FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 6. december 2018 (1)
Sag C-396/17
Martin Leitner
mod
Landespolizeidirektion Tirol
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Østrig))
»Præjudiciel forelæggelse – socialpolitik – direktiv 2000/78/EF – forbud mod forskelsbehandling på grund af alder – national ordning for tjenestemænds løn og oprykning – en medlemsstats lovgivning, hvorom det er fastslået, at den er udtryk for forskelsbehandling – vedtagelse af en ny lovgivning for at afhjælpe denne forskelsbehandling – de nærmere regler for overførsel af de pågældende personer til den nye ordning – opretholdelse af forskelsbehandlingen – begrundelser – ret til en effektiv domstolsbeskyttelse – ret til erstatning – princippet om forrang«
I. Indledning
1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse, der er indgivet af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Østrig), vedrører fortolkningen af artikel 21 og 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) samt artikel 1, 2, 6, 9, 16 og 17 i direktiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (2).
2. Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem en tjenestemand i den østrigske offentlige forvaltning, hvor han er ansat, vedrørende en afgørelse, som forvaltningen har truffet i henhold til forbundsstatens løn- og oprykningsordning for tjenestemænd, der blev vedtaget i Østrig i begyndelsen af 2015, efter Schmitzer-dommen (3), for at bringe en forskelsbehandling på grund af alder til ophør.
3. Nærmere bestemt ønsker den forelæggende ret for det første oplyst, hvorvidt reglerne for, hvordan de allerede ansatte tjenestemænd overføres fra den gamle løn- og oprykningsordning til den nye ordning, medfører, at der opretholdes en forskelsbehandling på grund af alder, som er i strid med EU-retten, navnlig på grundlag af artikel 2 og 6 i direktiv 2000/78, sammenholdt med chartrets artikel 21. Af de grunde, som jeg vil redegøre for i dette forslag til afgørelse, er det min opfattelse, at dette er tilfældet.
4. Endvidere er den forelæggende ret, under henvisning til de nævnte bestemmelser samt chartrets artikel 47, i tvivl om, hvorvidt den anfægtede nationale lovgivning er i overensstemmelse med EU-retten, idet den ifølge denne ret kun deklaratorisk, og ikke konkret, ophæver den pågældende forskelsbehandling og ikke giver adgang til effektive retsmidler. Efter min opfattelse er disse betragtninger uden relevans for den foreliggende tvist.
5. Endelig ønsker retten oplyst, hvorvidt EU-retten, nærmere bestemt artikel 17 i direktiv 2000/78 og chartrets artikel 47, er til hinder for den pågældende lovgivning. I bekræftende fald ønsker den oplyst, hvorvidt princippet om EU-rettens forrang kræver, at bestemmelserne i den gamle lovgivning, som er ophævet med tilbagevirkende kraft, fortsat skal anvendes med henblik på at afhjælpe den nye lovgivnings mangler. Efter min opfattelse kræver disse to spørgsmål et nuanceret svar, som snarere bør tage udgangspunkt i dette direktivs artikel 16.
6. Jeg vil fremhæve, at der er en tæt forbindelse mellem denne sag og sag C-24/17, Österreichischer Gewerkschaftsbund, der er genstand for et særskilt forslag til afgørelse, som dog er fremsat samme dag som nærværende forslag til afgørelse (4).
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
7. Ifølge artikel 1 i direktiv 2000/78 er »[f]ormålet med dette direktiv [...], med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af [...] alder [...]«.
8. Direktivets artikel 2, der har overskriften »Begrebet forskelsbehandling«, definerer i stk. 1 »princippet om ligebehandling« således, at »ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde«. Ifølge bestemmelsens stk. 2, litra a), »foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet«.
9. Direktivets artikel 6, der har overskriften »Berettigelse af ulige behandling på grund af alder«, bestemmer følgende i stk. 1, første afsnit: »Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige«. I andet afsnit præciseres det, at »[d]er [...] bl.a. [kan] være tale om følgende former for ulige behandling: [...] fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med beskæftigelse [...]«.
10. Samme direktivs artikel 9, der har overskriften »Klageadgang«, bestemmer i stk. 1, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at enhver, der mener sig krænket, fordi princippet om ligebehandling tilsidesættes i forhold til den pågældende, kan indgive klage til retslige og/eller administrative instanser, herunder, hvor de finder det hensigtsmæssigt, til forligsinstanser, med henblik på håndhævelse af forpligtelserne i henhold til dette direktiv, selv efter at det forhold, hvori forskelsbehandlingen angiveligt har fundet sted, er ophørt«.
11. Artikel 16 i direktiv 2000/78, der har overskriften »Overholdelse«, bestemmer i litra a), at »[m]edlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at [...] alle love og administrative bestemmelser, der strider imod princippet om ligebehandling, ophæves«.
12. Dette direktivs artikel 17, der har overskriften »Sanktioner«, bestemmer, at »[m]edlemsstaterne fastsætter, hvilke sanktioner der skal anvendes ved overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv, og tager alle nødvendige skridt til at sikre deres iværksættelse. Sanktionerne, der kan indebære, at der ydes ofret skadeserstatning, skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning […]«.
B. Østrigsk ret
1. GehG 2010
13. Den lønretlige indplacering og oprykningen af tjenestemænd, som i princippet finder sted hvert andet år, reguleres af Gehaltsgesetz 1956 (5) (lønningsloven af 1956, herefter »GehG 1956«), der er tilpasset adskillige gange, navnlig for at tage hensyn til domme afsagt af Domstolen i forbindelse med tvister vedrørende de østrigske retsforskrifter på området.
14. Efter Hütter-dommen (6) blev GehG 1956 ændret ved en forbundslov, bekendtgjort den 30. august 2010 (7) (GehG 1956 som affattet ved denne lov, herefter »GehG 2010«).
15. § 8, stk. 1, i GehG 2010 bestemte, at »[o]prykning sker i henhold til en skæringsdato«, og at »[m]edmindre andet er fastsat i nævnte bestemmelse, er den periode, der er nødvendig for at avancere til andet løntrin i hver stillingskategori, på fem år og for de andre løntrin på to år.«
16. § 12, stk. 1, i GehG 2010 bestemte: »Med forbehold af de begrænsninger, der er fastsat i stk. 4-8, beregnes den oprykningsskæringsdato, der skal tages hensyn til med henblik på oprykning til et højere løntrin, fra ansættelsesdatoen for så vidt angår perioder, der ligger efter den 30. juni i det år, hvor ni års skolegang er gennemført eller skulle have været gennemført efter optagelsen på grunduddannelsen [...]«.
2. GehG som ændret
17. Efter Schmitzer-dommen (8) blev indholdet af §§ 8 og 12 i GehG 1956 igen ændret, med tilbagevirkende kraft, ved en forbundslov bekendtgjort den 11. februar 2015 (9) (GehG 1956 som affattet ved denne lov, herefter »GehG 2015«).
18. For at efterkomme en dom afsagt af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig) (10) ændrede en forbundslov bekendtgjort den 6. december 2016 (11) endvidere endnu en gang GehG 1956 (som affattet ved denne lov, herefter »GehG 2016« og, sammen med GehG 2015, »GehG som ændret«) for så vidt angår ikrafttrædelsesdatoen for §§ 8 og 12 i GehG 2015.
19. Under overskriften »Indplacering og oprykning« bestemmer § 8, stk. 1, i GehG 2015, at »[i]ndplacering og oprykning bestemmes ud fra lønancienniteten«.
20. Under overskriften »Lønanciennitet (referencealder)« bestemmer § 12 i GehG 2015:
»1. Lønancienniteten omfatter varigheden af de i ansættelsesforholdet tilbagelagte perioder med virkning for oprykningen plus varigheden af tidligere tjenesteperioder, som kan medregnes.
2. Som tidligere tjenesteperioder, som medregnes i lønancienniteten, medregnes tilbagelagte perioder
1) i et ansættelsesforhold hos en regional eller kommunal enhed i en medlemsstat i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, Republikken Tyrkiet eller Det Schweiziske Forbund
2) i et ansættelsesforhold hos en af Den Europæiske Unions organer eller en mellemstatslig enhed, som [Republikken] Østrig er tilsluttet
3) i hvilke tjenestemanden i medfør af Heeresversorgungsgesetz (lov om sikring af de væbnede styrker) havde krav på en pension som skadelidt [...], samt
4) med aftjening af [...] værnepligt [...], uddannelsestjeneste [...], civiltjeneste [...], militær pligttjeneste [...].
3. Foruden de i stk. 2 anførte perioder kan perioder med udøvelse af en relevant erhvervsaktivitet eller en relevant forvaltningspraktik medregnes i et omfang på i alt højst ti år som tidligere tjenesteperioder. [...]«
21. Under overskriften »Overførsel af eksisterende tjenesteforhold« bestemmer § 169c i GehG som ændret følgende i stk. 1-9:
»1. Alle tjenestemænd i de i § 169d anførte lønklasser og stillingskategorier, som er i tjeneste den 11. februar 2015, overføres i henhold til følgende bestemmelser alene på grundlag af deres hidtidige løn til den nye lønordning, som indføres ved denne forbundslov. Tjenestemændene indplaceres i første omgang på grundlag af deres hidtidige løn i en lønklasse i den nye lønordning, i hvilken den hidtidige løn ydes. [...]
2. Tjenestemændene overføres til den nye lønordning ved en generel fastsættelse af den pågældendes lønanciennitet. Den generelle fastsættelse afgøres af overførselsbeløbet. Overførselsbeløbet er den fulde løn uden eventuelle ekstraordinære oprykninger, som blev lagt til grund for beregningen af den pågældendes månedsløn for februar 2015 (overførselsmåneden). [...]
1a. Som overførselsbeløb anvendes grundlønnen for det løntrin, som faktisk var afgørende for de udbetalte beløb for overførselsmåneden (indplacering i henhold til lønseddel). Der foretages i denne forbindelse ingen bedømmelse af beløbenes rimelighed, hverken principielt eller størrelsesmæssigt. Der skal ved beregningen af overførselsbeløbet kun tages hensyn til en efterfølgende korrektion af de udbetalte beløb, såfremt
1) der derved korrigeres fejl af faktisk natur, som er opstået ved indtastningen i et automatisk databehandlingssystem, og
2) den fejlagtige indtastning åbenbart afviger fra den tilsigtede indtastning, sådan som den på tidspunktet for indtastningen allerede er dokumenteret ved eksisterende dokumenter.
[...]
2c. Ved stk. 2a og 2b gennemføres artikel 2 og 6 i Rådets direktiv 2000/78/EF [...], som fortolket i dommen i sagen [Specht m.fl. (12)], i østrigsk ret inden for de tjenesteretlige regler for statsansatte og undervisere i delstaten. Reglerne for overførsel af tjenestemænd ansat før ikrafttrædelsen af forbundsstatens lønreform af 2015 blev således fastsat i den nye lønordning og bestemmer for det første, at det løntrin, hvorpå de nu er placeret, alene fastsættes på grundlag af deres løn under den gamle lønordning, selv om denne ordning var baseret på forskelsbehandling på grund af tjenestemandens alder, og for det andet, at en senere oprykning til et højere løntrin nu udelukkende beregnes ud fra erhvervserfaring, som er opnået, før lønreformen af 2015 trådte i kraft.
3. Den overførte tjenestemands lønanciennitet fastsættes til den periode, som kræves for oprykning fra første løntrin (den første dags begyndelse) til det løntrin i samme stillingskategori, for hvilket den beløbsmæssigt nærmeste lavere løn i forhold til overførselsbeløbet er anført i den pr. 12. februar 2015 gældende affattelse. Såfremt overførselsbeløbet svarer til det laveste beløb, der er anført for et løntrin i samme stillingskategori, er dette løntrin afgørende. Alle sammenligningsbeløb afrundes til nærmeste hele euro.
[...]
6. [...] Hvis tjenestemandens nye løn er lavere end overførselsbeløbet, suppleres den med et opretholdelsestillæg svarende til forskellen, som der tages hensyn til ved pensionsberegningen [...], indtil den pågældende har nået et løntrin, der er højere end overførselsbeløbet. Ved sammenligningen af beløbene medtages eventuelle anciennitetstillæg eller særlige oprykninger.
[...]
9. For at beskytte forventningerne hvad angår den næste oprykning, den særlige oprykning eller anciennitetstillægget i den gamle lønordning, udbetales et opretholdelsestillæg, som der tages hensyn til ved pensionsberegningen, til tjenestemanden som et supplement [...], indtil den pågældende når overgangsløntrinnet [...].«
22. I henhold til § 175, stk. 79, nr. 3, i GehG 2016, »[træder] §§ 8 og 12, samt overskrifter […] i kraft den 1. februar 1956 som affattet i forbundslov bekendtgjort i BGBl. I, 32/2015 [...]; disse bestemmelser i alle deres før den 11. februar 2015 bekendtgjorte affattelser finder ikke længere anvendelse i verserende og fremtidige sager [...]«.
III. Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
23. Martin Leitner var indtil februar 2015 omfattet af reglerne i den tidligere østrigske løn- og oprykningsordning for tjenestemænd, hvorefter han blev omplaceret inden for den nye ordning, da den blev vedtaget af den østrigske lovgiver.
24. Den 27. januar 2015 ansøgte han Landespolizeidirektion Tirol (politidirektionen i delstaten Tyrol, Østrig, herefter »delstatsdirektionen«) om en ny fastsættelse af skæringsdagen for oprykningen og den lønretlige stilling samt i givet fald om efterbetaling af den løn, som han havde til gode på grundlag af den erfaring, han havde opnået inden det fyldte 18. år.
25. Den 30. april 2015 gav delstatsdirektionen afslag på Martin Leitners ansøgning med den begrundelse, at lovgiver ved reformen af GehG 1956 i begyndelsen af 2015 (13) havde ophævet alle de tidligere bestemmelser om oprykningsskæringsdagen og havde præciseret, at de hidtidige relevante bestemmelser ikke længere skulle finde anvendelse, med tilbagevirkende kraft, heller ikke i verserende og fremtidige sager.
26. Martin Leitner anlagde sag ved Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager), idet han gjorde gældende, at dette afslag ikke var i overensstemmelse med de EU-retlige forskrifter vedrørende forbud mod forskelsbehandling, som fortolket af Domstolen (14). Den 7. november 2016 ophævede denne domstol den anfægtede afgørelse og anmodede delstatsdirektionen om at træffe afgørelse i sagen efter realitetsbehandling.
27. Den 9. januar 2017 traf delstatsdirektionen en ny afgørelse om denne ansøgning og afviste den med den begrundelse, at Martin Leitner ikke kunne påberåbe sig rettigheder ifølge den gamle løn- og oprykningsordning, da denne ordning ikke kunne anvendes i nogen procedure efter den nævnte reform.
28. Den 8. februar 2017 anlagde Martin Leitner sag ved den samme ret til prøvelse af denne afgørelse med påstand om, at hans indplacering og den løn, som følger heraf, fastsættes som anført i hans ansøgning af 27. januar 2015.
29. På denne baggrund har Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) ved kendelse af 30. juni 2017, indgået til Domstolen den 3. juli 2017, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal EU-retten, navnlig artikel 1, 2 og 6 i direktiv 2000/78 [...], sammenholdt med [chartrets] artikel 21 [...], fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning, der med henblik på at fjerne en forskelsbehandling af allerede ansatte tjenestemænd fastsætter en overgangsordning, hvorved der på grundlag af et »overgangsbeløb«, som ganske vist opgøres i penge, men dog udgør en indplacering, der konkret kan fastlægges, medfører, at det hidtidige to-årssystem indplaceres i et nyt to-årssystem (et lukket system, der er ikke-diskriminerende for nytiltrådte tjenestemænd), og at aldersdiskrimineringen over for de allerede ansatte tjenestemænd dermed fortsat har uformindsket effekt?
2) Skal EU-retten, navnlig artikel 17 i direktiv 2000/78 samt [chartrets] artikel 47 [...], fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning, der forhindrer, at allerede ansatte tjenestemænd i henhold til den fortolkning, som Den Europæiske Unions Domstol i [...] Schmitzer[-dommen (15)] foretog af [dette direktivs] artikel 9 og 16 [...], kan fastslå deres lønretlige stilling forud for overførslen til den nye lønordning under påberåbelse af artikel 2 i direktiv 2000/78, derved at de tilsvarende retsgrundlag med tilbagevirkende kraft fra ikrafttrædelsen af den historiske stamlov erklæres ikke længere at finde anvendelse, og at det navnlig udelukkes, at tjenesteperioder tilbagelagt inden det fyldte 18. år medregnes?
3) Såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende: Indebærer EU-rettens forrang som fastlagt i [...] Mangold[-dommen (16)] og andre domme, at de med tilbagevirkende kraft ophævede bestemmelser for tjenestemænd, der allerede var ansat før overførslen, fortsat skal anvendes, således at disse tjenestemænd med tilbagevirkende kraft uden forskelsbehandling kan indplaceres i den gamle ordning og dermed bliver overført uden forskelsbehandling til den nye lønordning?
4) Skal EU-retten, navnlig artikel 1, 2 og 6 i direktiv 2000/78 sammenholdt med [chartrets] artikel 21 og 47 [...], fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning, som blot deklaratorisk ophæver en tidligere aldersdiskriminering (for så vidt angår medregning af tjenesteperioder tilbagelagt inden det fyldte 18. år), hvori det bestemmes, at de tjenesteperioder, der var omfattet af forskelsbehandlingen og reelt blev tilbagelagt, med tilbagevirkende kraft ikke længere skal anses for at udgøre forskelsbehandling, selv om forskelsbehandlingen faktisk fortsat uændret har effekt?«
30. Der er indgivet skriftlige indlæg for Domstolen af Martin Leitner, den østrigske regering og Kommissionen.
31. Ved skrivelser af 14. juni 2018 har Domstolen anmodet om uddybende oplysninger, som den forelæggende ret har efterkommet, og desuden stillet et spørgsmål til skriftlig besvarelse, som Martin Leitner, den østrigske regering og Kommissionen har besvaret.
32. Disse procesdeltagere har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 12. september 2018.
IV. Bedømmelse
A. Indledende bemærkninger
33. Den foreliggende sag vedrører den nye østrigske lovgivning om reglerne for hensyntagen til erhvervserfaring, der er erhvervet før ansættelsen, med henblik på indplacering og oprykning af tjenestemænd. Denne lønordning, som affattet i reformen af GehG 1956 i begyndelsen af 2015, svarer til den ordning, som samtidig blev indført for kontraktansatte i den offentlige forvaltning (17).
34. Ifølge den nye ordning fastsættes en tjenestemands lønanciennitet og senere oprykning til højere løntrin ikke længere på grundlag af en »skæringsdag«, et fiktivt udgangspunkt, men på grundlag af »ancienniteten« i den pågældende tarif (18). Ved beregningen af ancienniteten tages der ud over varigheden af det eksisterende tjenesteforhold hensyn til varigheden af tjenesteperioder før ansættelsen, for så vidt som de udtrykkeligt anses for at være relevante, og idet denne hensyntagen varierer i forhold til, hvilken type arbejdsgiver der er tale om, dvs. når tjenesteperioderne i deres helhed er tilbagelagt ved bestemte offentlige organer, men i et omfang på højst ti år i de øvrige tilfælde (19).
35. De tjenestemænd, der var i tjeneste, da reformen trådte i kraft (20) med tilbagevirkende kraft (21), overføres til den nye lønordning ved brug af en omplacering, som i store træk fungerer på følgende måde (22). Først indplaceres alle de pågældende tjenestemænd på et løntrin i den nye ordning på grundlag af deres tidligere løn. Derefter fastsættes deres lønanciennitet, generelt, i forhold til et »overførselsbeløb«, der svarer til grundlønnen for det løntrin, som faktisk var afgørende for de beløb, som er udbetalt af arbejdsgiveren for februar 2015, dvs. »overførselsmåneden«, idet rimeligheden af denne løn kun kan efterprøves i tilfælde af faktiske og åbenbare fejl (23).
36. Med sine præjudicielle spørgsmål anmoder Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) nærmere bestemt Domstolen om at tage stilling til, om den omhandlede nye lovgivning opretholder den forskelsbehandling på grund af alder i strid med EU-retten, som blev fastslået i Schmitzer-dommen (24), sådan som Martin Leitner har gjort gældende, eller om dette ikke er tilfældet, sådan som sagsøgte i hovedsagen har hævdet. Denne ret har som begrundelse for sin anmodning om præjudiciel afgørelse præciseret, at højere østrigske retsinstanser ikke har udtalt sig samstemmende om dette spørgsmål (25).
37. For det første er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt de nærmere regler for overførslen af tjenestemændene fra den gamle løn- og oprykningsordning til den nye ordning er i overensstemmelse med EU-retten, dels med hensyn til den valgte fremgangsmåde med et »overførselsbeløb«, dels den rent deklaratoriske karakter af ophævelsen af forskelsbehandlingen (afdeling B). Endvidere er den dels i tvivl om, hvorvidt den omstændighed, at tjenestemændene ikke har mulighed for at påberåbe sig dette direktiv med henblik på fastsættelsen af »overførselsbeløbet«, er i strid med EU-retten, navnlig artikel 17 i direktiv 2000/78 samt chartrets artikel 47, dels – såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende – om princippet om EU-rettens forrang kræver, at den ophævede ordning skal anvendes for at sikre en ikke-diskriminerende overførsel til den nye ordning (afdeling C).
B. De nærmere regler for overførsel af tjenestemændene fra den gamle løn- og oprykningsordning til den nye ordning (det første og det fjerde spørgsmål)
38. Henset til de fælles punkter i den forelæggende rets første og fjerde spørgsmål bør de efter min opfattelse behandles samlet, selv om jeg anser det for nødvendigt at give særskilte svar.
1. Opretholdelsen af forskelsbehandlingen som følge af den anvendte overførselsordning (det første spørgsmål)
39. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt EU-retten, navnlig artikel 1, 2 og 6 i direktiv 2000/78, sammenholdt med chartrets artikel 21, skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en national diskriminerende lønordning erstattes af en ny ordning, når overførslen af alle allerede ansatte tjenestemænd til denne nye ordning (26) gennemføres på en sådan måde, at den første indplacering i den nye ordning finder sted på grundlag af en løn, der er udbetalt for en bestemt måned, og som er beregnet efter den gamle ordning (27). Jeg skal først og fremmest bemærke, at den forelæggende ret med sit ordvalg i dette spørgsmål (28) udtrykkeligt tilkendegiver, at den a priori anser den tidligere forskelsbehandling for at være opretholdt ved den pågældende lovgivning (29).
40. I denne forbindelse har Martin Leitner gjort gældende, at eftersom den lovgivning, der er genstand for tvisten i hovedsagen, bestemmer, at omplaceringen af allerede ansatte tjenestemænd sker på grundlag af den løn, der blev udbetalt i februar 2015, som blev fastsat på en diskriminerende måde, opretholdes den forskelsbehandling på grund af alder, som følger af den gamle lønordning, på grund af denne forbindelse (30), og de påberåbte begrundelser for denne lovgivning er ikke i overensstemmelse med EU-retten. Den østrigske regering har ikke benægtet, at virkningerne af den forskelsbehandling, som fulgte af den gamle ordning, således kan fortsætte, men har gjort gældende, at de nærmere regler for overførslen af de pågældende tjenestemænd til den nye lønordning ikke alene er begrundet i legitime formål, men også er hensigtsmæssige og nødvendige for at nå disse formål. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at en sådan lovgivning ikke er i overensstemmelse med kravene i henhold til artikel 2 og 6 i direktiv 2000/78, for så vidt som den opretholder en forskelsbehandling på grund af alder, som ikke er behørigt begrundet. Jeg er af samme opfattelse af følgende grunde.
41. For det første gør jeg vedrørende de bestemmelser, som er omhandlet i dette præjudicielle spørgsmål, opmærksom på, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder både er fastsat i chartrets artikel 21 og konkretiseret ved direktiv 2000/78, men at dette spørgsmål i forbindelse med en tvist som den i hovedsagen omhandlede skal behandles på baggrund af det sidstnævnte, eftersom de omhandlede nationale foranstaltninger henhører under dette direktivs anvendelsesområde (31). Da hverken formålet med direktiv 2000/78 eller de aspekter af forskelsbehandling, som er forbudt ved dette direktiv, som defineret i artikel 1, direkte undersøges i den foreliggende sag, finder jeg det i øvrigt ikke nødvendigt, at Domstolen fortolker denne bestemmelse.
42. Endvidere er det hvad angår de klagepunkter, der er fremsat med hensyn til den omhandlede nationale lovgivning, min opfattelse, at den anfægtes med hensyn til de nærmere regler for, hvordan de tjenestemænd, som allerede var ansat, da reformen af 2015 blev vedtaget, overføres fra den gamle til den nye lønordning på en måde, som, det er fastslået, er udtryk for forskelsbehandling (32). Det skal med andre ord afgøres, hvorvidt de pågældende bestemmelser kan bevare den forskelsbehandling på grund af alder, som fulgte af den tidligere ordning, hvorefter det skal undersøges, om disse bestemmelser er objektivt og rimeligt begrundede og derfor ikke omfattet af forbuddet i henhold til direktiv 2000/78.
43. For det første bemærker jeg vedrørende spørgsmålet, om der foreligger en forskelsbehandling på grund af alder, at der i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78 foreligger direkte forskelsbehandling, hvis en person, bl.a. på grund af alder, behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive.
44. Jeg gør desuden opmærksom på, at Domstolen i Schmitzer-dommen (33), som førte til den omhandlede reform (34), fastslog, at den østrigske lovgivning før denne reform indeholdt en direkte forskelsbehandling på grund af alder som omhandlet i denne bestemmelse, og at denne forskelsbehandling ikke var behørigt begrundet i et legitimt formål og således var omfattet af forbuddet i artikel 2, stk. 2, litra a).
45. I øvrigt har Domstolen gentagne gange fastslået, at når den nye indplacering af en personkategori i en ny lønordning udelukkende sker på grundlag af et parameter knyttet til alderen, som følger af den tidligere ordning, kan denne form for nationale bestemmelser opretholde forskelsbehandlingen på grund af alder i den nye ordning (35).
46. I den foreliggende sag bestemmer § 169c i GehG som ændret, at omplaceringen af de allerede ansatte tjenestemænd »[...] alene [sker] på grundlag af deres hidtidige løn« (36), idet denne løn var baseret på alder. Herved opretholdes en situation med forskelsbehandling, hvori de tjenestemænd, som blev stillet ringere ved den tidligere ordning, får en lavere løn end de øvrige tjenestemænd, selv om deres situation er sammenlignelig, hvilket udelukkende skyldes den alder, de havde, da de tilbagelagde de tidligere beskæftigelsesperioder, som er medregnet.
47. Den forelæggende ret har givet udtryk for en tilsvarende holdning. Med henvisning til Domstolens nævnte praksis har den østrigske regering i øvrigt medgivet, at disse bestemmelser i den nye lønordning kan forlænge de diskriminerende virkninger af den gamle ordning (37). Endvidere har Kommissionen anført, at det fremgår af de nationale lovforarbejder, at det var helt tilsigtet, at den østrigske lovgiver valgte en metode, der har disse konsekvenser (38).
48. Efter min opfattelse er det følgelig ubestrideligt, at en lovgivning som den omhandlede opretholder en situation med forskelsbehandling, nemlig den forskelsbehandling, der er direkte baseret på et alderskriterium som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78, som Domstolen fastslog i Schmitzer-dommen (39). Den forskelsbehandling, som fandt sted før den pågældende reform, vil således fortsætte, ikke kun midlertidigt, men varigt eller endog endegyldigt (40).
49. For det andet skal det hvad angår en eventuel berettigelse af den ulige behandling, som således opretholdes, bemærkes, at artikel 6 i direktiv 2000/78 giver mulighed for at undlade at kvalificere ulige behandling som direkte forskelsbehandling som omhandlet i artikel 2 og herved se bort fra forbuddet som følge heraf, hvis den ulige behandling på grund af alder er »objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret«, som de i denne artikel 6 opregnede formål (41), og hvis »midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige«.
50. I henhold til fast retspraksis er Domstolen, hvis opgave det er at give den nationale ret fyldestgørende svar, selv om det i sidste ende tilkommer den nationale ret, som er enekompetent til at vurdere de faktiske omstændigheder, at afgøre, om og i hvilket omfang den i hovedsagen omhandlede interne regel er i overensstemmelse med disse krav, dog kompetent til på grundlag af det i hovedsagen oplyste samt de for den afgivne indlæg at vejlede den nationale ret på en sådan måde, at denne kan træffe sin afgørelse i den konkrete sag, der verserer for den (42).
51. For så vidt angår de mål, der kan begrunde den omhandlede lovgivnings indhold, har den forelæggende ret (43) og den østrigske regering anført, at de nærmere regler for overførsel, som følger af reformen af 2015, dels tog sigte på at undgå de meget store vanskeligheder, som havde været konsekvensen af en individuel fastsættelse for hver af de mange berørte tjenestemænd (44), dels på, at fremgangsmåden skulle være omkostningsneutral for staten, og endelig på at forhindre en væsentlig lønnedgang for disse tjenestemænd.
52. Det fremgår af Domstolens praksis, at begrundelserne under henvisning til eventuelle administrative vanskeligheder og forøgelse af de finansielle byrder i princippet ikke kan begrunde en tilsidesættelse af de forpligtelser, der følger af det i direktiv 2000/78 fastsatte forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Domstolen har dog anerkendt, at det imidlertid ikke kan kræves, at der skal foretages en behandling af hvert enkelt konkrete tilfælde for individuelt at fastlægge de tidligere tjenesteperioder, for så vidt som forvaltningen af den pågældende ordning fortsat skal være bæredygtig ud fra et teknisk og økonomisk synspunkt (45).
53. Det er i øvrigt også ubestridt, at den af den østrigske lovgiver udtrykkeligt formulerede vilje (46) til at give en personkategori en garanti for, at overførslen til den nye lønordning sker uden økonomisk tab, dvs. under iagttagelse af disse personers erhvervede rettigheder og berettigede forventning, er et legitimt beskæftigelses- og arbejdsmarkedspolitisk mål (47), som i en overgangsperiode kan begrunde opretholdelsen af den tidligere løn og følgelig en ordning, der indebærer forskelsbehandling på grund af alder (48).
54. Eftersom den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning netop har et legitimt formål som omhandlet i artikel 6 i direktiv 2000/78, skal det derefter undersøges, om de foranstaltninger, der er gennemført med dette mål for øje, er hensigtsmæssige og nødvendige for at nå det i overensstemmelse med denne bestemmelse.
55. Hvad angår disse bestemmelsers hensigtsmæssige karakter tvivler jeg, ligesom den forelæggende ret og Kommissionen, stærkt på, at den anfægtede del af reformen af 2015, nemlig omplaceringen af samtlige tidligere ansatte tjenestemænd »alene på grundlag af deres tidligere løn« (49), kan anses for at være egnet til at nå målet om beskyttelse af såvel de erhvervede rettigheder som den berettigede forventning hos alle de personer, der er berørt af denne ordning.
56. Det fremgår således af den forelæggende rets oplysninger, at den østrigske lovgiver har indført forskellige foranstaltninger med henblik på at undgå, at alle personer – uanset om de var favoriseret ved den gamle ordning eller ej – ville få en betydelig lønnedgang på grund af den pågældende reform (50). Den omstændighed alene, at det har været nødvendigt at træffe disse overgangsforanstaltninger for at supplere den anfægtede ordning baseret på den hidtidige løn, giver imidlertid anledning til at formode, at ordningen ikke alene, og således i sig selv, er egnet til at bevare de berørtes erhvervede rettigheder og berettigede forventninger.
57. Desuden er det hvad angår den nødvendige karakter af bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede min opfattelse, at den ordning, som blev vedtaget i 2015, går ud over det, der er nødvendigt for at nå det nævnte mål. Som Kommissionen har anført (51), og uanset den østrigske regerings modsatte opfattelse, kunne der have været gennemført andre former for foranstaltninger, som medførte mindre ulemper for de personer, som blev stillet ringere ved den gamle ordning (52), for at bevare de erhvervede rettigheder og den berettigede forventning hos alle de pågældende tjenestemænd (53), uden at forvaltningen af den nye ordning efter min opfattelse var blevet uholdbar ud fra et teknisk og økonomisk synspunkt (54).
58. Denne konklusion gør sig efter min opfattelse navnlig gældende hvad angår den nye ordnings ubegrænsede varighed, som ikke giver mulighed for en gradvis tilnærmelse mellem behandlingen af de tjenestemænd, der blev stillet ringere ved den gamle ordning, og behandlingen af de tjenestemænd, som blev favoriseret ved denne ordning, således at de førstnævnte på mellemlangt eller kort sigt – og i hvert fald efter en forudsigelig periode – opnår de samme fordele som de sidstnævnte (55).
59. Jeg gør i denne henseende opmærksom på, at Domstolen allerede har fastslået, at det pågældende formål ikke kan begrunde en foranstaltning, der, som i den foreliggende sag, definitivt opretholder den forskelsbehandling på grund af alder, som reformen af en diskriminerende ordning har til formål at fjerne. Selv hvis en sådan foranstaltning kan sikre beskyttelsen af erhvervede rettigheder og den berettigede forventning i forhold til de tjenestemænd, der stilles bedre i henhold til den tidligere ordning, er den ikke egnet til at genetablere en ikke-diskriminerende ordning for de tjenestemænd, der behandles ringere ved denne tidligere ordning (56).
60. Endelig præciserer jeg, at det af den østrigske regering fremførte argument om, at Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (de offentlige ansattes faglige organisation, Østrig) har givet sit samtykke til fremgangsmåden ifølge den pågældende reform, ikke kan ændre ved ovenstående analyse. Arbejdsmarkedets parter skal således ligesom medlemsstaterne handle under iagttagelse af de forpligtelser, der følger af direktiv 2000/78 (57), selv om de førstnævntes rolle kan være af central betydning i forbindelse med udarbejdelsen af visse regler (58).
61. Til trods for den vide skønsmargen, som medlemsstaterne og arbejdsmarkedets parter er tillagt ved valget af, ikke blot hvilket bestemt formål man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det (59), har den østrigske lovgiver efter min opfattelse ikke med rimelighed kunnet antage, at det var hensigtsmæssigt og nødvendigt at vedtage nationale bestemmelser såsom § 169c i GehG som ændret.
62. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at artikel 2 og 6 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at de er til hinder for regler, hvorefter de allerede ansatte tjenestemænd overføres fra en diskriminerende, gammel lønordning til en ny ordning, som dem, der er fastsat i den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning.
2. Virkningen af den nationale lovgivers erklæringer og retten til en effektiv domstolsbeskyttelse (det fjerde spørgsmål)
63. Med sit fjerde præjudicielle spørgsmål anmoder den forelæggende ret Domstolen om at tage stilling til, hvorvidt artikel 1, 2 og 6 i direktiv 2000/78 sammenholdt med chartrets artikel 21 – bestemmelser, som alle er omhandlet i det første spørgsmål – samt sammenholdt med chartrets artikel 47, som også er omhandlet andetsteds (60), er til hinder for, at der tages hensyn til kategoriske erklæringer fra den nationale lovgiver om, at den anfægtede reform bringer den forskelsbehandling, som var en følge af den tidligere gældende ordning, behørigt til ophør. Det fremgår af begrundelserne for forelæggelsesafgørelsen, at artikel 47 er anført, for at Domstolen desuden kan tage stilling til, om den heri fastsatte ret til adgang til effektive retsmidler er tilsidesat af lovgiver i forbindelse med vedtagelsen af denne reform.
64. Jeg skal indledningsvis præcisere, at jeg her vil koncentrere mit forslag om fortolkningen af chartrets artikel 47 på baggrund af de ovenstående betragtninger (61) vedrørende de øvrige bestemmelser, som er anført i dette spørgsmål, med henblik på en anvendelse sammen med denne artikel.
65. Først skal jeg vedrørende den juridiske værdi, som skal tillægges den omstændighed, at den østrigske lovgiver »deklaratorisk« har hævdet at have ophævet forskelsbehandlingen på grund af alder, bemærke, at den forelæggende ret har anført, at den valgte model ikke ophæver denne forskelsbehandling ved foranstaltninger, som giver mulighed for konkret at afhjælpe den, men søger at gøre det med tilbagevirkende kraft blot med erklæringer (62), som modsiges ved en sammenligning mellem den gamle og den nye ordning, der viser, at overførslen udgør en »parallelforskydning« af den pågældende forskelsbehandling fra den gamle til den nye ordning.
66. Martin Leitner har ikke fremsat konkrete bemærkninger til spørgsmålet, om det, henset til de nævnte EU-retlige bestemmelser, kan tillades, at en national lovgivning blot erklærer, at den ophæver en forbudt forskelsbehandling, samtidig med at den opretholder den i praksis.
67. Den østrigske regering har anført, at det afgørende punkt ikke er, hvorvidt en forskelsbehandling fjernes blot på – angivelig – deklaratorisk vis, men om de gældende nationale bestemmelser er i overensstemmelse med EU-retten, sådan som det er blevet drøftet i forbindelse med tidligere præjudicielle spørgsmål. I samme ånd er Kommissionen af den opfattelse, at angivelser i den nationale lovgivning som dem, den forelæggende ret har henvist til, ikke ændrer ved den omstændighed, at det skal efterprøves, om de nationale retsinstansers faktiske anvendelse af denne lovgivning sker i overensstemmelse med EU-retten.
68. Jeg deler i det væsentlige deres synspunkt, idet det skal bemærkes, at Domstolen har til opgave inden for rammerne af den præjudicielle forelæggelsesprocedure at give alle de oplysninger med hensyn til fortolkningen af EU-retten, som giver den forelæggende ret mulighed for selv at vurdere, om en national lovgivning er i overensstemmelse med de EU-retlige, herunder chartrets, bestemmelser (63), hvilket efter min opfattelse gælder uanset den nationale lovgivers eventuelle erklæringer om denne forenelighed.
69. For så vidt angår en eventuel uforenelighed med chartrets artikel 47 (64) har den forelæggende ret anført, at det »overførselsbeløb«, der fastsættes på grundlag af den gamle løn- og oprykningsordning for tjenestemænd, i henhold den nye ordning kun kan underkastes en begrænset kontrol (65). Den er i tvivl om, hvorvidt disse nationale bestemmelser medfører, at ethvert retsmiddel, der sigter mod en forkert indplacering – som viser sig ikke blot at være en indtastningsfejl – fratages sin virkning (66).
70. Martin Leitner har gjort gældende, at chartrets artikel 47 forbyder bestemmelser såsom bestemmelserne i den omhandlede reform, hvorefter den gamle løn- og oprykningsordning, som – det er fastslået – er udtryk for forskelsbehandling, ikke længere kan finde anvendelse i hverken verserende eller fremtidige sager (67). Kommissionen har ikke udtalt sig om dette spørgsmål. Den østrigske regering har derimod gjort gældende, at nationale bestemmelser som disse opfylder kravene i nævnte artikel 47. Jeg deler denne opfattelse af følgende grunde.
71. Først og fremmest anser jeg det for ubestrideligt, at den foreliggende sag vedrører en situation, hvori en medlemsstat har gennemført EU-retten, som omhandlet i chartret artikel 51, stk. 1, hvorved lovgiver på forbundsplan havde pligt til at respektere de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved chartrets artikel 47, nærmere bestemt borgernes ret til en effektiv domstolsbeskyttelse af de rettigheder, som EU-retten tillægger dem (68). Jeg bemærker, at denne beskyttelse i øvrigt også udtrykkeligt foreskrives i direktiv 2000/78 (69), som den i den foreliggende sag omhandlede lovgivning udtrykkeligt havde til formål at gennemføre (70).
72. Jeg gør desuden opmærksom på, at hver enkelt medlemsstat har en vis autonomi på området, som gør det muligt for den at fastsætte de processuelle regler om fremgangsmåden for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne, for så vidt som disse regler overholder de to grænser, som er fastsat i Domstolens faste praksis, dvs. ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet (71). Som det allerede er blevet belyst, er de krav, der følger af chartrets artikel 47, som Domstolen har kunnet udlede, både begrænset og afhængige af flere faktorer, og navnlig synes retten til en effektiv domstolsprøvelse ikke at indebære, at de kompetente nationale retter nødvendigvis er i stand til under alle omstændigheder at omgøre de anfægtede afgørelser i alle de bestanddele, som ligger til grund for disse (72).
73. På grund af tilknytningen mellem chartrets artikel 47, stk. 1, og artikel 13 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (73) skal der desuden tages hensyn til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende den sidstnævnte bestemmelse (74). Det fremgår af denne praksis, at adgangen til effektive retsmidler for en domstol skal give borgerne mulighed for at gøre de ved denne konvention sikrede rettigheder og friheder gældende, idet det præciseres, at denne rettighed pålægger staterne en forpligtelse, hvis omfang varierer alt efter arten af sagsøgerens klagepunkt, og at søgsmålets effektivitet ikke afhænger af, om der er sikkerhed for et gunstigt udfald for den pågældende (75).
74. I den foreliggende sag bemærker jeg, at omfanget af den materielle kontrol, som de kompetente nationale retter kan foretage med hensyn til det »overførselsbeløb«, der ligger til grund for omplaceringen af de pågældende tjenestemænd (76), inden for den nye østrigske løn- og oprykningsordning er reduceret (77). Denne kontrol kan nemlig kun vedrøre unøjagtigheder, som følger af fejl ved indtastningen af relevante data (78), og ikke en eventuel uregelmæssighed ved beregningen af den løn, som er lagt til grund for dette beløb, idet denne udregning tager udgangspunkt i den gamle lønordning.
75. Som den østrigske regering har anført, råder alle de personer, der er berørt af den omtvistede reform – dvs. de tjenestemænd, som allerede var ansat, hvad enten de var favoriseret eller ringere stillet ved den gamle ordning – imidlertid over retsmidler, hvorved de kan få efterprøvet lovligheden af ordningen for deres overførsel til den nye løn- og oprykningsordning (79). Denne retslige prøvelse af de omhandlede reglers gyldighed kan bl.a. foretages i forhold til EU-rettens krav, hvorved reformens eventuelle uforenelighed med disse krav kan påvises. Den retssag, som er anlagt i hovedsagen, og som har ført til den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, viser i øvrigt, at disse retsmidler findes og er effektive. De berørte personer har således mulighed for at anlægge sag ved de østrigske retter for at gøre de rettigheder gældende, som de udleder af EU-retten, på vilkår, som efter min opfattelse er forenelige med ovennævnte indhold af den grundlæggende adgang til effektive retsmidler som omhandlet i chartrets artikel 47 og mere specifikt giver mulighed for, at forpligtelserne som følge af direktiv 2000/78 overholdes.
76. Jeg foreslår følgelig, at det fjerde spørgsmål besvares med, at chartrets artikel 47 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for nationale bestemmelser som de i dette spørgsmål omhandlede.
C. En eventuel uforenelighed med artikel 17 i direktiv 2000/78 og de potentielle konsekvenser heraf hvad angår princippet om EU-rettens forrang (det andet og det tredje spørgsmål)
77. På baggrund af den sammenhæng, som den forelæggende ret har angivet mellem det andet og det tredje spørgsmål, som den har forelagt Domstolen, bør de efter min opfattelse besvares samlet.
1. Virkningen af artikel 17 i direktiv 2000/78 (det andet spørgsmål)
78. Med det andet spørgsmål anmodes Domstolen først og fremmest om at tage stilling til, om »artikel 17 i direktiv 2000/78 samt chartrets artikel 47« (80) skal fortolkes således, at de er til hinder for en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede.
79. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, hvorvidt det, henset til begge de ovennævnte bestemmelser, kan tillades, at en national lovgivning er til hinder for, at de allerede ansatte tjenestemænd kan påberåbe sig dette direktivs artikel 2, sammenholdt med artikel 9 og 16, i overensstemmelse med Schmitzer-dommen (81) med henblik på at »fastslå deres lønretlige stilling forud for overførslen til den nye lønordning under påberåbelse af [nævnte artikel 2]«, idet denne lovgivning bestemmer, at den gamle ordnings bestemmelser med tilbagevirkende kraft ikke længere finder anvendelse.
80. Selv om det ikke er udtrykkeligt anført i forelæggelsesafgørelsen, finder jeg det logisk at lægge til grund, at den problematik, som rejses ved det foreliggende spørgsmål, kun skal afgøres for det tilfælde, at Domstolen i sit svar på det første præjudicielle spørgsmål følger mit forslag og fastslår, at den anfægtede lovgivning ikke opfylder kravene i artikel 2 og 6 i direktiv 2000/78.
81. For så vidt angår fortolkningen af chartrets artikel 47, som der herved anmodes om, henviser jeg til min redegørelse om denne problemstilling i forbindelse med svaret på det fjerde spørgsmål (82), der ligeledes vedrører artikel 47, men som efter min opfattelse er baseret på tydeligere og mere relevante betragtninger end dem, der vedrører det foreliggende spørgsmål, hvis centrale genstand er de ovennævnte bestemmelser i direktiv 2000/78.
82. Hvad angår fortolkningen af artikel 17 i direktiv 2000/78 fremgår det efter min opfattelse af begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, hvorvidt denne artikel kræver, at de allerede ansatte tjenestemænd, der som følge af den gamle løn- og oprykningsordning er blevet aldersdiskrimineret, tildeles en økonomisk kompensation (83) på baggrund af Domstolens tidligere domme (84). Som svar på anmodningen om uddybende oplysninger har denne ret præciseret, at den af Schmitzer-dommen (85) udleder, at en sådan tjenestemand »under påberåbelse af dette direktivs artikel 2 bør have mulighed for at anfægte lovgivningens diskriminerende virkning med henblik på at bringe den til ophør, uanset om den pågældende har krav på økonomisk erstatning i denne henseende på grund af tidligere forhold«. Den forelæggende ret har tilføjet, at den østrigske lovgiver efter dens opfattelse ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til kravene i nævnte artikel 17, idet den har valgt foranstaltninger, som blot tager sigte på omkostningsneutralitet og ikke er egnede til effektivt at ophæve forskelsbehandlingen på grund af alder.
83. Martin Leitner har uden udtrykkeligt at henvise til artikel 17 i direktiv 2000/78 gjort gældende, at de personer, der er ringere stillet, bør have de samme fordele som de favoriserede personer, indtil EU-retten er gennemført korrekt. Den østrigske regering har derimod gjort gældende, at den østrigske lovgiver med vedtagelsen af den i hovedsagen omhandlede reform har opfyldt sine forpligtelser i henhold til artikel 16 i direktiv 2000/78. Kommissionen har efter konkret at have henvist til dette direktivs artikel 17 i sit indlæg og givet udtryk for den opfattelse, at der eventuelt kan gøres krav på en økonomisk kompensation i den foreliggende sag, endelig foreslået, at spørgsmålet besvares således, at den omstændighed, at der ikke findes en ordning, som er i overensstemmelse med dette direktiv, bør medføre, at de tjenestemænd, som var ringere stillet ved den tidligere ordning, indrømmes de samme fordele som de ansatte, der blev favoriseret ved denne ordning, har kunnet nyde godt af for så vidt angår såvel medregning af tjenesteperioder tilbagelagt inden det fyldte 18. år som oprykning i løntrin.
84. Selv om jeg i det væsentlige kan tilslutte mig Kommissionens endelige forslag, er jeg imidlertid af den opfattelse, at artikel 17 i direktiv 2000/78, som nævnes i det foreliggende præjudicielle spørgsmål i tilknytning til dette direktivs øvrige bestemmelser, ikke er det korrekte retsgrundlag, når der skal tages stilling til, hvorvidt det under sådanne omstændigheder er nødvendigt at yde en økonomisk kompensation til de forskelsbehandlede personer eller ej (86).
85. Jeg gør således opmærksom på, at denne artikel 17, der vedrører de sanktioner, som medlemsstaterne skal pålægge ved overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv (87), ikke omfatter den foreliggende situation, der drejer sig om den måde, hvorpå en medlemsstat eventuelt skal afhjælpe (88) en forskelsbehandling, som ikke er skabt ved en tilsidesættelse af disse nationale bestemmelser, der skal medføre en passende straf (89), men ved de pågældende nationale bestemmelsers manglende overholdelse af de EU-retlige krav.
86. Jeg finder det mere hensigtsmæssigt i denne sag at henvise til bestemmelserne i artikel 16 i direktiv 2000/78, der vedrører medlemsstaternes forpligtelse til at ændre deres nationale regler, således at de bringes i overensstemmelse med princippet om forbud mod forskelsbehandling, sådan som Domstolen har gjort ved gentagne lejligheder, bl.a. for ganske nylig i lignende sammenhænge med omarbejdninger af nationale lovordninger på grund af forskelsbehandling (90). Jeg foreslår følgelig, at der ved besvarelsen af det første spørgsmål tages hensyn til bestemmelserne i dette direktivs artikel 16 (91).
87. I denne henseende har Domstolen allerede fastslået, at nævnte artikel 16 pålægger medlemsstaterne at bringe deres nationale lovgivning i overensstemmelse med EU-retten, idet den dog overlader det til dem frit blandt de forskellige løsninger, der kan bringe en forbudt forskelsbehandling til ophør, at vælge den, som de anser for bedst egnet hertil. I henhold til denne retspraksis indebærer ophævelsen af en forskelsbehandling på grund af alder som den i hovedsagen omhandlede ikke nødvendigvis, at den arbejdstager, der er blevet forskelsbehandlet under den gamle lovordning, automatisk har ret til med tilbagevirkende kraft at få en økonomisk kompensation i form af forskellen mellem den løn, som den pågældende ville have oppebåret uden forskelsbehandling, og den løn, den pågældende faktisk oppebærer, eller en fremtidig lønforhøjelse. Det er kun tilfældet, såfremt og så længe som de foranstaltninger, der genetablerer ligebehandling, ikke er vedtaget af den nationale lovgiver. I dette tilfælde kan overholdelsen af ligebehandlingsprincippet nemlig kun sikres ved, at personer tilhørende den kategori, som forskelsbehandles, indrømmes de samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori, idet disse regler er de eneste, man kan henholde sig til, når EU-retten ikke er korrekt anvendt (92).
88. I mine øjne svarer den omhandlede lovgivning til den sidstnævnte situation, idet jeg af de i grunde, som jeg har redegjort for ovenfor i forbindelse med det første præjudicielle spørgsmål (93), er af den opfattelse, at de foranstaltninger, som er vedtaget af den østrigske lovgiver med henblik på overførslen af allerede ansatte tjenestemænd til den nye løn- og oprykningsordning, ikke giver mulighed for at genetablere ligebehandling af de tjenestemænd, som var ringere stillet ved den gamle ordning (94). Eftersom den nye lovgivning opretholder den gamle lovgivnings diskriminerende virkninger (95), indebærer overholdelsen af princippet om ligebehandling, at disse personer skal indrømmes de samme fordele som de tjenestemænd, der blev favoriseret ved den gamle ordning, har kunnet nyde godt af for så vidt angår såvel medregning af tjenesteperioder tilbagelagt inden det fyldte 18. år som oprykning i løntrin (96). Nærmere bestemt forstår jeg ovennævnte retspraksis således, at den betyder, at genetablering af ligebehandling kan medføre, at tjenestemændene skal indrømmes en økonomisk kompensation, hvis der ikke hurtigst muligt kan genoprettes en ligevægt til deres fordel (97) på andre måder, som kan sikre den påkrævede konvergens i forhold til EU-retten.
89. Efter min opfattelse skal artikel 16 i direktiv 2000/78 fortolkes på denne måde med henblik på at give et anvendeligt svar på det andet præjudicielle spørgsmål.
2. Virkningen af princippet om EU-rettens forrang (det tredje spørgsmål)
90. Jeg skal først og fremmest fremhæve, at det tredje spørgsmål er stillet i tilfælde af, at det andet spørgsmål, som formuleret af den forelæggende ret, besvares bekræftende.
91. Med sit tredje spørgsmål ønsker denne ret nærmere bestemt oplyst, i hvilket omfang en anvendelse af princippet om EU-rettens forrang (98) kan give mulighed for at afhjælpe den i hovedsagen omhandlede lovgivnings uforenelighed med EU-retten, hvilket navnlig fører til en konflikt med bestemmelserne i artikel 17 i direktiv 2000/78, som omhandlet i de foregående spørgsmål. Jeg gør dog opmærksom på, at jeg foreslår, at det andet spørgsmål omformuleres, således at der gives et anvendeligt svar på dette, som i stedet er baseret på nævnte direktivs artikel 16 (99).
92. Den forelæggende ret har nærmere bestemt spurgt, hvorvidt de med tilbagevirkende kraft ophævede bestemmelser i den gamle lønordning på grundlag af EU-rettens forrang (100) fortsat skal anvendes for de tjenestemænd, der allerede var ansat før vedtagelsen af reformen, således at disse tjenestemænd med tilbagevirkende kraft uden forskelsbehandling kan indplaceres i den gamle ordning og dermed uden forskelsbehandling kan blive overført til den nye lønordning.
93. Martin Leitner har ikke taget stilling til det tredje præjudicielle spørgsmål. Ifølge den østrigske regering er det ikke nødvendigt at behandle dette spørgsmål, eftersom det andet spørgsmål bør besvares benægtende, da der er forenelighed med EU-retten, men den har dog subsidiært henvist til Domstolens praksis om princippet om forrang (101). Ifølge Kommissionen skal det andet og det tredje spørgsmål besvares samlet, da de i det væsentlige tager sigte på at afgøre, hvorvidt der enten på grundlag af EU-rettens forrang eller i henhold til artikel 17 i direktiv 2000/78 skal ydes en økonomisk kompensation til de tjenestemænd, der var stillet ringere i den gamle ordning, hvorom det er fastslået, at den er udtryk for forskelsbehandling.
94. Efter min opfattelse kan overholdelsen af EU-rettens forrang i forbindelse med afskaffelsen af en forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til EU-retten, allerede sikres ved anvendelsen af den retspraksis vedrørende fortolkningen af artikel 16 i direktiv 2000/78, som jeg har henvist til i forbindelse med det andet præjudicielle spørgsmål, hvoraf det fremgår, at de personer, som var ugunstigt stillet på grund af en diskriminerende ordning, skal nyde godt af de samme fordele, som de personer, der blev favoriseret ved denne ordning, har haft (102). Princippet om EU-rettens forrang er nemlig efter min opfattelse konkretiseret ved bestemmelserne i direktiv 2000/78 på det område, som det vedrører, og navnlig forpligtelserne fastsat i artikel 16. Det er derfor efter min opfattelse ufornødent at give et specifikt svar på det tredje spørgsmål. Jeg vil dog for fuldstændighedens skyld fremsætte følgende betragtninger.
95. I en situation som den, der er omhandlet i den foreliggende sag, hvor der er anlagt sag mod en administrativ myndighed i en medlemsstat, fremgår det af fast retspraksis, at såfremt den nationale ret, som skal træffe afgørelse i sagen, ikke kan foretage en fortolkning og en anvendelse af den nationale lovgivning, der er i overensstemmelse med direktiv 2000/78, uden at fortolkningen og anvendelsen er contra legem, kræver princippet om EU-rettens forrang, at den skal undlade at anvende den lovgivning, som er i strid med EU-rettens krav (103). I den foreliggende sag indebærer overholdelsen af dette princip, at de bestemmelser i den nye lønordning, som ikke overholder forpligtelserne som følge af dette direktiv, nærmere bestemt vedrørende forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, skal ophæves for at sikre EU-rettens fulde virkning.
96. Ifølge den østrigske regerings subsidiære tilkendegivelser kræver dette, at den regel, hvorefter overførslen til denne ordning finder sted generelt (104), ikke skal anvendes, og at lønancienniteten således skal fastsættes individuelt for de tjenestemænd, der allerede var ansat, ved en fornyet beregning af deres tidligere tjenesteperioder og deres placering i lønrammen som følge heraf (105).
97. Efter min opfattelse har den nationale ret en vid skønsbeføjelse med hensyn til de foranstaltninger, der kan gennemføres i denne forbindelse, for så vidt som de giver mulighed for effektivt at afhjælpe den i hovedsagen omhandlede forskelsbehandling på grund af alder. Den mest hensigtsmæssige fremgangsmåde vil efter min opfattelse være at afskaffe den del af den omhandlede lovgivning, der medfører en opretholdelse af denne forskelsbehandling, dvs. den ordning, hvorefter overførslen finder sted på grundlag af en løn, der er fastsat efter den gamle lønordning, som – det er fastslået – er udtryk for forskelsbehandling. Endvidere vil det være nødvendigt at identificere de fordele, som de tjenestemænd, der blev favoriseret ved den gamle ordning, nød godt af, og herefter indrømme de tjenestemænd, der blev ringere stillet, den samme behandling, sådan som jeg har anført i forbindelse med fortolkningen af artikel 16 i direktiv 2000/78 (106).
98. Jeg skal præcisere, at anvendelsen af retspraksis vedrørende princippet om forrang – i modsætning til, hvad det tredje præjudicielle spørgsmål kunne give anledning til at formode – efter min opfattelse ikke bør resultere i anvendelsen af den gamle lønordning ved i en eller anden form at vende tilbage til de med tilbagevirkende kraft ophævede bestemmelser (107). Overholdelsen af EU-rettens forrang må nemlig ikke medføre, at en national ret pålægges at anvende en lovgivning, som en medlemsstats lovgiver har villet ophæve. Desuden indeholder den gamle ordning bestemmelser, som Domstolen har fastslået medfører forskelsbehandling på grund af alder (108), hvorfor den ikke kan anvendes i den samme form med henblik på at bringe denne forskelsbehandling til ophør.
V. Forslag til afgørelse
99. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Østrig) forelagte præjudicielle spørgsmål på følgende måde:
»1) Artikel 2 og 6 i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning, som med hensyn til medregning af tjenesteperioder tilbagelagt inden det fyldte 18. år erstatter en aldersdiskriminerende lønordning med en ny lønordning, men bestemmer, at overførslen af alle allerede ansatte til denne ordning sker ved, at den første indplacering i den nye lønordning retter sig efter en løn udbetalt for en bestemt måned og beregnet efter den gamle lønordning, således at de økonomiske konsekvenser af aldersdiskrimineringen fortsat har virkning.
2) Artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national lovgivning, der begrænser den materielle kontrol, som de kompetente nationale retter kan udøve over for afgørelser, som er indbragt for dem, men giver dem mulighed for at efterprøve lovligheden af disse afgørelser og i denne forbindelse efterprøve nævnte lovgivnings forenelighed med EU-retten.
3) Artikel 16 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at genetablering af ligebehandling i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, hvor der endnu ikke er vedtaget en ordning, der afskaffer aldersdiskrimineringen på en måde, der er i overensstemmelse med det i dette direktiv fastsatte, indebærer, at de ansatte, der blev stillet ringere ved den gamle ordning, indrømmes de samme fordele, som de ansatte, der blev favoriseret ved denne ordning, har kunnet nyde godt af, ikke kun for så vidt angår medregning af tjenesteperioder tilbagelagt inden det fyldte 18. år, men også hvad angår oprykning i løntrin.«