РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (осми състав)
23 май 2019 година(*)
„Конкуренция — Концентрации — Нидерландски пазар на телевизионни и телекомуникационни услуги — Напълно оперативно съвместно предприятие — Решение, с което концентрацията се обявява за съвместима с вътрешния пазар и Споразумението за ЕИП — Ангажименти — Съответен пазар — Вертикални последици — Явна грешка в преценката — Задължение за мотивиране“
По дело T‑370/17
KPN BV, установено в Хага (Нидерландия), за което се явяват P. van Ginneken и G. Béquet, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Европейска комисия, за която се явяват H. van Vliet, G. Conte, J. Szczodrowski и F. van Schaik, в качеството на представители,
ответник,
подпомагана от
VodafoneZiggo Group Holding BV, установено в Амстердам (Нидерландия),
Vodafone Group plc, установено в Нюбъри (Обединеното кралство),
и
Liberty Global Europe Holding BV, установено в Амстердам,
за които се явяват W. Knibbeler, E. Raedts и A. Pliego Selie, адвокати,
встъпили страни,
с предмет искане на основание член 263 ДФЕС за отмяна на Решение C(2016) 5165 окончателен на Комисията от 3 август 2016 г. за обявяване за съвместима с общия пазар и Споразумението за ЕИП на концентрацията с цел придобиване от Vodafone Group и Liberty Global Europe Holding на съвместен контрол върху напълно оперативно съвместно предприятие (преписка COMP/M.7978 — Vodafone — Liberty Global — Dutch JV),
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав),
състоящ се от: A. M. Collins (докладчик), председател, М. Кънчева и R. Barents, съдии,
секретар: N. Schall, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 29 ноември 2018 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
Разглежданите субекти
1 Жалбоподателят KPN BV извършва дейност в сектора на кабелните мрежи за телевизионни услуги, услуги по предоставяне на високоскоростен интернет, стационарни телефонни услуги и мобилни телекомуникационни услуги в Нидерландия.
2 Vodafone Group plc е международна телекомуникационна група, която извършва дейност в сектора на мобилните телекомуникационни услуги в Нидерландия посредством Vodafone Libertel BV (наричано по-нататък „Vodafone“). Освен това Vodafone извършва дейност и в сектора на телевизионните услуги, услугите по предоставяне на високоскоростен интернет и стационарните телефонни услуги посредством мрежата на жалбоподателя.
3 Liberty Global Europe Holding BV (наричано по-нататък „Liberty Global“), което принадлежи на международната група Liberty Global plc, е кабелен оператор, който притежава и управлява кабелни мрежи за телевизионни услуги, услуги по предоставяне на високоскоростен интернет и стационарни телефонни услуги в Нидерландия. То предоставя и мобилни телекомуникационни услуги на абонатите си посредством мрежата на Vodafone.
Административното производство
4 На 14 юни 2016 г. Vodafone и Liberty Global (наричани по-нататък „нотифициращите страни“) уведомяват Европейската комисия в съответствие с член 4, параграф 1 от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стp. 1; Специално издание на български език 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201) за проект за концентрация, който се състои в придобиването на съвместен контрол върху новосъздадено напълно оперативно съвместно предприятие, на което нотифициращите страни са прехвърлили търговските си дейности в Нидерландия. След концентрацията всяка от нотифициращите страни щяла да притежава 50 % от акциите на съвместното предприятие и да има същите права на глас и същите права за назначаване на членовете на управителния съвет.
5 За да разсеят сериозните съмнения, които Комисията е изразила на етапа на първоначалната проверка, на 12 юли 2016 г. нотифициращите страни предлагат да поемат задължения в съответствие с член 6, параграф 2 от Регламент № 139/2004.
6 Комисията прави пазарно проучване във връзка с първоначално поетите задължения. С оглед на резултата от пазарното проучване и направения от Комисията анализ на предложените задължения, на 26 юли 2016 г. нотифициращите страни предлагат окончателните си задължения.
Обжалваното решение
7 На 3 август 2016 г. Комисията приема Решение C(2016) 5165 окончателен, в което се обявява за съвместима с вътрешния пазар и с ЕИО концентрацията, която има за цел Vodafone и Liberty Global да придобият съвместния контрол върху напълно оперативното съвместно предприятие (преписка COMP/M.7978 — Vodafone — Liberty Global — Dutch JV, наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Определяне на съответните пазари
8 Съгласно обжалваното решение планираната концентрация щяла да обедини дейностите на нотифициращите страни в Нидерландия. От посоченото решение следва, че според Комисията планираната концентрация ще доведе до определени хоризонтални припокривания и вертикални връзки между дейностите на страните на някои от пазарите по веригата за разпространение на телевизионно съдържание и за предоставянето на телекомуникационни услуги (стационарни и мобилни телефонни услуги и високоскоростен интернет) в Нидерландия.
9 Тъй като става въпрос за пазари, които се отнасят до телевизионни услуги, при определянето на съответните пазари Комисията разграничава следните пазари, като в географско отношение всички те се считат за такива с национален обхват:
– пазар по предоставяне на лицензии и придобиване на права за излъчването на телевизионно съдържание,
– пазар по доставка и придобиване на едро на телевизионни канали,
– пазар за доставка на телевизионни услуги на дребно.
10 Първо, що се отнася до пазара за предоставянето на лицензии и придобиването на права за излъчването на телевизионно съдържание, Комисията приема, че той може да бъде разделен допълнително на права на свободно излъчване в ефир и на права на платено излъчване и на платени телевизионни права, права за линейно и нелинейно излъчване, както и сегментиране по прозорец на използване, допълнително и стандартно съдържание, и по вида съдържание, по-специално филми, спорт и др.
11 Второ, що се отнася до пазара за доставка и придобиване на едро на телевизионни канали, Комисията отново приема, че той може да бъде допълнително сегментиран, именно на канали за пряко излъчване в ефир и платени телевизионни канали, платени телевизионни канали за основно съдържание и платени телевизионни канали за допълнително съдържание, платени кино телевизионни канали за допълнително съдържание и платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, както и в зависимост от инфраструктурата за разпространение. Що се отнася до посочените други сегменти обаче, и по-специално сегментирането на платени кино телевизионни канали за допълнително съдържание и до платените спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, Комисията приема, че може да не се отговаря на въпроса дали пазарът трябва да бъде допълнително сегментиран, тъй като планираната концентрация не създавала проблеми за конкуренцията, независимо как е сегментиран пазарът. По-специално, що се отнася до платените спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, в съображение 176 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че според някои от участниците в проведеното от Комисията пазарно проучване каналите Ziggo Sport Totaal и Fox Sports се конкурирали помежду си за сходна клиентела и сходно съдържание и ставали във все по-голяма степен заместими. Трябва да се прави разграничение между Ziggo Sports Totaal и Ziggo Sport — канал, който излъчва по-малко спортно съдържание в сравнение с Ziggo Sport Totaal, който Liberty Global предлага само на абонатите си, при това безплатно.
12 На трето място, що се отнася до пазара за доставка на дребно на телевизионни услуги, Комисията приема, че може да не се отговаря на въпроса за допълнителното сегментиране между телевизионни услуги пряко в ефир и услуги за платена телевизия, както и услуги за платена линейна или нелинейна телевизия, тъй като преценката на планираната концентрация нямало да се промени. Тъй като ставало въпрос за евентуално сегментиране в зависимост от използваните технологии за излъчване, Комисията изтъква някои обстоятелства, които сочат, че доставката на дребно на телевизионни услуги посредством мобилни технологии (3G и 4G) не можела да замени други технологии за разпръскване, а именно кабелната телевизия, интернет телевизията (наричана на английски „TVIP“) и сателитната телевизия. Тя обаче счита, че на този въпрос не е необходимо да се отговаря, тъй като преценката на планираната концентрация нямало да се промени.
13 Освен това Комисията формулира редица съображения относно пазарите на доставка на дребно на стационарни телефонни услуги, мобилни телефонни услуги и достъп до интернет, както и относно други съседни пазари, които не са релевантни за настоящия спор.
14 На последно място в обжалваното решение Комисията разглежда въпроса дали предлаганите на дребно на крайните потребители пакети с услуги „multiple play“, а именно пакети, които включват най-малко два вида услуги сред мобилните телефонни услуги, стационарните телефонни услуги и достъп до интернет и телевизия, сами по себе си представляват различни пазари за всяка от съответните услуги. Комисията отбелязва, че услугите „multiple play“ били много популярни, като най-популярен бил пакетът от стационарни услуги „triple play“, а именно стационарни телефонни услуги, достъп до интернет и телевизия. Комисията обаче счита, че можело да не се отговаря на въпроса за точното разграничаване на пазара, тъй като планираната концентрация във всички случаи пораждала сериозни съмнения.
Последици за конкуренцията от концентрацията
15 Що се отнася до анализа на последиците от планираната концентрация за конкуренцията, Комисията разглежда хоризонталните, вертикалните и конгломератните последици за конкуренцията, наред с координираните последици.
– Хоризонтални последици
16 В рамките на разглеждането на хоризонталните последици за конкуренцията, първо, що се отнася до пазара за предоставянето на лицензии и придобиването на права на излъчване на телевизионно съдържание, Комисията отбелязва в обжалваното решение, че само Liberty Global извършва дейност на този пазар на страната на търсенето в качеството си на купувач, докато Vodafone не притежава и не закупува пряко права. Ето защо според Комисията нямало нарастване на покупателната способност, което е последица от планираната концентрация.
17 На второ място, що се отнася до пазара за доставка и придобиване на едро на телевизионни канали, на страната на предлагането Комисията отбелязва в обжалваното решение, че само Liberty Global извършвало дейност на този пазар, като във всички възможни сегменти неговият пазарен дял бил под 40 % и по-специално под 10 % на пазара за доставка на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание. Тъй като Vodafone не извършва дейност по доставка на едро на платени телевизионни канали, планираната концентрация не водела до хоризонтално припокриване.
18 Комисията установява, че на пазара на доставка и придобиване на едро на телевизионни канали нотифициращите страни извършват дейност по закупуване на канали, за да ги включат в предлаганите от тях телевизионни услуги на дребно. В това отношение Комисията отбелязва, че участието на Vodafone е скромно, като неговият пазарен дял е под 5 % и че пазарният дял на Liberty Global е между 40 % и 60 % в зависимост от сегментирането на пазара. По-специално Комисията посочва в обжалваното решение, че на евентуалния пазар за придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, пазарният дял на възникналото след концентрацията предприятие щял да бъде между 40 % и 50 %. Въпреки наличието на хоризонтално припокриване, Комисията приема, че нямало да има увеличаване на покупателната способност вследствие на планираната концентрация, по-специално поради факта че пазарният дял на Vodafone е минимален. Ето защо Комисията стига до заключението, че планираната концентрация не поставя проблеми за конкуренцията на този пазар.
19 На трето място Комисията приема, че планираната концентрация поражда сериозни съмнения на евентуалните пазари на пакети със стационарни услуги и стационарно-мобилни услуги „multiple play“ по-специално поради изключването на Vodafone, което е важен конкурент на съответните пазари.
– Вертикални последици
20 В рамките на своя анализ на вертикалните последици Комисията разглежда въпроса дали планираната концентрация може да доведе до ограничаване на достъпа до ресурси или до клиенти (наричано на английски „input or client foreclosure“).
21 Що се отнася до ограничаването на достъпа до ресурси на пазара за доставка и придобиване на едро на платени телевизионни канали, на първо място, Комисията разглежда дали планираната концентрация води до промени в способността на възникналото след концентрацията предприятие да участва в ограничителна стратегия, що се отнася до канала Ziggo Sport Totaal, на второ място, тя разглежда неговия стимул направи това, и на трето място, разглежда въпроса дали това може да доведе до отрицателни последици за конкуренцията, по-специално на пазара надолу по веригата за доставка на дребно на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“. В това отношение Комисията отбелязва, че Liberty Global е упражнявало контрол върху Ziggo Sport Totaal преди концентрацията и че единствената промяна, която произтича от нея, е добавянето на мобилната мрежа и на основно мобилната клиентела на Vodafone, като се има предвид, че Vodafone е преустановило стационарната си дейност в Нидерландия вследствие на поети задължения. По тази причина Комисията е съсредоточила своя анализ върху опасността от ограничаването на достъпа на Ziggo Sport Totaal до мобилните мрежи.
22 На първо място, що се отнася до способността за ограничаване на достъпа до пазара, за която е необходима значителна пазарна мощ нагоре по веригата, Комисията отбелязва, че пазарният дял на Liberty Global от гледна точка на приходи от пазара на доставки на едро на телевизионни канали е под 10 %, дори в хипотезата на по-тясно сегментиране на пазара, по-специално на евентуален пазар за доставка на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание. В това отношение Комисията отбелязва, че клиентите имат достъп до алтернативни канали за допълнително съдържание като Fox Sports, като добавя, че други канали също упражнявали известен конкурентен натиск, като например BBC One HD, RTL, Veronica HD и Eurosport. Според мнозинството от участниците в пазарното проучване Ziggo Sport Totaal излъчвал основно съдържание (наричано на английски „must-have content“) за доставчиците на телевизионни услуги на дребно, при все че това не е единственият телевизионен канал, който излъчва основно съдържание. Освен това според посочените участници предлаганото от Fox Sports съдържание било и интерактивно, т.е. по-привлекателно отколкото предлаганото от Ziggo Sport Totaal, което личало от значително по-големият брой абонати на Fox Sports, при все че той е по-скъп. Освен това съгласно обжалваното решение мнозинството от участниците в проучването считат, че за доставчиците на телевизионни услуги на дребно е много важно да предлагат най-малко един платен спортен канал с допълнително съдържание, като само малка част от тях счита, че е необходимо да се предлагат всички платени телевизионни канали със спортно съдържание, които са на разположение в Нидерландия.
23 Въз основа на тези съображения, както и предвид твърде малкия брой абонати на Ziggo Sport Totaal, по-специално 3 % от общия брой на абонираните за платени спортни телевизионни канали в Нидерландия, Комисията поставя под съмнение въпроса дали посоченият канал може да се счита за абсолютно необходим за ефективна конкуренция на пазара надолу по веригата на доставките на дребно на телевизионни услуги. Ето защо тя приема, че предприятието, което ще възникне след концентрацията, няма да е способно да участва в стратегия по ограничаване на достъпа до пазара по отношение на Ziggo Sport Totaal.
24 На второ място, Комисията отбелязва, че стимулът за участие в стратегия за ограничаване на достъпа до пазара по отношение на Ziggo Sport Totaal зависи от въпроса дали това е икономически изгодно. Такъв би бил случаят по-специално ако загубата на приходи, получени от неосъществените от Ziggo Sport Totaal продажби на конкурентни доставчици нагоре по веригата, е компенсирана от увеличаване на абонаментите надолу по веригата. Според Комисията това не било правдоподобно при липсата на данни за съществуването на достатъчно клиенти, за които наличието на Ziggo Sport Totaal на мобилния им апарат е толкова важно, че те евентуално биха сменили доставчика.
25 На трето място, в обжалваното решение Комисията приема, че не е вероятно евентуална стратегия за ограничаване на достъпа да пазара да може да има значителни отрицателни последици за конкуренцията на пазара надолу по веригата, тъй като са налице други платени телевизионни канали с допълнително съдържание, което било привлекателно, по-конкретно Fox Sports. Освен това в обжалваното решение Комисията отбелязва, че около 3 % от абонатите на платени телевизионни услуги били при Ziggo Sport Totaal. Накрая тя отбелязва, че макар напоследък потреблението на аудио-визуално съдържание върху мобилни апарати да е нараснало, от вътрешни документи на Vodafone било видно, че това потребление продължава да е много ограничено, под 3 % от общото потребление на телевизионни услуги, особено ако се вземе предвид гледането на преки телевизионни предавания и излъчвани на живо спортни прояви. Всъщност само 12 % от потребителите, които използват мобилен апарат, за да получат достъп до аудио-визуално съдържание, гледат преки телевизионни предавания. Освен това съгласно независимо проучване през последното тримесечие на 2015 г. само 4 % от абонатите на Ziggo Sport Totaal гледат този канал върху мобилните си апарати.
26 По изложените съображения в обжалваното решение Комисията заключава, че не е вероятна стратегия за ограничаване на достъпа до ресурси, която има значителни отрицателни последици за конкуренцията.
27 Накрая, в обжалваното решение Комисията приема, че стратегия за ограничаване на достъпа до клиенти също не е вероятна по съображения, които не са от значение за настоящия спор.
– Конгломератни последици и координирани последици
28 В обжалваното решение Комисията прави извода, че планираната концентрация нямало да породи конгломератни последици в противоречие с конкуренцията. На практика нарастването на конкуренцията на пазара на пакети на стационарно-мобилни услуги между предприятието, възникнало след концентрацията, и жалбоподателя, било в полза на потребителите.
29 Що се отнася до анализа на координираните последици от концентрацията, Комисията приема, че планираната концентрация не поражда сериозни съмнения.
Повишаване на ефективността, задължения и заключение
30 В обжалваното решение Комисията приема, че изтъкнатото от нотифициращите страни предполагаемо повишаване на ефективността не е достатъчно, за да отпаднат сериозните съмнения относно съвместимостта на концентрацията.
31 Независимо от изложеното по-горе Комисията приема, че окончателно поетите от нотифициращите страни задължения позволяват справянето с установените проблеми във връзка с конкуренцията. По същество нотифициращите страни поемат задължението да преустановят стационарните дейности на Nonobstant на Vodafone в Нидерландия, за да отговорят на упражнявания чрез тях конкурентен натиск върху възможните пазари на пакети от стационарни услуги и стационарно-мобилни услуги „multiple play“. Всъщност тези структурни задължения напълно премахват всяко хоризонтално припокриване между дейностите на нотифициращите страни на тези възможни пазари.
32 С оглед на изложеното съгласно член 6, параграф 1, буква б) и параграф 2 от Регламент № 139/2004 Комисията решава да обяви за съвместима с общия пазар и със Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) планираната концентрация, при условие че предложените задължения бъдат напълно спазвани.
Производството и исканията на страните
33 На 12 юни 2017 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.
34 С молба, постъпила в секретариата на Общия съд на 11 септември 2017 г., VodafoneZiggo Group Holding, Vodafone и Liberty Global молят да встъпят в настоящото производство в подкрепа на исканията на Комисията.
35 С определение от 19 октомври 2017 г. председателят на осми състав на Общия съд допуска встъпването. Встъпилите страни представят писмените си становища при встъпване, а жалбоподателят представя становището си по тях в определения срок.
36 Устните състезания и отговорите на страните на устно поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено на 29 ноември 2011 г. В съдебното заседание страните се отказват от своите искания за поверително разглеждане на данните в преписката на Общия съд.
37 Жалбоподателят моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
38 Комисията моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
39 Встъпилите страни молят Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
40 В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква три основания: първо, явна грешка в преценката относно определянето на съответния пазар, второ, явна грешка в преценката относно вертикалните последици от концентрацията по отношение на пазара на доставка и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, както и пазара надолу по веригата за доставка на дребно на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“, и трето, нарушение на задължението за мотивиране.
По първото основание — явна грешка в преценката по отношение на определянето на съответния пазар
41 В рамките на първото основание жалбоподателят твърди, че в обжалваното решение е допусната явна грешка в преценката по отношение на определянето на съответния пазар.
42 Най-напред жалбоподателят отбелязва значението на спортното съдържание за привличането на клиенти на пазара за доставка на дребно на телевизионни услуги, на което се дължало обстоятелството, че борбата за изключителни права на излъчване понастоящем става все по-ожесточена.
43 Жалбоподателят твърди, че в Нидерландия има само двама оператори, които извършват дейност в сектора на доставка на едро на платени телевизионни канали на допълнително спортно съдържание на страната на предлагането, а именно Liberty Global с канала Ziggo Sport Totaal и Fox с канала Fox Sports, при все че признава, че каналът Eurosport, който е собственост на групата „Discovery“, също предлага спортно съдържание, което по-правило е основно. Според жалбоподателя Ziggo Sport Totaal и Fox Sports притежавали уникално и изключително съдържание, което е основна движеща сила за набирането на абонаменти. Някои част от съдържанието били основни за потребителните и не можели да бъдат замествани с други съдържания. Например за любител на тези спортове Формула 1 и футболът не били заместими. В това отношение жалбоподателят поддържа, че най-гледаните спортове в Нидерландия са нидерландският шампионат по футбол (Eredivisie), основните национални и международни състезания по футбол (шампионската лига, английската първа футболна лига и испанската лига) и Формула 1. Според жалбоподателя този вид съдържание трябва да се счита за абсолютно необходимо за доставчиците на телевизионни услуги, наред с големите международни спортни прояви като олимпийските игри, световното първенство по футбол, европейското първенство по футбол, колоездачната обиколка на Франция и колоездачната обиколка на Италия. Ето защо за това съдържание трябвало да се направи допълнителното сегментиране на пазарите.
44 Следователно между платените спортни телевизионни канали за допълнително съдържание Ziggo Sport Totaal и Fox Sports не били заместими, тъй като спортното съдържание не било заместимо. Според жалбоподателя посочените канали се допълвали и ставало въпрос за основни ресурси за доставчиците на дребно на телевизионни услуги с оглед на воденето на ефикасна конкуренция на пазара надолу по веригата.
45 Ето защо според жалбоподателя потребителите считат, че офертата на доставчиците на дребно на телевизионни услуги, които не могат да предложат двата канала, не е толкова интересна, като тези доставчици рискуват за загубят значителен брой абонати. Този довод се потвърждавал от редица документи, приложени към жалбата. Освен това от практиката на Комисията по вземане на решения следвало, че не е налице заместимост между спортовете и че редовните футболни прояви били важна двигателна сила за сключването на абонаменти.
46 Жалбоподателят уточнява, че когато даден канал предава задължително гледано спортно състезание, този канал ставал абсолютно необходим за осъществяването на конкуренция. Според жалбоподателя обстоятелството, че други канали също разполагат с абсолютно необходимо съдържание, не означава, че първият посочен канал не е абсолютно необходим.
47 Жалбоподателят изтъква, че признатото от Комисията в обжалваното решение обстоятелство, че цената на Fox Sports е по-висока от цената на Ziggo Sport Totaal, потвърждава, че тези канали не са заместими.
48 Освен това в становището си по становището при встъпване жалбоподателят поддържа, че в производство по контрол на сливанията пред органа за защита на конкуренцията в Нидерландия през 2012 г., UPC — оператор, който е част от групата Liberty Global — е потвърдил, че нидерландското първенство по футбол (Eredivisie) е абсолютно необходимо за доставчик на дребно на телевизионни услуги.
49 В репликата жалбоподателят твърди, че ако в жалбата си не е посочил съображенията, засегнати от явна грешка в преценката по отношение на определянето на съответния пазар, това е защото обжалваното решение практически не съдържа никакъв анализ на пазара на спортно съдържание. Във всички случаи в рамките на първото изтъкнато в жалбата основание жалбоподателят изрично бил посочил редица съображения, които се съдържат в обжалваното решение и се отнасят до анализа на конкуренцията.
50 Освен това явната грешка в преценката, допусната в обжалваното решение при определянето на съответния пазар, имала последици за анализа на последиците от концентрацията за конкуренцията на пазара надолу по веригата.
51 Накрая, в съдебното заседание жалбоподателят посочва, че според него всеки от платените телевизионни канали за спортно съдържание Ziggo Sport Totaal и Fox Sports представлявал отделен пазар.
52 Комисията, поддържана от встъпилите страни, оспорва изложените от жалбоподателите доводи.
53 В самото начало следва да се припомни, че съгласно член 76, буква г) от Процедурния правилник жалбата съдържа изтъкнатите основания и доводи, както и кратко изложение на посочените основания.
54 Съгласно постоянната съдебна практика, независимо от какъвто и да е терминологичен въпрос, изложението на основанията трябва да бъде достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответната страна да подготви защитата си, а на Общия съд — да постанови решение по жалбата, при необходимост без да прибягва до друга информация. С оглед на гарантиране на правната сигурност и на доброто правораздаване, за да са допустими искът или жалбата, е необходимо съществените правни и фактически обстоятелства, на които те се основават, да следват поне обобщено, но по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба (вж. решение от 6 октомври 2015 г., Corporación Empresarial de Materiales de Construcción/Комисия, T‑250/12, EU:T:2015:749, т. 101 и цитираната съдебна практика).
55 В настоящия случай жалбоподателят по същество твърди, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че Ziggo Sport Totaal и Fox Sports извършват дейност на един и същ пазар, по-специално на пазара на доставка и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, тъй като спортното съдържание, което предлагат, не е заместимо. Това следва по-специално от точка 28 от жалбата и освен това е потвърдено в точка 29 от репликата, в която жалбоподателят уточнява, че неговата критика се отнася до липсата на допълнително сегментиране на посочения пазар.
56 Ето защо следва да се заключи, че жалбата отговаря на минималните изисквания по член 76, буква г) от Процедурния правилник по смисъла на съдебната практика, посочена в точка 54 по-горе. Освен това се налага изводът, че Комисията е могла да установи изтъкнатите от жалбоподателя доводи, за да ги оспори в писмените си изявления. Ето защо повдигнатите от Комисията възражения относно допустимостта на първото основание трябва да се отхвърлят.
57 Що се отнася до разглеждането на първото основание по същество, следва да се припомни, че по отношение на прилагането на правилата относно контрол на концентрациите правилното определяне на съответния пазар е необходимо и предварително условие за преценката на последиците, които би оказала върху конкуренцията нотифицираната концентрация на предприятия (решения от 31 март 1998 г., France и др./Комисия, C‑68/94 и C‑30/95, EU:C:1998:148, т. 143, от 6 юни 2002 г., Airtours/Комисия, T‑342/99, EU:T:2002:146, т. 19 и от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 51).
58 Съгласно постоянната съдебна практика материалноправните норми относно контрол на концентрациите, и по-конкретно тези относно преценката на концентрациите, като член 2 от Регламент № 139/2004, предоставят на Комисията определена оперативна самостоятелност, по-специално при извършването на преценки от икономическо естество. Поради това контролът на съда на Съюза върху упражняването на това правомощие, което е от основно значение за определянето на правилата в областта на концентрациите, трябва да се упражнява, отчитайки свободата на преценка, съдържаща се имплицитно в разпоредбите с икономически характер, които са част от режима на концентрациите (решения от 31 март 1998 г., Франция и др./Комисия, C‑68/94 и C‑30/95, EU:C:1998:148, т. 223 и 224, от 6 юни 2002 г., Airtours/Комисия, T‑342/99, EU:T:2002:146, т. 64 и от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 53).
59 По-конкретно определянето на съответния пазар, доколкото предполага комплексни икономически преценки от страна на Комисията, може да бъде предмет единствено на ограничен контрол от страна на съда на Съюза (решения от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 482 и от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 53).
60 При все това, макар Комисията да разполага със свобода на преценка по икономически въпроси, това не означава, че съдът на Съюза не бива да проверява осъщественото от нея тълкуване на данни от икономическо естество. Така съдът на Съюза трябва не само да провери дали представените доказателства установяват действителното положение и дали същите са достоверни и съгласувани, но трябва също да провери дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали те са от такъв характер, че да подкрепят изведените от тях заключения (решения от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 482 и от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 54).
61 Съгласно раздел 6 от формуляр CO относно уведомяването за концентрация съгласно Регламента за концентрациите, който се съдържа в приложение I към Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 21 април 2004 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 139/2004 (ОВ L 133, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 2, стр. 3), който препраща към Известие на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на правото на Общността в областта на конкуренцията (ОВ C 372, 1997 г., стр. 5; Специално издание на български език 2007 г., глава 8, том 3, стр. 60, наричано по-нататък „Известие относно определянето на съответния пазар“), съответният продуктов пазар обхваща всички продукти и/или услуги, които се считат от потребителя за взаимозаменяеми или заместими поради характеристиките на продуктите, техните цени и предназначение.
62 От точка 15 от Известието относно определянето на съответния пазар следва, че оценката на заменяемостта на търсенето означава да се определи диапазонът от продукти, които се възприемат като заместими от потребителя.
63 Съгласно точка 17 от това известие въпросът, на който трябва да се отговори, е дали клиентите на съответните предприятия биха преминали към наличните заместители или доставчици, намиращи се на друго място, в отговор на хипотетично малкото (в границите от 5 % до 10 %), но постоянно относително увеличение на съответните цени на продуктите в пространствата, които се изследват.
64 В светлината на тези съображения трябва да се разгледат изложените от жалбоподателя доводи в рамките на първото основание.
65 Както следва от точка 55 по-горе по същество жалбоподателят оспорва липсата на допълнително сегментиране на пазара за доставка и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание. Според него каналите Ziggo Sport Totaal и Fox Sports не са заместими, тъй като излъчваното от тях съдържание не е заместимо и поради това трябва да се счита, че те представляват отдели пазари. На практика всеки от тези канали представлявал отделен пазар.
66 В това отношение следва да се припомни, че съгласно съображения 158—163 от обжалваното решение пазарът за доставки и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание се състои, що се отнася до страната на предлагането, от доставчици на телевизионни канали, които придобиват или произвеждат аудио-визуално съдържание и го събират в телевизионни канали, а що се отнася до страната на търсенето — от доставчици на дребно на телевизионни услуги, които придобиват права върху каналите, за да ги разпространяват сред крайните потребители.
67 От съображение 162 от обжалваното решение следва, че Liberty Global извършва дейност на пазара както на страната на предлагането, предлагайки Ziggo Sport Totaal на трети страни, така и на страната на търсенето, като придобива права върху канали, за ги включи в обхвата на предлаганите от него телевизионни услуги на дребно. Що се отнася до Vodafone, съгласно съображение 163 от обжалваното решение, то извършва дейност само на страната на предлагането.
68 Както беше посочено в точки 61 и 63 по-горе, въпросът дали продуктите или услугите са част от един и същ пазар предполага да се определи дали те се считат за взаимнозаменяеми или заместими поради своите характеристики, цена и своето предназначение, и то най-вече от гледна точка на клиента.
69 В конкретния случай, що се отнася до пазара за доставки и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, търсенето, или с други думи клиентелата, се състои от доставчици на дребно на телевизионни услуги, които включват тези канали в предлагането на крайните потребители, както е посочено в точка 66 по-горе.
70 Следва да се отбележи, че съгласно съображение 176 от обжалваното решение известен брой от участниците в пазарното проучване са посочили, че каналите Ziggo Sport Totaal и Fox Sports се конкурират помежду си за сходна клиентела и сходно съдържание и стават във все по-голяма степен заместими. Освен това съгласно съображение 500 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че клиентите, т.е. доставчиците на дребно, имат достъп до определен брой платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, по-специално Fox Sports, като алтернатива на Ziggo Sport Totaal. Освен това от съображение 502 на обжалваното решение следва, че мнозинството от участниците в пазарното проучване считат, че Fox Sports предлага също толкова или дори по-привлекателно съдържание от Ziggo Sport Totaal, което личало от значително по-големия брой абонати на Fox Sports, при все че той е по-скъп. В допълнение на това, от съображение 504 от обжалваното решение следва, че мнозинството от участниците в пазарното проучване счита, че е от съществено значение доставчиците на дребно на телевизионни услуги да предлагат поне един платен спортен телевизионен канал за допълнително съдържание, докато само малцина от тях считат, че е необходимо да се предлагат всички платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, които са на разположение в Нидерландия.
71 От изложените съображения следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като не е сегментирала допълнително в обжалваното решение пазара за доставки и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание с оглед на заместимостта на каналите, по-специално Ziggo Sport Totaal и Fox Sports на страната на предлагането, т.е. от гледна точка на доставчиците на дребно на телевизионни услуги.
72 Нито един от доводите на жалбоподателя не може да обори това заключение.
73 На първо място, следва да се отбележи, че макар жалбоподателят да поддържа, че Ziggo Sport Totaal и Fox Sports трябва да са част от различни пазари и макар в съдебното заседание да посочва, че всеки от тези канали трябва сам по себе си да представлява отделен пазар, той не указва ясно какъв друг принципно предлаган от него начин за определяне на пазара следва да се възприеме, в това число неговото название и неговите характеристики. Изглежда, че според жалбоподателя всеки платен спортен телевизионен канал за допълнително съдържание, който излъча допълнително или основно съдържание като нидерландското първенство по футбол, основните национални и международни футболни състезания или Формула 1, трябва да се включи в отделен пазар. Причината е, че за даден любител на спорта тези различни видове съдържания не са заместими.
74 Впрочем, както беше посочено в точки 70 и 71 по-горе, от решаващо значение е заместимостта на каналите в рамките на търсенето на пазара, състоящ се от доставчици на дребно на телевизионни услуги.
75 Освен това, що се отнася до пазара надолу по веригата, дори да се предположи, че както поддържа жалбоподателят, за крайния потребител дадено спортно съдържание е напълно заместимо с друго, следва да се припомни, че съгласно съображения 55 и 56 от обжалваното решение съответният пазар може да е пазарът на доставка на дребно на платени телевизионни услуги, а не пазарът на доставка на дребно на платени телевизионни услуги за спортно съдържание и още по-малко пазарът за доставка на платени телевизионни услуги за футболно съдържание. Всъщност спортното съдържание, излъчвано от канали като Ziggo Sport Totaal и Fox Sports, е част от обща оферта с телевизионни услуги, предлагани на крайни потребители, които съдържат различни елементи, като спорното съдържание е само е част от тях, при все че може да е важно за привличането на клиенти. Ето защо от гледна точка на крайния потребител на телевизионни услуги като цяло няма данни, че общата оферта за телевизионни услуги, която включва канала Ziggo Sport Totaal, не е сравнима с обща оферта за телевизионни услуги, която включва канала Fox Sports, при все че спортното съдържание на тези два канала не е еднакво. Освен това, макар че от търговска гледна точка може да се окаже желателно за доставчик на дребно на телевизионни услуги да има възможност да предлага на своите абонати каналите Ziggo Sport Totaal и Fox Sports, то следва да се припомни, че съгласно съображение 504 от обжалваното решение само малка част от участниците в пазарното проучване считат, че е необходимо да се предлагат всички платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, които са на разположение в Нидерландия.
76 На второ място, във връзка с довода относно разликата в цената между Fox Sports и Ziggo Sport Totaal следва да се отбележи, че както беше посочено в точка 61 по-горе, цената е сред обстоятелствата, които са от значение при проверката дали два продукта са заместими. Впрочем, за да могат два продукта да се считат за заместими в рамките на търсенето, не е необходимо те да се предлагат на еднаква цена. Продукт или услуга с посредствено качество, продаван(а) на ниска цена, може действително да замени продукт с по-високо качество, който се продава на по-висока цена. От значение е вероятната реакция на потребителите при релативно повишаване на цените (вж. по аналогия Насоки на Комисията относно анализа на пазара и оценката на значителна пазарна мощ съгласно регулаторната рамка на Общността за електронни комуникационни мрежи и услуги (ОВ C 165, 2002 г., стр. 6, т. 46).
77 Освен това следва да се отбележи, че цитираните от жалбоподателя точки 17 и 18 от Известието относно определянето на съответния пазар описват прилагането на „тест SSNIP“ (малко, но значимо и трайно увеличение на цената“), който има за цел да се оцени реакцията на клиентите при увеличаване на относителната цена на съответния продукт, когато всички останали фактори остават непроменени, следователно и цената на продукта, който е кандидат за включване в същия съответен пазар. В настоящия случай обаче жалбоподателят само отбелязва неопределена разлика в цената на каналите Fox Sports и Ziggo Sport Totaal. С оглед на точки 17 и 18 от Известието относно определяне на съответния пазар, само по себе си това обстоятелство е недостатъчно, за да постави под съмнение заключението в обжалваното решение, че двата канала са заместими.
78 На трето място, що се отнася до становището, предоставено от UPC — оператор, който понастоящем е част от групата Liberty Global — в рамките на производство за контрол върху концентрациите пред органа за защита на конкуренцията в Нидерландия, следва да се отбележи, че изявленията, направени от оператор преди четири години в друго производство, не могат да обвържат Комисията, нито сами по себе си да поставят под съмнение законосъобразността на решение на Комисията, която освен това се основава на съвкупност от съображения и доказателства, по-специално на указаните в точка 70 по-горе. Освен това във въпросните изявления само се потвърждава, че нидерландското първенство по футбол е част от т.нар. „абсолютно необходимо“ съдържание, което обикновено се излъчва от платените спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, което е оспорено в обжалваното решение.
79 На четвърто място следва да се отбележи, че доводът на жалбоподателя, че определянето на съответните пазари в настоящия случай противоречи на определени по-ранни решения на Комисията, не може да бъде приет. Всъщност съгласно съдебната практика Комисията е длъжна да направи индивидуална преценка на обстоятелствата по всяка преписка, без да е обвързана от предишни решения, които се отнасят до други икономически оператори, други пазари на продукти и услуги или други географски пазари в друго време. Ето защо жалбоподателят не може да поставя под въпрос констатациите на Комисията на основание, че те се различават от констатациите, направени по друга преписка, дори да се предположи, че съответните пазари по двете преписки са сходни или дори еднакви (решение от 25 март 2015 г., Slovenská pošta/Комисия, T‑556/08, непубликувано, EU:T:2015:189, т. 196 и 197).
80 Дори да се приеме, че този довод може да бъде преквалифициран като изведен от нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания, икономическите оператори нямат основание да възложат оправдани правни очаквания на запазването на предходна практика при вземане на решения, която може да бъде променена в зависимост от промяна в обстоятелствата или промяна в анализа на Комисията (вж. в този смисъл решение от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия, T‑162/10, EU:T:2015:283, т. 143).
81 Във всеки случай решенията на Комисията, на които се позовава жалбоподателят, не могат да подкрепят неговите доводи, тъй като те се основават на неправилно тълкуване на посочените решения. Всъщност от анализа на посочените от жалбоподателя точки и съображения следва, че тези решения се отнасят до заместимостта на търсенето върху пазара нагоре по веригата за предоставянето на лицензии и придобиването на права за телевизионно излъчване на телевизионно съдържание, докато първото основание се отнася до определянето на пазара надолу по веригата за доставката и придобиването на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание (решения от 13 ноември 2001 г. по преписка COMP/M.2483 — Group Canal +/RTL/GJCD/JV, т. 19 и от 2 април 2003 г. по преписка COMP/M.2876 – Newscorp/Telepiù, параграф 66).
82 На пето място, следва да се отбележи, че приложените към жалбата документи не могат да потвърдят заключението в обжалваното решение относно факта, че каналите Fox Sports и Ziggo Sport Totaal представляват алтернативи за доставчиците на дребно на телевизионни услуги. По-специално документът в приложение 10 към жалбата не взема предвид обстоятелството, че Fox Sports е на разположение, и поради това не дава възможност да се направят изводи относно заместимостта на Fox Sports и на Ziggo Sport Totaal.
83 Същото се отнася и до проучването TelecomPaper от 17 февруари 2016 г., съдържащо се в приложение 11 към жалбата, в което не се споменава Fox Sports и което освен това не се отнася до Ziggo Sport Totaal, а до Ziggo Sport. Също така в посоченото проучване само се указва, че този канал е една от причините 14 % от абонатите на Liberty Global да продължат абонамента си там, което не разкрива нито основната причина, от която се ръководят тези лица, нито че посоченият канал е една от причините за мнозинството от абонатите.
84 По същия начин в прессъобщението, посочено в приложение 12 към жалбата, се указва само че Ziggo Sport, а не Ziggo Sport Totaal е една от причините почти 20 % от абонатите да се абонират за Liberty Global, без това да изключва заместимостта на Fox Sports и Ziggo Sport Totaal и без да означава, че това е основната причина за мнозинството от абонатите.
85 Що се отнася до годишния отчет за 2016 г. на предприятието, възникнало след концентрацията, който се съдържа в приложение 13 към жалбата, следва да се отбележи, че този документ, изглежда, се отнася по-скоро до Ziggo Sport, отколкото до Ziggo Sport Totaal. Във всеки случай, както беше посочено по-горе, тъй като в него не се споменава Fox Sports, това не изключва заместимостта на този канал и Ziggo Sport Totaal.
86 По отношение на изготвеното от нидерландския орган за медиите проучване, което се съдържа в приложение 14 към жалбата, е достатъчно да се отбележи, че в него само се посочва, че съдържанието на предлаганите телевизионни услуги, с други думи, съдържанието на гамата, е сред мотивите за избора на доставчик от клиентите, предвид обстоятелството, че главният мотив за избора е цената. Впрочем, както беше посочено, това не изключва заместимостта на Fox Sports и Ziggo Sport Totaal, а данните относно процента зрители, които гледат Ziggo Sport Totaal и Fox Sports спорадично и ежедневно, не дават никаква информация относно заместимостта на двата канала.
87 Този извод важи и за проучването, съдържащо се в приложение 15 към жалбата, в което не се посочва никакво съображение, от естество да постави под въпрос заместимостта на Ziggo Sport Totaal и Fox Sports, а само се подчертава значението на спортното съдържание като търговска стратегия на доставчиците на дребно на телевизионни услуги.
88 Също така в справочния документ, изготвен от нидерландския орган за защита на конкуренцията, който се съдържа в приложение 9 към жалбата, в цитирания от жалбоподателя откъс само се указва, че доставчиците на дребно се стремят да се отличат от конкурентите си посредством съдържанието на своята оферта, което не поставя под въпрос заместимостта на Ziggo Sport Totaal и Fox Sports.
89 Накрая следва да се отбележи, че доколкото в проучването, съдържащо се в приложение 16 към жалбата, се указва просто, че потребителите отдават известно значение на възможността за достъп до определено съдържание, включително до спортно съдържание, това проучване не съдържа никакво съображение в подкрепа на тезата на жалбоподателя, че Ziggo Sport Totaal и Fox Sports не са заместими.
90 Предвид изложеното по-горе първото основание следва да се отхвърли по същество.
По второто основание — явна грешка в преценката на вертикалните последици
91 В рамките на второто основание жалбоподателят поддържа, че обжалваното решение е опорочено от явна грешка в преценката на вертикалните последици от концентрацията, по-специално последицата по ограничаване на достъпа до ресурси на пазара на доставки и придобиване на едро на платени телевизионни спортни канали за допълнително съдържание.
92 В самото начало жалбоподателят поддържа, че Комисията неправилно е разгледала в обжалваното решение последиците от ограничаване на достъпа до ресурси, свързани със Ziggo Sport Totaal единствено по отношение на мобилните мрежи. В това отношение той посочва, че предприятието, което ще възникне вследствие на концентрацията, ще може да предложи на Ziggo Sport Totaal достъп посредством пакети от стационарно-мобилни услуги „multiple play“.
93 Жалбоподателят поддържа, че предприятието, което ще възникне след концентрацията, е способно да участва в стратегия по ограничаване на достъпа до ресурсите, че то има стимул за това и че тази стратегия има значителни отрицателни последици за конкуренцията.
94 Първо, що се отнася до способността за участие в стратегия по ограничаване на достъпа до ресурсите, жалбоподателят посочва, че дори преди планираната концентрация пазарният дял на Liberty Global е бил над 50 % на пазара на пакети услуги „multiple play“. Ето защо с дейностите на пазара на мобилни услуги след планираната концентрация предприятието, възникнало след концентрацията, било способно отново да ограничи достъпа до пазара, по-специално до пазарите за пакети на стационарно мобилни услуги „multiple play“.
95 В репликата жалбоподателят твърди, че направеният в обжалваното решение анализ на способността на предприятието, възникнало след концентрацията, да участва в стратегия по ограничаване на достъпа, е неправилен, тъй като Ziggo Sport Totaal и Fox Sports не трябва да се включват в един и същи съответен пазар. Според жалбоподателя в съображение 501 от обжалваното решение се потвърждава, че двата канала принадлежат към различни пазари, тъй като всеки от тях излъчва абсолютно необходимо съдържание. Освен това обстоятелството, че Fox Sports има значително по-голям брой абонати от Ziggo Sport Totaal, въпреки че Fox Sports е по-скъп — както е посочено в съображение 502 — потвърждавало, че те не са заместими.
96 Жалбоподателят освен това възразява срещу нареченото от него „неприемливо изменение“ на обжалваното решение, тъй като в рамките на настоящия правен спор Комисията изтъква, че в съображение 500 е налице евентуална печатна грешка в данните относно пазарните дялове.
97 Той се позовава на решение от 26 октомври 2017 г., KPN/Комисия (T‑394/15, непубликувано, EU:T:2017:756), съгласно което присъствието на значим конкурент като Fox Sports на пазара не е достатъчно, за са се изключи възможността друг оператор да има пазарна мощ.
98 Жалбоподателят твърди, че съображение 504 от обжалваното решение, съгласно което мнозинството от участниците в пазарното проучване счита, че доставчиците на услуги трябва да доставят поне един платен спортен канал за допълнително съдържание, не изключва възможността да са необходими няколко канала, за да се осъществява ефективна конкуренция. Освен това той поддържа, че въпросът, поставен от Комисията в хода на пазарното проучване, е двусмислен.
99 Ето защо по отношение на пазарната си мощ предприятието, възникнало след концентрацията, било способно да ограничи достъпа на своите конкуренти до абсолютно необходим ресурс.
100 На второ място, що се отнася до стимула за участие в стратегия за ограничаване на достъпа, жалбоподателят поддържа, че предприятието, възникнало след концентрацията, може да получи конкурентно предимство на пазара надолу по веригата.
101 Трето, що се отнася до евентуалните последици от стратегията за ограничаване на достъпа за конкуренцията на пазара на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“, жалбоподателят поддържа, че Комисията не е анализирала правилно отрицателните последици, тъй като не е взела предвид значението на спортното съдържание.
102 Комисията, поддържана от встъпилите страни, оспорва изложените от жалбоподателя доводи.
103 В рамките на второто основание жалбоподателят по същество твърди, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като не е взела предвид обстоятелството, че планираната концентрация поражда вертикални проблеми за конкуренцията на пазара за доставка и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, по-специално на последиците от ограничаване на достъпа до ресурсите, що се отнася до Ziggo Sport Totaal.
104 Съгласно член 2, параграф 2 от Регламент № 139/2004 концентрациите, които не възпрепятстват съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение, трябва да се обявяват за съвместими с вътрешния пазар. Обратно, съгласно член 2, параграф 3 от същия регламент концентрациите, възпрепятстващи съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение, трябва да се обявяват за несъвместими с вътрешния пазар.
105 Освен това съгласно член 8, параграф 2 от Регламент № 139/2004, когато Комисията установи, че след извършена промяна от страна на засегнатите предприятия концентрацията, за която е постъпила нотификация, отговаря на критериите, установени в член 2, параграф 2 от посочения регламент, тя взема решение за обявяване на концентрацията за съвместима с общия пазар.
106 Както беше посочено в точка 58 по-горе, съгласно постоянната съдебна практика материалноправните норми относно контрола на концентрациите, и по-конкретно тези относно преценката на концентрациите, като например член 2 от Регламент № 139/2004, предоставят на Комисията определена оперативна самостоятелност, по-специално при извършването на преценки от икономическо естество. Поради това контролът на съда на Съюза върху упражняването на това правомощие, което е от основно значение за определянето на правилата в областта на концентрациите, трябва да се упражнява, отчитайки свободата на преценка, съдържаща се имплицитно в разпоредбите с икономически характер, които са част от режима на концентрациите.
107 По-специално Общият съд не може да замени със своята икономическа преценка направената от Комисията (вж. в този смисъл решения от 9 юли 2007 г., Sun Chemical Group и др./Комисия, T‑282/06, EU:T:2007:203, т. 60 и от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 51.
108 При все това, както беше посочено в точка 60 по-горе, макар Комисията да разполага със свобода на преценка по икономически въпроси, това не означава, че съдът на Съюза не бива да проверява осъщественото от нея тълкуване на данни от икономическо естество. Всъщност той трябва по-специално да провери не само дали представените доказателства установяват действителното положение и дали същите са достоверни и съгласувани, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали те са от такъв характер, че да подкрепят изведените от тях заключения.
109 Контролът върху концентрациите от страна на Комисията изисква прогнозен анализ, който се състои в проверка как такава концентрация може да измени определящите за състоянието на конкуренцията на даден пазар фактори, за да се установи дали концентрацията ще доведе до значително възпрепятстване на ефективната конкуренция. Този прогнозен анализ изисква мислено да се построят различните причинно-следствени модели, за да се избере най-вероятният от тях (решения от 19 юни 2009 г., Qualcomm/Комисия, T‑48/04, EU:T:2009:212, т. 88 и от 9 март 2015 г., Deutsche Börse/Комисия, T‑175/12, непубликувано, EU:T:2015:148, т. 62; вж. в този смисъл и решение от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, т. 43).
110 Ето защо Комисията трябва да докаже с достатъчна вероятност в решението си за обявяване на концентрацията за съвместима с общия пазар, че тази концентрация — както е променена от ангажиментите, предложени от страните по концентрацията, няма съществено да възпрепятства ефективната конкуренция в рамките на общия пазар или на значителна част от него. Следователно третото заинтересовано лице, чиято жалба има за предмет отмяната на решение за обявяване на включваща ангажименти концентрация за съвместима с вътрешния пазар, трябва да докаже, че Комисията погрешно е преценила концентрацията, поради което нейната съвместимост с вътрешния пазар е поставена под въпрос (вж. в този смисъл решение от 19 юни 2009 г., Qualcomm/Комисия, T‑48/04, EU:T:2009:212, т. 89 и 90).
111 Второто основание следва да се разгледа в светлината на тези съображения.
112 Като начало жалбоподателят посочва, че в обжалваното решение Комисията неправилно е разгледала последиците от ограничаване на достъпа до ресурси само във връзка с мобилните мрежи.
113 В това отношение следва да се припомни, че съгласно съдебната практика в рамките на прегледа за съвместимост на концентрацията с вътрешния пазар Комисията е длъжна да прецени последиците за конкуренцията от концентрацията върху пазарите, на които съществува припокриване между дейностите на участници в тази концентрация. От това следва, че дори една от страните вече да се намира в монополно положение на някой от съответните пазари преди концентрацията, това положение се изплъзва по дефиниция от анализа на последиците за конкуренцията от концентрацията. Това обаче не важи, в случай че монополното или господстващото положение на даден съответен пазар произтича от концентрацията или е засилено от него (вж. в този смисъл решение от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия, T‑162/10, EU:T:2015:283, т. 248 и 249).
114 Ето защо, както беше посочено в точка 109 по-горе, от съдебната практика следва, че за контрола върху концентрациите е необходим прогнозен анализ, който се състои в проверка как такава концентрация може да измени определящите за състоянието на конкуренцията на даден пазар фактори.
115 Освен това съгласно точка 20 от Насоките за оценяването на нехоризонтални сливания, извършвано съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ C 265, 2008 г., стр. 6, наричани по-нататък „Насоките относно нехоризонталните сливания“) при оценяване на последиците върху конкуренцията на дадена концентрация Комисията сравнява условията за конкуренция, които биха били налице вследствие на оповестеното сливане с условията, които биха се установили на пазара, ако сливането не беше осъществено.
116 В конкретния случай от съображение 498 на обжалваното решение следва, че Комисията е съсредоточила своя анализ върху предизвиканите от концентрацията изменения. Вследствие на задълженията единственото конкретно изменение, породено от концентрацията, е било добавянето на мобилната мрежа и на основно мобилните клиенти на Vodafone. Ето защо Комисията е могла, без да допусне явна грешка в преценката, да ограничи своя анализ — както е направила — до опасността от ограничаване на достъпа до канала Ziggo Sport Totaal, което има последици за пазарите с мобилен компонент, по-специално за пазара на доставка на дребно на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“. Всъщност от съображения 499—522 на обжалваното решение следва, че противно на това, което жалбоподателят, изглежда, намеква, Комисията е извършила този вид анализ, като се е съсредоточила върху евентуалното ограничаване на достъпа до канала Ziggo Sport Totaal, което има последици по-специално върху мобилната част от пакетите стационарно-мобилни услуги „multiple play“.
117 Ето защо следва да се отхвърли встъпителното твърдение за нарушение на жалбоподателя.
118 От точка 31 на Насоките относно нехоризонталните сливания следва, че ограничаване на достъпа до производствени ресурси възниква, когато след сливане има признаци, че новото предприятие ще ограничи достъпа до продукти или услуги, които иначе, в отсъствие на сливане, би предлагало. Съгласно точка 32 от тези насоки при оценката на вероятността от антиконкурентно ограничаване на достъпа до производствени ресурси, Комисията първо проучва дали предприятието, създадено със сливането, ще бъде в състояние след сливането да ограничи значително достъпа до производствени ресурси, второ дали ще има стимули да го направи, и трето, дали дадена стратегия за ограничаване на достъпа ще има значителен вреден ефект върху конкуренцията надолу по веригата. От съображения 497—522 от обжалваното решение следва, че в настоящия случай Комисията е разгледала посочените три условия и този подход не е оспорен от жалбоподателя.
119 Следва да се отбележи, както посочва Комисията в писмената си защита, без това да се оспорва от жалбоподателя, че тези три условия са кумулативни, поради което липсата на едно от тях е достатъчна, за да се изключи опасността от антиконкурентно ограничаване на достъпа до ресурси.
120 Що се отнася до първото от тези условия, по-специално способността за участие в стратегия по ограничаване на ресурсите, от точка 35 от Насоките относно нехоризонталните сливания и от съображение 499 на обжалваното решение следва, че вертикално интегрираното дружество, възникнало след концентрацията, трябва да има значителна мощ върху пазара нагоре по веригата, т.е. в настоящия случай пазара за доставка на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание.
121 Съгласно съображения 409 и 500 от обжалваното решение предприятието, възникнало след концентрацията, е с пазарен дял под 10 % от приходите на евентуалния пазар за доставка и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за спортно съдържание, като това е възможно най-тясното сегментиране на целевия пазар. Наред с това съгласно съображение 502 от обжалваното решение Ziggo Sport Totaal има значително по-малък брой абонати от Fox Sports, въпреки по-високата цена на последния. Също така съгласно съображение 517 от обжалваното решение на Ziggo Sport Totaal се падат по-малко от 5 % от общия брой на абонатите на платена телевизия в Нидерландия. По-нататък, съгласно съображения 518 и 519 от обжалваното решение потреблението на аудио-визуално съдържание върху мобилни устройства представлява по-малко от 3 % от общото потребление на телевизионни продукти и само 12 % от потребителите, които ползват мобилно устройство, за да получат достъп до аудио-визуално съдържание, гледат телевизия на живо, и по-специално спортни прояви. По-специално съгласно независимо проучване, през последното тримесечие на 2015 г. само 4 % от абонатите на Ziggo Sport Totaal са гледали този канал на мобилните си устройства, което сочи, че само минимална част от 3 % от общия брой на абонатите на платена телевизия, които са абонирани за Ziggo Sport Totaal, се интересуват от достъп до този канал посредством мобилните си устройства.
122 От изложеното следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е заключила в обжалваното решение, че предприятието, възникнало след концентрацията, не е способно да участва в стратегия по ограничаване на достъпа до ресурси по отношение по-специално на Ziggo Sport Totaal на пазара за доставка на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“.
123 Нито един от изтъкнатите от жалбоподателя доводи не може да обори този извод.
124 На първо място, следва да се отхвърли като ирелевантен и във всички случаи като неоснователен доводът относно положението на възникналото след концентрацията предприятие на пазара за пакети с „multiple play“ услуги. От една страна, както беше посочено в точка 121 по-горе, от значение за преценката на способността за участие в стратегия за ограничаване на достъпа до ресурси е положението на пазара нагоре по веригата, а не положението на пазара надолу по веригата. От друга страна, във всички случаи от таблица № 11 в съображение 364 от обжалваното решение следва, че пазарният дял на възникналото след концентрацията предприятие на пазара за доставка на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“ е бил по-малък от 20 %, докато пазарният дял на жалбоподателя е бил над 80 %.
125 В това отношение трябва да се уточни, както отбелязва Комисията, че предоставените от жалбоподателя данни, съгласно които пазарният дял на възникналото след концентрацията предприятие щял да бъде повече от 50 % на пазара на пакети с услуги „multiple play“, се отнасят до всички пазари на пакети с услуги, при положение че единствено пазарът на пакети с услуги, които имат мобилен компонент, е релевантен за целите на настоящия анализ, предвид основанията, изложени в точки 112—117 по-горе. Следователно документът, изготвен от нидерландския орган за защита на конкуренцията, който се съдържа в приложение 20 към жалбата, не може да спомогне за утвърждаване на тезата на жалбоподателя, тъй като фигуриращите в него прогнози относно пазарните дялове се отнасят до всички пакети с услуги „multiple play“.
126 На второ място, следва да се отхвърли доводът, че Ziggo Sport Totaal и Fox Sports не трябвало да се включват в един и същи съответен пазар, с оглед на това да се прецени способността на предприятието, възникнало след концентрацията, да участва в стратегия по ограничаване на достъпа до ресурсите поради причините, посочени в точки 65—71 по-горе.
127 На трето място, доводът относно твърдяно изменение от страна на Комисията на обжалваното решение в рамките на настоящия спор също трябва да се отхвърли. Наред с обясненията на Комисията, че съображение 500 от неповерителнияа вариант на обжалваното решение съдържа обикновена печатна грешка, достатъчно е да се приеме за установено, че бележка под линия 269, включена в съображение 409 от обжалваното решение, съдържа определен диапазон, указващ правилните числа. Това явно несъответствие между посочените съображения от обжалваното решение потвърждава, че неповерителният вариант на обжалваното решение съдържа обикновена печатна грешка в съображение 500, както е обяснила Комисията.
128 На четвърто място, жалбоподателят тълкува неправилно решение от 26 октомври 2017 г., KPN/Комисия (T‑394/15, непубликувано, EU:T:2017:756). Всъщност в това решение Общият съд не е приел, че даден оператор може да има пазарна мощ дори при наличие на много по-значим конкурент на пазара. Посоченият съд е отбелязал единствено обстоятелството, че само по себе си присъствието на двама оператори на даден пазар не изключва възможността един от тях да има пазарна мощ, при липса на какъвто и да било анализ на тяхното положение на пазара.
129 На пето място, жалбоподателят тълкува неправилно и съображение 504 от обжалваното решение, тъй като, обратно на неговите твърдения, по-голямата част от участниците в проведеното пазарно проучване са посочили, че не е необходимо да се предлагат всички платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, а именно Ziggo Sport Totaal и Fox Sports. Освен това, обратно на твърденията на жалбоподателя, от поставения от Комисията въпрос в рамките на пазарното проучване следва, че той е бил достатъчно ясен в това отношение.
130 На шесто място, следва да се приеме за установено, че приложените към жалбата документи не могат да оборят извода, че не е налице способност за участие в стратегия по ограничаване на достъпа до ресурсите относно Ziggo Sport Totaal.
131 По-специално, статията в TelecomPaper, фигурираща в приложение 17 към жалбата, в която се прави позоваване на промоция във връзка с Ziggo Sport, не съдържа никакво съображение, което може да постави под въпрос липсата на пазарна мощ нагоре по веригата на предприятието, възникнало след концентрацията. Същото се отнася и до статията, която се съдържа в приложение 18 към жалбата, която не позволява да се обоснове наличието на пазарна мощ нагоре по веригата, произтичаща от Ziggo Sport Totaal, тъй като в посочената статия този канал не се споменава.
132 Що се отнася до извадката от уебсайта на предприятието, възникнало след концентрацията, съдържаща се в приложение 19 от жалбата, в която се посочва, че е налице увеличаване на цените за крайните му клиенти, което се обосновавало с увеличаване на собствените му разходи, следва да се посочи, че не е сигурно, че това потвърждава съществуването на опасност от вертикални последици. По-специално, този документ не позволява да се обоснове тезата, че предприятието, възникнало след концентрацията, има пазарна мощ нагоре по веригата, която произтича от Ziggo Sport Totaal, съставляваща задължително условие за съществуването на опасност от ограничаване на достъпа до ресурсите.
133 Следователно първата част от второто правно основание трябва да се отхвърли. С оглед на кумулативния характер на трите условия за съществуването на опасност от ограничаване на достъпа до ресурсите, който характер впрочем не е оспорен от жалбоподателя, не е необходимо да се разглеждат втората и третата част на второто основание. С оглед на гореизложеното второто основание трябва да бъде отхвърлено като несъстоятелно.
По третото основание относно нарушение на задължението за мотивиране
134 В рамките на третото основание жалбоподателят поддържа, че в обжалваното решение Комисията е нарушила задължението за мотивиране, що се отнася до определянето на съответния пазар и липсата на опасност от ограничаване на достъпа до ресурсите по отношение на конкурентите на пазара на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“.
135 По-специално, в обжалваното решение Комисията не доказвала, че Fox Sports и Eurosport са привлекателни алтернативи на Ziggo Sport Totaal, а също така не обяснявала защо е налице заместимост между различното спортно съдържание, например между футбола и Формула 1. Освен това в обжалваното решение Комисията не отчитала значението на съдържанието в своя анализ на последиците от концентрацията за пазара на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“. Според жалбоподателя Комисията не се мотивира и защо счита, че не е правдоподобно евентуалното увеличение на приходите от нови абонати да може да компенсира загубата на приходи от лицензии върху Ziggo Sport Totaal, предоставени на другите оператори.
136 В своята реплика жалбоподателят поддържа, че Комисията е трябвало да мотивира своето решение да не приема, че пазарът на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание трябва да бъде допълнително сегментиран в зависимост от спортното съдържание. Предвид обстоятелството, че жалбоподателят е изложил тези доводи в хода на административното производство, Комисията е трябвало да ги разгледа.
137 Комисията, подкрепяна от встъпилите страни, оспорва доводите на жалбоподателя.
138 Съгласно постоянната съдебна практика изискваните от член 296 ДФЕС мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която го издава, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата в конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите на акта или други лица, засегнати пряко и лично от него, могат да имат от получаването на разяснения. Не се изисква мотивировката да уточнява всички релевантни фактически и правни елементи, доколкото въпросът за това дали мотивите отговарят на изискванията на член 296 ДФЕС следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на всички правни норми, регулиращи съответната материя (вж. решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 166 и цитираната съдебна практика).
139 Все пак институцията, която е приела въпросния акт, не е длъжна да вземе отношение по очевидно второстепенните въпроси или да предвиди евентуалните възражения. Освен това степента на прецизност на мотивите на едно решение трябва да бъде съразмерна с действителните възможности, техническите условия или сроковете, при които то трябва да бъде прието. Следователно Комисията не нарушава задължението си за мотивиране, ако при упражняване на правомощието си за контрол върху концентрациите тя не включва в своето решение точни мотиви във връзка с преценката на определени аспекти на концентрацията, които ѝ се струват явно неотносими, лишени от значение или които са очевидно от второстепенен характер с оглед на преценката на последната. Всъщност такова изискване би било трудно съвместимо с нуждата от бързина и с кратките срокове, които Комисията е задължена да спазва при упражняване на правомощието си за контрол върху концентрациите и които са част от особените обстоятелства в производството за контрол върху тези концентрации (решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 167).
140 В това отношение, макар да е вярно, че при мотивирането на приетите на основание на Регламента решения Комисията не е длъжна да взема становище по всички представени доказателства и изложени доводи, включително очевидно второстепенните за нейната преценка, това не променя обстоятелството, че тя трябва да изложи фактите и правните съображения със съществено значение за смисъла на решението. Освен това мотивите трябва да са логични, и по-специално да не съдържат вътрешни противоречия (решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 169).
141 Освен това от съдебната практика се установява, че липсата или непълнотата на мотивите представлява изведено от съществено процесуално нарушение правно основание, което само по себе си е отделно от правното основание, изведено от неточността на мотивите на решението, чийто контрол спада към разглеждането на основателността на това решение (решение от 19 юни 2009 г., Qualcomm/Комисия, T‑48/04, EU:T:2009:212, т. 175).
142 Третото основание, изтъкнато от жалбоподателя, трябва да се разгледа в светлината на тези съображения.
143 Първо, жалбоподателят посочва, че обжалваното решение нарушава задължението за мотивиране, що се отнася до определянето на съответния пазар. По-специално, в обжалваното решение не се обяснява защо Fox Sports е привлекателна алтернатива на Ziggo Sport Totaal и защо е налице заместимост между различното спортно съдържание. Следователно Комисията трябвало да обоснове защо не счита за необходимо пазарът за платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание да се сегментира допълнително в зависимост от спортното съдържание.
144 Тези доводи не могат да бъдат приети.
145 Всъщност, както следва по-специално от точки 70 и 71 по-горе, в обжалваното решение Комисията основава извода си относно определянето на съответния пазар на следните съображения. Най-напред, някои от участниците в пазарното проучване са посочили, че каналите Ziggo Sport Totaal и Fox Sports се конкурират за сходни клиенти и съдържание и стават заместими във все по-голяма степен. Комисията посочва също така, че клиентите, а именно доставчиците на дребно, имат достъп до определен брой платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, по-специално Fox Sports, като алтернатива на Ziggo Sport Totaal. Освен това по-голямата част от участниците в пазарното проучване са посочили, че Fox Sports предлага съдържание, което е също толкова или дори по-привлекателно от това на Ziggo Sport Totaal. По-нататък, по-голямата част от участниците в проучването са посочили, че е от основно значение за доставчиците на дребно на телевизионни услуги да предложат поне един платен спортен телевизионен канал за допълнително съдържание, а само малка част от участниците са посочили, че е необходимо да се предлагат всички платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, които са налице в Нидерландия.
146 Именно в светлината на тези съображения не може да се твърди, че в обжалваното решение не е спазено задължението за мотивиране, тъй като в него не било осъществено допълнително сегментиране на пазара по доставка и придобиване на едро на платени спортни телевизионни канали за допълнително съдържание, с оглед на заместимостта на каналите Ziggo Sport Totaal и Fox Sports от страната на търсенето, тоест от гледна точка на доставчиците на дребно на телевизионни услуги.
147 Второ, жалбоподателят посочва, че в обжалваното решение е нарушено задължението за мотивиране, тъй като не е взето предвид значението на съдържанието при анализа на последиците от концентрацията на пазара на пакети стационарно-мобилни услуги „multiple play“.
148 Този довод не може да се приеме.
149 Както следва по-специално от съображения 502, 504 и 507 от обжалваното решение, Комисията е обосновала своя извод за липса на опасност от антиконкурентно ограничаване на ресурсите по-специално въз основа на съществуването на алтернатива на Ziggo Sport Totaal, която има също толкова или дори по-привлекателно съдържание, а именно каналът Fox Sports, който е на разположение за конкурентите нагоре по веригата на предприятието, възникнало след концентрацията.
150 Накрая, доколкото изтъкнатите от жалбоподателя доводи в рамките на третото основание в действителност могат да бъдат считани за оспорване на преценката на Комисията по същество в обжалваното решение, както твърди тя, във всички случаи тези доводи трябва да се отхвърлят поради основанията, изложени в рамките на анализа на първото и второто основание в точки 57—90 и 118—133 по-горе.
151 Предвид изложеното по-горе третото основание следва да се отхвърли като несъстоятелно.
152 С оглед на всички гореизложени съображения жалбата трябва да се отхвърли изцяло.
По съдебните разноски
153 Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с искането на Комисията и на встъпилите страни.
154 Следователно, освен направените от него съдебни разноски, жалбоподателят понася и тези, направени от Комисията и от встъпилите страни.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) KPN BV понася направените от него съдебни разноски, както и тези на Европейската комисия, VodafoneZiggo Group Holding BV, Vodafone Group plc и Liberty Global Europe Holding BV.
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 23 май 2019 година.
Подписи