TRIBUNALENS DOM (andra avdelningen i utökad sammansättning)
den 13 juli 2018(*)
”Ekonomisk och monetär politik – Tillsyn över kreditinstitut – Artikel 4.1 d och 4.3 i förordning (EU) nr 1024/2013 – Beräkning av bruttosoliditetsgraden – ECB har inte beviljat sökanden tillstånd att vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden avstå från att ta upp exponeringar som uppfyller vissa kriterier – Artikel 429.14 i förordning (EU) nr 575/2013 – ECB:s utrymme för skönsmässig bedömning – Felaktig rättstillämpning – Uppenbart felaktig bedömning”
I mål T‑768/16,
BNP Paribas, med säte i Paris (Frankrike), företrädd av advokaterna A. Champsaur och A. Delors,
sökande,
mot
Europeiska centralbanken(ECB), företrädd av K. Lackhoff, R. Bax, G. Bassani och C. Olivier, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
Republiken Finland, företrädd av S. Hartikainen, i egenskap av ombud,
intervenient,
angående en talan enligt artikel 263 FEUF avseende ogiltigförklaring av ECB:s beslut ECB/SSM/2016-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/136 av den 24 augusti 2016, antaget med tillämpning av artikel 4.1 d och artikel 10 i rådets förordning nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, 2013, s. 63) och artikel 429.14 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 176, 2013, s. 1, rättelser i EUT L 208, 2013, s. 68 och EUT L 321, 2013, s. 6),
meddelar
TRIBUNALEN (andra avdelningen i utökad sammansättning),
sammansatt av avdelningsordföranden M. Prek (referent) samt domarna E. Buttigieg, F. Schalin, B. Berke och M. J. Costeira,
justitiesekreterare: handläggaren M. Marescaux,
efter den skriftliga delen av förfarandet och förhandlingen den 24 april 2018,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Sökanden, BNP Paribas, är ett aktiebolag bildat enligt fransk rätt, auktoriserat som kreditinstitut. I egenskap av betydande enhet, i den mening som avses i artikel 6.4 i rådets förordning (EU) nr 1024/2013, av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, 2013, s. 63) står den under direkt tillsyn av Europeiska centralbanken (ECB).
2 Den 1 december 2015 ansökte sökanden, med tillämpning av artikel 429.14 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 176, 2013, s. 1, rättelser i EUT L 208, 2013, s. 68 och EUT L 321, 2013, s. 6), om ECB:s tillstånd att vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden avstå från att ta upp exponeringarbestående av belopp som omfattas av reglerade produkter som allmänheten innehade i denna bank,men som den var skyldig att överföra till Caisse des dépôts et consignations (nedan kallat CDC), ett franskt offentligt kreditinstitut.
3 De berörda sparprodukterna är Livret A, reglerad i artiklarna L.221–1–L.221–9 i den franska penning- och finanslagen (code monétaire et financier français), Livret d’épargne populaire (nedan kallad LEP), reglerad i artiklarna L.221–13–L.221–17–2 i den franska penning- och finanslagen och Livret de développement durable et solidaire (nedan kallad LDD), reglerad i artikel L.221–27 i den franska penning- och finanslagen. Enligt artikel L.221–5 i den franska penning- och finanslagen ska en andel av de totala insättningar som gjorts på Livret A- och LDD-konton centraliseras i en fond som förvaltas av CDC. Detsamma gäller för LEP-konton med tillämpning av artikel R-221–58 i den franska penning- och finanslagen.
4 Den 8 juni 2016 sände ECB till sökanden ett utkast till beslut om att avslå ansökan om undantag.
5 Den 7 juli 2016 hölls, på sökandens begäran, en telefonkonferens med representanter för ECB.
6 Den 24 augusti 2016 antog ECB beslut ECB/SSM/2016-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/136, vilket fattades med tillämpning av artikel 4.1 d och artikel 10 i förordning nr 1024/2013 samt av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 (nedan kallat det angripna beslutet).
7 I detta beslut vägrade ECB för det första att vid beräkningen av sökandens bruttosoliditetsgrad avstå från att ta upp exponeringar mot CDC bestående av den del av de belopp som satts in på Livret A-, LDD- och LEP-kontona som sökanden var skyldig att överföra till CDC.
8 ECB medgav inledningsvis att kriterierna i artikel 429.14 a–c i förordning nr 575/2013 var uppfyllda, för det första eftersom CDC skulle anses vara ett offentligt organ, vidare då exponeringarna mot CDC behandlades för tillsynsändamål i enlighet med artikel 116.4 i denna förordning och, slutligen, genom att sökanden hade en skyldighet att överföra en andel av de sparmedel som satts in på Livret A-, LDD- och LEP-kontona till CDC för investeringar av allmänt intresse. ECB underströk i huvudsak även att dessa kriterier inte var uppfyllda avseende den andel av de reglerade sparmedlen för vilka det inte förelåg någon skyldighet avseende överföring till CDC, oavsett ändamålen med användningen av dem.
9 ECB angav, för det andra, att det följde av lydelsen i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 att ECB förfogade över ett utrymme för skönsmässig bedömning som tillät den att vid beräkningen av bruttosoliditeten avstå från att ta upp exponeringar som uppfyllde de i denna bestämmelse uttryckligen angivna kriterierna eller att inte avstå från detta. ECB angav i huvudsak att det, även när dessa kriterier är uppfyllda, kan föreligga tillsynsskäl som motiverar ett avslag av en ansökan om undantag enligt denna bestämmelse. ECB hänvisade i detta hänseende till syftet med införandet av bruttosoliditeten, vilket är att ge en enkel och transparant vision av ett kreditinstituts exponeringsnivå som inte är vägd mot den risk som finns med de olika delarna av dessa exponeringar, i syfte att undvika en alltför betydande utveckling av dessa exponeringar i förhållande till dess egna kapital.
10 ECB angav, för det tredje, att de belopp som sökanden överfört till CDC förblev relevanta exponeringar vid beräkningen av dess bruttosoliditet. Den hänvisade till tre skäl. Det första skälet, som den klassificerade som ”första indikation”, avsåg redovisningsbehandlingen av det insamlade sparandet. ECB drog av den omständigheten att det reglerade sparandet tagits upp på skuldsidan i sökandens balansräkning och att de belopp som överförts till CDC tagits upp på tillgångssidan i dess balansräkning slutsatsen att sökanden var fortsatt ansvarig för den exponering som utgjordes av det insamlade sparandet, inbegripet de belopp som överförts till CDC. ECB tillade att sökanden ansvarade för förvaltningen av de operativa risker som var knutna till det reglerade sparandet. Det andra skälet rörde sökandens avtalsmässiga skyldighet att återbetala kundernas insättningar, oberoende av återbetalningen till sökanden av de medel som överförts till CDC. Det tredje skälet gällde existensen av en period mellan anpassningarna av sökandens och CDC:s balansräkningspositioner i balanseringssyfte. ECB angav att sökanden, under denna tid, kunde behöva tillämpa akuta försäljningar av tillgångar i väntan på överföringar av medel från CDC. Sammanfattningsvis drog ECB av dessa skäl slutsatsen att mekanismen för överföring från CDC till sökanden var bristfällig och medförde osäkerhet i tillsynshänseende vilket berättigade ett avslag på ansökan.
Förfarandet och parternas yrkanden
11 Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 31 oktober 2016 väckte sökanden förevarande talan.
12 Republiken Finland ansökte, genom handling som inkom till tribunalens kansli den 1 mars 2017, om att få intervenera till stöd för ECB:s yrkanden. Genom beslut av den 2 maj 2017, biföll ordföranden på tribunalens andra avdelning Republiken Finlands ansökan om att för intervenera till stöd för ECB:s yrkande och beviljade sökandens begäran om konfidentiell behandling i förhållande till intervenienten.
13 Republiken Finland inkom med sin interventionsinlaga den 15 juni 2017. Sökanden inkom med sitt yttrande över denna inlaga inom föreskriven frist. ECB har inte inkommit med några synpunkter.
14 På förslag av andra avdelningen beslutade tribunalen, med tillämpning av artikel 28 i tribunalens rättegångsregler, att hänskjuta målet till samma avdelning i utökad sammansättning.
15 På förslag av referenten beslutade tribunalen (andra avdelningen i utökad sammansättning) att inleda den muntliga delen av förfarandet.
16 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 24 april 2018.
17 Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, och
– förplikta ECB att ersätta rättegångskostnaderna.
18 ECB och Republiken Finland har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
19 ECB har, med stöd av artikel 4.1 d i förordning nr 1024/2013, tilldelats uppgiften att ”[s]äkerställa efterlevnad av de akter som avses i artikel 4.3 första stycket, som föreskriver krav på kreditinstitut på områdena kapitalbaskrav, värdepapperisering, gränsvärden för stora exponeringar, likviditet, skuldsättning samt rapportering och offentliggörande av information om detta”. När sökanden är en betydande enhet i den mening som avses i artikel 6.4 i förordning nr 1024/2013 ankommer vidare genomförandet av denna uppgift direkt på ECB och inte på de nationella myndigheterna inom ramen för den gemensamma tillsynsmekanismen (dom av den 16 maj 2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB, T-122/15, överklagad, EU:T:2017:337, punkt 63).
20 Enligt artikel 4.3 i förordning nr 1024/2013 ”ska [ECB], för att utföra de uppgifter som ECB tilldelats enligt denna förordning och med målet att säkerställa hög tillsynsstandard, tillämpa all tillämplig unionsrätt”. Till denna tillämpliga unionsrätt hör förordning nr 575/2013.
21 Enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 får”[d]e behöriga myndigheterna … tillåta ett institut att i sitt exponeringsmått avstå från att ta upp en exponering som uppfyller samtliga följande kriterier: a) Exponeringen är mot ett offentligt organ. b) Exponeringen behandlas enligt artikel 116.4. c) Exponeringen avser en insättning som institutet är rättsligt skyldigt att överföra till ett offentligt organ enligt a, för investeringar av allmänt intresse”.
22 Som det erinras om i punkterna 8–10 ovan, avslog ECB, genom det angripna beslutet, sökandens begäran om att de exponeringar mot CDC som utgörs av den del av de insättningar som mottagits i form av reglerat sparande som den har en skyldighet att överföra, med tillämpning av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 inte skulle tas upp vid beräkningen av dess bruttosoliditetsgrad. ECB medgav att de i denna bestämmelse föreskrivna kriterierna var uppfyllda, men underströk att exponeringarna mot CDC förblev relevanta för beräkningen av dess bruttosoliditet, eftersom det reglerade sparandet grundade sig på en ofullständig överföringsmekanism som lät sökanden bära den risk som var knuten till bruttosoliditetsgraden. För att komma fram till denna slutsats grundade sig ECB på de tre skäl som anges i punkt 10 ovan.
23 Sökanden har till stöd för sin talan anfört tre grunder. Den första grunden avser en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av förordning nr 575/2013. Den andra rör en uppenbart felaktig bedömning av den till det reglerade sparandet knutna tillsynsrisken och risken för en alltför låg bruttosoliditet. Den tredje grunden gäller ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
24 Tribunalen finner det lämpligt att pröva sökandens två första grunder gemensamt.
25 Sökanden har som första grund hävdat att ECB:s tolkning av förordning nr 575/2013 är behäftad med en felaktig rättstillämpning. Sökanden har i detta sammanhang bland annat gjort gällande att denna tolkning fråntar artikel 429.14 dess ändamålsenliga verkan.
26 Såvitt avser den andra grunden har sökanden klandrat ECB för att ha gjort en uppenbart felaktig bedömning i sin bedömning av den till det reglerade sparandet knutna tillsynsrisken och för att ha underlåtit att uppfylla sin skyldighet att undersöka alla de i det specifika fallet relevanta omständigheterna. Sökanden har, mer specifikt, inom ramen för grundens andra del, gjort gällande att grunden för det angripna beslutet avseende förekomsten av en period mellan uttag av insättningarna och CDC:s täckning av dessa inte rör risken för en alltför låg bruttosoliditet, utan endast likviditetsrisken. För sökanden är den enda risk som kreditinstitutet löper att till sina kunders förfogande ställa likviditet som motsvarar de belopp av insättningar som tas ut under den period på några dagar som skiljer dessa uttag från CDC:s faktiska täckning av dessa. Sökanden har tillagt att det är uppenbart felaktigt att beakta alla exponeringar mot CDC vid beräkningen av bruttosoliditeten, trots att den aktuella perioden endast avser nettovariationerna i inlåningen genom det reglerade sparandet. Sökanden har även erinrat om att Europeiska bankmyndigheten (EBA) i en rapport av den 15 december 2015 slog fast att det reglerade sparandet medförde en försumbar likviditetsrisk.
27 ECB har, med stöd av Republiken Finland, gjort gällande att dessa båda grunder ska underkännas. Den har erinrat om gränserna för den prövningsrätt som tribunalen har beträffande utnyttjandet av ett utrymme för skönsmässig bedömning och tillagt att artikel 429.14 i förordning nr 575/2013, då den utgör ett undantag, ska tolkas strikt. ECB har av detta i huvudsak dragit slutsatsen att det är de allmänna syftena med denna förordning avseende bruttosoliditetsgraden och inte syftena med själva artikel 429.14 som är relevanta vid tolkningen av denna bestämmelse. Den har i detta hänseende understrukit att syftet med bruttosoliditetsgraden kräver att den ska fastställas oberoende av riskviktning.
28 Som svar på den första grunden har ECB bland annat påpekat att ECB, eftersom banken hållit sig inom gränserna för sin beslutsbehörighet, inte har fråntagit artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 dess ändamålsenliga verkan. Vidare har ECB erinrat om att artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 är avfattad på ett abstrakt sätt och inte är tillämplig enbart på det franska reglerade sparandet. ECB har tillagt att lagstiftaren, när denne införde denna bestämmelse, inte avsåg ett exakt resultat, det vill säga ett automatiskt uteslutande av vissa exponeringar från beräkningen av bruttosoliditeten. Vidare visar skäl 95 i förordning nr 575/2013 lagstiftarens avsikt att ge särskild uppmärksamhet år de banker som har en specifik affärsmodell och inte att utesluta vissa produkter.
29 Som svar på den andra grunden har ECB bland annat påpekat att den period som skiljer uttag av sparande som satts in hos sökanden och dess täckning av CDC leder till en ytterligare risk för en alltför låg bruttosoliditet. ECB har gjort gällande att sökanden, då den inte kan begära betalning av CDC under denna period, i händelse av massuttag av reglerat sparande skulle kunna tvingas att öka sin bruttosoliditet genom framtvingade försäljningar, som skulle medföra betydande förluster för sökanden, vilket motsvarar scenariot med en alltför låg bruttosoliditet, såsom den definieras i artikel 4.1 punkt 94 i förordning nr 575/2013. ECB anser i huvudsak att även om denna risk för en alltför låg bruttosoliditet börjar med en brist på likviditet, särskiljer den sig genom att den grundar sig på den andel av exponeringar som finansieras genom skulder i förhållande till ett kreditinstituts egna kapital. Det föreligger således inte i det angripna beslutet någon förväxling mellan likviditetsrisk och risk för en alltför låg bruttosoliditetsgrad. ECB har tillagt att bruttosoliditetsgraden har till syfte att undvika att källorna till ett kreditinstituts finansiering är alltför inriktade på skulderna och utgör ”det slutgiltiga tillsyns-skyddsnätet”.
30 Eftersom ECB förfogar över en beslutanderätt och följaktligen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning beträffande valet att bevilja en fördel enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 får den domstolsprövning som tribunalen ska göra av huruvida det angripna beslutet är välgrundat inte föranleda tribunalen att ersätta ECB:s bedömning med sin egen bedömning, utan syftet är att kontrollera att det omtvistade beslutet inte är fattat på grundval av materiellt oriktiga uppgifter om de faktiska omständigheterna, att det inte skett en felaktig rättstillämpning och att det inte heller har gjorts en uppenbart oriktig bedömning eller förekommit maktmissbruk (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 6 februari 2014, CEEES och Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio/kommissionen, T-342/11, EU:T:2014:60, punkt 70 och där angiven rättspraxis).
31 Enligt fast rättspraxis är det emellertid av grundläggande betydelse att de garantier som enligt unionsrätten tillerkänns i administrativa förfaranden iakttas när institutionerna förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning. De garantier i administrativa förfaranden som ges genom unionens rättsordning omfattar bland annat principen om god förvaltningssed, enligt vilken den behöriga institutionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det enskilda fallet (dom av den 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punkt 14, och dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Estland, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punkt 95).
32 Eftersom ECB anförde tre skäl i det angripna beslutet, ska det här prövas huruvida vart och ett av dessa är lagligt.
Huruvida de skäl som anges i punkt 2.3.3 i) och ii) i det angripna beslutet är lagliga
33 I punkt 2.3.3 i) i det angripna beslutet motiverade ECB sitt val att avslå det begärda undantaget med att bokföringen av det reglerade sparandet utgör en första indikation på att dessa exponeringar mot CDC fortsätter att bäras av sökanden. ECB underströk i detta hänseende att det reglerande sparandet återfinns på skuldsidan i sökandens balansräkning och att exponeringarna mot CDC återfinns på tillgångssidan i denna balansräkning. Den påpekade vidare att sökanden var ansvarig för hanteringen av de operationella riskerna knutna till insamlandet av det reglerade sparandet.
34 ECB har i sina inlagor erinrat om att bokföringen av det reglerade sparandet endast anförts i det angripna beslutet som en ”första indikation” på att exponeringarna mot CDC fortsätter att bäras av sökanden och gjort gällande att den inte grundat sig på denna omständighet för att avslå det begärda undantaget. Det framgår emellertid av den allmänna systematiken i det angripna beslutet att vad som anges i punkt 2.3.3 i) i det angripna beslutet utgör ett av de skäl som utgjort stöd för ECB:s slutsats att de belopp som sökanden överfört till CDC fortsätter att vara relevanta exponeringar för beräkningen av dess bruttosoliditetsgrad. Således ska det prövas huruvida detta skäl är lagligt.
35 I punkt 2.3.3 ii) i det angripna beslutet underströk ECB att sökanden hade en avtalsmässig skyldighet att återbetala kundernas insättningar, oberoende av återbetalningen till sökanden av det kapital som överförts till CDC och att en sådan skyldighet även gällde för det fall CDC och franska staten skulle gå i konkurs. ECB tillade att såväl mängden exponeringar mot CDC som den omständigheten att dessa omständigheter kan ha undantagits med stöd av andra tillsynskrav berättigade att de skulle inkluderas i beräkningen av bruttosoliditetsgraden.
36 Således anser ECB, genom detta skäl, att exponeringarna mot CDC var relevanta för beräkningen av sökandens bruttosoliditetsgrad, eftersom sökanden har en skyldighet att återbetala spararna de belopp som sökanden varit skyldig att överföra till CDC, inbegripet för det fall CDC inte skulle vara i stånd att återbetala dessa belopp till sökanden.
37 Det kan konstateras att den enda illustration som angetts i det angripna beslutet av en situation där CDC inte skulle vara i stånd att återbetala nämnda belopp är om franska staten skulle gå i konkurs. När ECB fick frågan vid förhandlingen, bekräftade den att detta var den enda hypotetiska situation som den hade förutsett.
38 Sökanden har, inom ramen för sin första grund, klandrat ECB för att ha gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att frånta artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 dess ändamålsenliga verkan.
39 Det ska i detta hänseende påpekas att även om ECB har en frihet att inom ramen för det utrymme för skönsmässig bedömning som banken ges i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 bevilja det undantag som anges i denna bestämmelse eller inte, ska denna frihet utövas med förbehåll för att den inte får åsidosätta de syften som eftersträvas med undantaget och inte får frånta det dess ändamålsenliga verkan (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 15 december 2016, Nemec, C‑256/15, EU:C:2016:954, punkterna 48 och 49 och där angiven rättspraxis).
40 För att kunna pröva huruvida de grunder som nämns i punkterna 33 och 35 ovan är lagliga och besvara sökandens första grund, är det nödvändigt att först identifiera syftena med artikel 429.14 i förordning nr 575/2013. I den mån denna artikel rör ett eventuellt avstående från att ta upp vissa exponeringar vid beräkningen av kreditinstitutens bruttosoliditet, är dels de syften som eftersträvas med införandet av en bruttosoliditet, dels de syften som specifikt rör artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 relevanta.
41 När det för det första gäller de syften som eftersträvas med införandet av en bruttosoliditet, med en skyldighet för kreditinstituten att offentliggöra deras bruttosoliditet och, eventuellt, på sikt, respektera vissa bruttosoliditetsnivåer, följer det av skäl 90 i förordning nr 575/2013 att lagstiftarens avsikt var att avskräcka kreditinstituten från att ha alltför låg bruttosoliditet. Det framgår av detta skäl, liksom av definitionerna i artikel 4.1 punkterna 93 och 94 i samma förordning, att en alltför låg bruttosoliditet avser en situation där ett kreditinstitut finansierar en alltför stor del av sina investeringar med skuldsättning i stället för med eget kapital. Risken är då att kreditinstitutet inte förfogar över tillräckligt eget kapital för att kunna hantera gäldenärers begäran om återbetalning av dess skulder och blir tvunget att akut sälja vissa av sina tillgångar. De negativa konsekvenserna av denna akuta sänkning av bruttosoliditetsnivån under finanskrisen har i skäl 90 i förordning nr 575/2013 uttryckts på följande sätt: ”Detta förstärkte den nedåtgående pressen på tillgångspriserna och orsakade ytterligare förluster för institut, vilket i sin tur ledde till ytterligare minskning av deras kapitalbas. Slutresultatet av denna negativa spiral var en minskad tillgång till krediter i den reella ekonomin och en djupare och längre kris.”
42 I detta sammanhang har bruttosoliditetsgraden till syfte att ge en uppskattning av ett kreditinstituts nivå av eget kapital i förhållande till dess exponeringar, oberoende av beaktandet av den risknivå som var och en av dessa exponeringar innebär. Detta följer av skäl 91 i förordning nr 575/2013, i vilket det understryks att ”[r]iskbaserade kapitalbaskrav … inte räcker för att förhindra att institut tar alltför stora och ohållbara bruttosoliditetsrisker”, och av de riktlinjer från Baselkommittén för banktillsyn som det hänvisas till i skälen 92 och 93 i förordning nr 575/2013. I Baselkommitténs publicering avseende Basel III-avtalen, vilken har ingetts som bilaga till svarsinlagan, benämns bruttosoliditetsgraden som en ”enkel och transparant kvot, som inte är grundad på risk och som är kalibrerad för att på ett trovärdigt sätt komplettera de kapitalkrav som grundar sig på risk”. Att bruttosoliditeten saknar riskvikter framgår av beskrivningen av dess beräkningsmetod, såsom den anges i artikel 429.2 i förordning nr 575/2013. Det preciseras i denna bestämmelse att ”bruttosoliditetsgraden ska beräknas som ett instituts kapitalmått dividerat med institutets totala exponeringsmått och ska uttryckas i procent”. Det hänvisas inte till någon riskviktning utifrån exponeringarnas risknivå.
43 Det kan emellertid konstateras att detta syfte inte är absolut, eftersom det i förordning 575/2013 anges en möjlighet att vissa exponeringars särskilt låga riskprofil återspeglas i beräkningen av de berörda kreditinstitutens bruttosoliditet.
44 Detta framgår inledningsvis av skäl 95 i förordning nr 575/2013, i vilket det preciseras att ”[v]id granskningen av hur bruttosoliditeten påverkar olika affärsmodeller bör särskild uppmärksamhet ägnas sådana modeller som anses innebära låg risk, t.ex. lån säkerställda med panträtt och specialutlåning till regionala eller lokala självstyrelseorgan eller offentliga organ”. Denna intention finns inskriven i artikel 511 i denna förordning, som har rubriken ”Bruttosoliditet”, av vilken det i huvudsak följer att den rapport som Europeiska bankmyndigheten (EBA) ska överlämna till kommissionen för att denna, i förekommande fall, ska besluta att lägga fram lagförslag om att göra vissa lämpliga nivåer av bruttosoliditetsgrad obligatoriska ska innehålla ”[f]astställande av affärsmodeller som återspeglar institutens totala riskprofiler och införande av differentierade nivåer för dessa affärsmodellers grad av bruttosoliditet”.
45 Detta följer vidare av införandet genom den delegerade förordningen 2015/62, som antogs enligt artikel 456.1 j i förordning nr 575/2013, av artikel 429.14 i denna förordning, vilken artikel föreskriver en möjlighet att avstå från att ta upp vissa exponeringar vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden.
46 När det för det andra gäller de eftersträvade målen med införandet av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 i denna förordning, ska det påpekas att enligt skäl 12 i den delegerade förordningen 2015/62 bör de ändringar som införs genom denna förordning ”leda till bättre jämförbarhet beträffande den bruttosoliditet som offentliggörs av instituten och … bidra till att man kan undvika att vilseleda marknadsdeltagare i fråga om institutens verkliga bruttosoliditet”.
47 Det följer av lydelsen i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013, vilken det erinrats om i punkt 19 ovan, att denna bestämmelse endast är tillämplig om tre kriterier är uppfyllda. För det första ska de exponeringar som kan undantas vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden vara mot ett offentligt organ. Vidare ska de behandlas i enlighet med artikel 116.4 i förordning nr 575/2013. Slutligen ska exponeringen avse en insättning som institutet är rättsligt skyldigt att överföra till ett offentligt organ för investeringar av allmänt intresse.
48 Det kan konstateras att kommissionen, genom detta undantag, med lagstiftarens godkännande, förutsåg en möjlighet att ett kreditinstituts exponeringar mot offentliga organ som, på grund av en statlig garanti, har samma låga risknivå som exponeringarna mot denna stat och som inte motsvarar ett investeringsval av denna – genom att kreditinstitutet är underställt en skyldighet att överföra de berörda beloppen – inte är relevant för beräkningen av bruttosoliditeten och således kan uteslutas.
49 Det föreskrivs nämligen i artikel 116.4 i förordning nr 575/2013 att ”[u]nder exceptionella omständigheter får exponeringar mot offentliga organ behandlas på samma sätt som exponeringar mot den nationella regeringen, delstatliga eller lokala självstyrelseorgan eller myndigheter inom vars jurisdiktion de är belägna, om det enligt de behöriga myndigheterna i den berörda jurisdiktionen inte föreligger någon skillnad i risk mellan dessa exponeringar på grund av att det finns en lämplig garanti från den nationella regeringen eller det delstatliga eller lokala självstyrelseorganet eller myndigheten”. Denna bestämmelse måste tolkas i anslutning till artikel 114.4 i denna förordning, i vilken det preciseras att ”[e]xponeringar mot medlemsstaters nationella regeringar och centralbanker som är uttryckta och finansierade i den nationella regeringens och centralbankens nationella valuta ska åsättas riskvikten 0 %”. Artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 rör således endast exponeringar som, vid en tillämpning av standardsättet för beräkning av minimikapitalkraven, skulle åsättas riskvikten 0 procent.
50 Följaktligen innebär tillämpningen av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 en förening av två syften. För det första ska bruttosoliditetgradens logik respekteras, vilken innebär att beräkningen av denna grad inbegriper ett kreditinstituts totala exponeringsmått, utan riskviktning. Vidare ska den beakta det av kommissionen eftersträvade syftet, som godkänts av lagstiftaren, enligt vilket, i förekommande fall, vissa exponeringar som har en särskilt låg riskprofil och inte följer av kreditinstitutets val inte är relevanta för beräkningen av bruttosoliditetsgraden och kan uteslutas vid denna.
51 Det kan i detta hänseende konstateras att erkännandet av ett utrymme för skönsmässig bedömning för de behöriga myndigheterna vid genomförandet av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 gör det möjligt för dem att göra en avvägning mellan dessa båda mål utifrån omständigheterna i varje enskilt fall.
52 Av detta följer nödvändigtvis att ECB inte kan stödja sig på skäl som i praktiken gör det omöjligt att tillämpa den möjlighet som ges i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 utan att frånta denna bestämmelse dess ändamålsenliga verkan och åsidosätta syftena med införandet av den (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 11 december 2008, Stichting Centraal Begeleidingsorgaan voor de Intercollegiale Toetsing, C‑407/07, EU:C:2008:713, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
53 När det gäller det skäl som anges i punkt 2.3.3 i) i det angripna beslutet, kan det konstateras att ECB, genom detta, utesluter sökandens exponeringar mot CDC från undantaget i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 på grundval av de överväganden som är inneboende i de exponeringar som avses i denna bestämmelse.
54 Detta gäller för det första övervägandet att sökandens exponeringar mot CDC återfinns på tillgångssidan i dess balansräkning.
55 En exponering definieras i artikel 5.1 i förordning nr 575/2013 som ”en tillgång eller post utanför balansräkningen”. Följaktligen omfattar denna definition nödvändigtvis de poster som anges på tillgångssidan i ett kreditinstituts balansräkning. Eftersom artikel 429.14 c i förordning nr 575/2013 avser exponeringar till följd av insättningar som kreditinstitutet har en laglig skyldighet att överföra till en enhet inom den offentliga sektorn i syfte att finansiera investeringar i allmänhetens intresse, avses exponeringar som är av sådan art att de kan tas upp i ett kreditinstituts balansräkning i stället för att utgöra poster utanför balansräkningen.
56 Eftersom de exponeringar beträffande vilka det i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 föreskrivs en möjlighet att inte ta upp dessa vid beräkningen av ett kreditinstituts bruttosoliditetsgrad genom deras natur kan återfinnas på tillgångssidan i detta instituts balansräkning, kan följaktligen det övervägandet att exponeringarna mot CDC återfinns på tillgångssidan i balansräkningen inte på ett giltigt sätt motivera att det begärda undantaget inte beviljas.
57 Detsamma gäller, för det andra och av analoga skäl, övervägandet att dessa exponeringar utgör en del av belopp som satts in hos sökanden i form av reglerat sparande, vilket stannar kvar på skuldsidan i dess balansräkning. Det räcker i detta hänseende att understryka att denna omständighet, mot bakgrund av den formulering som använts i artikel 429.14 c i förordning nr 575/2013, inte alls utgör hinder för tillämpningen av denna bestämmelse, utan ett villkor för dess genomförande.
58 Samma slutsats gäller, för det tredje, ECB:s påpekande att sökanden står för den operativa risk som är knuten till det reglerade sparandet. Denna risk definieras i artikel 4.1 punkt 52 i förordning nr 575/2013 som ”risken för förluster till följd av ej ändamålsenliga eller fallerade processer, människor, system eller yttre händelser, inbegripet legala risker”. Eftersom artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 rör exponeringar som utgör en del av de insättningar som gjorts till det aktuella kreditinstitutet, ingår det i denna bestämmelses logik att sökanden bär den operativa risken som hör till det aktuella sparandet.
59 När det gäller det skäl som anges i punkt 2.3.3 ii) i det angripna beslutet, ska det erinras om att enligt artikel 429.14 a och b i förordning nr 575/2013 får ”[d]e behöriga myndigheterna … tillåta ett institut att i sitt exponeringsmått avstå från att ta upp en exponering som uppfyller samtliga följande kriterier: a) Exponeringen är mot ett offentligt organ. b) Exponeringen behandlas enligt artikel 116.4”.
60 Som följer av punkterna 47–49 ovan, visar hänvisningen i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 till artikel 116.4 i denna förordning, jämförd med artikel 114.4 i samma förordning, lagstiftarens önskan att exponeringar mot offentliga organ som, på grund av en statlig garanti, har samma risknivå som exponeringar mot denna stat, eventuellt kan undantas vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden.
61 Eftersom artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 endast avser exponeringar mot offentliga organ som åtnjuter en statlig garanti, skulle ett avslag grundat på det principiella övervägandet att en stat kan befinna sig i en situation av insolvens, utan prövning av huruvida en sådan eventualitet är möjlig med avseende på den berörda staten, leda till att den möjlighet som föreskrivs i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 skulle bli nästan omöjlig att tillämpa i praktiken.
62 Det kan emellertid konstateras att det, för att kunna dra slutsatsen att sökanden till spararna skulle tvingas återbetala de belopp som överförts till CDC, utan att dessa belopp har återbetalas av CDC, följer av det angripna beslutet att ECB begränsade sig till att enbart understryka eventualiteten att franska staten blir insolvent utan att undersöka huruvida detta var sannolikt.
63 Vidare kan följaktligen, eftersom ECB inte undersökte sannolikheten att franska staten skulle bli insolvent, dess påpekande i punkt 2.3.3 ii) i det angripna beslutet angående volymen av sökandens exponeringar mot CDC inte heller, i sig, berättiga ett beaktande av dessa exponeringar vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden. Denna volym kan nämligen endast vara relevant för det fall sökanden, på grund av att franska staten blir insolvent, inte från CDC kan erhålla de belopp som överförts genom det reglerade sparandet och måste genomföra framtvingade försäljningar av tillgångar.
64 Det kan mot denna bakgrund konstateras att de skäl som anges i artikel 2.3.3 i) och ii) i det angripna beslutet leder till att undantaget i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 fråntas sin ändamålsenliga verkan eftersom skälen utesluter tillämpningen av detta undantag på grundval av omständigheter som är inneboende i de exponeringar som avses i denna artikel.
65 Denna slutsats vederläggs inte av ECB:s argument, bland annat av påpekandet att exponeringarna mot CDC inte skiljer sig märkbart från exponeringar som medför en bruttosoliditet, eftersom dessa tillgångar finansieras genom en skuld till spararna och sökanden har en skyldighet att återbetala beloppen till dem på begäran. Det räcker i detta hänseende att understryka att lagstiftaren beträffande de exponeringar som uppfyllde kriterierna i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013, till skillnad från andra exponeringar, har föreskrivit en möjlighet att inte ta upp dessa vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden, vilken möjlighet ECB inte omedelbart får utesluta.
66 Detsamma gäller omnämnandet av den statliga garanti som är knuten till exponeringarna mot CDC och inte fråntar dem dess relevans när det gäller beräkningen av sökandens bruttosoliditet, eftersom denna är till för att ge en ogrundad uppskattning av den risknivå som var och en av exponeringarna mot sökanden innebär och att staterna, dessutom, kan utsättas för solvensrisker. Eftersom lagstiftaren insåg att exponeringar mot offentliga organ som uppfyllde villkoren i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 eventuellt kan undantas vid beräkningen av bruttosoliditeten, ankom det nämligen på ECB att, vid utövandet av dess utrymme för skönsmässig bedömning, göra en avvägning mellan de syften som hade föranlett införandet av bruttosoliditetsgraden och syftena med artikel 429.14 i förordning nr 575/2013. Av de skäl som anges i punkterna 60–62 ovan var detta emellertid inte fallet, eftersom ECB inte grundade sig på en bedömning av sannolikheten för en risk att franska staten skulle bli insolvent, utan antog ett resonemang som faktiskt uteslöt varje möjlighet att bevilja en begäran grundad på artikel 429.14 i förordning nr 575/2013.
67 Av detta följer att de skäl som angavs i punkt 2.3.3 i) och ii) i det angripna beslutet utgör felaktig rättstillämpning.
Huruvida det skäl som anges i punkt 2.3.3 iii) i det angripna beslutet är lagligt
68 I punkt 2.3.3 iii) i det angripna beslutet hänvisade ECB till en period mellan anpassningarna av sökandens respektive CDC:s balansräkningspositioner. ECB drog av detta i huvudsak slutsatsen att sökanden kunde komma att tillämpa akuta försäljningar av tillgångar i väntan på överföringar av medel från CDC.
69 Som andra grund har sökanden gjort gällande att detta av ECB anförda skäl är uppenbart felaktigt. Vidare har sökanden, inom ramen för den andra grunden, klandrat ECB för att ha underlåtit att beakta det reglerade sparandets särdrag.
70 Det ska påpekas att en risk för alltför låg bruttosoliditet, enligt definitionen i artikel 4.1 punkt 94 i förordning nr 575/2013, avser ”den risk som beror på ett instituts sårbarhet på grund av dess bruttosoliditet eller eventuella bruttosoliditet och som kan kräva oplanerade korrigeringar av dess affärsplan, däribland en framtvingad utförsäljning av tillgångar som kan leda till förluster eller värderingskorrigeringar för de kvarvarande tillgångarna”.
71 Av detta kan slutsatsen dras att de risker som en alltför låg bruttosoliditet medför realiseras i en situation av brist på likviditet. Det är nämligen i syfte att erhålla likviditet som ett kreditinstitut kan komma att vidta oplanerade åtgärder i affärsplanen, däribland en framtvingad försäljning av tillgångar med de följder som anges i artikel 4.1 punkt 94 i förordning nr 575/2013, och som det erinras om i skäl 90 i samma förordning.
72 Eftersom de negativa följderna av en alltför låg bruttosoliditet visar sig i händelse av bristande likviditet, fråntar inte den omständigheten, som sökanden understrukit, att perioden för anpassningar av sökandens balansräkningspositioner i förhållande till CDC:s balansräkningspositioner avser likviditetsrisken denna frist dess relevans vid bedömningen av den risk som är knuten till sökandens bruttosoliditetsgrad.
73 Det ska emellertid påpekas att ECB själv har erkänt att denna anpassningsperiod inte låg till grund för någon likviditetsrisk beträffande bedömningen av de likviditetstäckningskrav som anges i artikel 412 i förordning nr 575/2013 och i kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/61 av den 10 oktober 2014 om ändring av förordning (EU) nr 575/2013 när det gäller bruttosoliditetsgraden (EUT L 11, 2015, s. 1). ECB har i detta hänseende i sina inlagor nämnt det godkännande som den beviljat franska kreditinstitut genom att ha ansökt om tillämpning av artikel 26 i den delegerade förordningen 2015/61 och därmed tillåtit dem att genomföra en kompensation mellan inflöden och utflöden knutna till det reglerade sparandet vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden.
74 Det ska understrykas att den delegerade förordningen 2015/61 antogs i syfte att komplettera förordning nr 575/2013, vilken i dess artikel 412.1 preciserar att ”[i]nstituten ska ha tillräckliga likvida tillgångar till ett sammanlagt värde som täcker likviditetsutflödena minus likviditetsinflöden i stressituationer, för att se till att instituten har likviditetsbuffertar som är tillräckliga för att möta eventuella obalanser mellan likviditetsinflöden och -utflöden i svåra stressituationer under en period av trettio dagar [och att u]nder stressperioder får instituten använda sina likvida tillgångar till att täcka sina nettolikviditetsutflöden”.
75 Enligt artikel 26 i den delegerade förordningen 2015/61, som har rubriken ”Utflöden med ömsesidigt beroende inflöden” kan ”[k]reditinstituten … beräkna likviditetsutflödena efter avdrag för ett ömsesidigt beroende inflöde efter ett förhandsgodkännande från den behöriga myndigheten och vid uppfyllande av samtliga av följande villkor: a) Det ömsesidigt beroende inflödet är direkt kopplat till utflödet och beaktas inte vid beräkningen av likviditetsinflöden i kapitel 3. b) Det ömsesidigt beroende inflödet krävs i enlighet med ett rättsligt, reglerande eller avtalsenligt åtagande. c) Det ömsesidigt beroende inflödet uppfyller ett av följande villkor: i) Det uppkommer obligatoriskt före utflödet. ii) Det tas emot inom 10 dagar och garanteras av en medlemsstats nationella regering”.
76 Det kan konstateras att denna bestämmelse tillåter de behöriga myndigheterna – och således ECB inom ramen för det tillsynsuppdrag som den har enligt artikel 4.1 d i förordning nr 1024/2013 – att kompensera de ömsesidigt beroende inflödena och utflödena om den, på grund av att en medlemsstats nationella regering har ställt en garanti och att den period som förflutit mellan dessa flöden är kort, anser att denna period inte utgör grund för en likviditetsrisk.
77 Av detta följer logiskt att beviljandet av en fördel enligt artikel 26 i den delegerade förordningen 2015/61 för ECB avseende likviditetsinflöden och –utflöden knutna till exponeringar mot CDC motsvarar ett erkännande från ECB:s sida av att den period som avses särskilja dem inte utgör grund för en likviditetsrisk.
78 Denna slutsats avseende avsaknaden av likviditetsrisk orsakad av en sådan anpassningsperiod bekräftas vidare av läsningen av EBA:s rapport, av den 15 december 2015, om kraven på stabil nettofinansiering enligt artikel 510 i förordning nr 575/2013 till vilken sökanden har hänvisat i sin ansökan. I denna rapport har EBA angett att det inte existerar någon likviditetsrisk när bankerna har en skyldighet att överföra en förutbestämd del av de reglerade insättningarna till en särskild fond som kontrolleras av staten vilken beviljar lån för insatser av allmänt intresse, då inflödena och utflödena kompenseras åtminstone månatligen och den offentliga fonden har en rättslig skyldighet att återbetala till banken för det fall beloppet för de reglerade insättningarna minskar genom de konstaterade uttagen.
79 Eftersom de risker som är knutna till en alltför låg bruttosoliditet av de skäl som anges i punkt 70 ovan uppkommer i händelse av bristande likviditet, ska ECB:s principiella inställning att den aktuella anpassningsperioden skulle kunna främja uppkomsten av risker knutna till en alltför låg bruttosoliditet trots att denna inte utgör en likviditetsrisk, på grund av dess generella karaktär, anses vara uppenbart felaktig.
80 Den aktuella anpassningsperioden kan nämligen vara relevant för bruttosoliditetsrisken, trots att den inte är det när det gäller likviditetsrisken, endast för det fall uttagen av insättningar som är knutna till det reglerade sparandet är av sådan omfattning att denna överskrider de ”svåra stressituationer” som avses inom ramen för beräkningen av likviditetsgraden enligt artikel 412.1 i förordning nr 575/2013.
81 En sådan eventualitet i syfte att avslå sökandens begäran kunde emellertid inte beaktas utan en djupgående undersökning från ECB:s sida av det reglerade sparandets särdrag. Denna undersökning borde bland annat ha lett ECB till att undersöka huruvida det, mot bakgrund av dess särdrag – särskilt den statliga garanti som är knuten till det reglerade sparandet, var möjligt att uttag av det reglerade sparandet skulle ske i en sådan omfattning och så plötsligt att sökanden skulle behöva använda de åtgärder som föreskrivs i artikel 4.1 punkt 94 i förordning nr 575/2013 utan att kunna invänta överföringarna av medel från CDC för anpassning av balansräkningspositionerna.
82 På grund av de skäl som anges i punkterna 50 och 51 ovan, är det nämligen mot bakgrund av särdragen i varje enskilt fall som det, vid tidpunkten för tillämpningen av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013, ankom på ECB att göra en avvägning mellan syftena med bruttosoliditetsgraden och eventualiteten att vissa exponeringar som uppfyller kriterierna i denna bestämmelse kan uteslutas vid beräkningen av denna soliditetsgrad. Denna skyldighet att undersöka det reglerade sparandets särdrag följde även av den rättspraxis som nämns i punkt 31 ovan.
83 Det kan emellertid konstateras att ECB, i det angripna beslutet, inte gjorde någon detaljerad undersökning av det reglerade sparandets särdrag, utan begränsade sig till att på ett abstrakt sätt påtala de risker som perioden för justeringen av balansräkningspositionerna mellan sökanden och CDC medförde.
84 Följaktligen åsidosatte ECB, genom att handla på detta sätt, sin skyldighet enligt ovan i punkt 31 nämnda rättspraxis att, noggrant och opartiskt, undersöka alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet.
85 Denna slutsats vederläggs inte av ECB:s argument att bruttosoliditetsgraden är ett tillsynskrav som inte grundar sig på risken och att marknaderna plötsligt kan förlora förtroendet för investeringar som normalt sett anses mycket säkra. Ett sådant påstående, grundat enbart på de syften som eftersträvades med införandet av bruttosoliditetsgraden genom förordning nr 575/2013, underlåter att beakta de syften som eftersträvas med införandet av artikel 429.14 i denna förordning.
86 Av detta följer att alla de grunder som ECB gjorde gällande till stöd för slutsatsen att det finns en ofullständig överföringsmekanism som låter sökanden bära den risk som är knuten till bruttosoliditeten och följaktligen till avslaget på dess begäran att de exponeringar mot CDC som utgörs av de belopp som den har skyldighet att överföra till denna är rättsstridiga.
87 Följaktligen ska talan bifallas på den första och den andra grunden och det angripna beslutet ska ogiltigförklaras, utan att det är nödvändigt att pröva den tredje grunden.
Rättegångskostnader
88 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden har yrkat att ECB ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom ECB har tappat målet ska yrkandet bifallas.
89 Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska de medlemsstater som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Av detta följer att Republiken Finland ska bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1) Europeiska centralbankens (ECB) beslut ECB/SSM/2016-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/136 av den 24 augusti 2016 ogiltigförklaras.
2) ECB förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
3) Republiken Finland ska bära sina rättegångskostnader.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 juli 2018.
Underskrifter