FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (andra avdelningen)
den 18 november 2009 (*)
”Gemenskapsvarumärke – Ogiltighetsförfarande – Gemenskapsordmärket CANNABIS – Absolut registreringshinder – Beskrivande karaktär – Artiklarna 7.1 c och 51.1 a i förordning (EG) nr 40/94 (nu artiklarna 7.1 c och 52.1 a i förordning (EG) nr 207/2009)”
I mål T‑234/06,
Giampietro Torresan, Rothenburg (Schweiz), företrädd av advokaten G. Recher,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av P. Bullock och O. Montalto, båda i egenskap av ombud,
svarande,
varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var
Klosterbrauerei Weissenohe GmbH & Co. KG, Weissenohe (Tyskland), företrätt av advokaterna A. Masetti Zannini de Concina, M. Bucarelli och R. Cartella,
intervenient,
angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 29 juni 2006 (ärende R 517/2005‑2) om ett ogiltighetsförfarande mellan Klosterbrauerei Weissenohe GmbH & Co. KG och Giampietro Torresan,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
sammansatt av domarna I. Pelikánová, K. Jürimäe och S. Soldevila Fragoso (referent),
justitiesekreterare: förste handläggaren J. Palacio González,
med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 4 september 2006,
med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till förstainstansrättens kansli den 27 november 2006,
med beaktande av intervenientens svarsinlaga, som inkom till förstainstansrättens kansli den 26 januari 2007,
med beaktande av den ändrade sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar,
efter förhandlingen den 5 maj 2009,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Sökanden, Giampietro Torresan, ingav den 12 februari 1999 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
2 Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet CANNABIS.
3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 32, 33 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivningar:
– ”öl”, i klass 32;
– ”vin, spritdrycker, likörer, mousserande vin och champagne”, i klass 33;
– ”utskänkning av mat och dryck, restauranger, självserveringar, ölserveringar, glassbarer, pizzerior”, i klass 42.
4 Den 16 april 2003 registrerades gemenskapsvarumärket CANNABIS under nummer 1073949.
5 Den 27 juni 2003 ingav intervenienten, Klosterbrauerei Weissenohe GmbH & Co. KG, en ansökan om att varumärket CANNABIS skulle förklaras ogiltigt, vad gäller varor i klasserna 32 och 33, med stöd av artiklarna 51.1 a och 7.1 c, f och g i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 52.1 a och 7.1 c, f och g i förordning nr 207/2009).
6 Genom beslut av den 9 mars 2005 ogiltigförklarade annulleringsenheten vid harmoniseringsbyrån registreringen av gemenskapsvarumärket för varor i klasserna 32 och 33 i Niceöverenskommelsen, med stöd av artikel 7.1 c i förordning nr 40/94, eftersom den ansåg att varumärket CANNABIS hade beskrivande karaktär.
7 Den 29 april 2005 överklagade sökanden detta beslut och yrkade att det skulle upphävas. Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd avslog överklagandet genom beslut av den 29 juni 2006 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden ansåg dels att begreppet cannabis, i vanligt språkbruk, avser antingen en textilväxt eller ett narkotiskt medel, dels att det här för genomsnittskonsumenten var fråga om en tydlig och direkt upplysning om egenskaperna hos de varor som omfattas av klasserna 32 och 33.
Parternas yrkanden
8 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet,
– fastställa registreringen av gemenskapsvarumärket CANNABIS för klasserna 32 och 33, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
9 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att förstainstansrätten ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
10 Under förhandlingen har sökanden förklarat sig återkalla det andra yrkandet, vilket har antecknats i förhandlingsprotokollet.
Rättslig bedömning
11 Sökanden har som stöd för sin talan åberopat en enda grund avseende åsidosättande av artiklarna 51.1 a och 7.1 c i förordning nr 40/94. Intervenienten har dessutom åberopat två grunder, den första avseende åsidosättande av artiklarna 51.1 a och 7.1 g i förordning nr 40/94, och den andra avseende åsidosättande av artiklarna 51.1 a och 7.1 f i nämnda förordning.
Parternas argument
12 Sökanden har gjort gällande att varumärket CANNABIS har särskiljningsförmåga, eftersom det är fråga om såväl ett allmänt ord som ett rent fantasivarumärke, utan något, ens indirekt, samband med öl eller drycker i allmänhet. Som allmänt ord är begreppet cannabis det vetenskapliga namnet på en blomväxt från vilken man utvinner vissa droger och ur vilken man kan erhålla vissa terapeutiska substanser. Kännetecknet CANNABIS finns på den italienska marknaden sedan år 1996, och sedan år 1999 som gemenskapsvarumärke för varor i klasserna 32 och 33 i Niceöverenskommelsen. Kännetecknet har i hög grad blivit välkänt i gemenskapen.
13 Sökanden anser att användandet av ordet cannabis är ett ovanligt sätt att känneteckna öl och alkoholhaltiga drycker i klass 33. Mot bakgrund av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG av den 20 mars 2000 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om märkning och presentation av livsmedel samt om reklam för livsmedel (EGT L 109, s. 29) och rådets direktiv 88/388/EEG av den 22 juni 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om aromer för användning i livsmedel och om ursprungsmaterial vid framställning av sådana aromer (EGT L 184, s. 61; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 77), ska cannabis för det första inte betraktas som ett livsmedel utan snarare som narkotika och psykofarmaka, vilket enligt sökanden utesluter alla möjligheter för laglig användning inom gemenskapen. För det andra hänför sig detta ord, i enlighet med definitionen i olika ordböcker, i folkmun till den narkotika som utvinns ur den växt som bär samma namn.
14 Sökanden har i förevarande fall också gjort gällande att ölet CANNABIS är ett smaksatt öl som endast består av lagliga och tillåtna råvaror. Såsom livsmedel får öl och i allmänhet också alkoholhaltiga drycker inte innehålla förbjudna ämnen såsom narkotika. Omsättningskretsen skulle således inte omedelbart och utan vidare eftertanke kunna se ett direkt och konkret samband mellan de varor för vilka varumärket registrerats och kännetecknet CANNABIS, vilket är ett krav enligt fast rättspraxis.
15 Sökanden har gjort gällande att varumärket CANNABIS inte kan anses vara beskrivande, eftersom kännetecknet CANNABIS i verkligheten är ett associationsskapande uttryck, avsett att väcka konsumenternas uppmärksamhet, som kan ge en bild av välbehag, verklighetsflykt och avkoppling. Vad gäller ett budskap som är ”paradoxalt” och ”överdrivet” och som även använts i andra varumärken som OPIUM eller COCA-COLA, ska alla dessa varumärken bedömas på samma sätt. En ogiltighetsförklaring av det ifrågavarande gemenskapsvarumärket mot bakgrund av sådana argument skulle således strida mot likabehandlingsprincipen.
16 Sökanden har även invänt mot definitionen av genomsnittskonsumenten i det angripna beslutet. Enligt sökanden är genomsnittskonsumenten varken en person som brukar narkotika och som eftersträvar samma upplevelse som efter cannabisbruk, eller en ”vanlig alkoholist”. Sökanden anser att genomsnittskonsumenten är en person som uppskattar öl och vars nivå av intelligens, snabbtänkthet och försiktighet motsvarar genomsnittet hos den typ av kunder till vilken varan är riktad. Sökanden har också anfört att det kan ifrågasättas huruvida en upplyst konsument i samband med köpet av en dryck som försetts med märket CANNABIS omedelbart tror att det verkligen är fråga om cannabis. Sökanden anser att genomsnittskonsumenten i detta fall kontrollerar innehållsförteckningen för att se vad varan innehåller. Endast en dåligt informerad konsument skulle alltså anse att ordet ”cannabis” ger en tydlig och direkt upplysning om de ifrågavarande varornas egenskaper.
17 Sökanden har slutligen gjort gällande att det ifrågavarande varumärket inte kan anses beskrivande, eftersom det dels inte finns något direkt och aktuellt samband mellan detta och de varor som omfattas av klasserna 32 och 33 i Niceöverenskommelsen, dels inte legitimt kan anses att ett sådant samband rimligen kommer att finnas i framtiden, vilket är ett krav enligt rättspraxis. Att förbudet mot cannabisbruk kan komma att hävas inom en snar framtid utgör endast harmoniseringsbyråns personliga uppfattning och kan inte anses uppfylla kravet på att det i framtiden rimligen kommer att finnas ett direkt samband mellan varumärket CANNABIS och de ifrågavarande varorna.
18 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt samtliga sökandens argument.
Förstainstansrättens bedömning
19 Inledningsvis ska det konstateras att ordet cannabis, såsom överklagandenämnden påpekat i punkt 22 i det angripna beslutet, har tre möjliga betydelser. För det första hänvisar ordet cannabis till en textilväxt vars gemensamma organisation av marknaden är reglerad på gemenskapsnivå och vars produktion omfattas av en mycket sträng lagstiftning vad gäller halten tetrahydrocannabinol (THC), som är det verksamma ämnet i cannabis och som inte får överskrida 0,2 procent (se artikel 5a i rådets förordning (EG) nr 1251/1999 av den 17 maj 1999 om upprättande av ett stödsystem för producenter av vissa jordbruksgrödor (EGT L 160, s. 1), i dess ändrade lydelse, och artikel 7b.1 i, samt bilagorna XII och XIII till, kommissionens förordning (EG) nr 2316/1999 av den 22 oktober 1999 om tillämpningsföreskrifter till förordning nr 1251/1999 (EGT L 280, s. 43), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 206/2004 av den 5 februari 2004 (EUT L 34, s. 33)). För det andra hänvisar ordet cannabis till ett narkotiskt ämne som är förbjudet i ett stort antal medlemsstater. För det tredje kännetecknar det ett ämne vars möjliga terapeutiska användning håller på att diskuteras, vilket följer av Europeiska kommissionens svar på den skriftliga frågan E-0039/02 av den 23 januari 2002 (EGT L 147 E, s. 232).
20 Påpekas bör dessutom att cannabis, som också benämns hampa, enligt två vetenskapliga studier som presenterats av harmoniseringsbyrån, i olika former (oljor och örtteer) används på livsmedelsområdet och i olika tillredningar (teer, pastaprodukter, konditorivaror och kex, drycker med eller utan alkohol etcetera). Detta bekräftas av de handlingar som intervenienten lämnat in och i vilka det konstateras att hampa använts i tillverkningen av vissa livsmedel och drycker. De toxikologiska tester som genomförts på dessa produkter visar att de har en mycket låg halt THC, klart under de ovannämnda 0,2 procenten, och således inte någon psykotrop effekt.
21 Slutligen följer det av artikel 4 i direktiv 88/388, i motsats till vad sökanden har anfört, att det är tillåtet att använda aromer som inte innehåller någon beståndsdel eller något ämne i toxikologiskt farliga mängder.
22 Med hänsyn till detta och i motsats till vad sökanden anfört kan man således dra slutsatsen att, för det första, ordet cannabis inte enbart hänvisar till narkotika och vissa terapeutiska ämnen och, för det andra, att hampa lagligen används i tillverkningen av livsmedel och drycker. Mot bakgrund av dessa konstateranden ska det prövas om ordmärket CANNABIS kan anses beskrivande för de varor i klasserna 32 och 33 i Niceöverenskommelsen för vilka det registrerats.
23 Artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 utgör hinder mot registrering av varumärken som består av tecken eller upplysningar vilka i handeln ”visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna”. Dessa beskrivande kännetecken saknar den för varumärken inneboende egenskapen av ursprungsangivare (domstolens dom av den 23 oktober 2003 i mål C‑191/01 P, harmoniseringsbyrån mot Wrigley, REG 2003, s. I‑12447, punkt 31, förstainstansrättens dom av den 2 april 2008 i mål T‑181/07, Eurocopter mot harmoniseringsbyrån (STEADYCONTROL), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 35, och av den 21 januari 2009 i mål T‑307/07, Hansgrohe mot harmoniseringsbyrån (AIRSHOWER), ej publicerad i rättfallssamlingen, punkt 22).
24 I detta avseende är det de kännetecken och upplysningar som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 som, vid från omsättningskretsens synpunkt normal användning, antingen direkt eller genom att nämna en av dess väsentliga egenskaper, kan användas för att känneteckna den vara eller tjänst som registreringsansökan avser (förstainstansrättens dom av den 14 juni 2007 i mål T‑207/06, Europig mot harmoniseringsbyrån (EUROPIG), REG 2007, s. II‑1961, punkt 26, av den 21 maj 2008 i mål T‑329/06, Enercon mot harmoniseringsbyrån, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 21, och av den 21 januari 2009 i mål T‑296/07, Korsch mot harmoniseringsbyrån (PharmaCheck), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 30).
25 Enligt fast rättspraxis är ett kännetecken beskrivande om det har ett tillräckligt direkt och konkret samband med de ifrågavarande varorna eller tjänsterna, så att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke kan uppfatta det som en beskrivning av en av egenskaperna hos de ifrågavarande varorna eller tjänsterna (domarna i de ovannämnda målen EUROPIG, punkt 27, och STEADYCONTROL, punkt 36).
26 Det ska även erinras om att ett känneteckens beskrivande karaktär endast kan bedömas i förhållande till dels hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet, dels de berörda varorna och tjänsterna (domarna i de ovannämnda målen STEADYCONTROL, punkt 38, och E, punkt 23). Ett varumärkes beskrivande karaktär ska bedömas med avseende på de varor för vilka varumärket registrerats och med beaktande av den uppfattning som en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av den berörda kategorin varor kan antas ha.
27 I förevarande fall utgörs de ifrågavarande varorna av öl, viner, spritdrycker, likörer, mousserande viner och champagne. Omsättningskretsen utgörs således av genomsnittskonsumenten av dessa varor.
28 I motsats till vad sökanden gjort gällande har överklagandenämnden i det angripna beslutet inte identifierat genomsnittskonsumenten som en person som brukar narkotika och som eftersträvar samma upplevelse som efter cannabisbruk, eller som en ”vanlig alkoholist”. Påståendet i punkt 27 in fine i det angripna beslutet, avseende det intryck som ”de som köper en öl” får när de ser ordmärket CANNABIS, följer av bedömningen av det ifrågavarande kännetecknets beskrivande karaktär för en ölkonsument och inte av definitionen av genomsnittskonsumenten.
29 I detta sammanhang är det fråga om att avgöra huruvida en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument vid blotta åsynen av en dryck vars varumärke, utan någon ytterligare beståndsdel, är ordkännetecknet CANNABIS, skulle kunna tro att detta varumärke är en beskrivning av de ifrågavarande varornas egenskaper.
30 I detta avseende ska det påpekas, liksom följer av punkterna 27, 29 och 30 i det angripna beslutet, att det finns ett materiellt samband mellan kännetecknet CANNABIS och vissa egenskaper hos de ovannämnda varorna. Såsom följer av de handlingar som harmoniseringsbyrån och intervenienten lagt fram är det nämligen vanligt att cannabis används vid tillverkningen av flera sorters livsmedel, såsom öl och vissa drycker. Det framgår också av dessa handlingar att vissa ölsorter som innehåller cannabis för närvarande finns på den europeiska livsmedelsmarknaden.
31 Dessutom är ordet cannabis ett vetenskapligt latinskt ord som är känt dels i flera av Europeiska gemenskapens språk, vilket följer av punkt 24 i det angripna beslutet och såsom sökanden själv visat i ansökan, dels för den stora allmänheten på grund av sin medialisering, vilket gör att ordet kan begripas av omsättningskretsen i hela gemenskapen (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 9 mars 2006 i mål C‑421/04, Matratzen Concord, REG 2006, s. I‑2303, punkt 32).
32 Med hänsyn till dessa omständigheter skulle genomsnittskonsumenten inom gemenskapen omedelbart och utan vidare eftertanke uppfatta varumärket CANNABIS på en alkoholhaltig dryck eller ett öl som en beskrivning av de ifrågavarande varornas egenskaper, bland annat cannabis, som är en av de ingredienser som kan användas som smaktillsats vid tillverkningen av dessa varor.
33 Denna egenskap är inte utan intresse för genomsnittskonsumenten. Såsom överklagandenämnden konstaterade i punkt 27 i det angripna beslutet finner förstainstansrätten att ”de som köper en öl som försetts med märket CANNABIS med stor sannolikhet gör det för att de är övertygade om att ölet innehåller cannabis och för att de lockas av möjligheten att genom drycken få samma upplevelse som den som de upplever i samband med bruk av cannabis i någon annan form eller i vart fall en liknande upplevelse”. Att ölet eller de alkoholhaltiga dryckerna innehåller cannabis är följaktligen en egenskap som är avgörande för konsumentens beslut vid köpet och således en väsentlig egenskap hos de varor för vilka varumärket registrerats, som omsättningskretsen tar hänsyn till när de gör sitt val.
34 Sökandens argument att kännetecknet CANNABIS är ett associationsskapande uttryck, avsett att väcka konsumenternas uppmärksamhet, som kan ge en bild av välbehag, verklighetsflykt och avkoppling, föranleder inte förstainstansrätten att göra någon annan bedömning avseende kännetecknets beskrivande effekt för konsumenterna. För konsumenterna utgör ordkännetecknet CANNABIS i sig en klar och direkt upplysning om en av de möjliga ingredienserna i de varor för vilka varumärket registrerats. Ordkännetecknet CANNABIS är således klart mer än associationsskapande och är beskrivande. Kännetecknet ska således betraktas som beskrivande och inte som associationsskapande eller anspelande (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 januari 2005 i mål T‑334/03, Deutsche Post EURO EXPRESS mot harmoniseringsbyrån (EUROPREMIUM), REG 2005, s. II‑65, punkt 37).
35 Det ska erinras om att det på samma sätt av rättspraxis följer att det inte krävs att de kännetecken och upplysningar av vilka varumärket är sammansatt faktiskt används vid registreringen för att beskriva varor eller tjänster såsom dem för vilka de registrerats eller dessa varors eller tjänsters egenskaper. Såsom följer av själva ordalydelsen i artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 är det tillräckligt att dessa kännetecken och upplysningar kan användas för sådana ändamål (domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Wrigley, punkt 32, och förstainstansrättens dom av den 20 november 2007 i mål T‑458/05, Tegometall International mot harmoniseringsbyrån – Wuppermann (TEK), REG 2007, s. II‑4721, punkt 88).
36 I förevarande fall skulle själva ordet cannabis som varumärke kunna anses beskrivande om det för närvarande eller potentiellt hänvisar till en av varans egenskaper, närmare bestämt till en av de ingredienser som kan användas vid tillverkningen av de ifrågavarande dryckerna. I enlighet med rättspraxis har ordet cannabis ett potentiellt samband med en av egenskaperna hos de ifrågavarande varorna om det i framtiden är troligt att ett sådant samband kan uppstå (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 14 juni 2001 i de förenade målen T‑357/99 och T‑358/99, Telefon & Buch mot harmoniseringsbyrån (UNIVERSALTELEFONBUCH och UNIVERSALKOMMUNIKATIONSVERZEICHNIS), REG 2001, s. II‑1705, punkterna 29 och 30, och domen i det ovannämnda målet AIRSHOWER, punkt 30). Med hänsyn till det redan existerande utbudet av drycker på marknaden som innehåller hampa, anser förstainstansrätten att kännetecknet CANNABIS redan nu kan ge upplysning om en av de ingredienser som används vid tillverkningen av de varor för vilka varumärket registrerats.
37 Det ska dessutom konstateras att det av fast rättspraxis följer att den omständigheten att ett ord har flera betydelser saknar betydelse vid fastställandet av huruvida det har beskrivande karaktär. I motsats till sökandens argument har således den omständigheten att ordet cannabis kan ha tre olika betydelser inte någon betydelse vid fastställandet av huruvida ordet har beskrivande karaktär. Det räcker med ett direkt och konkret samband mellan en enda av betydelserna och de ifrågavarande varorna, såsom är fallet här, för att artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 ska vara tillämplig (domstolens dom av den 12 februari 2004 i mål C‑265/00, Campina Melkunie, REG 2004, s. I‑1699, punkt 38, och förstainstansrättens dom av den 7 juni 2005 i mål T‑316/03, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft mot harmoniseringsbyrån (MunichFinancialServices), REG 2005, s. II‑1951, punkt 33).
38 Av samtliga ovan anförda skäl följer att kännetecknet CANNABIS hänvisar till cannabisväxten som är välkänd av allmänheten på grund av dess medialisering och som ingår i tillverkningsprocessen för vissa livsmedel och drycker. Genomsnittskonsumenten ser således omedelbart och utan vidare eftertanke ett samband mellan det ifrågavarande kännetecknet och egenskaperna hos de varor för vilka varumärket registrerats, vilket innebär att kännetecknet är beskrivande.
39 Denna slutsats ändras inte av sökandens övriga argument. Vad för det första gäller sökandens argument att varumärket CANNABIS ska bedömas på samma sätt som vissa andra registrerade varumärken, finner förstainstansrätten att detta argument inte kan godtas, eftersom det saknar grund. Det är nämligen endast om sambandet mellan det ifrågavarande kännetecknet och de varor och tjänster som avses är direkt och konkret som artiklarna 51.1 a och 7.1 c i förordning nr 40/94 utgör hinder mot de ovanstående andra varumärkenas giltighet och som åberopandet av ett sådant samband skulle kunna utgöra grund för att de ogiltigförklaras (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 10 oktober 2006 i mål T‑302/03, PTV mot harmoniseringsbyrån (map & guide), REG 2006, s. II‑4039, punkt 50).
40 Vad för det andra gäller sökandens argument att överklagandenämnden, med hänsyn till harmoniseringsbyråns beslutspraxis, åsidosatt den allmänna likabehandlingsprincipen, finner förstainstansrätten att inte heller detta kan godtas, då det saknar grund. Lagenligheten av överklagandenämndens beslut ska enbart bedömas på grundval av förordning nr 40/94 och inte mot bakgrund av harmoniseringsbyråns beslutspraxis (förstainstansrättens dom av den 21 april 2004 i mål T‑127/02, Concept mot harmoniseringsbyrån (ECA), REG 2004, s. II‑1113, punkt 71, och av den 19 maj 2009 i de förenade målen T‑211/06, T‑213/06, T‑245/06, T‑155/07 och T‑178/07, Euro-Information mot harmoniseringsbyrån (CYBERCREDIT, CYBERGESTION, CYBERGUICHET, CYBERBOURSE och CYBERHOME), REG 2009, s. II‑0000, punkt 44). Enligt fast rättspraxis kan likabehandlingsprincipen inte åberopas vid rättsstridighet, eftersom det inte är möjligt att till sin egen fördel åberopa en rättsstridighet som gynnat någon annan (förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T‑106/00, Streamserve mot harmoniseringsbyrån (STREAMSERVE), REG 2002, s. II‑723, punkt 67, och av den 30 november 2006 i mål T‑43/05, Camper mot harmoniseringsbyrån – JC (BROTHERS by CAMPER), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 93–95).
41 Slutligen och för det tredje är sökandens påstående att varumärket CANNABIS är välkänt verkningslöst, och sökanden kan därför inte heller vinna framgång med detta. I detta avseende påpekar förstainstansrätten att den omständigheten att kännetecknet är välkänt i förevarande fall inte spelar någon roll för fastställandet om det är beskrivande. I enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.3 i förordning nr 207/2009) får artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 inte tillämpas, om det ifrågavarande kännetecknet senare förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, vilket dock inte är fallet här.
42 Eftersom det beskrivande sambandet mellan det ifrågavarande kännetecknet och de avsedda varorna är fastställt, ska det prövas om inte varumärket innehåller andra beståndsdelar som skulle kunna ge det särskiljningsförmåga (domstolens dom av den 20 september 2001 i mål C‑383/99 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2001, s. I‑6251, punkt 39). I förevarande fall är det, såsom redan påpekats, fråga om ett enkelt ordmärke. Det finns således inte någon annan beståndsdel i varumärket CANNABIS som skulle kunna motverka dess beskrivande karaktär.
43 Denna slutsats påverkas inte heller av sökandens argument att de öl och alkoholhaltiga drycker för vilka det ifrågavarande varumärket registrerats inte innehåller några otillåtna ingredienser. Detta argument är i själva verket motsägelsefullt i sökandens resonemang. Såsom intervenienten har påpekat är det nämligen så att de ifrågavarande dryckerna antingen innehåller eller får innehålla hampa, varvid varumärket CANNABIS således är beskrivande, eller också får de inte innehålla, och innehåller faktiskt inte heller, någon hampa, varvid varumärket CANNABIS i så fall skulle kunna anses vilseledande, om det faktiskt vilseleder eller om det finns en tillräckligt allvarlig risk för att konsumenten vilseleds (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 30 mars 2006 i mål C‑259/04, Emanuel, REG 2006, s. I‑3089, punkt 47). I detta avseende skulle det fastställas att omsättningskretsen förleds att tro att de varor för vilka varumärket registrerats har en egenskap som de egentligen inte har, varvid hänsyn tas till att konsumenterna i förevarande fall skulle kunna kontrollera på etiketten vilka ingredienser som har använts vid tillverkningen av dessa drycker.
44 Av detta följer att överklagandenämnden inte har åsidosatt artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 då den avslog överklagandet av annulleringsenhetens beslut med hänsyn till att varumärket CANNABIS är av beskrivande karaktär.
45 Talan ska således inte bifallas såvitt avser sökandens enda grund.
46 Talan ska därför ogillas, utan att de grunder som intervenienten åberopat behöver prövas.
Rättegångskostnader
47 Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Giampietro Torresan ska ersätta rättegångskostnaderna.
Pelikánová | Jürimäe | Soldevila Fragoso |
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 18 november 2009.
Underskrifter