SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
NIILA JÄÄSKINENA,
predstavljeni 17. julija 2014(1)
Zadeva C‑354/13
FOA, ki zastopa Karstena Kaltofta,
proti
Kommunernes Landsforening (KL), ki zastopa občino Billund
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Retten i Kolding (Danska))
„Enako obravnavanje pri zaposlovanju in delu – Diskriminacija zaradi invalidnosti – Ali je s pravom EU o temeljnih pravicah zajeta splošna prepoved diskriminacije na trgu dela, vključno z diskriminacijo zaradi debelosti – Obseg uporabe Listine Evropske unije o temeljnih pravicah – Ali lahko debelost pomeni ‚invalidnost‘ v smislu člena 1 Direktive 2000/78“
I – Uvod
1. Debelost je razraščajoč problem sodobne družbe.(2) Sodišče je s to predložitveno odločbo prvič zaprošeno, naj pojasni, katere določbe prava EU – če sploh katere – se nanašajo na diskriminacijo zaradi debelosti.
2. K. Kaltoft, tožeča stranka v postopku v glavni stvari, trdi, da je njegovo delovno razmerje varuha otrok pri občini Billund prenehalo zaradi njegove debelosti in da to pomeni diskriminacijo zaradi invalidnosti. K. Kaltoft dalje navaja, da med zaposlitvijo pri občini Billund nikoli ni tehtal manj kot 160 kg. Visok je 1,72 m. Stranki se strinjata, da je bil K. Kaltoft med celotno 15‑letno zaposlitvijo kot varuh otrok pri občini Billund po definiciji SZO debel.(3)
3. Zadeva K. Kaltofta temelji na dveh glavnih trditvah. Prvič, trdi se, da je debelost zajeta s splošno prepovedjo v pravu EU, ki velja za vse oblike diskriminacije na trgu dela, in da je občina Billund, s tem ko je odpovedala pogodbo o zaposlitvi K. Kaltofta, to pravilo kršila. Drugič, navaja se, da je debelost oblika „invalidnosti“, zaradi česar je diskriminacija zaradi debelosti prepovedana s členoma 1 in 2 Direktive Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu.(4)
II – Pravni okvir, dejansko stanje, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem
A – Upoštevne določbe
1. Pravo EU
4. V skladu s členom 1 Direktive 2000/78 je njen namen „opredeliti splošni okvir boja proti diskriminaciji zaradi vere ali prepričanja, hendikepiranosti, starosti ali spolne usmerjenosti pri zaposlovanju in delu, zato da bi v državah članicah uresničevali načelo enakega obravnavanja“, s členom 2 pa je potrjeno, da sta z Direktivo 2000/78 zajeti neposredna in posredna diskriminacija, pri čemer samo za slednjo velja pravilo o objektivni utemeljitvi.
5. Področje uporabe Direktive 2000/78 je določeno v členu 3. Člen 3(1)(c) določa, da se v mejah pristojnosti, ki so prenesene na Skupnost, Direktiva 2000/78 uporablja za vse osebe, bodisi v javnem bodisi v zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi, kar zadeva zaposlitev in delovne pogoje, vključno z odpovedjo pogodbo o zaposlitvi s strani delodajalca in plačilom.
2. Dansko pravo
6. V predložitveni odločbi se kot upoštevne določbe danskega prava navajajo členi 1, 2(1), 2a in 7a Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (Forskelsbehandlingsloven) lovbekendtgørelse nr. 1349 af 16. december 2008 (zakon o prepovedi diskriminacije na trgu dela idr., prečiščena različica zakona št. 1349 z dne 16. decembra 2008, v nadaljevanju: Forskelsbehandlingsloven). Direktiva 2000/78 je bila prenesena z dopolnitvijo Forskelsbehandlingsloven.
7. Na podlagi Forskelsbehandlingsloven se šteje, da je diskriminacija kakršna koli neposredna ali posredna diskriminacija, med drugim na podlagi invalidnosti. Taka diskriminacija s strani delodajalcev je med drugim prepovedana pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca.
B – Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje
8. Tožeča stranka, K. Kaltoft, ki jo zastopa njen sindikat FOA Fag og Arbejde (v nadaljevanju: FOA), je bila od leta 1996 zaposlena kot varuh otrok pri občini Billund, ki je del danske javne uprave. Varuhi otrok se zaposlijo, da na svojem domu varujejo tuje otroke. Občina Billund je v obdobju od januarja 2008 do januarja 2009 v okviru svoje zdravstvene politike finančno podpirala K. Kaltofta, da je lahko obiskoval studio za fitnes in ure telovadbe.
9. K. Kaltoftu je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana z dopisom z dne 22. novembra 2010. Odpoved je sledila uradnemu postopku, v okviru katerega je bil opravljen razgovor in ki se uporablja ob odpovedi javnim uslužbencem. Med razgovorom v okviru tega postopka se je razpravljalo o debelosti K. Kaltofta. Vendar se stranki ne strinjata o tem, zakaj se je med tem razgovorom razpravljalo o debelosti K. Kaltofta, prav tako kot se ne strinjata glede tega, ali je bilo navedeno, da je njegova debelost vključena v podlago odločbe o odpovedi delovnega razmerja. V obrazložitvi pisne odpovedi je bilo navedeno, da je bila odločitev o odpovedi sprejeta „po konkretnem preverjanju zaradi upadanja števila otrok“. Debelost v odpovedi ni bila omenjena, prav tako tudi ni bilo nobene obrazložitve o tem, zakaj je bilo od več varuhov otrok, ki jih zaposluje občina Billund, delovno razmerje odpovedano prav K. Kaltoftu.
10. K. Kaltoft trdi, da je bil nezakonito diskriminiran zaradi debelosti in da mu mora občina Billund plačati odškodnino zaradi diskriminatornega ravnanja. Za uveljavljanje svojega zahtevka je sprožil postopek pri Retten i Kolding.
11. Retten i Kolding je 25. junija 2013 prekinilo odločanje in Sodišču Evropske unije predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje:
„1. Ali je diskriminacija zaradi debelosti na trgu dela na splošno ali zlasti, če diskriminira delodajalec v javnem sektorju, v nasprotju s pravom Unije, kot na primer pride do izraza v členu 6 Pogodbe o Evropski uniji, ki obravnava temeljne pravice?
2. Ali se lahko morebitna prepoved diskriminacije zaradi debelosti na podlagi prava Unije neposredno uporablja v razmerju med danskim državljanom in njegovim delodajalcem, ki je javni organ?
3. Ali je treba, če bo Sodišče razsodilo, da v Evropski uniji obstaja prepoved diskriminacije zaradi debelosti na trgu dela na splošno ali zlasti, če diskriminira delodajalec v javnem sektorju, preizkus, ali je bilo kršeno morebitno načelo prepovedi diskriminacije zaradi debelosti, po potrebi opraviti na podlagi deljenega dokaznega bremena, tako da je treba za učinkovito izvrševanje prepovedi v primerih, v katerih obstaja očiten primer diskriminacije, dokazno breme premakniti nazaj na toženega delodajalca (glej uvodno izjavo 18 Direktive Sveta 97/80/ES z dne 15. decembra 1997 o dokaznem bremenu v primerih diskriminacije zaradi spola)?
4. Ali lahko debelost obravnavamo kot eno od invalidnosti, za katere velja varstvo Direktive Sveta 2000/78/ES […], in če je tako, katera merila so odločilna za to, da je oseba, ki je debela, konkretno zavarovana s prepovedjo diskriminacije zaradi invalidnosti, ki jo določa ta direktiva?“
12. FOA, ki zastopa K. Kaltofta, občina Billund, ki jo zastopa Kommunernes Landsforening (združenje danskih občin), Kraljevina Danska in Komisija so predložili pisna stališča. Vsi so se prek svojih predstavnikov udeležili obravnave 12. junija 2014.
III – Analiza
A – Uvodne ugotovitve
13. Na začetku se je treba zavedati obsega vprašanj za predhodno odločanje. Prvo vprašanje za predhodno odločanje in naslednji dve vprašanji se nanašajo na problem, ali je mogoče debelost šteti za samostojen razlog za diskriminacijo, ki je po mnenju K. Kaltofta nezakonit zaradi splošnega načela prava EU, s katerim so prepovedane vse oblike diskriminacije na trgu dela.
14. S četrtim vprašanjem za predhodno odločanje pa se v bistvu sprašuje, ali je debelost vedno ali v nekaterih primerih vključena v okvir pojma „invalidnost“ v smislu Direktive 2000/78.
15. Če se na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori nikalno, ni treba odgovoriti na drugo in tretje vprašanje, kakor ju je oblikovalo nacionalno sodišče, ker se prav tako nanašata na zatrjevano splošno prepoved v pravu EU, ki velja za vse oblike diskriminacije na trgu dela. V nadaljevanju bom ugotovil, da ni splošnega načela prava EU, s katerim bi bile prepovedane vse vrste diskriminacije na trgu dela in ki bi zajemalo diskriminacijo zaradi debelosti kot samostojen razlog za nezakonito diskriminacijo. Vendar lahko po mojem mnenju dovolj huda debelost pomeni invalidnosti v smislu Direktive 2000/78.
B – Ali v pravu EU obstaja splošna prepoved vseh oblik diskriminacije, ki vključuje debelost (prvo vprašanje)
16. Štiri določbe v Pogodbah obravnavajo problem invalidnosti. Gre za člen 10 PDEU, v skladu s katerim si „[p]ri opredeljevanju in izvajanju svojih politik in dejavnosti […] Unija prizadeva za boj proti diskriminaciji na podlagi […] invalidnosti […]“, člen 19 PDEU, s katerim je zagotovljena pravna podlaga za boj Evropske unije proti diskriminaciji na podlagi invalidnosti, člen 21 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU), s katerim je prepovedana „vsakršna diskriminacija na podlagi […] invalidnosti“, in člen 26 Listine EU, ki določa, da „Unija priznava in spoštuje pravico invalidov do ukrepov za zagotavljanje njihove samostojnosti, socialne in poklicne vključenosti ter sodelovanja v življenju skupnosti“.
17. Nasprotno debelost ni omenjena kot prepovedan razlog za diskriminacijo v kateri koli od zgoraj omenjenih določb ali v katerem koli drugem aktu prava EU. Vendar naštevanje v členu 21 Listine ni izčrpno glede na to, da je z njim prepovedana „vsakršna diskriminacija na podlagi […]“. Zato bi lahko na podlagi besedila zgolj te določbe trdili, da gre za splošno načelo prepovedi diskriminacije v pravu EU, ki zajema razloge, ki niso izrecno omenjeni v členu 21 Listine. Primeri takih prepovedanih razlogov za diskriminacijo lahko zajemajo fizično stanje, kakršno je videz ali velikost, psihične značilnosti, kakršne so temperament ali značaj, ali socialne dejavnike, kakršni so razred ali status.
18. Če obstaja splošna prepoved diskriminacije na trgu dela, določena s pravom EU, bi morala temeljiti na (i) določbi o prepovedi diskriminacije iz Listine (člen 21)(5) ali (ii) splošnih načelih prava EU, ki izhajajo iz ustavnih tradicij, skupnih državam članicam, ali ki so zagotovljena s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP). K. Kaltoft se v podporo slednjemu sklicuje na člen 14 EKČP, Protokol 12 k EKČP in neizčrpne določbe o prepovedi diskriminacije v estonski, nizozemski, poljski, finski in švedski ustavi.
19. Vendar je pomembno upoštevati, da je Sodišče potrdilo, da člen 6(1) PEU določa, da se z uporabo Listine „na nikakršen način ne širijo pristojnosti Unije, določene v Pogodbah“,(6) člen 51(2) Listine pa se je razlagal podobno.(7) S temi določbami je bila določena skrajna meja prava EU o temeljnih pravicah, ki je upoštevna za obravnavano zadevo.
20. V skladu s členom 51(1) Listine EU ta zavezuje države samo, kadar „izvajajo“ pravo EU. V skladu z dosedanjo sodno prakso Sodišča dejstvo, da do diskriminacije pride na vsebinskem področju, kakršno je trg dela, ne zadostuje za sklep, da država članica, v tem primeru Danska, „izvaja“ pravo EU.(8) Povezava ne bo zadostna niti v primeru, če se cilj postopka v glavni stvari ne nanaša na razlago ali uporabo pravila prava EU, razen tistega iz Listine.(9)
21. Če naj za pravni položaj velja pravo EU o temeljnih pravicah, kot je izraženo v Listini EU, mora obstajati neka raven povezave s pravom EU, ki presega dejstvo, da so zadevna področja sorodna ali da eno od področij posredno učinkuje na drugo.(10)
22. Potrebna povezava se vzpostavi, če se ugotovi obstoj posebne določbe prava države članice, v tej zadevi danskega prava, ki spada v (vsebinski) obseg enako specifične in identificirane določbe prava EU, pa naj je ta vsebovana v zakonodajnem aktu EU ali Pogodbah.(11) V spisu ni tovrstnega dvojnega preverjanja identifikacije. Obstaja pa sklicevanje na obstoj splošnih načel prava EU, s katerim je prepovedana vsakršna diskriminacija na trgu dela.
23. Poleg tega po mojem mnenju člena 10 PDEU in 19 PDEU ne zadostujeta za ugotovitev, da države članice izvajajo pravo EU v smislu člena 51 Listine. Člen 10 PDEU vsebuje, kot je ugotovil generalni pravobranilec N. Wahl v zadevi Z,(12) generalno klavzulo, s katero je izražen poseben cilj politik, za dosego katerega si prizadeva Evropska unija. Dodajam, da člen 19 PDEU zgolj vzpostavlja pravno podlago za protidiskriminacijske ukrepe EU v okviru njenih pristojnosti in ga ni mogoče uporabiti za razloge za diskriminacijo, ki v njem niso določeni.(13) Sodišče je pred kratkim ponovilo, da okoliščina, da lahko nacionalna zakonodaja posredno vpliva na delovanje skupne ureditve kmetijskih trgov, ne more pomeniti zadostne povezave med to zakonodajo in pravom EU, ki bi povzročila uporabo člena 51(1) Listine.(14) Podobno dejstvo, da lahko odločba javnega organa države članice – v obravnavani zadevi odločba o odpovedi pogodbe o zaposlitvi K. Kaltofta – vpliva na protidiskriminacijsko politiko EU, ne more ustvariti povezave, zahtevane s členom 51(1) Listine.
24. Glede na pojasnila k Listini njen člen 21(1) „ne spreminja niti obsega pristojnosti iz člena 19 niti razlage tega člena“.(15) Poleg tega se vsi zakonodajni akti EU, s katerimi je prepovedano diskriminatorno ravnanje, nanašajo na posamezne razloge za diskriminacijo v okviru posameznih področij in z njimi ni na splošno prepovedano vsakršno diskriminatorno ravnanje. Poleg Direktive 2000/78, s katero je vzpostavljen splošni okvir za enako obravnavanje pri zaposlovanju in delu glede na vero ali prepričanje, invalidnost, starost ali spolno usmerjenost, imam tu v mislih ukrepe, kakršna sta Direktiva Sveta 2000/43/ES z dne 29. junija 2000 o izvajanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali narodnost(16) in Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2006/54/ES z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu(17). S temi ukrepi ni prepovedana diskriminacija na splošno, ampak iz razlogov, ki so navedeni v zadevnih aktih.
25. Torej bi bila z nasprotnim sklepanjem, da lahko posplošena povezava med pravom države članice o trgu dela ter pravom EU o trgu dela zadostuje, da se na nacionalni ravni uporabi zaščita EU na področju temeljnih pravic, kršena vzpostavljena razmejitev glede skrajne meje prava EU o temeljnih pravicah. Sodišče je namreč odločilo, da če nacionalni položaj, ki je predmet postopka v glavni stvari, spada na področje uporabe prava EU, temeljne pravice prava EU sicer zajemajo splošno načelo prepovedi diskriminacije in zavezujejo države članice, vendar „iz tega ne izhaja, da je področje uporabe Direktive 2000/78 treba po analogiji razširiti onkraj diskriminacije na podlagi razlogov, ki jih taksativno našteva člen 1 te direktive“.(18)
26. Končno, ne sprejemam trditev K. Kaltofta o tem, da splošno načelo prava EU, s katerim je prepovedana diskriminacija zaradi starosti, ki je zdaj izraženo v členu 21(1) Listine EU in ki ima lahko v nekaterih okoliščinah horizontalni neposredni učinek med zasebnima subjektoma, kakor koli koristi njegovi argumentaciji.(19) Nič v upoštevnih sodbah, ki se nanašajo na diskriminacijo zaradi starosti, ne kaže na obstoj splošnega pravnega načela, ki bi na splošno prepovedovalo diskriminacijo na trgu dela. Prav tako ne morejo ustavne določbe, ki so skupne nekaj državam članicam, ali protokol k EKČP, kot je Protokol št. 12 k EKČP (ki je začel veljati 1. aprila 2005), vzpostaviti splošnega pravnega načela, ki bi države članice zavezovalo k boju proti diskriminaciji iz razlogov, ki – drugače kot starost – niso določeni v Pogodbah ali zakonodaji EU. Poleg tega s členom 14 EKČP ni mogoče razširiti pristojnosti Evropske unije glede načela prepovedi diskriminacije, kot je zavarovano s členom 21 Listine.
27. Iz teh razlogov predlagam, naj Sodišče na prvo vprašanje odgovori nikalno. Iz tega sledi, da na drugo in tretje vprašanje ni treba odgovoriti, kakor sta opredeljeni v predložitveni odločbi.(20)
C – Ali je debelost mogoče šteti za „invalidnost“ (četrto vprašanje)
1. Pojem invalidnosti v smislu Direktive 2000/78
28. Na začetku ugotavljam, da se je o pomenu pojma invalidnosti iz Direktive 2000/78 v sodni praksi Sodišča obsežno razpravljalo. Njegovi bistveni elementi so ti.
29. Pojem „invalidnost“ v Direktivi 2000/78 ni opredeljen, prav tako pa se Direktiva glede njegove opredelitve ne sklicuje na pravo držav članic.(21) Tako je bila avtonomna in enotna razlaga „invalidnosti“ razvita v sodni praksi Sodišča, v zadnjem času pa ob upoštevanju Konvencije združenih narodov o pravicah invalidov, ki jo je Evropska unija odobrila s sklepom z dne 26. novembra 2009.(22) Konvencija je sestavni del pravnega reda EU od dneva začetka njene veljavnosti.(23) Prav tako je vredno poudariti, da je treba Direktivo 2000/78, kolikor je le mogoče, razlagati skladno s Konvencijo OZN.(24) Sodišče je razsodilo, da je „namen Direktive 2000/78, kar zadeva zaposlitev in delo, boj proti vsem oblikam diskriminacije na podlagi invalidnosti“(25) (moj poudarek).
30. Pojem „invalidnost“ za namen Direktive 2000/78 je treba razumeti kot omejitev, ki je posledica zlasti (i) dolgotrajnih(26) (ii) telesnih, duševnih ali psihičnih motenj, (iii) ki v povezavi z različnimi ovirami(27) (iv) lahko omejujejo, (v) da bi oseba polno in učinkovito sodelovala v poklicnem življenju (vi) enako kot drugi delavci(28). Sodišče je dalje razsodilo, da je treba izraz „hendikepirane osebe“ iz člena 5 Direktive 2000/78 razlagati tako, da zajema vse osebe z invalidnostjo, ki ustreza tej opredelitvi.(29)
31. Obsega Direktive 2000/78 s sklicevanjem na splošno načelo prepovedi diskriminacije iz prava EU ni mogoče po analogiji razširiti onkraj razlogov za diskriminacijo, naštetih v njenem členu 1.(30) Zato bolezen kot taka ni razlog za diskriminacijo, ki je prepovedan z Direktivo 2000/78.(31)
32. Čeprav Direktiva 2000/78 ne vsebuje nobenih določil, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da delavce takoj, ko se pri njih pojavi kakršna koli bolezen, varuje prepoved diskriminacije na podlagi invalidnosti,(32) je v sodni praksi priznano, da „če ozdravljiva ali neozdravljiva bolezen“ povzroči omejitev, ki ustreza gornji opredelitvi, lahko taka bolezen spada pod pojem „invalidnost“ v smislu Direktive 2000/78,(33) če je medicinsko diagnosticirana(34) in če je omejitev dolgotrajna.(35) Sodišče je razsodilo, da bi bila „[u]poraba te direktive glede na vzrok hendikepiranosti […] v nasprotju z njenim ciljem, ki je uresničevanje enakega obravnavanja“.(36)
33. Ob upoštevanju cilja Direktive 2000/78, ki je predvsem ta, da se invalidni osebi zagotovi dostop do zaposlitve ali opravljanja zaposlitve, je pojem invalidnosti treba razumeti kot oviro pri opravljanju poklicne dejavnosti, ne pa zgolj kot nezmožnost opravljanja take dejavnosti.(37) Konvencija OZN v uvodni izjavi (e) priznava, „da je invalidnost razvijajoč se koncept in posledica medsebojnega sodelovanja med invalidi ter ovirami zaradi stališč v družbi in ovirami v okolju, ki preprečujejo, da bi invalidi pod enakimi pogoji kakor drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi“. Besede „v povezavi z različnimi ovirami“ v drugem odstavku člena 1 Konvencije OZN se torej nanašajo na ovire zaradi stališč v družbi in ovire v okolju.
34. Zato bolezen ali anatomska ali fizična pomanjkljivost, kakršna je odsotnost organa, sama po sebi ni invalidnost v smislu Direktive 2000/78, če ne pomeni omejitve, ki to osebo ovira, da enako kot drugi delavci polno in učinkovito sodeluje v poklicnem življenju. Tako lahko na primer odsotnost telesne funkcije ali organa ali bolezen, ki zahteva posebno pozornost, nepretrgano jemanje zdravil in kontrolo, za zadevno osebo pomeni fizično ali psihično breme, vendar ne onemogoča polnega in učinkovitega izvajanja dela in ne ovira sodelovanja pod enakimi pogoji v poklicnem življenju na splošno.(38)
35. S tem je pojasnjeno, zakaj je Sodišče v zadevi Z razsodilo, da ženska brez maternice, ki ji je delodajalec zavrnil porodniški dopust, potem ko je postala mati prek nadomestnega materinstva, čeprav je bil porodniški dopust odobren ženskam, ki so postale matere prek rojstva in posvojitve, ne trpi za invalidnostjo v smislu Direktive 2000/78. Sodišče je razsodilo, da „iz predložitvene odločbe [ni izhajalo], da bi Z. samo bolezensko stanje, za katerim trpi, onemogočalo opravljanje njenega poklica ali da bi jo oviralo pri opravljanju njene poklicne dejavnosti“.(39)
36. Sodišče je pred tem – nekoliko v nasprotju s točko 81 sodbe Z – razsodilo, da tudi skrbniki tistih, ki so prizadeti zaradi invalidnosti, uživajo varstvo, ki je zagotovljeno z Direktivo 2000/78. Tako v zadevi Coleman ni bila ugotovljena povezava med zadevno invalidnostjo in zadevnim posebnim delom (prav tako pa take povezave ni bilo v zadevi HK Danmark). V zadevi Coleman je Sodišče presojalo, ali je z Direktivo 2000/78 zajet položaj, v katerem je bila delavka, ki sama ni bila invalidna, žrtev diskriminacije, ker je skrbela za invalidnega otroka.
37. Sodišče je v zadevi Coleman ugotovilo, da se načelo enakega obravnavanja na področju invalidnosti ne uporablja za posebno kategorijo oseb, ampak glede na razloge iz člena 1 Direktive. Zato iz tega ni izhajalo, da bi bilo načelo enakega obravnavanja, ki naj bi se s to direktivo zagotavljalo, omejeno na osebe z invalidnostjo v smislu te direktive. Nasprotno, namen Direktive 2000/78 je bil zagotoviti enake pogoje v vsej Uniji v zvezi z enakostjo pri zaposlovanju in delu.(40)
38. Zato zadostuje, da dolgotrajno stanje povzroči omejitve pri polnem in učinkovitem sodelovanju v poklicnem življenju na splošno enako kot osebe, ki niso v takem stanju. Ni treba, da za uporabo Direktive 2000/78 obstaja povezava med zadevnim delom in sporno invalidnostjo.
39. Tako na primer potovalni agentki na invalidskem vozičku, ki je odpuščena, ker se novemu lastniku njena invalidnost zdi nezdružljiva z novo podobo agencije, ki jo želi razviti, ne bo onemogočeno sklicevanje na člena 1 in 2 Direktive 2000/78 zgolj zato, ker njeni sodelavci prav tako opravljajo naloge sede in tako njeno stanje ne vpliva na zadevno delo. To je pomembno zaradi argumentov občine Billund, Danske in Komisije, ki se nanašajo na to, da je K. Kaltoft 15 let uspešno opravljal delo kot varuh otrok. Te argumente bom obravnaval v delu III C 2 spodaj.
40. Analizo temeljnih pravnih določb končujem z ugotovitvijo, da Direktiva 2000/78 v skladu s svojo uvodno izjavo 17 ne nalaga obveznosti, naj se ohrani zaposlitev posameznika, ki ni zmožen izpolnjevati bistvenih funkcij zadevnega delovnega mesta, vendar to ne posega v obveznost iz člena 5 Direktive 2000/78, da je treba zaradi zagotovitve skladnosti z načelom enakega obravnavanja, kar zadeva invalide, zagotoviti razumne prilagoditve. To pomeni, da morajo delodajalci sprejeti ustrezne ukrepe, če so v konkretnem primeru potrebni, da se invalidu omogočijo dostop, sodelovanje ali napredovanje v službi, razen če bi taki ukrepi delodajalca nesorazmerno obremenili.(41)
41. Kot je mogoče razbrati iz gornje razprave, načela, ki jih je izoblikovalo Sodišče za določitev pomena invalidnosti, izražajo širok spekter stanj, ki spadajo na to področje. Po mojem mnenju to pomeni, da je bil s sodno prakso tako kot z upoštevno zakonodajo EU po vzoru Konvencije OZN sprejet socialni, in ne (povsem) medicinski model invalidnosti.(42)
2. Zmožnost opravljati delo ne izključuje invalidnosti
42. Kot je bilo že omenjeno, se je sodna praksa Sodišča nanašala na nezmožnost opravljanja dela ali oviro pri opravljanju poklicne dejavnosti.(43) To izraža razliko med absolutno in relativno nezmožnostjo v zvezi z določenim delom ter polnim in učinkovitim sodelovanjem v poklicnem življenju na splošno.
43. To razlikovanje je pomembno, ker danska občina Billund, Danska in Komisija navajajo, da ni mogoče trditi, da debelost K. Kaltofta povzroča omejitev, ki lahko ovira, da bi zadevna oseba polno in učinkovito sodelovala v poklicnem življenju enako kot drugi delavci, ker je 15 let delal za občino kot varuh otrok in sodeloval v poklicnem življenju pod enakimi pogoji, kot jih imajo drugi zaposleni varuhi otrok. Povedano drugače, ni nujno, da je debelost K. Kaltofta ovirala pri njegovem delu [kot varuhu otrok]/varuha otrok.
44. Res je, da je v zvezi z nezmožnostjo izvrševanja ali obstoja ovir za izvrševanje določenega dela to, ali se koncept invalidnosti uporablja, odvisno od konkretnih okoliščin zadevnega dela, ne pa od abstraktne medicinske klasifikacije stopnje motnje kot take ali njene klasifikacije s strani socialnega zavarovanja. Kot je pred kratkim ugotovil generalni pravobranilec Y. Bot, so odločilne „ovire“, s katerimi se srečuje oseba, ko pride v stik z okoljem.(44) Vendar lahko obstajajo dolgotrajne telesne, duševne ali psihične motnje, ki nekega dela ne onemogočajo, vendar povzročijo, da je izvrševanje tega dela ali sodelovanje v poklicnem življenju objektivno težje in zahtevnejše. Tipični primeri tega so invalidnosti, ki resno vplivajo na mobilnost ali znatno onemogočajo čute, kot sta vid in sluh.
45. Vrnimo se k zgoraj omenjenemu primeru potovalne agentke na invalidskem vozičku. Delo na invalidskem vozičku je ovira za to, da se polno in učinkovito sodeluje v poklicnem življenju enako kakor osebe, ki niso v takem stanju, zaradi fizičnih težav, do katerih nedvomno pride pri opravljanju nalog, tudi če to ne vpliva za zmožnost zadevne osebe za opravljanje zadevnega posebnega dela.
46. Ni sporno, da je Direktiva 2000/78 namenjena zlasti zagotovitvi, da imajo invalidi dostop do zaposlitve in sodelovanja pri njej. Zato je treba pojem invalidnosti razumeti kot oviro pri opravljanju poklicne dejavnosti, ne pa zgolj kot nezmožnost opravljanja take dejavnosti.(45) Poleg tega bi argument, ki so ga navedle občina Billund, Danska in Komisija, vodil do absurdnega rezultata, da bi bile s področja uporabe Direktive 2000/78 izključene osebe, ki so bodisi že bile invalidne, ko jim je uspelo dobiti neko zaposlitev, ali pa so postale invalidne med trajanjem pogodbe o zaposlitvi, a so zmogle še naprej delati.
47. Zato, kot sem poudaril zgoraj, je dovolj, da dolgotrajno stanje povzroči omejitve pri polnem in učinkovitem sodelovanju v poklicnem življenju na splošno enako kot osebe, ki v takem stanju niso. Poleg tega iz sodbe Sodišča v zadevi Coleman izhaja, da je mogoče, da relevantne invalidnosti ni razvila oseba, ki je žrtev diskriminacije, ampak oseba, za katero skrbi delavec, ki se želi sklicevati na Direktivo 2000/78. Tako ni nujno, da je K. Kaltoftu onemogočeno opravljanje dela kot varuh otrok pri občini Billund, zato da se lahko sklicuje na varstvo pred diskriminacijo zaradi invalidnosti, ki je zagotovljeno z Direktivo 2000/78. S sodno prakso se od njega zahteva le, da izpolni opredelitev, navedeno v točki 30.
48. Zaradi celovitosti se sklicujem na problem, o katerem se je razpravljalo na obravnavi, ali sta napačno predpostavljena invalidnost in iz nje izvirajoča diskriminacija zajeti z Direktivo 2000/78. Povedano drugače, ali gre za prepovedano diskriminacija zaradi invalidnosti, če delodajalec neupravičeno meni, da je delavec invalid in torej omejen v svoji zmožnosti za ustrezno opravljanje nalog, ter se ga zato obravnava slabše?(46)
49. Po mojem mnenju se v okviru obravnavanega vprašanja za predhodno odločanje ni treba opredeliti do tega težavnega pravnega vprašanja. Tako je zato, ker ni sporno, da je K. Kaltoft debel. Če bo nacionalno sodišče ugotovilo, da to stanje pomeni invalidnost in da je bil K. Kaltoft zaradi nje odpuščen, bo razlika v obravnavanju temeljila na dejanski, in ne le domnevni invalidnosti.
3. Ali je debelost invalidnost
50. Debelost se običajno meri z indeksom telesne mase (ITM), ki je rezultat teže osebe v kilogramih, deljene s kvadratom višine v metrih (kg/m2). SZO na podlagi ITM uvršča debelost v tri razrede. Pri osebah z ITM od 30,00 do 34,99 gre za debelost razreda I, pri osebah z ITM od 35,00 do 39,99 za debelost razreda II in pri osebah z ITM nad 40,00 za debelost razreda III,(47) ki je včasih poimenovana tudi huda, ekstremna ali patološka debelost.
51. Glede na predložitveno odločbo in pisna stališča K. Kaltofta je bil ta debel ves čas zaposlitve pri občini Billund. Leta 2007 je njegov ITM znašal 54, kar je ekstremna debelost. K. Kaltoft v pisnih stališčih dalje navaja, da so ga med zaposlitvijo zdravstveni strokovnjaki napotili na operacijo želodca z namenom zmanjšanja prostornine želodca. Vendar operacije ni bilo mogoče dokončati zaradi akutnega medicinskega zapleta, ki se je pojavil med njo. Po mojem mnenju mora nacionalno sodišče to upoštevati pri odločitvi, ali je bila bolezen K. Kaltofta medicinsko diagnosticirana v skladu s testom, ki ga je Sodišče oblikovalo v zadevi HK Danmark glede okoliščin, v katerih je mogoče dolgotrajne bolezni šteti za invalidnost.
52. K. Kaltoft trdi, da SZO šteje debelost za kronično in trajno bolezen. Poleg tega v pisnih stališčih poudarja, da se debelost po zakonodaji Združenih držav Amerike šteje za invalidnost.(48) Po navedbah K. Kaltofta lahko debelost vodi do fizičnih omejitev, ki povzročajo ovire pri polnem in učinkovitem sodelovanju v poklicnem življenju, bodisi zaradi zmanjšane mobilnosti bodisi zaradi patologij ali simptomov, ki iz nje izhajajo, prav tako pa lahko vodi do omejitev na trgu dela zaradi predsodkov na podlagi zunanjega videza.
53. Zdi se, da se danska vlada in Komisija strinjata, da lahko dovolj huda debelost izpolnjuje kriterije sodne prakse Sodišča, ki se nanašajo na pojem invalidnosti v smislu Direktive 2000/78, o čemer pa mora odločiti nacionalno sodišče.
54. Ugotavljam, da klasifikacija debelosti kot bolezni s strani SZO sama po sebi ne zadostuje, da bi debelost postala invalidnost za namene Direktive 2000/78. Tako je zato, ker – kot sem pojasnil zgoraj – bolezni kot take v Direktivi 2000/78 niso zajete.
55. Prav tako menim, da je mogoče debelost v primerih, v katerih je dosegla stopnjo, da skupaj z vedenjskimi in okoljskimi ovirami, ki so omenjene v Konvenciji OZN, posameznika očitno ovira, da bi polno sodeloval v poklicnem življenju, enako kot drugi delavci, zaradi fizičnih in/ali psihičnih omejitev, ki jih povzroča, šteti za invalidnost.
56. Vendar „zgolj“ debelost v smislu debelosti razreda I SZO ne zadostuje za izpolnitev merila iz sodne prakse Sodišča o „invalidnosti“ v smislu Direktive 2000/78. Za osebo višine K. Kaltofta (1,72 m) je že teža 89 kg dovolj za ITM prek 30. Po mojem mnenju bo le debelost razreda III SZO, torej huda, ekstremna ali patološka debelost povzročila omejitve, kot so težave pri mobilnosti, vzdržljivosti in razpoloženju, ki tvorijo „invalidnost“ za namene Direktive 2000/78.
57. Tako stališče pomeni razširitve podlag za diskriminacijo, ki so taksativno naštete v členu 1 Direktive 2000/78, v smislu, ki je bil izključen s sodbo Chacón Navas.(49) Kot je že ugotovilo Sodišče, je z uvodno izjavo (e) Konvencije OZN priznano, da je invalidnost razvijajoč se koncept.(50)
58. Končno, kot sem že omenil v točki 32, Sodišče je razsodilo, da bi bila „[u]poraba te direktive glede na vzrok hendikepiranosti […] namreč v nasprotju z njenim ciljem, ki je uresničevanje enakega obravnavanja“.(51) Zato pri debelosti za namene Direktive 2000/78 ni pomembno, ali je zadevna oseba postala debela preprosto zaradi pretiranega vnosa energije glede na porabljeno energijo ali pa je mogoče debelost pojasniti s psihičnimi ali presnovnimi težavami ali kot stranski učinek jemanja zdravil.(52) Pojem invalidnost iz Direktive 2000/78 je objektiven in ni odvisen od tega, ali je „samopovzročen“ v smislu, da je oseba vzročno prispevala k nastanku invalidnosti. Sicer bi bila na primer iz „invalidnosti“ v smislu člena 1 Direktive 2000/78 izključena fizična invalidnost, ki je posledica namernega in malomarnega tveganja v prometu ali pri športu.
59. Predstavnika delodajalca je na obravnavi skrbelo, da bi priznanje debelosti v kakršni koli obliki kot invalidnost vodilo do nesprejemljivih rezultatov, saj bi bili s tem pojmom lahko kot resni bolezni zajeta alkoholizem ali odvisnost od mamil. Po mojem mnenju ta skrb ni upravičena. Res sta alkoholizem in odvisnost od psihotropnih substanc z medicinskega vidika bolezni. Vendar to ne pomeni, da bi se od delodajalca zahtevalo, da tolerira delavčevo kršitev pogodbene obveznosti, povezane s temi boleznimi. Tako na primer odpoved pogodbe o zaposlitvi, ker delavec pride v službo omamljen, ne temelji na bolezni alkoholizma ali odvisnosti od mamil kot taki, ampak je kršitev pogodbe o zaposlitvi, ki bi se ji delavec lahko izognil, če bi se vzdržal uživanja alkohola ali zadevne substance. Vsak delodajalec sme vedno upravičeno pričakovati, da bo tak delavec poiskal zdravljenje, ki je potrebno, zato da bo lahko ustrezno opravljal svoje obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi. Velja opozoriti, da člen 5 Direktive 2000/78 od delodajalca zahteva le, da invalidom zagotovi „razumne prilagoditve“.
60. Zato predlagam, da se na četrto vprašanje odgovori, da lahko le huda debelost šteje za invalidnost v skladu s členom 1 Direktive 2000/78 in le če izpolnjuje vsa merila za pojem invalidnosti iz sodne prakse Sodišča. Ali gre pri K. Kaltoftu za tak primer, mora preveriti nacionalno sodišče.
IV – Predlog
61. Iz teh razlogov predlagam, naj Sodišče na prvo in četrto vprašanje iz predložitvene odločbe Retten i Kolding odgovori:
1. Pravo EU ne zajema splošnega načela, ki bi delodajalcem prepovedovalo diskriminacijo zaradi debelosti na trgu dela.
2. Huda debelost je lahko invalidnost, za katero velja varstvo iz Direktive Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, če v povezavi z različnimi ovirami ovira polno sodelovanje zadevnih oseb v poklicnem življenju enako kot drugi delavci. Nacionalno sodišče mora ugotoviti, ali to velja za tožečo stranko v postopku v glavni stvari.