozpatrzenia przez Trybunał, której przedmiotem była reklama dostępna w internecie po wprowadzeniu słowa kluczowego związanego ze znanym znakiem towarowym, Trybunał stwierdził, że jeżeli reklama proponuje alternatywę w stosunku do towarów lub usług właściciela znaku towarowego, nie oferując sprzedaży proste imitacji towarów lub usług właściciela tego znaku(28), nie powodując rozmycia lub przyćmienia ani szkody dla znaku towarowego, reklama ta stanowi użycie znaku, które w zasadzie jest zgodne ze zdrową i uczciwą konkurencją w zakresie danych towarów lub usług, a zatem jest „uzasadniona” w rozumieniu powyższych przepisów(29).
33. W punktach zaskarżonego wyroku, które są przedmiotem krytyki w kontekście rozpatrywanego zarzutu, Sąd określił jako „zwięzłe” uzasadnienie decyzji Izby Odwoławczej, dotyczącej istnienia szkody w rozumieniu art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94 (pkt 87), i stwierdził, że kwestia ta „była przedmiotem istotnych zmian w ramach postępowania administracyjnego i przed Sądem”. Sąd dodał następnie, że Allergan „wskazał, iż znak towarowy BOTOLIST oraz znak BOTOCYL, które zostały zarejestrowane wspólnie przez grupę L’Oréal, faktycznie zamierzają czerpać korzyści z charakteru odróżniającego i renomy znaku BOTOX w zakresie leczenia zmarszczek, prowadząc do osłabienia wartości tego znaku towarowego”. Zdaniem Sądu „zagrożenia te są wystarczająco poważnie, a nie hipotetyczne, aby uzasadnić zastosowanie art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94”. Sąd przypomniał również, że podczas rozprawy wnoszący odwołanie przyznali, iż chociaż ich produkty nie zawierają toksyny botulinowej, to jednak zamierzają one czerpać korzyści z wizerunku kojarzonego z tym produktem, ujętego w znaku towarowym BOTOX, niepowtarzalnym pod tym względem(30) (pkt 88).
34. Punkt 80 zaskarżonego wyroku uzupełnia uzasadnienie przedstawione w pkt 87–88. W punkcie tym Sąd zauważa na wstępie, że wnoszący odwołanie nie przedstawili żadnego dowodu w celu wykazania, że używanie znaków towarowych BOTOCYL i BOTOLIST stanowi „uzasadnioną przyczynę”, oraz że to właśnie wnoszący odwołanie powinni byli przedstawić jego zawartość, ponieważ jest to środek obrony. Pragnę zauważyć, że wnoszący odwołanie nie podnieśli żadnego zarzutu przeciwko stwierdzeniu dotyczącemu braku przedstawienia „uzasadnionej przyczyny” ani przeciwko stwierdzeniu – skądinąd zgodnemu z orzecznictwem(31) – że udowodnienie takiej przyczyny spoczywa na wnoszących odwołanie(32). W związku z tym pytanie, czy w danym przypadku występuje uzasadniona przyczyna używania znaków towarowych wnoszących odwołanie, wykracza poza przedmiot niniejszego postępowania(33).
35. Zarzuty przedstawione przez wnoszących odwołanie w kontekście rozpatrywanego sporu stanowią przedmiot bardzo zwięzłego wyjaśnienia w postępowaniu odwoławczym. Zasadniczo wnoszący odwołanie ograniczają się do przedstawienia zarzutu braku dowodów ich rzekomego zamiaru czerpania korzyści z charakteru odróżniającego i z renomy znaku towarowego BOTOX. Wnoszący odwołanie twierdzą również, że Sąd błędnie zinterpretował wypowiedzi ich obrońców w trakcie rozprawy oraz że, o ile ich znaki towarowe mogły ewentualnie zawierać odniesienie do toksyny botulinowej, to jednak nie miały one być kojarzone ze znakiem towarowym BOTOX, ani nawet nie dążyły do takiego skojarzenia, ponieważ jest to znak towarowy zarejestrowany dla produktów farmaceutycznych dostępnych tylko na receptę.
36. Z całego uzasadnienia zaskarżonego wyroku można wyciągnąć wniosek, że istnienie pasożytniczego zamiaru wynika z szeregu stwierdzeń, które dotyczą – po pierwsze – decyzji wnoszących odwołanie o używaniu w znakach towarowych przedrostka odtwarzającego prawie cały wcześniejszy znak towarowy (zdaniem Sądu i Izby Odwoławczej(34) decyzji tej nie uzasadnia zamiar odniesienia do toksyny botulinowej, która zresztą nie wchodzi w skład produktów objętych spornymi znakami towarowymi(35)) oraz – po drugie – cech wcześniejszego znaku towarowego, tzn. jego silnego charakteru odróżniającego, wynikającego również z jego niepowtarzalności, oraz jego powszechnej renomy. Wbrew twierdzeniom wnoszących odwołanie, Sąd rzeczywiście dokonał całościowej oceny istotnych dowodów w niniejszej sprawie, zgodnie z wyżej wymienionym orzecznictwem Trybunału. W takich okolicznościach argument wnoszących odwołanie, że ustalenie istnienia pasożytniczego zamiaru nie jest poparte żadnym dowodem, jest bezzasadny. W odniesieniu do stwierdzeń, na których opiera się to ustalenie, nie podlegają one kontroli Trybunału ze względu na ich charakter faktyczny(36).
37. Odnosząc się tylko do decyzji Izby Odwoławczej, wnoszący odwołanie kwestionują znaczenie odniesienia do „szczególnego charakteru” i „niepowtarzalności” znaku towarowego BOTOX, które to – ich zdaniem – są istotnymi elementami w przypadku rozmywania znaku towarowego, a nie w przypadku pasożytnictwa. Jeżeli zarzut dotyczy również zaskarżonego wyroku, w którym Sąd odnosi się także do tych elementów oraz do zagrożenia „utraty wartości znaku towarowego” (pkt 88), to powinien on zostać oddalony. Jak bowiem widać powyżej, Trybunał podkreślał już wcześniej, że chociaż ryzyko wyrządzenia szkody charakterowi odróżniającemu lub renomie znaku towarowego nie jest warunkiem koniecznym pasożytnictwa, to jednak – jeżeli wystąpi – stanowi ono element, który należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu istnienia nienależytej korzyści.
38. W związku z powyższym uważam, że należy oddalić również czwartą część pierwszego zarzutu odwołania.
5. Wnioski dotyczące pierwszego zarzutu odwołania
39. W świetle ogółu powyższych rozważań uważam, że pierwszy zarzut odwołania należy oddalić w całości.
B – W przedmiocie drugiego zarzutu odwołania, dotyczącego naruszenia art. 115 rozporządzenia nr 40/94 w związku z zasadą 38 ust. 2 rozporządzenia nr 2868/95(37)
1. Odniesienia normatywne, argumenty stron i zaskarżony wyrok
40. Zgodnie z art. 115 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94 sprzeciw oraz wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia lub o unieważnienie składa się w jednym z języków OHIM.
41. Zasada 38 ust. 2 rozporządzenia nr 2868/95 stanowi, że w przypadku gdy dowody na poparcie wniosku nie zostały przedstawione w języku postępowania o stwierdzenie wygaśnięcia lub unieważnienie, wnioskodawca przedstawia tłumaczenie dowodów w tym języku w terminie dwóch miesięcy, licząc od daty przedstawienia dowodów. Przepisy dotyczące takich postępowań nie określają konsekwencji niespełnienia tego obowiązku. Natomiast odnośnie do postępowania w sprawie sprzeciwu zasada 19 ust. 4 rozporządzenia nr 2868/95 w brzmieniu wprowadzonym przez rozporządzenie nr 1041/2005(38) stanowi, że „Urząd nie uwzględnia przedłożonych na piśmie wniosków lub dokumentów lub ich części, jeśli dokumenty te lub ich tłumaczenia na język postępowania nie zostały złożone w terminie wyznaczonym przez Urząd”.
42. Wnoszący odwołanie uważają, że poprzez stwierdzenie dopuszczalności dowodów z niektórych artykułów opublikowanych w języku angielskim w prasie branżowej i ogólnej, nieprzetłumaczonych na język francuski, który jest językiem postępowania, oraz poprzez oparcie się na tych dokumentach, Sąd naruszył art. 115 rozporządzenia nr 40/94 oraz zasadę 38 rozporządzenia nr 2868/95. OHIM odpowiedział, że wbrew przepisom zasady 19 rozporządzenia nr 2868/95, dotyczącej postępowania w sprawie sprzeciwu, zasada 38 ust. 2 tego rozporządzenia nie wprowadza żadnych sankcji w przypadku, gdy wnioskodawca stwierdzenia wygaśnięcia lub unieważnienia nie przedłoży tłumaczenia na język postępowania dokumentów przedstawionych jako dowód. Zdaniem OHIM dokumenty te są zatem dopuszczalne, chyba że – z urzędu lub na wniosek strony – zażądane zostanie tłumaczenie w wyznaczonym terminie i nie zostanie ono złożono lub zostanie złożone po upływie odpowiedniego terminu. OHIM wspólnie z Allergan podkreśla również, że rozpatrywany brak tłumaczeń w żaden sposób nie utrudnił wnoszącym odwołanie wykonania przysługującego im prawa do obrony ani w toku postępowania administracyjnego, ani przed Sądem.
43. W punkcie 54 zaskarżonego wyroku Sąd zaznaczył, że „samo istnienie” omawianych artykułów „jest istotnym czynnikiem w celu określenia renomy towarów sprzedawanych pod marką BOTOX u ogółu odbiorców, niezależnie od pozytywnych lub negatywnych treści tych artykułów”. Sąd stwierdził dalej, że „wartość dowodowa tych dokumentów, jako taka, nie może zależeć od ich tłumaczenia na język postępowania [...]” oraz że „tłumaczenie [...] nie może stanowić warunku dopuszczalności dokumentu przedstawionego jako dowód”.
2. Analiza
44. Nie przekonuje mnie argument OHIM, zresztą niemieszczący się w rozumowaniu Sądu, który nie orzeka o konsekwencjach niezłożenia tłumaczenia zgodnie z zasadą 38 rozporządzenia nr 2868/95, lecz ogranicza się do stwierdzenia, że w danym przypadku tłumaczenie nie było konieczne. Argument ten jest wyrazem interpretacji wspomnianej zasady, wbrew zasadzie 19 tego rozporządzenia, zmienionej rozporządzeniem nr 1041/2005. Warto przypomnieć, że wspomniane rozporządzenie zmieniło również zasadę 98 rozporządzenia nr 2868/95, zatytułowaną „Tłumaczenia”. Zgodnie z nowym brzmieniem tej zasady, o ile przepisy rozporządzenia nr 40/94 lub rozporządzenia nr 2868/95 nie stanowią inaczej, „dokument, do którego musi być załączone tłumaczenie uznaje się za niedoręczony do Urzędu, jeżeli tłumaczenie jest dostarczone do Urzędu po upływie terminu wyznaczonego na złożenie dokumentu oryginalnego lub tłumaczenia”. Dlatego nawet przy założeniu, że do okoliczności sprawy zastosowanie ma zmieniona wersja rozporządzenia nr 2868/95, moim zdaniem nie można z faktu braku w zasadzie 38 wyraźnej sankcji w przypadku niezłożenia tłumaczenia dokumentu oraz z odmiennych przepisów zasady 19 dotyczącej postępowania w sprawie sprzeciwu wywnioskować, że dokument ten jest jednak dopuszczalny, chyba że OHIM postanowi inaczej. W istocie z taką interpretacją sprzeczna jest powyższa zasada 98, która stanowi przepis rozstrzygający w przypadku złożenia tłumaczenia po wyznaczonym terminie i tym bardziej stosowany w przypadku niezłożenia tłumaczenia. Należy również przypomnieć, że przed zmianą wprowadzoną przez rozporządzenie nr 1041/2005 brzmienie zasady 19 było zasadniczo identyczne z brzmieniem zasady 38 i była ona interpretowana przez Sąd w taki sposób, że niezłożenie tłumaczenia w języku postępowania powodowało niedopuszczalność dokumentu(39).
45. Wydaje mi się jednak, że nie można w pełni podzielić nawet uzasadnienia zaskarżonego wyroku, przynajmniej w odniesieniu do okoliczności niniejszej sprawy. Nie wykluczając bezwzględnie dopuszczalności dowodów z dokumentów, których elementy słowne nie wymagają tłumaczenia lub pełnego tłumaczenia, jeżeli ich moc dowodowa jest rzeczywiście niezwiązana z treścią tych elementów lub jeżeli elementy te są łatwe do zrozumienia, to jednak nie wydaje mi się, żeby dotyczyło to artykułów prasowych, które miały wykazać powszechność informacji na temat leczniczych właściwości produktu farmaceutycznego oraz istnienie powszechnej znajomości tych informacji w branżowym kręgu odbiorców i/lub w ogóle odbiorców już przed datą publikacji tych artykułów (zob. pkt 51–52 zaskarżonego wyroku).
46. Sąd popełnił zatem błąd, stwierdzając dopuszczalność dowodów z artykułów przedstawionych przez Allergan przed OHIM, które nie zostały przetłumaczone na język postępowania. Jest to jednak błąd, który dotyczy oceny dowodów(40), nie może on zatem zostać zakwestionowany w ramach niniejszego postępowania. W każdym razie, nawet jeżeli błąd ten można określić jako „naruszenie prawa”, nie sądzę, żeby sam w sobie był on wystarczający do uchylenia zaskarżonego wyroku. W rzeczywistości zasada, zgodnie z którą dowody na poparcie twierdzeń przeciwnika lub wnioskodawcy o stwierdzenie nieważności lub wygaśnięcia znaku towarowego muszą być przedstawione w języku postępowania lub musi być do nich dołączone tłumaczenie na ten język, uzasadniona jest koniecznością przestrzegania zasady kontradyktoryjności i równości broni między stronami w postępowaniach inter partes(41). Tymczasem w niniejszej sprawie błąd popełniony przez Izbę Odwoławczą i niewykryty przez Sąd nie utrudnił wnoszącym odwołanie skutecznej obrony w obu instancjach. Zgodnie bowiem z własnym twierdzeniem, wnoszący odwołanie zrozumieli treść rozpatrywanych artykułów. Ponadto, jak wynika z pism wnoszących odwołanie złożonych w Sądzie i Trybunale, w pełni zrozumieli oni znaczenie dowodowe, jakie przypisała tym artykułom Izba Odwoławcza, a następnie Sąd.
47. W świetle takich okoliczności uważam, że należy oddalić drugi zarzut odwołania.
C – W przedmiocie trzeciego zarzutu odwołania, dotyczącego naruszenia artykułu 63 rozporządzenia nr 40/94
48. W trzecim zarzucie wnoszące odwołanie zasadniczo zarzucają Sądowi, że zastąpił on ocenę Izby Odwoławczej własną oceną, naruszając art. 63 rozporządzenia nr 40/94, który określa granice kontroli sądowej Trybunału odnośnie decyzji OHIM.
49. Zdaniem wnoszących odwołanie Sąd przede wszystkim zastąpił Izbę Odwoławczą, uznając brytyjskie zgłoszenia znaku towarowego BOTOX za wcześniejsze, istotne prawa. Zarzut ten należy oddalić jako oparty na błędnym założeniu, że – w przeciwieństwie do Sądu – Izba Odwoławcza oparła swoją analizę wyłącznie na jednym ze wspólnotowych znaków towarowych spółki Allergan(42).
50. W ujęciu ogólnym wnoszący odwołanie zarzucają Sądowi, że dokonał on niezależnej oceny dowodów, którą zastąpił niedostateczną ocenę Izby Odwoławczej. Wydaje mi się, że również ten zarzut należy oddalić. Jakkolwiek bowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w oparciu o analizę dowodów przedstawionych przez Allergan w postępowaniu przed organami OHIM, która jest bardziej szczegółowa niż analiza wynikająca z uzasadnienia zaskarżonych decyzji, jest to spowodowane tym, że w pierwszej instancji wnoszący odwołanie zakwestionowali dopuszczalność lub wartość dowodową każdego z tych dowodów. Wnioski wyciągnięte przez Sąd na końcu tej analizy, tzn. że przeanalizowane dokumenty potwierdzają szeroką obecność medialną produktów BOTOX, nie różnią się od wniosków Izby Odwoławczej. W świetle takich okoliczności wnoszący odwołanie nie udowodnili zasadności swoich twierdzeń.
51. Wreszcie wnoszący odwołanie zarzucają w szczególności Sądowi, że oparł się na niektórych dokumentach, takich jak oświadczenie kierownika Allergan i badanie rynkowe przeprowadzone w 2004 r., które zostały przedstawione po raz pierwszy przed Izbą Odwoławczą i które – zdaniem wnoszących odwołanie – nie zostały wzięte pod uwagę przez Izbę ze względu na to, że złożono je po terminie. Zdaniem wnoszących odwołanie Sąd przekroczył swoje kompetencje kontrolne, stwierdzając, że Izba Odwoławcza „w sposób dorozumiany, ale bezwzględny” uznała te dowody za dopuszczalne.
52. W tym względzie pragnę zauważyć, że w punkcie 62 zaskarżonego wyroku Sąd przypomina, iż na mocy art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 OHIM posiada szeroką swobodę uznania przy podejmowaniu decyzji o dopuszczalności dowodów, które nie zostały przedstawione w wyznaczonym terminie, oraz wyjaśnia, że ponieważ Izba Odwoławcza nie stwierdziła wyraźnie niedopuszczalności dowodów ze wspomnianych dokumentów, bezwzględnie, chociaż w sposób dorozumiany, uznała je za dopuszczalne. Zakwestionowany przez wnoszących odwołanie wniosek wynika zatem z zastosowania do danego przypadku interpretacji art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 przyjętej przez Sąd w zaskarżonym wyroku. Z argumentów wnoszących odwołanie nie wynika tymczasem, w jaki sposób Sąd mógł przekroczyć granice kontroli sądowej w odniesieniu do decyzji Izb Odwoławczych OHIM, określonej w art. 63 rozporządzenia nr 40/94, dokonując po prostu interpretacji i zastosowania prawa. Należy zatem oddalić zarzut wnoszących odwołanie.
53. Wątpliwości budzi natomiast poprawność interpretacji art. 74 ust. 2 przyjętej przez Sąd w zaskarżonym wyroku. Wydaje się bowiem, że Sąd rozumie ten przepis w taki sposób, że wprowadza on wobec organów OHIM obowiązek wyraźnego stwierdzenia tylko niedopuszczalności dowodu przedstawionego po upływie terminu, a nie jego dopuszczalności. Taka interpretacja jest jednak niezgodna z interpretacją przyjętą przez Trybunał, niewątpliwie uwzględniającą sprzeczne interesy będące przedmiotem postępowań inter partes przed OHIM. W wyroku w sprawie Kaul wydanym przez Wielką Izbę Trybunał wyraźnie stwierdził, że OHIM zobowiązany jest do uzasadnienia własnej decyzji zarówno wtedy, gdy postanawia nie uwzględnić takiego dowodu, jak i w przypadku gdy, przeciwnie, postanawia wziąć go pod uwagę(43). Ponieważ jednak z podanych wyżej powodów wnoszący odwołanie nie powołali się w swoim odwołaniu na naruszenie art. 74 ust. 2 rozporządzenia 40/94, błąd interpretacji popełniony przez Sąd nie może być kwestionowany w ramach niniejszego postępowania.
54. W świetle powyższych uwag uważam, że należy oddalić trzeci zarzut odwołania.
D – W przedmiocie czwartego zarzutu odwołania, dotyczącego naruszenia art. 73 rozporządzenia nr 40/94
55. W czwartym zarzucie wnoszący odwołanie podnoszą naruszenie art. 73 rozporządzenia nr 40/94, na podstawie którego decyzje OHIM wymagają uzasadnienia. Zdaniem wnoszących odwołanie Sąd błędnie nie zakwestionował braku uzasadnienia zaskarżonych decyzji odnośnie dwóch punktów: stwierdzenia renomy znaków towarowych BOTOX oraz wyrządzenia szkody tym znakom wskutek używania znaków towarowych wnoszących odwołanie.
56. Zakres art. 73 rozporządzenia nr 40/94 można określić poprzez odniesienie do orzecznictwa dotyczącego obowiązku uzasadnienia aktów wydawanych przez instytucje Unii. Powyższa uwaga dotyczy również zasad mających zastosowanie do kontroli przestrzegania tego obowiązku. Uzasadnienie, którego obowiązek jest wprowadzony przez ten przepis, musi jasno i jednoznacznie ujawniać rozumowanie autora aktu. Obowiązek uzasadnienia wprowadzony w stosunku do organów OHIM służy realizacji podwójnego celu polegającego, po pierwsze, na umożliwieniu zainteresowanym zapoznania się z względami uzasadniającymi podjęty środek, tak by umożliwić im obronę własnych praw, i po drugie, na umożliwieniu Sądowi przeprowadzenia kontroli zgodności decyzji z prawem.
57. W punkcie 93 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdza, że uzasadnienie zaskarżonych decyzji pozwala na zrozumienie powodów, dla których – zdaniem Izby Odwoławczej – znak towarowy BOTOX cieszy się renomą. Moim zdaniem argumenty wnoszących odwołanie nie pozwalają na podważenie tego stwierdzenia. Ze wspomnianych decyzji wynika bowiem, że Izba Odwoławcza stwierdziła, iż znak towarowy BOTOX cieszy się renomą we wszystkich państwach członkowskich, że renoma ta jest nie tylko konsekwencją obrotu towarami BOTOX, lecz także pośredniej reklamy tych towarów realizowanej za pośrednictwem mediów, oraz że reklama ta zaznajomiła ogół odbiorców z toksyną botulinową i jej zastosowaniem do leczenia zmarszczek (pkt 35 decyzji L’Oréal i 34 decyzji Helena Rubinstein). Takie uzasadnienie pozwala na odtworzenie logiki rozumowania Izby Odwoławczej i ustalenie przyczyn, dla których Izba stwierdziła renomę wcześniejszego znaku towarowego. Wbrew twierdzeniom wnoszących odwołanie, Izba Odwoławcza nie była zobowiązana uzasadniać badania wszystkich poszczególnych dowodów przedstawionych przez Allergan, w szczególności mając na uwadze fakt, że ze wspomnianego uzasadnienia wynika, iż Izba Odwoławcza stwierdziła, że większość tych dowodów w całości służyło potwierdzeniu tego samego faktu, tzn. obecności towarów BOTOX w mediach.
58. W punkcie 94 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że mimo iż uzasadnienie zaskarżonych decyzji odnośnie skutków używania znaków towarowych wnoszących odwołanie jest „zwięzłe”, to jednak umożliwiło ono wnoszącym odwołanie uzyskanie informacji koniecznych do zakwestionowania wniosków Izby Odwoławczej w tej sprawie. W tym względzie wnoszący odwołanie zauważają jedynie, że to, co Sąd nazywa uzasadnieniem, ogranicza się do dwóch zdań i stwierdzają apodyktycznie, iż nie stanowi ono „uzasadnienia w sensie prawnym”. Wbrew temu, co uważają wnoszący odwołanie, pkt 42 i 43 decyzji w sprawie Helena Rubinstein oraz pkt 44 i 45 decyzji w sprawie L’Oréal pozwalają zrozumieć powody, dla których Izba Odwoławcza, po pierwsze, stwierdziła brak uzasadnionego powodu do używania znaków towarowych wnoszących odwołanie i, po drugie, uznała, że wnoszące odwołanie czerpały nienależyte korzyści z charakteru odróżniającego znaku towarowego BOTOX.
59. W związku z powyższym uważam, że również czwarty i ostatni zarzut odwołania powinien zostać oddalony.
IV – Wnioski
60. W świetle całokształtu powyższych rozważań sugeruję, by Trybunał oddalił odwołanie i obciążył wnoszących odwołanie kosztami postępowania.