CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 26 de octubre de 2017(1)
Asunto C‑82/16
K.A.,
M.Z.,
M.J.,
N.N.N.,
O.I.O.,
R.I.,
B.A.
contra
Belgische Staat
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería, Bélgica)]
«Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Artículo 20 TFUE — Solicitud presentada por un nacional de un tercer país para residir en el Estado miembro de un ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido sus derechos de libre circulación — Práctica administrativa nacional de no examinar las solicitudes de permiso de residencia con fines de reagrupación familiar cuando el nacional del tercer país interesado está sujeto a una prohibición de entrada válida y definitiva con arreglo al Derecho nacional — Artículos 7 y 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Directiva 2008/115/CE»
1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, se solicita al Tribunal de Justicia, en esencia, orientación acerca de si el Derecho de la Unión se opone a la práctica administrativa nacional de no examinar las solicitudes de permiso de residencia presentadas por nacionales de terceros países con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, cuando dicho ciudadano nunca ha ejercido sus derechos de libre circulación consagrados en los Tratados. La práctica administrativa controvertida es aplicada por las autoridades nacionales competentes cuando el nacional de un tercer país está sujeto a una prohibición de entrada con arreglo al Derecho nacional y, en consecuencia, está obligado a abandonar no solo Bélgica (el Estado en cuestión), sino también el territorio de los Estados miembros en su conjunto. El Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería, Bélgica) pregunta, en particular, si esta práctica es compatible con el artículo 20 TFUE, interpretado a la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2) y de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. (3) Si el artículo 20 TFUE entra en juego, el órgano jurisdiccional remitente pregunta cuáles son los factores que han de tenerse en cuenta para evaluar si existe una relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país de que se trate.
Derecho de la Unión
Carta
2. El artículo 7 de la Carta establece que toda persona tiene derecho al respeto de su vida familiar. (4)
3. El artículo 24 se titula «Derechos del niño». Éste prevé:
«1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.
2. En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.
3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.»
4. Con arreglo al artículo 51, apartado 1, las disposiciones de la Carta están dirigidas a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. (5)
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
5. El artículo 20 TFUE, apartado 1, crea la ciudadanía de la Unión y dispone que «toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro» es ciudadano de la Unión. En virtud del artículo 20 TFUE, apartado 2, letra a), los ciudadanos de la Unión tienen el derecho «de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros».
Directiva 2004/38/CE
6. La Directiva 2004/38/CE (6) establece las condiciones que rodean el ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de la Unión, el derecho de residencia permanente y las limitaciones a estos derechos. La Directiva se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro (Estado miembro de acogida) distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia que le acompañen o se reúnan con él. (7)
Directiva sobre el retorno
7. Los considerandos de la Directiva sobre el retorno indican que ésta tiene como finalidad establecer un conjunto de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro. (8) La finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países debe llevarse a cabo mediante un procedimiento justo y transparente. De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de la Directiva sobre el retorno deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular de la persona en cuestión. (9) El interés superior del niño y el respeto de la vida familiar deben ser consideraciones primordiales de los Estados miembros al aplicar la Directiva sobre el retorno. (10) Se afirma que la Directiva respeta los derechos fundamentales. (11)
8. El artículo 1 prevé que la Directiva sobre el retorno establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el «retorno» de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con, en particular, los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión.
9. Con arreglo al artículo 2, apartado 1, los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva.
10. El artículo 3, apartado 1, define «nacional de un tercer país» como «cualquier persona que no sea ciudadano de la Unión en el sentido del [artículo 20 TFUE, apartado 1,] y que no sea un beneficiario del derecho [de la Unión] a la libre circulación con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen». (12) El artículo 3, punto 2, define «situación irregular» como «la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro». (13) Se entenderá por «decisión de retorno» «una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno» (artículo 3, punto 4). Se entenderá por «expulsión» la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro (artículo 3, punto 5). Una «prohibición de entrada» es «una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros por un período de tiempo determinado, unida a una decisión de retorno» (artículo 3, punto 6). Los menores y los menores no acompañados están incluidos en la definición de «personas vulnerables» que figura en el artículo 3, punto 9.
11. De conformidad con el artículo 5, los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta, en particular, el interés superior del niño y la vida familiar al aplicar la Directiva.
12. En virtud del artículo 6, apartado 1, los Estados miembros deberán dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. (14)
13. La regla general prevista en el artículo 7, apartado 1, es que la decisión de retorno deberá establecer un plazo adecuado para la salida voluntaria. Este plazo podrá prorrogarse atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como los vínculos familiares y sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2. Si, en particular, la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, con arreglo al artículo 7, apartado 4. El artículo 8 regula la ejecución de las decisiones de retorno mediante la expulsión del nacional del tercer país en cuestión. Se deberán realizar trámites específicos para el retorno y la expulsión de menores no acompañados, teniendo debidamente en cuenta el interés superior del niño, de conformidad con el artículo 10.
14. El artículo 11 se titula «Prohibición de entrada». Tiene el siguiente tenor:
«1. Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:
a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o
b) si la obligación de retorno no se ha cumplido.
En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada.
2. La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
3. Los Estados miembros considerarán la posibilidad de revocar o suspender la prohibición de entrada dictada de conformidad con el apartado 1, párrafo segundo, contra un nacional de un tercer país si éste puede demostrar que ha abandonado el territorio del Estado miembro en pleno cumplimiento de una decisión de retorno.
[...]
Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar, revocar o suspender una prohibición de entrada en casos concretos, por motivos humanitarios.
Los Estados miembros podrán revocar o suspender una prohibición de entrada en casos concretos o para determinados tipos de casos, por otros motivos.
[...]»
15. El capítulo III contiene una serie de garantías procedimentales. En particular, el artículo 13, apartado 1, establece que debe concederse al nacional del tercer país de que se trate el derecho efectivo a interponer recurso contra las decisiones relativas al retorno o pidiendo que se revisen éstas ante un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa competentes. En virtud del artículo 14 («Garantías a la espera del retorno»), los Estados miembros deben velar, en particular, por el mantenimiento de la unidad familiar a la espera del retorno.
Derecho nacional
Disposiciones sobre reagrupación familiar
16. En virtud del artículo 40 bis, apartado 2, de la wet van 15 December 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (Ley de 15 de diciembre de 1980 sobre la entrada en territorio nacional, la residencia, el establecimiento y la repatriación de los extranjeros; en lo sucesivo, «Ley de extranjería»), tendrá la consideración de miembro de la familia del ciudadano de la Unión: i) la pareja de hecho, que lo acompaña o se reúne con él, con quien el ciudadano de la Unión haya celebrado una unión registrada de conformidad con una ley; ii) «los descendientes, incluidos los del cónyuge y los de la pareja de hecho [...], con una edad inferior a veintiún años o que se hallen a su cargo [...]»; iii) el padre o la madre de un ciudadano de la Unión Europea menor de edad en el sentido del artículo 40, apartado 4, párrafo segundo, número 2, siempre que este último se halle a su cargo y que sea efectivamente titular del derecho de custodia.
17. El artículo 43 de la Ley de extranjería prevé que: «podrán denegarse la entrada y la residencia a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de su familia únicamente por razones de orden público [o] de seguridad nacional [...], con sujeción a los límites siguientes». Estas medidas deben ser proporcionadas y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
Disposiciones sobre expulsión y prohibiciones de entrada
18. El artículo 74/11 de la Ley de extranjería prevé:
«1. La duración de la prohibición de entrada se determinará teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso.
La decisión de expulsión irá acompañada de una prohibición de entrada durante un máximo de tres años en los casos siguientes:
1.o si no se ha concedido un plazo para la salida voluntaria, o
2.o si no se ejecutó una decisión de expulsión anterior.
El plazo máximo de tres años mencionado en el apartado 2 podrá extenderse a un máximo de cinco años si:
1.o el nacional de un tercer Estado ha incurrido en engaño o bien ha utilizado otros medios ilegales con objeto de obtener la autorización de residencia o para conservar su derecho de residencia;
2.o el nacional de un tercer Estado ha contraído matrimonio, ha establecido una unión de hecho o ha procedido a una adopción con el fin exclusivo de que se le autorice a residir o bien de mantener su derecho a residir en [Bélgica].
La decisión de expulsión podrá venir acompañada de una prohibición de entrada de más de cinco años si el nacional de un tercer Estado constituye una amenaza grave para el orden público o la seguridad nacional.
2. [...]
El ministro o su representante podrán abstenerse de dictar una prohibición de entrada en casos individuales por razones humanitarias.
3. La prohibición de entrada entrará en vigor el día en que se notifique la decisión relativa a la prohibición de entrada.
La prohibición de entrada no podrá ser contraria a las disposiciones relativas al derecho a la protección internacional, definido en los artículos 9 ter, 48/3 y 48/4.»
19. El artículo 74/12 de la Ley de extranjería tiene el siguiente tenor:
«1. El ministro o su representante podrán levantar o suspender la prohibición de entrada por motivos humanitarios.
[...]
Sin perjuicio de las excepciones previstas en un convenio internacional, en una ley o en un real decreto, la solicitud motivada deberá ser presentada por el nacional de un tercer Estado ante la representación diplomática o consular belga competente por razón del lugar de su residencia o estancia en el extranjero.
2. El nacional de un tercer Estado podrá presentar una solicitud de levantamiento o suspensión de la prohibición de entrada ante el ministro o su representante, que vendrá motivada por el cumplimiento de la obligación de abandono del territorio que hubiera sido dictada con anterioridad, si presenta por escrito la prueba de que abandonó el territorio belga en plena conformidad con la decisión de expulsión.
[...]
4. Durante el examen de la solicitud de levantamiento o suspensión de la prohibición de entrada, el nacional interesado de un tercer Estado no tendrá derecho a entrar o permanecer en [Bélgica].
[...]»
20. Con arreglo al artículo 74/13 de la Ley de extranjería, en la adopción de una decisión de expulsión, el ministro o su representante tendrán debidamente en cuenta el interés superior del menor, de la vida familiar, así como el estado de salud del nacional interesado de un tercer Estado.
Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales
21. Los siete solicitantes son nacionales de terceros países contra los que se ha dictado la orden de abandonar Bélgica. En todos los casos, esta orden de abandono va acompañada de una prohibición de entrada, de conformidad con la legislación nacional por la que se transpone la Directiva sobre el retorno.
22. Tras dictarse las órdenes de abandono y las consiguientes prohibiciones de entrada, cada uno de los interesados solicitó un permiso de residencia con fines de reagrupación familiar con un nacional belga que vive en Bélgica y que nunca se ha trasladado a, ni reside en otro, Estado miembro. (15) Estas solicitudes se presentaron sobre la base de los vínculos familiares siguientes: i) ser padres de un menor que es ciudadano de la Unión (el Sr. R.I., la Sra. M.J., la Sra. N.N.N. y el Sr. O.I.O.); ii) ser hijos mayores de edad de un ciudadano de la Unión (la Sra. K.A. y el Sr. M.Z.); y iii) ser pareja de hecho de un ciudadano de la Unión (el Sr. B.A.). (16)
23. El Sr. R.I. es nacional albanés. Su hijo nació el 23 de junio de 2010 y posee la nacionalidad belga. Se casó con la madre de su hijo (también nacional belga) en Albania el 31 de julio de 2013. El 17 de diciembre de 2012 se dictaron contra él una orden de abandonar Bélgica y una prohibición de entrada. (17)
24. La Sra. M.J. es nacional ugandesa. Es madre de un niño nacido el 26 de octubre de 2013 que es nacional belga (al igual que el padre del niño). La Sra. M.J. está sujeta a una orden de abandonar Bélgica y a una prohibición de entrada dictadas el 11 de enero de 2013. (18)
25. La Sra. N.N.N. es nacional keniata. Su hijo, nacional belga, nació el 25 de junio de 2011. El 24 de abril de 2014 se dictaron contra ella una orden de abandonar Bélgica y una prohibición de entrada. (19)
26. El Sr. O.I.O. es nacional nigeriano. Su hija nació el 15 de enero de 2009. La madre de la niña es nacional belga, al igual que la hija del Sr. O.I.O. Está divorciado de la madre, que tiene la custodia exclusiva de la niña. Ninguna de las dos depende económicamente del Sr. O.I.O., cuyo contacto con su hija está actualmente suspendido en virtud de una resolución judicial. El 28 de mayo de 2013 se dictaron contra el Sr. O.I.O. una prohibición de entrada y una orden de abandonar Bélgica. (20)
27. La Sra. K.A. es una nacional armenia cuyo padre posee la nacionalidad belga. En su caso, se dictaron una orden de abandono y una prohibición de entrada el 27 de febrero de 2013. Sus dos hijos, que invocan la misma línea familiar, presentaron las correspondientes solicitudes de permiso de residencia. (21)
28. El Sr. M.Z. es nacional ruso. Su padre, un nacional belga, presentó pruebas a las autoridades competentes que acreditaban que su hijo dependía económicamente de él. El 2 de julio de 2014 se dictaron una orden de abandono y una prohibición de entrada contra él. (22)
29. El Sr. B.A. es un nacional guineano. Convive con su pareja de hecho, que es nacional belga. Constan pruebas de que su relación es auténtica. El 13 de junio de 2014 se dictaron contra él una orden de abandonar el territorio y una prohibición de entrada. (23)
30. Las solicitudes de reagrupación familiar se presentaron ante la Dienst Vreemdelingenzaken (Oficina de asilo e inmigración; en lo sucesivo, «Oficina»), en su condición de representante del staatssecretaris (Secretario de Estado) competente en materia de asilo e inmigración. (24) La Oficina consideró que no podía examinar estas solicitudes, puesto que todos los solicitantes estaban sujetos a una prohibición de entrada y, por consiguiente, estaban obligados a abandonar el territorio belga. (25) En consecuencia, la Oficina adoptó una serie de decisiones por las que desestimó cada una de las solicitudes de reagrupación familiar (en lo sucesivo, «decisiones impugnadas»).
31. Los solicitantes recurrieron las decisiones impugnadas ante el órgano jurisdiccional remitente. Consideran que la Oficina incurrió en error al negarse a examinar el fondo de sus solicitudes de reagrupación familiar basándose en que se habían dictado contra ellos prohibiciones de entrada válidas. Sostienen que estas prohibiciones de entrada constituyen un requisito ilegal para la admisibilidad y que las solicitudes de reagrupación familiar deberían considerarse como una solicitud implícita de revocación o suspensión de la prohibición de entrada. (26) Alegan que, con arreglo a la Directiva sobre el retorno, la Oficina debe tener en cuenta la vida familiar y el interés superior del menor al examinar las solicitudes de reagrupación familiar. Asimismo, afirman que esta Directiva no prevé que una solicitud de revocación o suspensión de una prohibición de entrada tenga que presentarse desde el extranjero para ser válida. Los solicitantes son de la opinión de que sólo puede denegarse la entrada y la estancia a miembros de la familia de nacionales belgas por razones de orden público, de seguridad nacional o de salud pública, y únicamente dentro de los límites legales previstos. Señalan que, en contradicción con el artículo 20 TFUE, en particular tal como lo interpreta el Tribunal de Justicia en la sentencia Ruiz Zambrano, (27) su expulsión del territorio belga y del territorio de la Unión Europea significaría que los miembros belgas de su familia, a la vista de la relación de dependencia, no podrían ejercer plenamente sus derechos como ciudadanos de la Unión. Por último, alegan que, al adoptar las decisiones impugnadas, la Oficina no ponderó los intereses en cada caso en el marco del artículo 8 del CEDH y del artículo 7 de la Carta.
32. La Oficina rebate las afirmaciones de los demandantes. Sostiene que una prohibición de entrada definitiva constituye un impedimento para la persona afectada de entrar o residir en Bélgica, y que dicha persona debe abandonar el territorio belga y presentar desde el extranjero una solicitud de revocación o suspensión de la prohibición de entrada, de conformidad con el artículo 74/12, apartado 1, de la Ley de extranjería, antes de poder presentar una solicitud de residencia en el marco de una solicitud de reagrupación familiar.
33. El órgano jurisdiccional remitente afirma que, con arreglo al artículo 74/11, apartado 3, de la Ley de extranjería, la prohibición de entrada entra en vigor el día en que se notifica. En todos los casos examinados, los solicitantes están sujetos a una prohibición de entrada válida y definitiva que no podrá impugnarse mientras permanezcan en Bélgica. Deben abandonar el territorio nacional en primer lugar, para presentar dicha solicitud ante la representación diplomática o consular belga competente en su país de origen o de residencia, de conformidad con el artículo 74/12 de la Ley de extranjería. (28)
34. Toda solicitud de revocación o suspensión de una prohibición de entrada presentada en el país de origen debe decidirse en un plazo de cuatro meses. Si dentro de tal plazo no se ha adoptado ninguna decisión, se considerará que la decisión es negativa. Cuando un nacional de un tercer país contra el que se ha dictado una prohibición de entrada presenta una solicitud de visado en su país de origen con objeto de reunirse con un nacional belga que es miembro de su familia, se adoptará en primer lugar una decisión sobre la revocación o suspensión de la prohibición de entrada. A continuación se adoptará una decisión sobre la solicitud de visado. El artículo 42, apartado 1, de la Ley de extranjería establece a tal fin un plazo de seis meses. Solo en caso de que se revoque o suspenda la prohibición de entrada y se conceda el visado o derecho de residencia en el marco de la reagrupación familiar cabrá sostener que la separación de los nacionales de terceros países de que se trate y los nacionales belgas es «temporal» o que el plazo en el cual los belgas, como ciudadanos de la Unión, están efectivamente obligados a abandonar en su totalidad el territorio de la Unión es limitado.
35. De las decisiones impugnadas no se desprende que se haya tenido en cuenta la ciudadanía de la Unión de los miembros de las familias que son nacionales belgas. Tampoco queda claro que la Oficina haya examinado si las prohibiciones de entrada se dictaron por motivos, en particular, de orden público o de seguridad nacional, o si se atendió al interés superior del menor y/o a la vida familiar en el sentido de los artículos 7 y 24 de la Carta.
36. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente considera que la cuestión fundamental que plantean las solicitudes de reagrupación familiar en los casos examinados versa sobre la relación entre las prohibiciones de entrada dictadas de conformidad con la Directiva sobre el retorno y la protección de los derechos fundamentales, en particular el derecho al respeto de la vida familiar y el interés superior del menor, así como el cumplimiento del artículo 20 TFUE. En consecuencia, se han planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en particular el artículo 20 TFUE y los artículos 5 y 11 de la [Directiva sobre el retorno] en relación con los artículos 7 y 24 de la Carta, en el sentido de que, en determinadas circunstancias, se opone a una práctica nacional en virtud de la cual una solicitud de residencia presentada por un miembro de una familia, nacional de un tercer Estado, en el marco de la reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión en el Estado miembro en el que reside el ciudadano de la Unión en cuestión, cuya nacionalidad posee y que no ha hecho uso de su derecho a la libre circulación y a la libertad de establecimiento (en lo sucesivo, “ciudadano sedentario de la Unión”), es desestimada —con la adopción de una decisión de expulsión o sin ella— por la mera razón de que dicho miembro de la familia, nacional de un tercer Estado, ha sido objeto de una prohibición en vigor de entrada a nivel europeo?
a) ¿Es relevante para apreciar tales circunstancias que entre el miembro de la familia, nacional de un tercer Estado, y el ciudadano sedentario de la Unión exista una relación de dependencia que vaya más allá de un mero vínculo familiar? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué factores determinan la existencia de una relación de dependencia? ¿Pueden extraerse orientaciones a este respecto de la jurisprudencia relativa a la existencia de una vida familiar con arreglo al artículo 8 del CEDH y el artículo 7 de la Carta?
b) En lo que respecta en concreto a los hijos menores de edad, ¿exige el artículo 20 TFUE más que la existencia de un vínculo biológico entre el progenitor nacional de un tercer Estado y el menor ciudadano de la Unión? ¿Resulta relevante a este respecto que se acredite la convivencia o bien basta con vínculos afectivos y económicos como un régimen de residencia o visitas y el pago de alimentos? ¿Pueden extraerse orientaciones a este respecto de las sentencias del Tribunal de Justicia [Ogieriakhi; (29) Singh y otros (30) y O. y otros (31) (véase también, a este respecto, el asunto Chávez-Vílchez y otros, (32) actualmente pendiente ante el Tribunal de Justicia)]?
c) ¿En estas circunstancias, es relevante el hecho de que la vida familiar se iniciara en el momento en que el nacional de un tercer Estado estaba sujeto a una prohibición de entrada y, por tanto, sabía que residía irregularmente en el Estado miembro? ¿Pueden tomarse en consideración tales circunstancias para hacer frente a un posible abuso de los procedimientos de obtención de un permiso de residencia en el marco de la reagrupación familiar?
d) ¿Es relevante para apreciar tales circunstancias el hecho de que no se interpusiera recurso con arreglo al artículo 13, apartado 1, de la [Directiva sobre el retorno] contra la decisión por la que se acuerda la prohibición de entrada o el hecho de que se desestimara el recurso interpuesto contra dicha decisión?
e) ¿Es relevante el hecho de que la prohibición de entrada se haya dictado por razones de orden público o a raíz de una residencia irregular? En caso de respuesta afirmativa, ¿debe también examinarse si el nacional afectado de un tercer Estado constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad? ¿Pueden aplicarse por analogía, desde esta perspectiva, los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38, que se han transpuesto en los artículos 43 y 45 de la Ley de extranjería, y la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de orden público, a los miembros de la familia de ciudadanos sedentarios de la Unión? [véanse los asuntos Rendón Marín y CS, (33) actualmente pendientes ante el Tribunal de Justicia].
2) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en particular el artículo 5 de la [Directiva sobre el retorno] y los artículos 7 y 24 de la Carta, en el sentido de que se opone a una práctica nacional en virtud de la cual se opone una prohibición de entrada en vigor para desestimar una posterior solicitud de reagrupación familiar con un ciudadano sedentario de la Unión, presentada en el territorio de un Estado miembro, sin tener en cuenta a tal respecto la vida familiar y privada y el interés de los hijos afectados mencionados en la posterior solicitud de reagrupación familiar?
3) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en particular el artículo 5 de la [Directiva sobre el retorno] y los artículos 7 y 24 de la Carta, en el sentido de que se opone a una práctica nacional en virtud de la cual respecto a un nacional de un tercer Estado que ya está sujeto a una prohibición de entrada en vigor se adopta una decisión de expulsión sin tener en cuenta en ese contexto la vida familiar y el interés de los hijos afectados a los que se ha hecho referencia en una posterior solicitud de reagrupación familiar con un ciudadano sedentario de la Unión, es decir, una vez dictada la prohibición de entrada?
4) ¿Implica el artículo 11, apartado 3, de la [Directiva sobre el retorno] que un nacional de un tercer Estado debe presentar en principio una solicitud de revocación o suspensión de una prohibición de entrada válida y definitiva fuera de la Unión Europea, o bien existen circunstancias en las que también puede presentar dicha solicitud en la Unión Europea?
a) ¿Debe interpretarse el artículo 11, apartado 3, párrafos tercero y cuarto, de la [Directiva sobre el retorno] en el sentido de que en cada caso concreto o en todas las categorías de casos debe cumplirse sin más lo dispuesto en el artículo 11, apartado 3, párrafo primero, de dicha Directiva, según el cual puede considerarse la posibilidad de revocar o suspender la prohibición de entrada únicamente si el nacional de un tercer Estado demuestra que ha abandonado el territorio en pleno cumplimiento de una decisión de retorno?
b) ¿Se oponen los artículos 5 y 11 de la [Directiva sobre el retorno] a una interpretación en virtud de la cual se considera que una solicitud de residencia en el marco de la reagrupación familiar con un ciudadano sedentario de la Unión que no ha ejercido su derecho a la libre circulación ni a la libertad de establecimiento constituye una solicitud implícita (temporal) de revocación o suspensión de la prohibición de entrada válida y definitiva, en virtud de la cual se considera que, si se pone de manifiesto que no se cumplen los requisitos de residencia, se restablece la prohibición de entrada válida y definitiva?
c) ¿Es relevante el hecho de que la obligación de presentar en el país de origen una solicitud de revocación o suspensión de la prohibición de entrada lleve consigo una mera separación temporal del nacional de un tercer Estado y el ciudadano sedentario de la Unión? ¿Existen circunstancias en las que los artículos 7 y 24 de la Carta se oponen no obstante a una separación temporal?
d) ¿Es relevante el hecho de que la obligación de presentar en el país de origen una solicitud de revocación o suspensión de la prohibición de entrada tenga como única consecuencia que el ciudadano de la Unión deba abandonar, en su caso, únicamente por tiempo limitado el territorio de la Unión Europea en su totalidad? ¿Concurren circunstancias en las que no obstante el artículo 20 TFUE se opone al hecho al hecho de que el ciudadano sedentario de la Unión deba abandonar con carácter temporal el territorio de la Unión Europea?»
37. Han presentado observaciones escritas la Sra. K.A. y el Sr. M.Z., los Gobiernos belga y griego y la Comisión Europea. En la vista, celebrada el 28 de febrero de 2017, todas estas partes formularon observaciones orales junto con las Sras. M.J. y N.N.N.
Apreciación
Observaciones preliminares
38. Los siete asuntos examinados presentan las siguientes características comunes: i) un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de sus derechos de libre circulación (prima facie, una situación puramente interna); ii) un nacional de un tercer país, al que el Derecho nacional le reconoce la condición de miembro de la familia del ciudadano de la Unión, que presenta una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar, y iii) una situación en que esta solicitud no es examinada por la Oficina: se deniega porque el nacional del tercer país está sujeto a una prohibición de entrada que es válida y definitiva y porque la solicitud no se ha presentado desde fuera del territorio de la Unión Europea.
39. Ninguno de los sietes asuntos están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/38 puesto que se refieren a ciudadanos de la Unión que han residido siempre en Bélgica (el Estado miembro de nacionalidad). En consecuencia, los ciudadanos de la Unión no están comprendidos en la definición de «beneficiario» a los efectos de esta Directiva. (34) A la luz de la exposición del contexto fáctico proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente, añado, para el correcto desarrollo de mis conclusiones, que estos asuntos tampoco están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/86/CE, sobre el derecho a la reagrupación familiar. (35) Esta Directiva se aplica a los reagrupantes nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de la Unión y cuyos miembros de sus familias pretenden entrar y residir en un Estado miembro con el fin de mantener la unidad familiar. Evidentemente, esta no es la situación que nos ocupa.
40. La determinación del momento en que la ciudadanía de la Unión genera derechos derivados para los nacionales de terceros países y las limitaciones que puedan plantearse a estos derechos ha dado lugar en la actualidad a una amplia variedad de jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Ruiz Zambrano (36) es la decisión que ha marcado el camino a seguir. Este asunto determinó que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por dicho estatuto. Este criterio se vio matizado en la sentencia Dereci y otros, en la que el Tribunal de Justicia declaró que el criterio se refería a «situaciones caracterizadas por la circunstancia de que el ciudadano de la Unión se vea obligado de hecho a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también la Unión en su conjunto». (37) La reciente sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Chávez-Vílchez y otros (38) pone de relieve la evolución que ha experimentado la jurisprudencia.
41. El Tribunal de Justicia ha declarado que «existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trata no ha ejercido su libertad de circulación, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta este último, si, a consecuencia de esa denegación, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, siendo privado del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por ese estatuto de ciudadano de la Unión». (39) En la sentencia Ruiz Zambrano, el padre de unos menores de edad que eran nacionales belgas fue objeto de una medida de expulsión y las autoridades competentes denegaron su solicitud de permiso de trabajo. El Tribunal de Justicia declaró que tales decisiones privarían a los hijos del Sr. Ruiz Zambrano del disfrute efectivo de los derechos que derivan del artículo 20 TFUE. Las decisiones controvertidas en dicho asunto habrían tenido como consecuencia que los hijos, ciudadanos de la Unión, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión Europea. (40)
42. ¿La práctica aplicada en los siete asuntos que nos ocupan de negarse incluso a examinar una solicitud de reagrupación familiar está tan estrechamente vinculada a los derechos conferidos a los ciudadanos de la Unión en el marco del artículo 20 TFUE (leído a la luz de los artículos 7 y 24 de la Carta) que está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión?
43. El órgano jurisdiccional remitente pregunta específicamente si la Directiva sobre el retorno es aplicable en este contexto. Si bien dicha Directiva establece normas y procedimientos comunes «para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular», no prevé necesariamente un procedimiento vinculado y equivalente al examen que ha de llevarse a cabo en los casos en que un nacional de un tercer país presenta una solicitud de reagrupación familiar (como sucede en los litigios principales).
44. El órgano jurisdiccional remitente estructura sus cuestiones tomando como referencia una prohibición de entrada que va acompañada de una decisión de expulsión. De la resolución de remisión se desprende que las prohibiciones de entrada se dictaron de conformidad con las medidas que transponen la Directiva sobre el retorno al Derecho nacional. Esta Directiva distingue entre una «decisión de retorno» (artículo 3, punto 4) y una decisión de «expulsión» (artículo 3, punto 5). (41) De la definición de «prohibición de entrada» (artículos 3, punto 6) se desprende que estas prohibiciones están unidas a una decisión de retorno y no a una decisión de expulsión. (42) En cada uno de los siete asuntos examinados la Administración nacional adoptó una decisión ordenando al nacional del tercer país abandonar Bélgica. Entiendo que estas decisiones se equiparan a decisiones de retorno a efectos de la Directiva 2008/115. El órgano jurisdiccional remitente no ha indicado que se tomaran medidas para ejecutar una decisión de retorno en ningún caso concreto, ni que se adoptara una decisión de expulsión.
Cuestiones prejudiciales primera, segunda y tercera
45. Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si, cuando unos nacionales de terceros países contra los que se ha dictado una prohibición de entrada (con arreglo a la Directiva sobre el retorno) presentan una solicitud para reunirse con los miembros de su familia que son ciudadanos de la Unión, y que nunca han hecho uso de sus derechos de libre circulación, en el Estado miembro de su nacionalidad, el Derecho de la Unión se opone a una práctica nacional de no examinar tales solicitudes, en particular conforme a la cual las autoridades competentes no examinan si las circunstancias están incluidas en el concepto de «situaciones muy específicas» (43) expuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia basada en el artículo 20 TFUE. Asimismo, se han planteado cinco subcuestiones detalladas que se refieren a los elementos que deben tenerse en cuenta para evaluar si existe una relación de dependencia. (44)
46. En resumen, la segunda cuestión persigue determinar si el artículo 5 de la Directiva sobre el retorno se opone a la práctica administrativa controvertida en los supuestos que no están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 20 TFUE. Mediante la tercera cuestión se pregunta si, en los casos en los que ya se ha dictado una prohibición de entrada contra un nacional de un tercer país, esa práctica administrativa está prohibida cuando la decisión de expulsión se adopta sin tener debidamente en cuenta la vida familiar y el interés superior del menor (como se plantea en una solicitud de reagrupación familiar presentada posteriormente). Examinaré las cuestiones conjuntamente, puesto que las tres están vinculadas y los asuntos que han de apreciarse están estrechamente interrelacionados.
Práctica nacional de no examinar las solicitudes de reagrupación familiar y artículo 20 TFUE
47. La práctica administrativa controvertida funciona del siguiente modo. Cuando un nacional de un tercer país contra el que se ha dictado una prohibición válida de entrada por un período de al menos tres años que ha adquirido firmeza posteriormente presenta, desde Bélgica, una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, su solicitud no es examinada por las autoridades competentes. No hay margen para casos específicos a fin de tener en cuenta la vida familiar, el interés superior del menor, en su caso, ni el hecho de que el miembro belga de la familia posea la ciudadanía de la Unión.
48. El Gobierno belga alega que esta práctica administrativa se enmarca en el amplio margen de apreciación del que gozan los Estados miembros y, por lo tanto, la respuesta a la primera cuestión debe ser negativa. La Comisión y los solicitantes que han formulado observaciones en el presente procedimiento discrepan con la afirmación del Gobierno belga. El Gobierno griego considera que, sin perjuicio de una valoración de las circunstancias del asunto, las solicitudes presentadas en los litigios principales están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 20 TFUE.
49. Yo también estoy en desacuerdo con las alegaciones del Gobierno belga.
50. En primer lugar, estimo que la práctica administrativa está tan estrechamente vinculada con el derecho del ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros que presenta una conexión intrínseca con los derechos garantizados por el artículo 20 TFUE. El efecto de una práctica como esta consiste en que se excluye automáticamente, en un caso concreto, la apreciación de si el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión están comprendidos en el concepto de «situaciones muy específicas», que podría obligar a un Estado miembro a dar efecto a los derechos de dicho ciudadano en el territorio de la Unión. Desde mi punto de vista, esta situación puede poner en peligro el disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión.
51. El órgano jurisdiccional remitente señala que, de conformidad con el Derecho nacional, los nacionales de los terceros países de que se trate deben, en principio, abandonar Bélgica y el territorio de los Estados miembros en su conjunto. Cuando esté en vigor una prohibición de entrada, no podrán presentarse solicitudes de residencia desde el territorio belga. Las solicitudes de revocación o suspensión de las prohibiciones de entrada solo podrán presentarse desde fuera de Bélgica, y siempre que se aporte por escrito la prueba de que se ha abandonado dicho Estado miembro.
52. En estas circunstancias, la práctica de no examinar siquiera las solicitudes de reagrupación familiar puede producir potencialmente consecuencias drásticas para el ciudadano de la Unión afectado cuando exista una relación de dependencia incluida en el concepto de «situaciones muy específicas» mencionado supra. (45) Esta tesis se ve reforzada por la observación del órgano jurisdiccional remitente en el sentido de que, cuando existe una relación de dependencia entre el miembro de la familia que es ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país, el nacional belga puede verse obligado a abandonar el territorio de la Unión a fin de acompañar al miembro de su familia. Ello tiene a su vez como resultado privar al ciudadano de la Unión afectado del disfrute efectivo de sus derechos como ciudadano de la Unión Europea.
53. En segundo lugar, en la medida en que la práctica administrativa descrita por el órgano jurisdiccional remitente está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, es necesario tener en cuenta los artículos 7 y 24 de la Carta. (46) El carácter automático de la práctica nacional controvertida significa que no hay margen para determinar, en un caso concreto, si los derechos del ciudadano de la Unión consagrados en estas disposiciones están garantizados. (47)
54. En tercer lugar, si bien es cierto que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para configurar en sus ordenamientos jurídicos internos la regulación procesal de los recursos y para garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, esta regulación no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el artículo 20 TFUE a los ciudadanos de la Unión. (48)
55. Cuando exista una relación de dependencia con el nacional del tercer país en cuestión, una práctica nacional como la descrita en la resolución de remisión, cuya aplicación tiene carácter automático y que no prevé un margen para las excepciones, puede afectar negativamente al derecho del ciudadano de la Unión a residir no solo en el Estado miembro de su nacionalidad, sino en el territorio de la Unión en su conjunto. (49)
56. Por último, la práctica descrita por el órgano jurisdiccional remitente ocasiona una potencial anomalía. El procedimiento para presentar y examinar solicitudes de reagrupación familiar previsto en la Directiva 2003/86 no es equiparable plenamente a los procedimientos nacionales controvertidos en los asuntos examinados. Ahora bien, una vez admitido eso, la solicitud de reagrupación familiar presentada conforme a dicha Directiva por un reagrupante nacional de un tercer país residente legalmente en la Unión Europea tiene asegurado un examen más riguroso que la presentada por ciudadanos de la Unión como los identificados en los siete asuntos examinados.
57. El artículo 5 de la Directiva 2003/86 versa sobre la presentación y examen de las solicitudes de reagrupación familiar. A diferencia de la práctica administrativa descrita por el órgano jurisdiccional remitente, las obligaciones que incumben a los Estados miembros de examinar las solicitudes de reagrupación familiar con arreglo a esta Directiva suponen que las autoridades competentes no se pueden negar automáticamente a examinar las solicitudes presentadas de conformidad con dicha Directiva cuando el miembro de la familia del nacional de un tercer país se encuentra ya en el Estado miembro de que se trate. (50) Por lo tanto, el procedimiento para la presentación y examen de las solicitudes previsto por la Directiva 2003/86 parece colocar al reagrupante que es nacional de un tercer país (en el sentido de esta Directiva) en una posición más favorable que la de un ciudadano de la Unión que esté en una situación como la que se expone en la resolución de remisión, cuyos derechos están consagrados en el artículo 20 TFUE.
58. Por consiguiente, estimo que debe responderse al asunto de principio planteado por el órgano jurisdiccional remitente en su primera cuestión que la práctica administrativa controvertida es incompatible con el artículo 20 TFUE, leído a la luz de los artículos 7 y 24 de la Carta.
59. Si, en contra de lo que aquí sostengo, el Tribunal de Justicia considera que la práctica administrativa controvertida no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 20 TFUE, los derechos fundamentales de las personas afectadas no quedarían necesariamente desprotegidos. El órgano jurisdiccional nacional tendría que considerar si dicha práctica es compatible con el artículo 8 del CEDH. (51) En este contexto, es preciso observar el principio de proporcionalidad. (52) Por lo tanto, me parece dudoso que pueda afirmarse que una práctica administrativa que se aplica automáticamente para desestimar las solicitudes de permiso de residencia presentadas con fines de reagrupación familiar sin llevar a cabo un examen sustantivo tiene en cuenta los elementos que deben apreciarse para determinar si el derecho a la vida familiar está garantizado. (53)
La relación de dependencia a efectos del artículo 20 TFUE
60. Las subcuestiones detalladas que se exponen a continuación se plantean con miras a determinar los elementos que han de tenerse en cuenta en cualquier apreciación relativa a la relación de dependencia a efectos del artículo 20 TFUE, interpretado a la luz del artículo 7 de la Carta. (54) ¿Cuáles son los elementos pertinentes que deben tomarse en consideración en relación con la vida familiar y los hijos menores de edad [primera cuestión, letras a) y b)]? ¿Son los siguientes factores relevantes para efectuar dicha apreciación?: Si es probable que se produzca un abuso del procedimiento, es decir, si la vida familiar se inició después de que se dictara una prohibición de entrada contra el nacional del tercer país; si se adoptaron medidas para impugnar la prohibición de entrada antes de que ésta adquiriera firmeza, y si la prohibición en cuestión se dictó por razones de orden público o a raíz de una residencia irregular [primera cuestión, letras c), d), y e)].
61. El artículo 7 de la Carta debe interpretarse a la luz del artículo 8 del CEDH. (55) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «Tribunal de Estrasburgo») ha declarado que el objeto esencial del artículo 8 es proteger a la persona interesada de las acciones arbitrarias de las autoridades públicas, aunque esta disposición no impone a un Estado la obligación general de autorizar la reagrupación familiar. (56) La apreciación a efectos del artículo 8 del CEDH implica hallar el equilibrio entre los intereses enfrentados de la persona de que se trate y el Estado. Es preciso analizar las consecuencias de la ruptura de la unidad familiar que resultarían si se expulsara al miembro de la familia que es nacional de un tercer país. Al hacerlo, se tiene en cuenta el período de tiempo durante el que el Estado de que se trate ha tolerado la presencia de esta persona en su territorio: si los cónyuges (o la pareja de hecho) tienen un historial común, si el nacional del tercer país se ocupa diariamente de los hijos y la existencia de responsabilidades financieras y vínculos afectivos en la familia. (57)
62. Por otro lado, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido. (58)
63. En el CEDH no se prevé ningún derecho que se corresponda con el artículo 24 de la Carta. Aunque la Carta no define la palabra «niño», no se discute que los hijos del Sr. R.I., de la Sra. M.J., de la Sra. N.N.N, y del Sr. O.I.O. son niños a los efectos de esta disposición. Es necesario determinar si el mantenimiento de la relación con el progenitor sirve al interés superior de todos esos niños. El estatuto del niño como ciudadano de la Unión y los derechos de residencia derivados del mismo no garantizan, por sí solos, un derecho de residencia a sus padres. Los elementos pertinentes incluyen quién tiene la custodia del niño y si la carga legal, económica o afectiva del cuidado del niño recae en el nacional del tercer país. (59)
64. En respuesta a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente acerca de si debe aplicarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la Directiva 2004/38, estimo que, dado que las situaciones incluidas en el ámbito de aplicación de esta Directiva también están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, cabe extrapolar algunos principios, en particular los relativos a la aplicación de la Carta, que pueden aplicarse por analogía. No obstante, los criterios específicos considerados con arreglo a dicha Directiva no pueden aplicarse a un análisis con arreglo al artículo 20 TFUE. Las condiciones que se aplican cuando un ciudadano de la Unión desea obtener un derecho de residencia en otro Estado miembro por un período superior a tres meses, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38, y el derecho de residencia derivado que puede ampliarse a los miembros de la familia de dicho ciudadano de la Unión que sean nacionales de un tercer país en virtud del artículo 7, apartado 2, de dicha Directiva no son directamente pertinentes en ningún análisis a los efectos del artículo 20 TFUE. (60)
65. En mi opinión, el hecho de si la vida familiar se inició después de que se adoptara una prohibición de entrada contra el nacional del tercer país no constituye, automáticamente, una consideración pertinente. Evidentemente, la aplicación del Derecho de la Unión no puede extenderse hasta cubrir prácticas abusivas. Sin embargo, también es cierto que, en el marco de la evaluación que debe llevarse a cabo con arreglo al artículo 20 TFUE, no hay cabida para una presunción general de abuso cuando un vínculo familiar nace en un momento en que el nacional del tercer país se encuentra en situación irregular. No cabe presumir ipso facto que el interesado creó el vínculo familiar para permanecer en el territorio de la Unión. Para probar que existe una práctica abusiva es necesario que concurran, por un lado, una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa de la Unión, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa y, por otro lado, un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener un beneficio de la normativa de la Unión, creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención. (61) Además, si bien es cierto que el Tribunal de Estrasburgo calificó como una «consideración importante» la circunstancia de que un nacional de un tercer país tenga un hijo mientras su estatuto de inmigrante es precario, no es menos cierto que dicho Tribunal analizó ese factor específico en relación con otros elementos del asunto. (62) Convertirse en padre de un niño durante ese período de incertidumbre no se considera necesariamente como una tentativa de abusar de las normas de inmigración. (63)
66. Ya he manifestado mi opinión de que la adopción de una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada no debe jugar ningún papel en la apreciación de si existen «situaciones muy específicas» que den lugar a una situación de dependencia a efectos del artículo 20 TFUE. (64) Por consiguiente, no es preciso considerar si el nacional del tercer país ha recurrido o impugnado una medida de este tipo. En este contexto, tampoco es necesario examinar si la prohibición de entrada se dictó por motivos de orden público o únicamente en razón de una residencia irregular. En relación con este último punto, cabe observar que, en el marco de la Directiva sobre el retorno, las prohibiciones de entrada no existen de forma independiente a las decisiones de retorno. (65) En consecuencia, los motivos de orden público solo pueden invocarse en relación con las últimas. No hay ningún fundamento para dictar una prohibición de entrada basada únicamente en estos motivos. (66)
67. En cambio, si una apreciación de las circunstancias de hecho en un caso concreto demuestra que dicho caso no está comprendido en el concepto de «situaciones muy específicas», no estará incluido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión en lo que respecta a los derechos de los ciudadanos de la Unión de que se trate. En esas circunstancias, las autoridades competentes estarían sin embargo obligadas a efectuar una apreciación sobre la base del artículo 8 del CEDH, puesto que todos los Estados miembros son signatarios del Convenio. (67)
Directiva sobre el retorno
68. El órgano jurisdiccional remitente también desea saber si el artículo 5 de la Directiva sobre el retorno, entendido a la luz de los artículos 7 y 24 de la Carta, se opone a la práctica controvertida en la medida en que estos siete asuntos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 20 TFUE (segunda cuestión).
69. Bélgica sostiene que la práctica administrativa descrita por el órgano jurisdiccional remitente en su resolución de remisión es conforme a la Directiva sobre el retorno. Esta práctica pretende garantizar que las decisiones de retorno sean verdaderamente definitivas y que no se reabran utilizando una puerta trasera que permita a los nacionales de terceros países contra los que se ha dictado una orden de prohibición válida formular sus pretensiones de cara a la reagrupación familiar. Esto sería incompatible con una política eficaz de expulsión e iría en detrimento de otros nacionales de terceros países que cumplen las decisiones de retorno.
70. No estoy de acuerdo con la tesis de Bélgica.
71. Los derechos de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de la Unión Europea no se rigen por la Directiva sobre el retorno. Este acto establece normas aplicables a los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro. (68) En principio, la Directiva sobre el retorno carece de pertinencia por lo que respecta a si un nacional de un tercer país se beneficia de los derechos derivados en el marco del artículo 20 TFUE a residir con un ciudadano de la Unión en el territorio de un Estado miembro. Esta apreciación se efectúa a través del prisma de los derechos de que disfruta el ciudadano de la Unión, una cuestión que la Directiva sobre el retorno no está diseñada para regular. La Directiva sobre el retorno mucho menos sirve de base para una política nacional que opta por negarse automáticamente a examinar las solicitudes de reagrupación familiar.
72. La apreciación llevada a cabo a los efectos del artículo 5 de la Directiva sobre el retorno no es necesariamente la misma que se exige para resolver sobre una solicitud de reagrupación familiar basada en el artículo 20 TFUE. El artículo 5 de la Directiva sobre el retorno se refiere a la necesidad de tener en cuenta el interés superior del niño y la vida familiar al aplicar la Directiva. (69) En el marco de la Directiva sobre el retorno, los menores no acompañados se reconocen como un grupo especialmente vulnerable cuando se les exige el retorno a su Estado de origen. (70) En consecuencia, el interés superior del niño debería tenerse en cuenta en estas circunstancias y su retorno solo debería ordenarse después de efectuar una apreciación de estos intereses. (71) En lo que respecta a la vida familiar, la estructura de la Directiva revela que los Estados miembros deben considerar este elemento mediante una evaluación caso por caso de las circunstancias relacionadas con la persona de que se trate. (72)
73. Así, si las autoridades competentes han tenido o no en cuenta el interés superior del niño y la vida familiar con arreglo al artículo 5, letras a) y b), de la Directiva sobre el retorno es algo que no abarca necesariamente los elementos que deben tomarse en consideración en una solicitud de reagrupación familiar. (73) Además, cuando se dictaron las prohibiciones de entrada en los asuntos examinados no podía efectuarse tal apreciación, puesto que las solicitudes de reagrupación familiar son posteriores a las decisiones de retorno y a las prohibiciones de entrada unidas a las mismas.
74. El órgano jurisdiccional remitente también solicita orientación acerca de si la práctica administrativa controvertida es compatible con el Derecho de la Unión en los casos en que se adopta una decisión de expulsión (tercera cuestión). No obstante, nada indica en la descripción de los hechos expuesta en la resolución de remisión que dicha decisión (en el sentido del artículo 3, apartado 5, de la Directiva sobre el retorno) se adoptara respecto de ninguno de los solicitantes. Por consiguiente, considero que no procede responder a esta cuestión. Procede añadir, para el correcto desarrollo de mis conclusiones, que habida cuenta de la confusión generada por utilizar «decisión de expulsión» como sinónimo de «decisión de retorno» puede suceder que el órgano jurisdiccional remitente esté aludiendo al hecho de que, en todos los casos excepto en el del Sr. R.I., el nacional del tercer país en cuestión estaba sujeto a más de una decisión de retorno. Al aplicar la Directiva sobre el retorno, los Estados miembros están obligados a tener en cuenta el artículo 5. (74) No hay ninguna disposición que prevea una excepción a estas obligaciones en los casos en que la persona afectada esté sujeta a decisiones de retorno posteriores. Así, es necesario tener en cuenta las obligaciones previstas en el artículo 5, letras a) y b), en relación con estas decisiones.
75. A pesar de que las solicitudes de reagrupación familiar y las decisiones de retorno son procedimientos distintos, es posible que exista un cierto solapamiento entre las cuestiones que se plantean. Sin embargo, esto no significa que las primeras sean un «recurso» o un mecanismo para reabrir el procedimiento de retorno. El criterio de las «situaciones muy específicas» que ha de cumplirse para conferir derechos de residencia derivados a un nacional de un tercer país sobre la base del artículo 20 TFUE es estricto. En estas circunstancias, no puedo aceptar que el simple hecho de examinar estas solicitudes socave los procedimientos establecidos en la Directiva sobre el retorno.
Asuntos controvertidos
76. Si el Tribunal de Justicia está de acuerdo conmigo en que los siete asuntos están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 20 TFUE y en que las normas previstas en la Directiva sobre el retorno no deben formar parte de la evaluación del fondo, será necesario que las autoridades competentes determinen en cada caso examinado si existe, en efecto, una relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión y el miembro de la familia que es nacional de un tercer país. (75) La evaluación relativa a cada solicitante deberá efectuarse teniendo debidamente en cuenta los artículos 7 y 24 de la Carta.
77. En lo que atañe al Sr. R.I., la Sra. M.J., la Sra. N.N.N. y el Sr. O.I.O., todos ellos padres de un ciudadano de la Unión que es menor de edad, procede, en particular, tener en cuenta el hecho de que el niño tiene un progenitor que es ciudadano de la Unión y examinar cuál de sus progenitores tiene (o si ambos tienen) la custodia, así como si la dependencia legal, económica o afectiva del cuidado del niño recae en el progenitor que es nacional del tercer país. (76)
78. La situación del Sr. O.I.O. es particular puesto que el órgano jurisdiccional remitente señala en la resolución de remisión que la madre belga de su hija tiene su custodia en exclusiva, que esta no depende económicamente de él y que el contacto entre ambos se encuentra actualmente suspendido en virtud de una resolución judicial. Esta información indica que es posible que este no sea considerado como la persona que se ocupa del cuidado de la niña con carácter principal o directo y que puede que no exista una relación de dependencia.
79. En cuanto a la Sra. K.A. y al Sr. M.Z., hijos mayores de edad de un belga, las autoridades competentes deben tener en cuenta que la voluntad de que se realice la reagrupación familiar en Bélgica no basta por sí misma. (77) Al determinar si existe una relación de dependencia, el hecho de que el ciudadano de la Unión proporcione una ayuda económica al hijo mayor de edad que es nacional de un tercer país (véase el caso del Sr. M.Z.) no es una consideración pertinente. En cambio, el Tribunal de Justicia ha declarado que «es la relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión [...] y el nacional de un tercer país al que se deniega el derecho de residencia la que puede desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, dado que es esta dependencia la que llevaría a que el ciudadano de la Unión se viese obligado, de hecho, a abandonar no solo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también el de la Unión en su conjunto, como consecuencia de tal decisión denegatoria». (78) En lo que respecta a los hijos mayores de edad de un ciudadano de la Unión, un ejemplo de estas circunstancias sería que un progenitor de edad avanzada o enfermo dependiera de la presencia de su hijo mayor de edad nacional de un tercer país y se viera obligado a abandonar la Unión Europea si su hijo fuera expulsado del Estado miembro de que se trata.
80. Igualmente, debe efectuarse una valoración que tenga en cuenta este elemento esencial en relación con el Sr. B.A. El hecho de que este y su pareja de hecho no sean parientes consanguíneos no me parece un elemento relevante, puesto que se considera que este es un miembro de la familia a los efectos del Derecho nacional. (79)
81. Concluyo, por tanto, que el Derecho de la Unión, en particular el artículo 20 TFUE interpretado en relación con los artículos 7 y 24 de la Carta, se opone a una práctica nacional por la que las autoridades competentes de un Estado miembro se niegan automáticamente a examinar las solicitudes de residencia en su territorio presentadas por un nacional de un tercer país, contra el que se ha dictado una decisión de retorno y una prohibición de entrada vinculada a la misma, para reunirse con un miembro de su familia que es un ciudadano de la Unión que reside en el Estado miembro cuya nacionalidad posee y que nunca ha hecho uso de sus derechos de libre circulación. La Directiva sobre el retorno no permite justificar dicha práctica, sino que debe efectuarse una valoración de las circunstancias individuales del asunto de que se trate antes de que las autoridades nacionales adopten una decisión sobre la solicitud de reagrupación familiar.
Cuarta cuestión prejudicial
82. El órgano jurisdiccional remitente pide que se faciliten aclaraciones respecto de la interpretación del artículo 11, apartado 3, de la Directiva sobre el retorno acerca de la posibilidad de revocar o suspender una prohibición de entrada. Se plantean cuatro cuestiones específicas. Estas comprenden aspectos que incluyen la interpretación de los párrafos tercero y cuarto del artículo 11, apartado 3, (80) y la cuestión de si las disposiciones nacionales controvertidas, en particular las relativas a la posibilidad de revocar o suspender una prohibición de entrada, son compatibles con el Derecho de la Unión. (81)
83. Comenzaré por formular una serie de observaciones generales sobre las prohibiciones de entrada, que constituyen el núcleo de la cuarta cuestión. Con arreglo a las normas nacionales, la prohibición de entrada se aplicará a partir de la fecha de notificación, y no a partir de la fecha en que el nacional del tercer país en cuestión abandona el territorio belga. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que estas prohibiciones vienen a complementar las decisiones de retorno. (82) También ha declarado que el período de prohibición de entrada comienza a correr a partir de la fecha en la que el interesado abandonó efectivamente el territorio de la Unión. (83) La situación irregular del nacional del tercer país en cuestión se rige por la decisión de retorno y no por la prohibición de entrada. Las normas nacionales, tal como se definen en la resolución de remisión, no parecen reflejar el tenor literal, la finalidad y la economía de la Directiva sobre el retorno a este respecto.
84. A continuación, de mi opinión de que el artículo 20 TFUE se opone a la práctica administrativa controvertida se desprende que considero que las normas relativas a las prohibiciones de entrada no son pertinentes para la evaluación que debe efectuarse a los efectos de esta disposición, dado que las solicitudes de reagrupación familiar deben examinarse sobre la base de los elementos particulares del caso. De este modo, si las autoridades competentes determinaran en un caso concreto que procede estimar tal solicitud, de ello resultaría que la residencia del solicitante en el territorio nacional sería legal y, con arreglo al artículo 2, apartado 1, que ya no le sería de aplicación la Directiva sobre el retorno, puesto que su situación dejaría de ser irregular en el sentido del artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva. (84)
85. Por el contrario, si dichas autoridades determinan que procede desestimar la solicitud, la presencia del solicitante en el territorio nacional seguirá estando incluida en la definición de «situación irregular», y este estará sujeto a la actual decisión de retorno junto con la prohibición de entrada vinculada a la misma. Corresponderá entonces a las autoridades competentes pertinentes aplicar dicha decisión de conformidad con la Directiva sobre el retorno, adoptando las medidas necesarias, como una decisión de expulsión con arreglo al artículo 8 de dicha Directiva. Naturalmente, toda decisión de esas características estará sujeta a las garantías procedimentales previstas en el capítulo III.
86. Puesto que aún no se ha adoptado una decisión sobre el fondo en relación con los asuntos controvertidos en los litigios principales, no es necesario, en términos estrictos, interpretar el artículo 11, apartado 3, de la Directiva sobre el retorno para resolver estos asuntos. Es posible que esta disposición sea pertinente más adelante, si bien ello depende del resultado de la evaluación de los elementos particulares de cada caso llevada a cabo por las autoridades competentes. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que no responda a la cuarta cuestión.
Conclusión
87. A la vista de las consideraciones que anteceden, estimo que las respuestas a las cuestiones planteadas por el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso, Bélgica) deben ser las siguientes:
«1) El Derecho de la Unión, en particular el artículo 20 TFUE interpretado en relación con los artículos 7 y 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se opone a una práctica nacional por la que las autoridades competentes de un Estado miembro se niegan automáticamente a examinar las solicitudes de residencia en su territorio presentadas por un nacional de un tercer país, contra el que se ha dictado una decisión de retorno y una prohibición de entrada vinculada a la misma, para reunirse con un miembro de su familia que es un ciudadano de la Unión que reside en el Estado miembro cuya nacionalidad posee y que nunca ha hecho uso de sus derechos de libre circulación.
2) La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, no permite justificar dicha práctica.
3) En su lugar, en tal caso, debe efectuarse una apreciación de las circunstancias individuales del asunto de que se trate antes de que las autoridades nacionales adopten una decisión sobre la solicitud de reagrupación familiar.»