FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 14 februari 2012(1)

Mål C‑618/10

Banco Español de Crédito, SA

mot

Joaquín Calderón Camino

(begäran om förhandsavgörande från Audiencia Provincial de Barcelona (Spanien))

”Konsumentskydd – Direktiv 93/13/EEG– Artikel 6.1 – Konsumentkreditavtal – De räntesatser som är tillämpliga vid dröjsmål med betalning – Oskäliga villkor – Nationell civilprocessrätt – Förfarande för betalningsföreläggande – En nationell domstols möjlighet att inom ramen för ett nationellt förfarande för betalningsföreläggande i förfarandets inledningsskede ex officio pröva huruvida ett villkor om dröjsmålsränta i ett konsumentkreditavtal ska förklaras ogiltigt eller huruvida det ska jämkas – Förordning (EG) nr 1896/2006 – Europeiskt betalningsföreläggande – Direktiv 2008/48/EG – Artikel 30 – Tillämpning i tiden (ratione temporis) – Direktiv 87/102/EEG – Artiklarna 6 och 7 – Materiellt tillämpningsområde – Medlemsstaternas processuella autonomi”

Innehållsförteckning

I –   Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A –   Unionslagstiftningen

B –   Den nationella lagstiftningen

III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

IV – Förfarandet vid domstolen

V –   Parternas huvudsakliga argument

VI – Rättslig bedömning

A –   Inledande anmärkningar

B –   Den första tolkningsfrågan

1.     Den nationella domstolens roll vid förbud av oskäliga villkor enligt domstolens rättspraxis

2.     Huruvida de principer som har utvecklats i rättspraxis är tillämpliga på tvisten i målet vid den nationella domstolen

a)     Domstolens resonemang i domen i målet Pénzügyi

b)     Argument som talar mot en tillämpning av nämnda rättspraxis på tvisten i målet vid den nationella domstolen

i)     Jämförelse med domen i målet Pénzügyi

–       Skillnad vad gäller den processuella situationen

–       Olika typer av avtalsvillkor

–       Slutsats

ii)   Konsekvenserna av en tillämpning på förfarandet för betalningsföreläggande

–       Grundläggande förändring av funktionen av förfaranden för betalningsföreläggande

–       Förenlighet med principen om processuell autonomi

3.     Slutsatser

a)     Avsaknaden av unionsrättslig skyldighet att inom ramen för förfarandet för betalningsföreläggande göra en prövning ex officio i förfarandets inledningsskede.

b)     Medlemsstaternas möjlighet att anta strängare bestämmelser

C –   Den andra tolkningsfrågan

D –   Den tredje tolkningsfrågan

E –   Den fjärde och den femte tolkningsfrågan

F –   Den sjätte tolkningsfrågan

VII – Förslag till avgörande

I –    Inledning

1.        Förevarande mål grundar sig på en begäran om förhandsavgörande från Audiencia Provincial de Barcelona (nedan kallad den hänskjutande domstolen) enligt artikel 267 FEUF, genom vilken nämnda domstol har hänskjutit en rad frågor beträffande tolkningen av direktiv 93/13/EEG(2), direktiv 2009/22/EG(3), förordning (EG) nr 1896/2006(4), direktiv 2008/48/EG(5) och direktiv 2005/29/EG.(6)

2.        Till grund för begäran om förhandsavgörande ligger en tvist mellan Banco Español de Crédito, SA (nedan kallad Banco Español de Crédito) och Joaquín Calderón Camino angående återbetalning av ett lån, jämte dröjsmålsränta. Banco Español de Crédito, som ursprungligen gjorde gällande sina fordringar genom ett nationellt förfarande för betalningsföreläggande, har numera väckt talan mot ett beslut om att i förfarandets inledningsskede ex officio förklara ett villkor om dröjsmålsränta på 29 procent ogiltigt, ändra räntesatsen till 19 procent och förplikta Banco Español de Crédito att göra en ny beräkning av räntan innan ansökan kan prövas i sak.

3.        Syftet med begäran om förhandsavgörande är att domstolen ska fastställa huruvida nationella domstolar enligt unionsrätten är skyldiga att, i samband med bedömningen av om en talan kan tas upp till sakprövning, ex officio pröva huruvida i förväg formulerade villkor angående dröjsmålsränta i ett konsumentkreditavtal är oskäliga, och jämka villkorens innehåll. Den hänskjutande domstolen har även ställt ett antal frågor angående finansinstituts agerande vid utebliven betalning mot bakgrund av tillämplig unionsrätt.

4.        Den europeiska konsumentskyddslagstiftningen håller på att anpassas inom Europeiska unionen, vilket kommissionens ansträngningar att konsolidera och modernisera unionens regelverk vittnar om. Direktiv 93/13 har inte enbart ändrats i smärre avseenden genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter(7), i vilket utgångspunkten är en fullständig harmonisering av de nationella konsumentskyddsbestämmelserna.(8) Kommissionen har dessutom genom sitt förslag av den 11 oktober 2011 till Europaparlamentets och rådets förordning om en gemensam europeisk köplag(9) inlett ett lagstiftningsprojekt som ska möjliggöra tillämpningen av detta regelverk som ett alternativ vid gränsöverskridande köpavtal om parterna uttryckligen beslutar detta.(10) Även om dessa rättsakter inte är tillämpliga i tiden med avseende på tvisten i målet vid den nationella domstolen, kommer de utan tvekan att på ett avgörande sätt påverka utvecklingen på konsumentskyddsområdet.

II – Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionslagstiftningen

5.        Enligt artikel 1.1 är syftet med direktiv 93/13 att närma medlemsstaternas lagar och andra författningar till varandra i fråga om oskäliga villkor i avtal som sluts mellan en näringsidkare och en konsument.

6.        Artikel 3 i direktivet har följande lydelse:

”1. Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.

2. Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i samband med i förväg formulerade standardavtal.

…”

7.        I bilagan till direktivet ges en förteckning över avtalsvillkor som enligt artikel 3.3 kan anses oskäliga.

”1. Avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är

…

e) att kräva att en konsument som inte fullgör sina skyldigheter betalar ett oproportionerligt stort ersättningsbelopp.

…”

8.        Artikel 4.1 i direktivet har följande lydelse:

”Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan [huruvida] ett avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.”

9.        I artikel 6.1 i direktivet föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.

...”

10.      I artikel 7.1 i direktivet föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.”

B –    Den nationella lagstiftningen

11.      I den spanska rätten säkerställdes principen att konsumenter ska skyddas från oskäliga villkor ursprungligen genom den allmänna lagen 26/1984 av den 19 juli 1984 om skydd för konsumenter och användare (Ley General 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)(11) (nedan kallad lag 26/1984). Denna lag ändrades därefter genom lag 7/1998 av den 13 april 1998 om allmänna avtalsvillkor (Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación) (12) (nedan kallad lag 7/1998), som i detta avseende införlivar direktiv 93/13 med den nationella lagstiftningen. Genom kungligt lagstiftningsdekret 1/2007 av den 16 november 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007) (13) (nedan kallat kungligt lagstiftningsdekret 1/2007) har slutligen den allmänna lagen om skydd för konsumenter och användare i dess nya lydelse antagits.

12.      I artikel 83 i kungligt lagstiftningsdekret 1/2007 stadgas följderna av ett fastställande av att ett avtalsvillkor är oskäligt: ”Oskäliga avtalsvillkor är ogiltiga och ska behandlas som om de inte hade utgjort en del av avtalet.” Vidare anges i samma artikel följande: ”[D]en del av avtalet som påverkas av ogiltigheten ska jämkas i enlighet med artikel 1258 i civillagen och principen om tro och heder. I detta syfte ska den domstol som ogiltigförklarar de oskäliga villkoren jämka avtalet och har befogenhet att vidta ändringar i fråga om parternas rättigheter och skyldigheter om avtalet består och i fråga om följderna för det fall avtalet anses helt ogiltigt vid betydande skada för konsumenten eller användaren. Domstolen får förklara hela avtalet ogiltigt enbart om återstående villkor innebär att det uppkommer en obalans mellan parterna som inte kan avhjälpas.”

13.      I artikel 1108 i den spanska civillagen föreskrivs att när skyldigheten består i betalning av ett belopp och gäldenären kommer i dröjsmål så består ersättning för de skador som vållats och de nackdelar som uppkommer, om inte annat avtalats, i betalning av den ränta som avtalats och om det inte finns något avtal, i betalning av den räntesats som stadgas i lag.

14.      Enligt artikel 1258 i den spanska civillagen ingås avtal genom att enighet uppnås, och från och med den tidpunkten åläggs inte enbart en skyldighet att uppfylla vad som uttryckligen avtalats, utan även alla följder som till sin natur är förenliga med tro och heder, branschpraxis och lagen.

III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

15.      Den 28 maj 2007 ingick parterna i målet vid den nationella domstolen ett kreditavtal avseende ett belopp på 30 000 euro med avseende på ett förvärv av ett fordon. Såsom framgår av begäran om förhandsavgörande var den effektiva årliga räntan 8,890 procent, låneräntan 7,950 procent och dröjsmålsräntan 29 procent. Trots att lånet först skulle betalas tillbaka den 5 juni 2014 sade Banco Español de Crédito upp krediten i förtid på grund av att Joaquín Calderón Camino inte hade gjort alla de 67 månadsbetalningar som ursprungligen hade avtalats.

16.      Banco Español de Crédito lämnade den 8 januari 2009 in en ansökan om betalningsföreläggande avseende ett belopp på 29 381,95 euro jämte ränta och kostnader. Den 21 januari 2010 meddelade Juzgado de Primer Instancia nr 2 de Sabadell ett beslut i vilket den ogiltigförklarade villkoret om dröjsmålsränta i kreditavtalet, fastställde dröjsmålsräntan till 19 procent och uppmanade Banco Español de Crédito att för samma period lämna in en ny ränteberäkning till följd av beslutet. Domstolen motiverade sitt beslut med att villkoret om dröjsmålsränta var oskäligt. På grund av den tvingande karaktären hos de bestämmelser som prövats har den även rätt att inom ramen för ett förfarande för betalningsföreläggande ogiltigförklara detta ex officio.

17.      Banco Español de Crédito har genom sitt överklagande vid den hänskjutande domstolen invänt mot detta beslut och har härvid åberopat behovet av ett effektivt rättsmedel och huvudsakligen anfört att den avtalade dröjsmålsräntan inte kan prövas ex officio i förfarandets inledningsskede, utan först efter Joaquín Calderón Caminos bestridande.

18.      Den hänskjutande domstolen anser att en tolkning av unionsrätten är nödvändig för att tvisten ska kunna avgöras. Den hänskjutande domstolen undrar särskilt om en nationell domstol med hänsyn till de unionsrättsliga kraven inom ramen för ett förfarande för betalningsföreläggande ex officio i förfarandets inledningsskede kan fastställa att ett villkor om dröjsmålsränta är ogiltigt eller om den i stället måste överlåta åt parterna att själva vid domstolen göra gällande att ett sådant villkor är ogiltigt såvida det undantagsvis inte rör sig om avtalsvillkor som uppenbarligen utgör ett åsidosättande av tvingande regler eller övriga förbudsbestämmelser. Domstolen beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

1)         ”Strider det mot gemenskapsrätten, särskilt i fråga om konsumenträtt, att en nationell domstol varken ex officio i förfarandets inledningsskede eller i något annat skede av förfarandet prövar huruvida ett villkor om dröjsmålsränta (i det här fallet 29 procent) i ett konsumentkreditavtal ska förklaras ogiltigt eller huruvida det ska jämkas? Kan domstolen, utan att därvid åsidosätta konsumentens rättigheter enligt gemenskapsrätten, välja att överlåta initiativet till en prövning av ett sådant villkor på gäldenären (genom ändamålsenligt bestridande)?

2)         Hur ska artikel 83 i kungligt lagstiftningsdekret 1/2007 (tidigare artikel 8 i den allmänna lagen nr 26/1984 av den 19 juli 1984 om skydd för konsumenter och användare (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)) i detta syfte tolkas, i överensstämmelse med gemenskapsrätten, mot bakgrund av artikel 6.1 i direktiv 93/13/EEG och artikel 2 i direktiv 2009/22/EG? Vilken räckvidd har härvid artikel 6.1 i direktiv 93/13/EEG såvitt avser stadgandet att oskäliga villkor ”inte är bindande för konsumenten”?

3)         Kan domstolen underlåta att vidta en prövning ex officio i förfarandets inledningsskede när sökanden i ansökan klart har angett — såsom föreskrivs i gemenskapsförordningen om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande — räntesatsen för dröjsmålsräntan, fordrans belopp, inbegripet huvudfordran, ränta, avtalsvite och kostnader, låneräntesatsen och den tidsperiod för vilken ränta yrkas (eller referensräntesatsen om inte lagstadgad ränta automatiskt läggs till kapitalbeloppet enligt lagstiftningen i ursprungsmedlemsstaten), grunden för talan, inbegripet en redogörelse för de omständigheter som åberopas till grund för fordran och den ränta som yrkas samt huruvida det är fråga om lagstadgad ränta, avtalad ränta, räntekapitalisering eller låneränta, om räntan har beräknats av sökanden och med uppgift om antalet procentenheter över Europeiska centralbankens basränta?

4)         Om införlivande inte har skett, innebär artiklarna 5[.1] l, 5[.1] m och 6 — när de hänvisar till ”villkoren för ändring av denna” — och artikel 10[.2] l — när den hänvisar till ”villkoren för ändring av denna” — i direktiv 2008/48/EG att finansinstitutet är skyldigt att i avtalet, särskilt och på ett tydligt sätt (inte inne i avtalstexten på ett icke utmärkande sätt) såsom ”förhandsinformation” tydligt och väl ange tillämplig dröjsmålsränta vid utebliven betalning liksom de omständigheter som beaktas vid dess fastställande (finansiella kostnader, indrivningskostnader …) samt inkludera en varning avseende konsekvenserna i samband med dessa kostnadskomponenter?

5)         Omfattar artikel 6.2 i direktiv 2008/48/EG en skyldighet att underrätta konsumenten om att krediten eller lånet sägs upp till förtida betalning, vilket innebär att dröjsmålsränta börjar löpa? Är principen om förbud mot obehörig vinst i artikel 7 i direktiv 2008/48/EG tillämplig när kreditinstitutet inte bara gör anspråk på tillgången (lånets kapitalbelopp), utan även begär tillämpning av en särskilt hög dröjsmålsränta?

6)         Kan domstolen, i avsaknad av införlivandelagstiftning och mot bakgrund av artikel 11.2 i direktiv 2005/29/EG, ex officio pröva huruvida det utgör en otillbörlig affärsmetod att inkludera ett villkor om dröjsmålsränta i avtalstexten?”

IV – Förfarandet vid domstolen

19.      Beslutet att begära förhandsavgörande av den 29 november 2010 inkom till domstolens kansli den 29 december 2010.

20.      Banco Español de Crédito, Konungariket Spaniens och Förbundsrepubliken Tysklands regeringar samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga synpunkter inom den frist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.

21.      Vid den muntliga förhandlingen den 1 december 2011 närvarade rättegångsombud för Banco Español de Crédito, Konungariket Spaniens och Förbundsrepubliken Tysklands regeringar samt kommissionen för att lämna muntliga synpunkter.

V –    Parternas huvudsakliga argument

22.      Parternas argumentation ska, såvitt relevant, återges vid prövningen av de enskilda rättsfrågorna.

VI – Rättslig bedömning

A –    Inledande anmärkningar

23.      När en gäldenär inte betalar en fordran beror detta inte alltid på att han har invändningar i sak mot denna fordran. Det förhåller sig ofta på det sättet att gäldenären inte vill betala eller är försatt i konkurs. I dessa fall är det ur borgenärens synvinkel föga meningsfullt att inleda ett fastställelseförfarande mot gäldenären.(14) Han kommer däremot att undersöka om det finns enklare och kostnadseffektivare möjligheter att erhålla en exekutionstitel. Ett flertal medlemsstater har förenklat förfarandet genom att de i sina civilprocesslagar har infört olika specifika förfaranden för indrivning av fordran(15) vars utformning och praktiska betydelse emellertid avsevärt kan skilja sig åt från en rättsordning till en annan.(16)

24.      Mot bakgrund av den numera omfattande formaliseringen av detta förfarande överförs i vissa rättsordningar behörigheten för dessa förfaranden till rättsliga myndigheter med tjänstemän som har lämpliga juridiska kvalifikationer – till exempel ”Rechtspfleger” eller ”Urkundsbeamte” (Tyskland) – för att avlasta domstolarna,(17) medan de civilrättsliga domstolarna fortfarande har exklusiv behörighet i andra rättsordningar.(18) Dessutom har behovet av en enklare och snabbare rättstillämpning lett till att vissa rättordningar har godtagit undantag från grundläggande civilrättsliga bestämmelser, till exempel vad gäller möjligheterna för parterna i målet att yttra sig eller det kriterium som ska tillämpas för att styrka och bevisa den fordran som har gjorts gällande(19) (rimlighetsprövning och bedömning av om talan kan tas upp till sakprövning).

25.      Förordning nr 1896/2006 ­ genom vilken ett förfarande för europeiskt betalningsföreläggande i gränsöverskridande fall som rör obestridda penningfordringar införts på privaträttens område, som är tillämpligt parallellt med det nationella förfarandet ­ vittnar på unionsnivå om lagstiftarens ansträngningar att uppnå en lämplig lösning av motsättningen mellan en skyndsam rättstillämpning, å ena sidan, och säkerställandet av processrättsliga garantier, å andra sidan. Förfarandet för europeiskt betalningsföreläggande grundar sig således på medlemsstaternas erfarenhet vad gäller hanteringen av sådana förenklade förfaranden, eftersom det har övertagit ett flertal lösningar som har hållit måttet på nationell nivå. Hit hör beviljandet av en möjlighet att göra invändningar om svaranden vill göra gällande invändningar mot ett betalningsföreläggande, varvid förfarandet i ett sådant fall i likhet med vad som gäller i de flesta nationella förfaranden för betalningsföreläggande,(20) ska gå vidare vid en domstol i enlighet med reglerna för ordinarie civilrättsliga förfaranden.(21)

26.      Det spanska förfarandet för betalningsföreläggande för indrivning av penningfordringar (proceso monitorio), som har flera av de ovannämnda typiska särdragen, utgör kärnan i förevarande mål. Den hänskjutande domstolen vill genom sin första fråga få klarhet i vilka unionsrättsliga krav ett nationellt domstolsförfarande för verkställande av penningfordringar måste uppfylla vad gäller dess utformning för att konsumenten effektivt ska skyddas mot fordringar som grundar sig på oskäliga villkor i konsumentkreditavtal. Det är närmare bestämt fråga om en eventuell skyldighet som åligger den nationella domstolen enligt unionsrätten att även inom ramen för ett förfarande för betalningsföreläggande ex officio i förfarandets inledningsskede fastställa om ett oskäligt villkor i ett konsumentkreditavtal är bindande utan att prövningen av huruvida ett villkor är oskäligt är beroende av gäldenärens processuella agerande.

27.      Den känsliga karaktären hos denna fråga beror inte minst på att en bedömning av villkors oskälighet i allmänhet kräver att den nationella domstolen gör en omfattande bedömning av de rättigheter och skyldigheter som föreligger enligt avtalet, vilket i allmänhet inte görs inom ramen för ett förfarande för betalningsföreläggande. För det fall EU-domstolen fastställde att en sådan skyldighet föreligger enligt unionsrätten, skulle detta leda till att den nationella lagstiftaren var tvungen att företa omfattande anpassningar i sin civilprocessrättsliga lagstiftning för att uppfylla de unionsrättsliga kraven. Samtidigt måste den emellertid säkerställa att effektiviteten av det nationella förfarandet för betalningsföreläggande inte påverkas och att det fortfarande utgör ett instrument för ett enkelt och kostnadseffektivt domstolsförfarande.(22) Mot bakgrund av att denna fråga är särskilt relevant och att det svar som EU‑domstolen kommer att ge på denna fråga har långtgående verkningar för den nationella civilprocessrätten kommer särskild fokus att ställas på den i min undersökning.

B –    Den första tolkningsfrågan

28.      Tolkningsfrågan har visserligen en vidsträckt ordalydelse (”i något annat skede av förfarandet”), vilket skulle kunna föranleda antagandet att den hänskjutande domstolen önskar en allmän precisering av den nationella civilrättsdomstolens befogenhet att förbjuda oskäliga villkor. Vid en sådan tolkning av frågan beaktas emellertid inte att domstolen redan i sin rättspraxis avseende artikel 6.1 i direktiv 93/13 utförligt har tagit ställning till denna fråga. Vid en omdömesgill prövning av begäran om förhandsavgörande med beaktande av de särskilda omständigheterna i tvisten i målet vid den nationella domstolen ska det i stället utgås från att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida de principer som domstolen utvecklat i rättspraxis med avseende på konsumentskydd även är tillämpliga på nationella förfaranden för betalningsföreläggande. Innan denna fråga prövas är det emellertid nödvändigt att i korthet erinra om dessa principer, som utvecklats i rättspraxis.

1.      Den nationella domstolens roll vid förbud av oskäliga villkor enligt domstolens rättspraxis

29.      Enligt domstolens fasta praxis grundar sig det genom direktiv 93/13 införda skyddssystemet på tanken att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren, i fråga om såväl förhandlingsposition som informationsnivå, vilket medför att konsumenten godkänner villkor som näringsidkaren har utformat i förväg, utan att kunna påverka villkorens innehåll.(23) Det är mot bakgrund av en sådan situation, i vilken konsumenten befinner sig i underläge, som det i artikel 6.1 i direktiv 93/13 föreskrivs att oskäliga villkor inte är bindande för konsumenten. Såsom framgår av rättspraxis utgör lagrummet en tvingande bestämmelse som har till syfte att ersätta den formella jämvikt mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter som följer av avtal med en verklig jämvikt, så att parterna blir jämbördiga.(24)

30.      Domstolen har även upprepade gånger understrukit att den ojämlika situationen mellan konsumenter och näringsidkare, för att säkerställa det skydd som eftersträvas med direktiv 93/13, endast kan uppvägas av ett faktiskt ingripande från någon annan än de avtalsslutande parterna.(25) Det är mot bakgrund av dessa principer som domstolen har slagit fast att de nationella domstolarna har en skyldighet att ex officio pröva huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt.(26) Den möjlighet som en nationell domstol har att ex officio granska huruvida ett villkor är oskäligt utgör enligt domstolen ”ett medel som är ägnat både att uppnå det resultat som har fastslagits i artikel 6 i direktivet – att förhindra att en konsument blir bunden av ett oskäligt avtalsvillkor – och att bidra till att förverkliga det mål som avses i artikel 7 i direktivet, eftersom en sådan granskning kan ha en avskräckande verkan som leder till att näringsidkarna upphör att använda oskäliga villkor i konsumentavtal”.(27) Domstolen har dessutom slagit fast att ”[m]ot bakgrund av den inte obetydliga risken för att konsumenten inte känner till sina rättigheter eller har svårigheter att tillvarata dem, har denna möjlighet för den nationella domstolen ansetts nödvändig för att säkerställa att konsumenter tillförsäkras ett effektivt skydd”. (28)

31.      I domen i målet Pannon(29) förstärkte domstolen konsumenters processuella ställning genom att den hänvisade till den nationella domstolens skyldighet att ex officio pröva huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt ”så snart som den har kännedom om de rättsliga eller faktiska omständigheter som krävs för detta”. Den klargjorde dessutom att denna skyldighet åvilar den nationella domstolen även när den utreder sin egen geografiska behörighet.(30) Ovannämnda rättspraxis har preciserats genom dom av den 9 november 2010 i målet Pénzügyi(31) på så sätt att den nationella domstolen enligt domstolens uppfattning ”ex officio [ska] vidta åtgärder för bevisupptagning, för att fastställa huruvida en prorogationsklausul om exklusiv lokal behörighet i det avtal som är aktuellt i målet som den har att avgöra, vilket har slutits mellan en näringsidkare och en konsument, faller inom tillämpningsområdet för [direktiv 93/13] och, om så är fallet, ex officio bedöma huruvida en sådan klausul eventuellt är oskälig.”(32) Vad framför allt gäller prövningen av huruvida direktiv 93/13 är tillämpligt på ett konkret avtal har domstolen fastställt att ”den nationella domstolen ... alltid, oaktat vad som föreskrivs i nationell rätt, [ska] ta ställning till huruvida det omtvistade villkoret varit föremål för individuell förhandling mellan näringsidkaren och konsumenten.”

2.      Huruvida de principer som har utvecklats i rättspraxis är tillämpliga på tvisten i målet vid den nationella domstolen

a)      Domstolens resonemang i domen i målet Pénzügyi

32.      Av samtliga här anförda domar anser jag att domen i målet Pénzügyi ger mest vägledning för svaret på den första tolkningsfrågan, särskilt som domstolen i nämnda dom behandlade en liknande fråga. Den fråga som ställdes till domstolen var huruvida den nationella domstolen, för det fall det fastställs att ett oskäligt avtalsvillkor eventuellt föreligger, ex officio kan föranstalta om bevisupptagning i syfte att fastställa de rättsliga och faktiska omständigheter som krävs för denna prövning trots att parterna inte begärt detta, och en sådan bevisupptagning enligt den nationella processrätten endast får ske om parterna har yrkat att så ska ske. Såsom framgår av de delar av domen som återgetts ovan besvarade domstolen inte enbart denna fråga jakande. Den ålade i stället den nationella domstolen en unionsrättslig skyldighet att vidta åtgärder för bevisupptagning för att erhålla de rättsliga eller faktiska omständigheter som krävs. Härvid besvarades en fråga som hade lämnats öppen i domen i målet Pannon, nämligen på vilket sätt detta ska ske. I brist på särskilda anvisningar från domstolen kunde det således utgås från att detta ska ske enligt processrätten i varje enskild medlemsstat.

33.      Av de delar av domen som återgetts i punkt 31 i detta förslag till avgörande kan det förefalla som om domstolen möjligen avsåg att avvika från dispositionsprincipen i processrätten för att i en viss situation säkerställa unionslagstiftarens strävan att konsumentskyddet ska bli verkningsfullt. Detta synsätt är förenligt med domstolens hittills konsumentvänliga rättspraxis. Genom att ålägga den civilrättsliga domstolen att vidta omfattande åtgärder för bevisupptagning har den nämligen möjlighet att intervenera i förfarandet för att skydda konsumenterna trots att den enligt den nationella lagstiftningen i allmänhet inte skulle kunna göra detta. Befogenheten att vidta åtgärder kan i det fallet direkt härledas ur unionsrätten så att det till följd av unionsrättens företräde avseende dess tillämpning ska bortses från motstridiga nationella processuella regler.

b)      Argument som talar mot en tillämpning av nämnda rättspraxis på tvisten i målet vid den nationella domstolen

34.      Hur välkommet detta synsätt än är från konsumentskyddssynpunkt anser jag att en obegränsad tillämpning av denna rättspraxis på ett förfarande som förfarandet för betalningsföreläggande ur dogmatiskt hänseende inte utan vidare är möjlig. Enligt min mening ska de särskilda omständigheter som kännetecknade domen i målet Pénzügyi och som låg till grund för domstolens dom beaktas. Därutöver måste följderna av en tillämpning av denna rättspraxis på förfarandet för betalningsföreläggande beaktas.

i)      Jämförelse med domen i målet Pénzügyi

–       Skillnad vad gäller den processuella situationen

35.      Det ska inledningsvis erinras om att den processuella situation i vilken konsumenten i ovannämnda mål befann sig skiljer sig från den situation som är i fråga i målet vid den nationella domstolen så att det enligt min mening inte kan dras några paralleller mellan de båda målen. Såsom framgår av redogörelsen för bakgrunden till målet(33) Pénzügyi ansöktes om betalningsföreläggande mot en konsument på grund av utebliven betalning av ett lån. Ansökan om betalningsföreläggande bifölls inom ramen för ett förfarande för så kallad frivillig rättsvård, vilket enligt ungersk lagstiftning inte kräver att den aktuella domstolen håller förhandling eller hör motparten. Den hänskjutande domstolen tog inte ställning till sin lokala behörighet när den beslutade om föreläggandet, och den beaktade inte heller den i låneavtalet intagna prorogationsklausulen.

36.      Av domen framgår emellertid att konsumenten bestred ansökan om betalningsföreläggande, vilket medförde att förfarandet för betalningsföreläggande omvandlades till ett tvistemål som genomfördes enligt de allmänna bestämmelserna i den nationella civilprocesslagstiftningen.(34) Det kan således utgås från att fastställelseförfarandet inleddes. I målet vid den nationella domstolen inleddes däremot ett förfarande för betalningsföreläggande utan att konsumenten bestritt ansökan om betalningsföreläggande. Den nationella domstolen intervenerade i stället ex officio genom att ogiltigförklara det avtalsvillkor som ansågs vara oskäligt. Mot bakgrund av vad som anförts ovan måste det utgås från att domstolens synsätt i domen i målet Pénzügyi egentligen är skräddarsytt för fastställelseförfarandet i civilrättsliga mål och inte förfarandet för betalningsföreläggande.

–       Olika typer av avtalsvillkor

37.      Dessutom ska den omständigheten beaktas att det i målet Pénzügyi rörde sig om en helt annan typ av avtalsvillkor än i målet vid den nationella domstolen. Denna aspekt är av särskild betydelse och kräver en mer ingående redogörelse. Härvid kommer de olika typer av villkor som den nationella domstolen i allmänhet ställs inför att undersökas.

38.      I målet Pénzügyi var en prorogationsklausul som intagits i ett låneavtal mellan en näringsidkare och en konsument föremål för tvisten i målet vid den nationella domstolen. Detta villkor kännetecknades av att exklusivt lokalt behörig domstol enligt nämnda villkor inte var den domstol inom vars domkrets konsumenten var bosatt och inte heller den domstol inom vars domkrets näringsidkaren hade sitt säte, utan den domstol som både i geografiskt och transportmässigt hänseende var belägen i närheten av näringsidkarens säte.(35) I detta avseende liknade denna prorogationsklausul, såsom domstolen även med rätta slog fast i domen i målet Pénzügyi, det villkor som var föremål för domen i de förenade målen Océano Grupo Editorial och Salvat Editores. Domstolen erinrade om att den i punkt 24 i den domen slog fast att ett villkor enligt vilket den domstol inom vars domkrets näringsidkaren har sitt säte har exklusiv behörighet ska anses vara oskäligt i den mening som avses i artikel 3 i direktivet när det, i strid med kravet på god sed, medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, till nackdel för konsumenten.(36)

39.      Domstolen fastställde att detta medför avsevärda nackdelar för konsumenten, eftersom ett sådant villkor innebär att konsumenten blir skyldig att godta att en domstol som kan ligga långt från dennes hemvist har exklusiv behörighet, vilket kan medföra att det blir svårare för konsumenten att väcka talan på grund av kostnaderna för att inställa sig, framför allt i tvister om mindre värden. Enligt domstolen omfattas ett sådant villkor därför av den i punkt 1 q i bilagan till direktivet avsedda kategorin villkor vars mål eller konsekvens är att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol.(37) Domstolen fastställde dessutom att ett sådant villkor gynnar näringsidkaren på ett olämpligt sätt, eftersom detta medför att näringsidkaren kan sammanföra alla tvister som avser dennes näringsverksamhet till en och samma domstol, som inte är den inom vars domkrets konsumenten är bosatt, vilket medför att näringsidkarens inställelse blir både lättare att organisera och mindre kostsam.(38)

40.      Till skillnad från målen Pénzügyi respektive de förenade målen Océano Grupo Editorial och Salvat Editores är det i förevarande fall emellertid inte fråga om en prorogationsklausul, utan om ett avtalsvillkor om dröjsmålsränta. Denna skillnad är viktig av det skälet att den nationella domstolens tillvägagångssätt inom ramen för ett civilrättsligt mål kommer att vara annorlunda beroende på vilken typ av villkor det rör sig om i det aktuella fallet.

41.      Såsom jag visat i mitt förslag till avgörande i målet Pénzügyi(39) ska prorogationsklausuler i princip skiljas från sådana klausuler som fastställer materiella skyldigheter. De sistnämnda kännetecknas av att de ofta innehåller detaljerade bestämmelser som är bindande för avtalsparterna och med avseende på vilka det inte alltid a priori kan fastställas att de strider mot kravet på god sed, inte minst med hänsyn till deras komplicerade beskaffenhet. För ett sådant fastställande krävs ofta att den nationella domstolen gör en utförlig bedömning med hjälp av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Detta har även kommissionen påpekat(40). I direktiv 93/13 förutsätts implicit att den nationella domstolen kommer att göra en sådan utförlig bedömning, eftersom ett villkor enligt definitionen i artikel 3 endast ska anses som oskäligt ”om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten”, vilket ska fastställas genom en noggrann undersökning. I artikel 4 i direktiv 93/13 föreskrivs dessutom att frågan huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt ska bedömas ”med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.” För att beakta dessa omständigheter krävs således en undersökning av det berörda villkoret som går långt utöver en rimlighetsprövning.

42.      Även i förslaget till förordning om en gemensam europeisk köplag(41) beaktas den omständigheten att vissa villkor kräver en noggrann prövning för att det ska kunna fastställas att det föreligger ett oskäligt villkor. Den innehåller bland annat bestämmelser som avser oskäliga avtalsvillkor i avtal mellan en näringsidkare och en konsument, vilka i stor utsträckning motsvarar dem i direktiv 93/13.(42) Det är i detta sammanhang viktigt att nämna att förslaget till förordning även innehåller bestämmelser om ränta då en konsument är i dröjsmål.(43) Av särskilt intresse är härvid en bestämmelse(44) enligt vilken ett avtalsvillkor i vilket en högre räntesats föreskrivs än i bestämmelserna i förslaget till förordning inte ska anses som bindande såvida ett sådant villkor anses vara oskäligt i den mening som avses i de tillämpliga bestämmelserna. Bedömningskriterierna är härvid lika stränga som de som återfinns i direktiv 93/13.(45) Huruvida denna bestämmelse någonsin kommer att träda i kraft i denna lydelse beror visserligen på det vidare lagstiftningsförfarandet. Den skulle vid sådana avtal som det i målet vid den nationella domstolen i vart fall utgöra ett användbart beslutsunderlag för den nationella domstolen, som eventuellt måste pröva huruvida ett villkor om dröjsmålsränta är oskäligt, såvida avtalsparterna medger att den gemensamma europeiska köplagen ska tillämpas.

43.      Såvida det aktuella villkoret inte undantagsvis har angetts närmare i lag, till exempel genom att det förekommer i en lista över villkor som i vart fall ska anses vara oskäliga, så har den nationella domstolen inte något annat val än att pröva huruvida ett villkor är oskäligt. Det ska i detta sammanhang emellertid påpekas att en närmare angivelse såsom den som skett i de villkor som anges i bilagan till direktiv 93/13 under alla omständigheter inte kan föranleda någon annan bedömning. Den i artikel 3.3 i direktivet nämnda bilagan innehåller nämligen endast en vägledande, icke uttömmande, lista på villkor(46) som kan anses oskäliga.(47) Ett villkor som förekommer där måste inte nödvändigtvis anses oskäligt och omvänt kan ett villkor som inte förekommer där icke desto mindre anses oskäligt.(48) Sålunda kan man inte enbart av den omständigheten att ett villkor anges i listan nödvändigtvis dra slutsatsen att det även är oskäligt. Trots den vägledande karaktär som en sådan omständighet enligt rättspraxis ska tillmätas, krävs det en självständig och ingående bedömning av huruvida det aktuella avtalsvillkoret eventuellt är oskäligt.

44.      Det förhåller sig således annorlunda när den nationella domstolen har att pröva en prorogationsklausul som den i målet Pénzügyi. Såsom jag angett i punkt 112 i mitt förslag till avgörande i målet Pénzügyi kan ett avtalsvillkor som under vissa omständigheter ska anses som oskäligt, av det skälet att den domstol inom vars domkrets näringsidkaren har sitt säte utpekas som behörig domstol i alla tvister som uppkommer till följd av avtalet, redan granskas av den nationella domstolen inom ramen för en prövning ex officio av den egna behörigheten utan att denna är beroende av en utförlig argumentation från parternas sida. Det var inte absolut nödvändigt att ålägga den nationella domstolen en omfattande undersökningsskyldighet för att uppnå det syfte som eftersträvas med direktiv 93/13, nämligen att undersöka huruvida avtalsvillkor är oskäliga. Detta bekräftades även av den processuella situationen i målet vid den nationella domstolen. Såsom jag angett i mitt förslag till avgörande framgick det av handlingarna i målet att den hänskjutande domstolen, innan den fastställde dag för förhandlingen, anmärkte att svarandens hemvist inte är beläget inom denna domstols domkrets men att talan hade väckts vid en domstol som ligger nära kärandens säte i enlighet med de allmänna bestämmelserna i det ifrågavarande avtalet, vars innehåll den hänskjutande domstolen ställer sig tveksam till. Den hänskjutande domstolen hade därmed antytt att den hyser misstankar om att det föreligger ett oskäligt villkor om val av domstol.

45.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att en klassificering av det aktuella villkoret som oskäligt av den hänskjutande domstolen i målet Pénzügyi låg nära till hands, närmare bestämt av följande skäl: För det första hade domstolen att pröva ett avtalsvillkor som, med hänsyn till domstolens bedömning i domen i de förenade målen Océano Grupo, utan tvekan var oskäligt. Det kan därför med rätta påstås att det härvid rörde sig om ett genom unionsrätten tillräckligt typiserat villkor. För det andra kunde den hänskjutande domstolen inom ramen för prövningen av dess geografiska behörighet och därmed relativt enkelt erhålla de faktiska och rättsliga omständigheter som krävs för att uppfylla sin skyldighet att ex officio pröva huruvida avtalsvillkoret är oskäligt. Den hänskjutande domstolen behövde med andra ord således inte göra en helhetsbedömning av huruvida villkoret var oskäligt mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet.

46.      Det är nödvändigt att ha dessa omständigheter i åtanke för att kunna placera domen Pénzügyi i dess riktiga sammanhang. Enligt min mening kan härav slutsatsen dras att den nationella domstolens skyldighet att ex officio vidta åtgärder för bevisupptagning, såsom domstolen fastställde i punkt 56 i nämnda dom, enbart kan förstås mot den bakgrunden att nationella allmänna domstolar i allmänhet prövar sin behörighet ex officio och härvid relativt enkelt kan fastställa huruvida ett villkor som det i de förenade målen Océano Grupo och målet Pénzügyi är oskäligt. Detta kommer av ovannämnda skäl inte utan vidare att vara möjligt när det gäller ett materiellt villkor, framför allt inte när det krävs en noggrann prövning för att kunna fastställa att ett villkor är oskäligt. Domen Pénzügyi erbjuder därför enbart en lämplig lösning för att säkerställa konsumentskyddet i samband med de särskilda omständigheterna i det målet.

–       Slutsats

47.      Jag anser följaktligen att det inte är möjligt att tillämpa den rättspraxis som utvecklats i domen i målet Pénzügyi i en situation som den i förevarande mål, i den mån som det skulle innebära att den nationella domstolen ansågs skyldig att inom ramen för ett förfarande för betalningsföreläggande ex officio i förfarandets inledningsskede pröva huruvida ett villkor om dröjsmålsränta i ett konsumentkreditavtal ska förklaras ogiltigt.

ii)    Konsekvenserna av en tillämpning på förfarandet för betalningsföreläggande

–       Grundläggande förändring av funktionen av förfaranden för betalningsföreläggande

48.      För det fall domstolen intar motsatt ståndpunkt och till skillnad från vad som företräds här inte anser att ovannämnda omständigheter utgör hinder för att tillämpa den rättspraxis som utvecklats i domen i målet Pénzügyi på förevarande fall, så ska ändock följderna av en tillämpning av domstolens synsätt på förfaranden för betalningsförelägganden beaktas.

49.      Samtliga parter i målet är, enligt min mening med rätta, eniga om att åläggandet av en skyldighet till en omfattande undersökning inom ramen för ett nationellt förfarande för betalningsföreläggande samt en prövning i förfarandets inledningsskede av huruvida ett villkor om dröjsmålsränta i ett konsumentkreditavtal ska ogiltigförklaras skulle medföra en grundläggande förändring av funktionen av detta förfarande, vilket inte eftersträvas. De tvivel som framförts är kopplade till behovet av att såväl säkerställa parternas processuella garantier som varaktigt bibehålla effektiviteten hos nationella förfaranden för betalningsföreläggande.

50.      För att förstå räckvidden av en sådan unionsrättslig skyldighet för den nationella domstolen är det nödvändigt att ha betydelsen av förfarandet för betalningsföreläggande i åtanke liksom de svårigheter som föreligger i samband med dess processuella utformning för att uppnå en lämplig avvägning mellan effektivitet och rättsstatsprincipen. Såsom jag redan angett inledningsvis(49) är syftet med förfarandet för betalningsföreläggande, oberoende av dess utformning i de enskilda medlemsstaternas rättsordningar, att säkerställa att obestridda penningfordringar indrivs enkelt, snabbt och effektivt.(50) Inskränkningen till obestridda penningfordringar gör det möjligt att utforma förfarandet för betalningsföreläggande som massförfaranden. Såsom den tyska regeringen med rätta anfört(51) har förfarandets tidsmässiga fördel en avsevärd betydelse för att undvika eller minska det hot mot små och medelstora företag som dröjsmål med betalning utgör. Härigenom kan även rättegångskostnader undvikas.

51.      Sådana förfaranden kännetecknas av att en exekutionstitel som beviljas sökanden till följd av att en ansökan som gjorts genom ingivande av ett formulär eller en skrivelse erhålls utan förhandling. Under förfarandeskedet deltar svaranden således inte i förfarandet fram till dess att betalningsföreläggandet utfärdas. Utöver frågan huruvida domstolen i fråga har behörighet prövar den om vissa ansökningskrav är uppfyllda, framför allt om det anspråk som gjorts gällande har beskrivits tillräckligt noggrant. En prövning av innehållet av det påstådda anspråket sker däremot inte i allmänhet. Ansökan om betalningsföreläggande kan således enbart avslås om det är uppenbart att den påstådda fordringen saknar grund.(52) Prövningen i sak av den fordran som har gjorts gällande ska enbart ske i det skede av det omtvistade förfarandet som kan inledas genom att svaranden bestrider betalningsföreläggandet. I det senare omtvistade förfarandet ska en domstol ex officio pröva om villkoren för det anspråk som har gjorts gällande är uppfyllda. Om ett avtalsvillkor är avgörande för huruvida framgång kan vinnas med ett anspråk eller inte, ska den nationella domstolen pröva huruvida villkoret eventuellt är oskäligt.

52.      En skyldighet för den nationella domstolen att ex officio pröva och underlåta att tillämpa eventuellt oskäliga villkor skulle således kunna ifrågasättas rättsligt, eftersom förfarandet för betalningsföreläggande inte är ett kontradiktoriskt förfarande. För det fall den nationella domstolen ex officio fastställer att avtalsvillkoret är oskäligt och avslår ansökan om betalningsföreläggande, har näringsidkaren inte möjlighet att ta ställning till invändningen om tillämpningen av oskäliga villkor i handelstransaktioner. Rätten att yttra sig, som anses utgöra ett uttryck för rättsstatligt handlande och vilken räknas till de i rättspraxis erkända allmänna unionsrättsliga principerna, skulle inte vara tillräckligt säkerställd.(53)

53.      Dessutom finns vissa gränser vad gäller en sådan skyldighet för nationella domstolar som sammanhänger med formföreskrifterna i förfarandet för betalningsföreläggande. Även om ett avtalsvillkor anses vara oskäligt i vissa fall, till exempel när den berörda typen av avtalsvillkor närmare har angetts i lag, kommer detta ändock inte alltid att vara fallet. Såsom redan anförts ovan kan bedömningen av huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt enligt de krav som uppställs i artiklarna 3 och 4 i direktiv 93/13 vara komplex.(54) Dessutom kan tvivel uppkomma vad gäller frågan huruvida det berörda villkoret har varit föremål för individuell förhandling enligt artikel 3.1. Såsom kommissionen med rätta anfört(55) kan det inte uteslutas att den nationella domstolen ställs inför den känsliga uppgiften att slutgiltigt behöva ta ställning till frågan huruvida ett villkor är oskäligt trots att den är osäker om så är fallet eller inte har tillgång till all information om de faktiska omständigheterna. Kommissionen har rätt i att det i rättsligt hänseende skulle vara betänkligt om den behöriga domstolen trots den osäkerhet som råder enbart skulle ha möjlighet att antingen avvisa ansökan till borgenärens nackdel eller bifalla ansökan till gäldenärens nackdel.

54.      Om det skulle vara nödvändigt att anpassa förfarandet för betalningsföreläggande i strid med dess ursprungliga koncept så att det fanns en möjlighet att yttra sig muntligen, till exempel genom att föreskriva en muntlig förhandling för att undanröja osäkerhet eller om parterna i målet beviljades rätt att yttra sig innan dom meddelades så kan det befaras att en av dess viktigaste fördelar i effektivitetshänseende skulle gå förlorad om det omvandlades till en efterbildning av det omtvistade förfarandet.

55.      Det ska dessutom beaktas att behörigheten i förfaranden för betalningsförelägganden i vissa medlemsstater inte har överförts till yrkesdomare, utan till domstolstjänstemän, detta för att avlasta domstolsväsendet.(56) Med hänsyn till att bedömningen av huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt är komplex och följderna av ett fastställande att ett villkor inte är bindande för avtalsparten ska enbart en domstol ha behörighet i detta avseende. Om domstolen således drog slutsatsen att den nationella domstolen enligt artikel 6 i direktiv 93/13 hade en unionsrättslig skyldighet att göra en omfattande undersökning samt i förfarandets inledningsskede pröva om ett villkor i ett konsumentkreditavtal även ska förklaras ogiltigt i ett förfarande för betalningsföreläggande, så skulle detta kräva en organisatorisk anpassning av nationella processlagar. Tillräckliga åtgärder måste vidtas så att ansökan om betalningsföreläggande i konsumenträttsliga mål enbart kan avgöras av domstolar. Om dessa mål undantogs från det normala förfarandet för betalningsföreläggande så skulle detta under vissa förhållanden emellertid leda till en mer komplex utformning av förfarandet, och avlastningseffekten för de nationella domstolarna skulle delvis gå förlorad.

56.      Jag kommer således till slutsatsen att åläggandet av en skyldighet att göra en omfattande undersökning inom ramen för förfarandet för betalningsföreläggande och att i förfarandets inledningsskede pröva huruvida ett villkor i ett konsumentkreditavtal ska ogiltigförklaras skulle medföra en grundläggande ändring av förfarandets funktion som skulle komma att undanröja en i effektivitetshänseende viktig fördel hos förfarandet för betalningsföreläggande, nämligen att snabbt genomdriva obestridda penningfordringar.

–       Förenlighet med principen om processuell autonomi

Den civilprocessrättsliga lagstiftningen inom unionsrätten och den nationella rätten

57.      Det kan också ifrågasättas huruvida en sådan tolkning som är förenad med långtgående konsekvenser för det nationella förfarandet för betalningsföreläggande överhuvudtaget kan förenas med domstolens rättspraxis avseende medlemsstaternas processuella autonomi.

58.      Enligt fast rättspraxis ankommer det nämligen, i avsaknad av unionsbestämmelser på området, på varje medlemsstat att i sin rättsordning ange vilka domstolar som är behöriga och fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten.(57) Medlemsstaternas behörighet grundar sig på den omständigheten att medlemsstaternas processrätt i princip inte har harmoniserats. Inom detta område har unionen inte heller någon allmän lagstiftningskompetens. Det sistnämnda gäller framför allt även för de civilprocessrättsliga bestämmelser som det rör sig om i förevarande fall, även om unionsrätten har fått mer och mer inflytande.(58) Unionsrättens inflytande på den nationella civilprocessrätten kommer till uttryck genom civilprocessrättsliga bestämmelser i enskilda sekundärrättsakter,(59) unionsrättsliga principer och inte minst genom domstolens rättspraxis.

59.      En viktig begränsning av medlemsstaternas processuella autonomi följer framför allt av unionsrättens allmänna principer, till exempel i samband med säkerställande av subjektiva rättigheter som följer av unionsrätten. Domstolen har å ena sidan med avseende på medlemsstaternas återstående behörighet på detta område visserligen tillerkänt dem ett stort utrymme för skönsmässig bedömning att bestämma de närmare processuella reglerna för att väcka talan som är avsedda att tillvarata enskildas rättigheter som grundar sig på unionsrätten. Den har å andra sidan emellertid otvetydigt hänvisat till de unionsrättsliga hinder som finns för medlemsstaternas behörighet genom att fastställa att berörda regler varken får vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundar sig på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).(60)

60.      Dessa principer, som följer av domstolens praxis, är även tillämpliga på det system som har upprättats genom direktiv 93/13 för att skydda konsumenterna mot oskäliga villkor vid handelstransaktioner. Domstolen hänvisade senast i domen Asturcom Telecomunicaciones till den betydelse som principen om processuell autonomi har inom ramen för domstolens kontroll av avtalsvillkor. I detta mål uppkom frågan huruvida direktiv 93/13 kunde tolkas så, att en nationell domstol som ska pröva en ansökan om verkställighet av en lagakraftvunnen skiljedom som har avkunnats i konsumentens utevaro är skyldig att ex officio pröva huruvida skiljeklausulen i det avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och nämnda konsument är oskälig, och ogiltigförklara nämnda dom.(61) Domstolen besvarade denna fråga med hänvisning till sin rättspraxis enligt vilken ”det i [unionsrätten] ... inte föreskrivs någon skyldighet för nationella domstolar att underlåta att tillämpa nationella processregler som leder till att avgöranden vinner rättskraft, även om ett sådant agerande skulle kunna bringa ett åsidosättande av gemenskapsrätten att upphöra”.(62) Efter att ha fastställt att det saknas unionsrättsliga bestämmelser på området för rättskraft anförde domstolen att ”formerna för att genomföra principen om rättskraft bestäms av medlemsstaternas nationella rättsordningar enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi.” Domstolen erinrade härvid om att ”de bestämmelser genom vilka principen genomförs ... varken [får] vara mindre förmånliga än de som gäller liknande nationella situationer ... eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapsrätten ...” (63)

61.      Av ovannämnda dom kan slutsatsen dras att den nationella processuella rätten enligt domstolens uppfattning enbart är underkastad likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen såvida det inte föreligger några specifika unionsrättsliga bestämmelser.(64) Unionsrätten kan således anses ha åsidosatts först när den inte är förenlig med dessa principer. Huruvida det krävs en ändring av det nationella förfarandet för betalningsföreläggande i den mening som avses i den första tolkningsfrågan för att säkerställa konsumentskyddet kan därför först besvaras när det nationella förfarande som redan beskrivits i väsentliga delar inte är förenligt med likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. Detta ska undersökas i det följande.

Det föreligger inte något åsidosättande av likvärdighetsprincipen

62.      Likvärdighetsprincipen kräver att en nationell bestämmelse tillämpas på samma sätt på talan som grundar sig på åsidosättande av unionsrätten som på talan som grundar sig på åsidosättande av nationell rätt när föremålet för och bakgrunden till talan är likartade.(65) Överfört på det särskilda sammanhanget i förevarande fall och den här relevanta aspekten av konsumentskyddet, innebär detta att man måste fråga sig om det skydd för konsumenterna mot oskäliga villkor i handelstransaktioner som unionslagstiftaren eftersträvar med direktiv 93/13 i processrättsligt hänseende säkerställs i samma utsträckning på nationell nivå som skydd för konsumenter mot ingrepp i liknande rättigheter som skyddas enligt den nationella lagstiftningen. Ett åsidosättande av likvärdighetsprincipen kan följaktligen först anses föreligga vid en jämförelsevis mindre fördelaktig utformning i processuellt hänseende av möjligheterna att säkerställa att de rättigheter som följer av direktiv 93/13 iakttas.

63.      Domstolen har i sin rättspraxis utvecklat en rad allmänna kriterier med hjälp av vilka det kan bedömas huruvida det nationella rättsskyddet är likvärdigt med de rättigheter som följer av unionsrätten. Bedömningen består huvudsakligen av en jämförelse av tillämpliga processuella regler. Domstolen har härvid intagit ståndpunkten att vid en bedömning av om yrkandena är likvärdiga ska talans föremål, bakgrund och väsentliga beståndsdelar anses utgöra relevanta kriterier.(66) Domstolen slog dessutom fast att den, för att avgöra om en nationell processuell regel är mindre förmånlig, ska beakta dess ställning i förfarandet i dess helhet, förfarandets förlopp och bestämmelsernas särdrag.(67)

64.      Trots att domstolen fastställt att denna uppgift i princip ankommer på den nationella domstolen för att dess direkta kännedom om nationella processrättsliga regler ska kunna utnyttjas(68) har den lämnat synpunkter på tolkningen av unionslagstiftningen(69) och i vissa fall även dragit egna slutsatser om iakttagandet av likvärdighetsprincipen i det konkreta fallet(70), såvida den haft tillgång till tillräckliga upplysningar av betydelse för ärendet. Därmed avser domstolen emellertid enbart att lämna användbara uppgifter till de nationella domstolarna som ska vara till hjälp vid deras bedömning.(71) Mot denna bakgrund kan vissa anmärkningar göras vad gäller vissa särdrag i målet vid den nationella domstolen.

65.      Vad gäller förevarande mål kan av den hänskjutande domstolens resonemang inte slutsatsen dras att den spanska processuella rätten inom ramen för det nationella förfarandet för betalningsföreläggande är utformad på ett mindre fördelaktigt sätt vad avser prövningen av villkor som skrivits in i konsumentkreditavtal mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 93/13 än prövningen av huruvida dessa konsumentkreditavtal är förenliga med bestämmelser i den nationella lagstiftningen. Det finns följaktligen inget som tyder på att likvärdighetsprincipen har åsidosatts i samband med det aktuella förfarandet för betalningsföreläggande.

66.      Det ska i förevarande begäran om förhandsavgörande således utgås från att likvärdighetsprincipen har iakttagits.

Det föreligger inte något åsidosättande av effektivitetsprincipen

67.      Det ska slutligen prövas om det nationella förfarandet för betalningsföreläggande i väsentliga delar är förenligt med effektivitetsprincipen. Det sistnämnda förutsätter att det inte är omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa unionslagstiftningen. Det ska i detta sammanhang hänvisas till det mål som unionslagstiftaren fastställt i artikel 7.1 i direktiv 93/13 ”att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.” Detta mål utgör i rättsligt hänseende ett kriterium mot bakgrund av vilket det nationella förfarandet för betalningsföreläggande ska bedömas.

68.      En skyldighet för den nationella domstolen att göra en omfattande undersökning samt att i förfarandets inledningsskede pröva huruvida ett oskäligt villkor i ett konsumentkreditavtal ska förklaras ogiltigt skulle innebära ett skydd för konsumenten innan ett slutgiltigt beslut om en penningfordran antogs. Det nationella förfarandet för betalningsföreläggande skulle således kompletteras med ett system för förebyggande rättsligt skydd. Frågan uppkommer emellertid huruvida ett sådant system är nödvändigt för att säkerställa ett effektivt konsumentskydd mot tillämpningen av oskäliga villkor i handelstransaktioner. Såsom anförts ovan är ett nationellt förfarande för betalningsföreläggande i allmänhet utformat så, att prövningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt sker inom ramen för ett tvistemål som inleds genom ett bestridande av ansökan om betalningsföreläggande.(72) Det är inom ramen för detta tvistemål som den nationella domstolen har möjlighet att iaktta sin unionsrättsliga skyldighet att pröva huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt. Med andra ord ges konsumenten även enligt denna modell rättsligt skydd. Detta förutsätter emellertid att konsumenten inom ramen för förfarandet för betalningsföreläggande ger uttryck för sin önskan att det ska ske en domstolsprövning.

69.      Det är tveksamt om unionsrättens effektivitet påverkas av att det rättsliga skyddet är beroende av konsumentens viljeyttring. Av rättspraxis framgår nämligen att domstolen anser att det är förenligt med artiklarna 6 och 7 i direktiv 93/13 att den nationella domstolens initiativtagande till att åtgärda en obalans mellan konsumenten och näringsidkaren villkoras av konsumentens samtycke.

70.      Inledningsvis ska det erinras om domen i målet Pannon GSM i vilken domstolen hänvisade till den nationella domstolens skyldighet att inte tillämpa villkor om domstolen finner att de är oskäliga ”såvida inte konsumenten invänder häremot.”(73) I sin motivering anförde domstolen att skyldigheten att ex officio pröva oskäliga villkor krävs för att säkerställa att det skydd som eftersträvas med direktivets bestämmelser ges ändamålsenlig verkan. Den klargjorde dessutom att ”den nationella domstolen ... inte [behöver], utesluta en tillämpning av det ifrågavarande villkoret om konsumenten, efter att ha uppmärksammats därpå av domstolen, väljer att inte göra gällande att villkoret är oskäligt och icke‑bindande.”

71.      Det ska vidare erinras om domen i målet Martín Martín(74), i vilket domstolen skulle avgöra huruvida en nationell domstol ex officio får pröva om artikel 4 i rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler(75) har åsidosatts och ogiltigförklara ett avtal som omfattas av nämnda direktivs tillämpningsområde med motiveringen att konsumenten inte informerats om sin hävningsrätt, trots att konsumenten inte vid något tillfälle har åberopat ogiltigheten inför behöriga nationella domstolar.(76) I denna dom erinrade domstolen om att det ”enligt gemenskapsrätten i princip inte krävs att nationella domstolar ex officio prövar en grund som avser åsidosättande av gemenskapsrättsliga bestämmelser, då prövningen av denna grund skulle tvinga dem att gå utöver tvistens ramar såsom dessa har angivits av parterna genom att basera sig på andra fakta och omständigheter än dem på vilka den part som har intresse av att nämnda bestämmelser tillämpas har grundat sitt yrkande.”(77) Dessutom slog domstolen fast att ”[d]enna begränsning av den nationella domstolens behörighet är motiverad med hänsyn till principen om att initiativet till en process tillkommer parterna och att domstolen följaktligen endast kan handla ex officio i undantagsfall, när allmänintresset så kräver”(78) Domstolen slog slutligen fast att det är motiverat att den nationella domstolen i en sådan situation som den i målet vid den nationella domstolen själv tar initiativ med motiveringen att artikel 4 i direktiv 85/577 omfattas av allmänintresset. Såsom domstolen fastställde med hänvisning till mitt förslag till avgörande i samma mål(79) har ”[d]en upplysningsplikt som fastställs i artikel 4 i direktiv [85/577] en central plats i direktivets allmänna systematik. ... [U]pplysningsplikten utgör en grundläggande garanti för ett faktiskt utövande av hävningsrätten och följaktligen för den ändamålsenliga verkan av det konsumentskydd som gemenskapslagstiftaren eftersträvat.”(80) Det ska i detta sammanhang erinras om att domstolen fastställt att möjligheten att ogiltigförklara det aktuella avtalet hör till de ”lämpliga bestämmelser” som skyddar konsumenten i den mening som avses i artikel 4.3 i direktivet vid ett åsidosättande av upplysningsplikten. Det ska härvid emellertid nämnas att domstolen med hänvisning till ovannämnda punkt i domen i målet Pannon GSM(81) även klargjort att ”den nationella domstolen även i vissa fall [kan] behöva ta hänsyn till konsumentens önskan att inte få avtalet ogiltigförklarat.” (82)

72.      Slutligen ska det även hänvisas till domen i målet Asturcom Telecomunicaciones i vilket domstolen fick frågan huruvida direktivet ska tolkas så, att en nationell domstol som ska pröva en ansökan om verkställighet av en lagakraftvunnen skiljedom som har avkunnats i konsumentens utevaro är skyldig att ex officio pröva huruvida skiljeklausulen i det avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och nämnda konsument är oskälig, och ogiltigförklara nämnda dom.(83) Anmärkningsvärd var den åtskillnad som domstolen gjorde i förhållande till domen i målet Mostaza Claro genom att påpeka att, till skillnad från den situation som låg till grund för det ovannämnda målet, ”konsumenten förhöll sig helt passiv under de olika förfarandena i tvisten med näringsidkaren och framför allt väckte den inte talan om ogiltigförklaring av ... skiljedom[en] i syfte att bestrida skiljeklausulens skälighet, varför skiljedomen ... [kunde vinna] laga kraft.”(84) Till skillnad från vad jag föreslagit(85) beslutade domstolen att inte ålägga den nationella domstolen någon sådan skyldighet. Den överlät i stället åt den nationella domstolen att klargöra tolkningsfrågorna varvid den enbart prövade om den tillämpliga spanska processuella rätten var förenlig med likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. Domstolen fann att den nationella domstolen vad avser verkställighet enbart hade en skyldighet att ex officio pröva huruvida en skiljeklausul är oskälig om en sådan prövning överhuvudtaget kunde ske enligt bestämmelserna i den nationella processrätten i liknande förfaranden av nationell art.(86)

73.      Av ovannämnda rättspraxis framgår att domstolen är angelägen om att tolka unionsrätten på så sätt att vederbörlig hänsyn tas till konsumentens enskilda intressen genom att denne ges möjlighet att göra en självständig bedömning av huruvida han vill utnyttja det konsumentskydd inom ramen för ett civilrättsligt förfarande som på ett avgörande sätt präglas av dispositionsprincipen.(87) Denna tolkning av konsumentens ställning i förfarandet är förenlig med den konsumentnorm som har utvecklats i domstolens rättspraxis,(88) där en konsument ”är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst”. Det synsätt som företräds i domen i målet Pannon GSM är speciellt såtillvida att det skyddar konsumenten från ett påtvingat skydd och är mera förenligt med idén om konsumentskydd genom information. Domstolen har nämligen beaktat att konsumenten i det enskilda fallet kan vara angelägen om att behålla det omtvistade villkoret, till exempel när det gäller ett avtal om domstolens behörighet när konsumenten vill väcka talan på den ort som föreskrivs i villkoret. (89) Tvärtom tenderar domstolen även att beakta att konsumenten avstått från att hans rättigheter tillvaratas såsom framgår av domen i målet Asturcom Telecomunicaciones. De nationella domstolarnas skyldighet enligt unionsrätten att genom eget initiativtagande skydda konsumenter från oskäliga villkor förefaller följaktligen enbart vara möjlig i den mån som detta är tillåtet enligt den nationella processrätten.

74.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att den ändamålsenliga verkan av det system som inrättats genom direktiv 93/13 inte påverkas om den nationella domstolen inte är skyldig att ex officio i förfarandets inledningsskede pröva huruvida ett oskäligt villkor i ett konsumentkreditavtal är bindande. Såtillvida delar jag parternas enhälliga uppfattning i detta avseende att det för att säkerställa skyddet för konsumenter mot fordringar som grundar sig på oskäliga avtalsvillkor räcker att konsumenten med avseende på vilken en ansökan om betalningsföreläggande gjorts, såsom i allmänhet föreskrivs inom ramen för ett förfarande för betalningsföreläggande, har möjlighet att vid domstol invända mot detta genom att bestrida nämnda ansökan. Detta utgör inte ett åsidosättande av effektivitetsprincipen.

75.      Ovannämnda resonemang avser visserligen enbart konsumentskydd. Det måste emellertid beaktas att det enligt artikel 7.1 i direktiv 93/13 uttryckligen krävs att det även i ”konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel”. Med andra ord måste förfaranden som iakttar båda avtalsparters intressen utarbetas. Det ska i detta avseende konstateras att man genom att överföra prövningen av huruvida villkor är oskäliga till ett civilrättsligt förfarande som inleds genom ett bestridande samtidigt hindrar den nationella domstolen från att fastställa att ett visst avtalsvillkor inte är bindande utan att dessförinnan ge näringsidkaren möjlighet att yttra sig. Härigenom tillgodoses på ett tillfredsställande sätt ett effektivt domstolsskydd för näringsidkaren, såsom kommissionen med rätta anfört. (90)

Slutsats i denna del

76.      Det kan således fastställas att det enligt likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen inte krävs att den nationella domstolen åläggs skyldigheten att ex officio i förfarandets inledningsskede pröva huruvida ett villkor i ett konsumentkreditavtal är bindande. Jag anser därför inte att det är nödvändigt att begränsa medlemsstaternas processuella autonomi för att säkerställa konsumentskyddet.

3.      Slutsatser

a)      Avsaknaden av unionsrättslig skyldighet att inom ramen för förfarandet för betalningsföreläggande göra en prövning ex officio i förfarandets inledningsskede.

77.      Därmed kan slutsatsen dras att den rättspraxis som utvecklats i domen i målet Pénzugyi inte ska överföras till målet vid den nationella domstolen. Mot detta talar för det första att de omständigheter som ligger till grund för de båda målen, framför allt vad gäller den processrättsliga situationen,(91) (förfarande för betalningsföreläggande i motsats till tvistemål) samt typen av avtalsvillkor,(92) (avtalsvillkor i motsats till en prorogationsklausul) som den nationella domstolen har att pröva, skiljer sig från varandra. Som ytterligare argument mot en tillämpning av nämnda rättspraxis på målet vid den nationella domstolen kan anföras att en skyldighet att ex officio i förfarandets inledningsskede pröva huruvida ett oskäligt villkor i ett konsumentkreditavtal är bindande skulle medföra en grundläggande förändring av funktionen av förfarandet för betalningsföreläggande(93), vilket skulle begränsa medlemsstatens processuella autonomi utan att detta är nödvändigt för att säkerställa den ändamålsenliga verkan av direktiv 93/13. (94) Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan den nationella domstolen inte anses ha en sådan unionsrättslig skyldighet.

78.      Mot bakgrund av den omständigheten att det enligt unionsrätten inte krävs att den nationella domstolen går till väga på detta sätt, strider det inte heller mot unionsrätten att den nationella domstolen bortser från att ex officio i förfarandets inledningsskede pröva huruvida ett villkor om dröjsmålsränta i ett konsumentkreditavtal är bindande.

b)      Medlemsstaternas möjlighet att anta strängare bestämmelser

79.      Det ska följaktligen erinras om att direktiv 93/13, såsom tydligt framgår av tolfte skälet, enbart innebär en delvis och minimal harmonisering av medlemsstaternas lagar om oskäliga villkor.(95) Ett viktigt normativt uttryck för den minimiharmonisering som ligger till grund för detta direktiv är behörighetsförklaringen i artikel 8, i vilken det uttryckligen föreskrivs att medlemsstaterna för att säkerställa bästa möjliga skydd för konsumenten, inom det område som omfattas av detta direktiv, får anta eller behålla strängare bestämmelser som är förenliga med fördraget. Såsom jag redan angett i mitt förslag till avgörande i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ger denna minimiharmonisering medlemsstaterna ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning,(96) som enbart begränsas av unionsrättens allmänna gränser, framför allt primärrätten.(97) Medlemsstaterna är följaktligen i princip fria att i sina nationella civilprocesslagar föreskriva en skyldighet för de egna domstolarna att ex officio i förfarandets inledningsskede pröva huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt inom ramen för ett förfarande för betalningsföreläggande.

C –    Den andra tolkningsfrågan

80.      Den andra tolkningsfrågan måste omformuleras för att kunna ge den nationella domstolen ett användbart svar. I den mån som den enligt sin ordalydelse syftar till att av domstolen erhålla en direktivkonform tolkning av artikel 83 i kungligt lagstiftningsdekret 1/2007 mot bakgrund av artikel 6.1 i direktiv 93/13 och artikel 2 i direktiv 2009/22 kan den inte tas upp till sakprövning på grund av att det saknas ett tillåtet tolkningsföremål.(98)

81.      I detta avseende ankommer det inte på domstolen att i ett förfarande för begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF ta ställning till huruvida nationella rättsregler är förenliga med unionsrätten eller tolka nationell rätt. Domstolen är emellertid behörig att ge den nationella domstolen fullständig vägledning angående unionsrättens tolkning, detta för att nämnda domstol ska kunna avgöra förenlighetsfrågan i det mål den har att avgöra.(99) I detta syfte ska domstolen mot bakgrund av samtliga uppgifter som erhållits från den nationella domstolen, särskilt genom skälen i begäran om förhandsavgörande, lyfta fram den del av unionsrätten som det med hänsyn till tvisteföremålet är nödvändigt att tolka.(100)

82.      Den andra frågan ska med beaktande av såväl den problematik som uppkommit i målet vid den nationella domstolen och som påtalats i begäran om förhandsavgörande som den första frågan (ogiltighet och jämkning av ett villkor i ett konsumentkreditavtal) tolkas så, att den hänskjutande domstolen huvudsakligen vill få klarhet i tolkningen av artikel 6.1 i direktiv 93/13. Den vill nämligen få klarhet i om ­ med hänsyn till den rättsföljd som föreskrivs i denna direktivbestämmelse, nämligen att ett oskäligt avtalsvillkor inte ska vara bindande för konsumenten ­ ett avtalsvillkor som fastställts vara oskäligt får ersättas med ett annat som inte betraktas som oskäligt.

83.      Svaret på denna fråga följer enligt min mening såväl av ordalydelsen som av syftet med artikel 6.1 i direktiv 93/13.

84.      Det kan inledningsvis fastställas att det i direktiv 93/13 varken uttryckligen föreskrivs att oskäliga villkor ska ersättas eller att domstolen har rätt att göra detta. I artikel 6.1 i direktivet föreskrivs enbart att sådana villkor inte ska vara bindande för konsumenten.(101) Detsamma gäller även enligt tjugoförsta skälet. Denna bestämmelse är tvingande för medlemsstaterna, vilket innebär att undantag inte kan godtas. I enlighet med dess syfte ska artikel 6.1 i direktivet även när den införlivas med nationell rätt ha den rättsföljd som däri föreskrivs, nämligen att oskäliga villkor inte är bindande för konsumenter och att detta inte kan avtalas bort.

85.      Det kan vidare fastställas att det i artikel 6.1 i direktivet föreskrivs att avtalet efter det att ett oskäligt villkor förklarats ogiltigt ”ska förbli bindande” för parterna ”på samma grunder”, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren. I tjugoförsta skälet anges i detta avseende att ”avtalet skall fortsätta att vara bindande för parterna på samma grunder”. Bestämmelsen i artikel 6.1 i direktivet ska således tolkas så att avtalet ska fortsätta att gälla utan ändringar efter det att de oskäliga villkoren undanröjts, i den mån detta är rättsligt möjligt vilket begreppsmässigt innebär att det inte är möjligt att ersätta villkor eller jämka avtalet.

86.      Vid en närmare betraktelse av syftet med artikel 6.1 i direktivet finner man ytterligare argument mot att den nationella domstolen ska vara behörig att jämka ett avtalsvillkor. Såsom redan anförts ovan syftar den nationella domstolens fastställande av att oskäliga villkor inte är bindande till att undvika att konsumenten är bunden av sådana villkor. Härmed eftersträvas emellertid samtidigt ett annat långsiktigt mål med direktiv 93/13, nämligen att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i handelstransaktioner, såsom framgår av artikel 7.1 i direktivet. I detta syfte har direktiv 93/13, såsom domstolen uttryckligen fastställt i sin rättspraxis, använt sig av den avskräckande verkan på näringsidkare som en domstolskontroll av huruvida ett villkor är oskäligt har.(102)

87.      För att fastställa om en jämkning av avtalet på så sätt att det berörda oskäliga villkoret ersätts av ett annat, såsom gjorts i målet vid den nationella domstolen, strider mot bestämmelserna i direktiv 93/13 måste det prövas huruvida denna jämkning varaktigt kan påverka den avskräckande verkan som en prövning av huruvida ett villkor är oskäligt har. Detta skulle nämligen innebära att direktivets ändamålsenliga verkan inte längre kan säkerställas, vilket skulle strida mot det unionsrättsliga förbudet att äventyra målen med ett direktiv genom nationella genomförandeåtgärder.

88.      En sådan jämkning av avtalet leder till att risken för att en näringsidkare använder oskäliga villkor i handelstransaktioner minskar betydligt. Medan näringsidkaren till följd av fastställandet av att ett villkor inte är bindande eventuellt har att frukta att han fortsätter att vara bunden av ett avtal som kan vara ofördelaktigt för honom, leder en jämkning i den mening som avses ovan till att avtalsvillkoren anpassas till rättsläget och därmed till en för näringsidkaren godtagbar situation.(103) Men även för det fall den omständigheten att ett eller flera villkor förklaras vara oskäliga skulle leda till att avtalet ansågs vara ogiltigt i dess helhet, kan näringsidkaren räkna med att avtalet ändock kommer att behålla sin giltighet, vilket under vissa omständigheter inte kan vara i konsumentens intresse. Möjligheten att åtgärda ogiltighetsgrunder för ett avtal samt överskådligheten av de risker som finns för näringsidkare kan ha motsatt verkan än vad som avsetts av lagstiftaren. Detta kan förmå dem att pröva sin lycka och föreskriva så många oskäliga villkor som möjligt i hopp om att den största delen av dem inte beaktas av den nationella domstolen. Såsom kommissionen(104) med rätta anfört kan näringsidkaren se ett sådant rättsläge som en utmaning, särskilt som denne inte har något att förlora på att försöka genomdriva sina villkor gentemot konsumenten. Av dessa exempel framgår att möjligheten till en jämkning av avtalet i efterhand av domstolen inte endast skulle minska den avskräckande verkan som eftersträvas genom artikel 6 i direktivet, utan till och med skulle få motsatt verkan. Härigenom skulle målen med direktiv 93/13 äventyras.

89.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan det fastställas att den ändamålsenliga verkan av direktiv 93/13 skulle komma att påverkas. Tolkningsfrågan ska således besvaras så, att artikel 6.1 i direktivet utgör hinder för en nationell bestämmelse, såsom den i artikel 83 i kungligt lagstiftningsdekret 1/2007 enligt vilken den nationella domstolen får ersätta ett oskäligt avtalsvillkor med ett annat som inte betraktas som oskäligt.(105) Det ankommer på den nationella domstolen att tolka och tillämpa denna nationella bestämmelse i överensstämmelse med direktivet. De nationella domstolarna är vid tillämpningen av nationell rätt skyldiga att i den utsträckning som det är möjligt tolka denna mot bakgrund av ett direktivs ordalydelse och syfte, så att det resultat som avses i direktivet uppnås, och därmed agera i överensstämmelse med artikel 288.3 EG.(106)

D –    Den tredje tolkningsfrågan

90.      Den hänskjutande domstolen vill dessutom få klarhet i huruvida domstolen kan underlåta att vidta en prövning ex officio i förfarandets inledningsskede när klara uppgifter om vissa aspekter av låneavtalet lämnats, såsom föreskrivs i bestämmelserna om ett europeiskt betalningsföreläggande. Därmed avser den hänskjutande domstolen bestämmelsen i artikel 7 i förordning nr 1896/2006 om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande, enligt vilken ansökan om ett europeiskt betalningsföreläggande måste innehålla en rad uppgifter som närmare anges i punkt 2. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende uppställt hypotesen att uppställandet av vissa krav under vissa omständigheter kan kompensera avsaknaden av en kontrollmöjlighet i förfarandets inledningsskede.(107) Skälet till ovannämnda resonemang är att sådana uppgifter enligt den hänskjutande domstolen inte krävs enligt den spanska lagstiftningen.

91.      Syftet med tolkningsfrågan är således oklart. Frågan kan å ena sidan, såsom den spanska regeringen och kommissionen anfört,(108) i detta avseende anses vara hypotetisk och kan därmed i enlighet med domstolens rättspraxis inte tas upp till sakprövning, eftersom den avser tolkningen av förordning nr 1896/2006, särskilt som det i målet vid den nationella domstolen enbart rör sig om ett nationellt förfarande för betalningsföreläggande som enbart omfattas av bestämmelserna i den spanska civilrättsliga lagstiftningen. I detta sammanhang ska det erinras om att när de frågor som ställts av de nationella domstolarna avser tolkningen av en unionsrättslig bestämmelse är domstolen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande(109) när det inte är uppenbart att begäran om förhandsavgörande i verkligheten syftar till att få domstolen att uttala sig utan att det föreligger en verklig tvist eller att avge rådgivande utlåtanden om allmänna eller hypotetiska frågor, att den begärda tolkningen av unionsrätten saknar samband med verkligheten eller tvistens föremål eller att domstolen inte har kännedom om de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att på ett ändamålsenligt sätt kunna besvara de frågor som ställts till den.(110)

92.      Tolkningsfrågan förefaller visserligen vid en första anblick vara hypotetisk, men det kan konstateras att så inte är fallet om man beaktar att den hänskjutande domstolens redogörelse kan förstås så, att domstolen med denna fråga vill få klarhet i vilka normer som kan härledas ur förordning nr 1896/2006 med avseende på kraven på en ansökan om ett europeiskt betalningsföreläggande. Av begäran om förhandsavgörande framgår nämligen att den hänskjutande domstolen har övervägt att tillämpa förordning nr 1896/2006 analogt. En analog tillämpning av bestämmelsen i artikel 7 förordning nr 1896/2006 skulle emellertid medföra en harmonisering av nationella civilrättslagstiftningar, vilket unionslagstiftaren inte har eftersträvat. Såsom nämligen framgår av skäl 10 i förordningen bör ”[d]et förfarande som införs genom denna förordning ... utgöra ett kompletterande och valfritt medel för sökanden, som behåller rätten att använda sig av förfaranden enligt nationell lagstiftning.” Konceptet europeiskt betalningsföreläggande som kompletterande och valfritt medel för gränsöverskridande indrivning av obestridda penningfordringar som unionslagstiftaren ha utvecklat visar att avsikten var att det nationella och europeiska förfarandet skulle existera parallellt.(111) Förhållandet mellan förordningen och den nationella lagstiftningen klargörs i den andra meningen av vilken det uttryckligen framgår att ”[f]örordningen varken ersätter eller harmoniserar de befintliga mekanismerna enligt nationell lagstiftning för indrivning av obestridda fordringar”. Förordning nr 1896/2006 innehåller således inte några bindande bestämmelser(112) om utformningen av ansökan om ett europeiskt betalningsföreläggande.

93.      Oberoende härav framgår svaret på den tredje frågan redan av det som uttalats beträffande den första och den andra frågan. Medlemsstaterna har i enlighet härmed enligt unionsrätten inte någon skyldighet att inom ramen för förfaranden för betalningsföreläggande i sina nationella rättsordningar föreskriva en prövning ex officio i förfarandets inledningsskede av huruvida avtalsvillkor är oskäliga. De får emellertid av hänsyn till konsumentskyddet göra detta med stöd av artikel 8 i direktiv 93/13.

E –    Den fjärde och den femte tolkningsfrågan

94.      Det kan även ifrågasättas huruvida den fjärde tolkningsfrågan behöver besvaras. I den mån som den avser en tolkning av direktiv 2008/48 måste uppmärksamhet fästas på den omständigheten att detta direktiv inte är tillämpligt i tiden (ratione temporis) på målet vid den nationella domstolen. Det antogs nämligen den 23 april 2008 och trädde i kraft den 11 juni 2008, och fristen för införlivande med den nationella rätten löpte ut den 12 maj 2010. Det omtvistade låneavtalet ingicks emellertid redan den 28 maj 2007, det vill säga innan direktiv 2008/48 trädde i kraft.

95.      I direktiv 2008/48 föreskrivs visserligen övergångsbestämmelser, men artikel 30 i direktivet, enligt vilken direktivet uttryckligen inte ska tillämpas på de kreditavtal som löper den dag då de nationella genomförandeåtgärderna träder i kraft måste beaktas. Från denna bestämmelse undantas artiklarna 11–13, 17, 18.1 andra meningen och 18.2, och medlemsstaterna ska se till att de ”även tillämpas på de kreditavtal med obestämd löptid som löper den dag då de nationella genomförandeåtgärderna träder i kraft”. Hit hör emellertid inte artikel 5.1 l och 5.1 m och artikel 6 samt artikel 10.2 l, som föreskriver vissa krav på förhandsinformation för kreditgivare gentemot konsumenter och är föremål för tolkningsfrågan. Försöket att ge den nationella domstolen ett användbart svar genom att det föregående direktivet 87/102 som är tillämpligt i tiden (ratione temporis) anses avgörande och inte direktiv 2008/48 stöter på praktiska svårigheter, eftersom det förstnämnda inte innehåller några bestämmelser som motsvarar nämnda direktivbestämmelser. Den hänskjutande domstolens frågor kan således inte besvaras genom en tolkning av direktiv 87/102.

96.      Mot bakgrund av den omständigheten att den fjärde frågan inte har något samband med målet vid den nationella domstolen saknas det anledning att besvara denna fråga. Den hänskjutande domstolen bör emellertid erinras om att direktiv 2008/28 inte är tillämpligt i tiden (ratione temporis).

97.      Vad gäller den femte tolkningsfrågan ska det inledningsvis påpekas att den hänskjutande domstolen uppenbarligen gjort sig skyldig till ett fel vid formuleringen av denna fråga. Eftersom de bestämmelser som angetts inte har något samband med de bestämmelser som är relevanta i förevarande mål, kan det antas att den hänskjutande domstolen snarare avser artiklarna 6.2 och 7 i direktiv 87/102, vilket även kommissionen med rätta har fastställt.(113) Rätten till information samt principen om förbud mot obehörig vinst har nämligen förankrats i direktiv 87/102 och inte i direktiv 2008/48 såsom angetts av den hänskjutande domstolen.

98.      Om detta antagande antas vara riktigt måste det därefter undersökas huruvida tolkningsfrågan även kan anses vara relevant med beaktande av den konkreta problematiken i målet vid den nationella domstolen.

99.      Det ska i detta avseende fastställas att det i begäran om förhandsavgörande inte finns något stöd för att det i målet vid den nationella domstolen uppkommit ett problem i samband med den skyldighet för kreditgivare som föreskrivs i artikel 6.2 i direktiv 87/102 att ”[k]onsumenten ... under avtalsperioden [ska] underrättas om alla ändringar i den årliga räntan eller tillämpliga avgifter vid den tidpunkt då ändringen inträffar”. Dessutom avser denna skyldighet enligt artikel 6.1 i direktiv 87/102 enbart avtal mellan en konsument och ett kreditinstitut eller finansinstitut om kredit i form av uttag på löpande kredit som inte är kontokortskredit. Eftersom det omtvistade låneavtalet enligt den information om de faktiska omständigheterna som står till förfogande inte omfattas av denna kategori av kreditavtal behöver artikel 6.2 i direktiv 82/102 inte tolkas för att tvisten vid den nationella domstolen ska kunna avgöras.

100. En tolkning av artikel 7 i direktiv 87/102 krävs inte heller för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen. Enligt denna direktivbestämmelse ska medlemsstaterna ”fastställa de villkor under vilka varor kan återtas i de fall kredit lämnas för förvärv av varorna, särskilt om konsumenten inte lämnat sitt medgivande”. Dessutom föreskrivs att medlemsstaterna ska ”se till att den avräkning som görs mellan parterna när kreditgivaren återtar varan sker på ett sådant sätt att återtagandet av varan inte medför någon otillbörlig vinst”. Det finns således inte något stöd i begäran om förhandsavgörande för att det i målet vid den nationella domstolen föreligger ett problem i samband med återlämnandet av en vara till borgenären. Den hänskjutande domstolen hänför sig emellertid möjligen till en tänkbar situation i vilken näringsidkaren till följd av konsumentens underlåtenhet att beakta skyldigheterna enligt avtalet kan kräva att lånet återbetalas. I detta fall skulle emellertid frågan uppkomma om näringsidkaren även skulle ha rätt till dröjsmålsränta som anses vara oskälig. Den sistnämnda skulle nämligen kunna anses som en otillbörlig vinst. Det följer emellertid inte av beslutet om hänskjutande att begäran om förhandsavgörande har framställts i syfte att få klarhet i denna fråga.

101. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att det saknas anledning att besvara den fjärde och den femte tolkningsfrågan.

F –    Den sjätte tolkningsfrågan

102. Den hänskjutande domstolen har ställt den sjätte tolkningsfrågan huvudsakligen för att få klarhet i huruvida artikel 11.1 i direktiv 2005/29 ska tolkas så, att en nationell domstol ex officio kan pröva huruvida en affärsmetod som består i att inkludera ett villkor om dröjsmålsränta i avtalstexten är otillbörlig.

103. I denna direktivbestämmelse, som den hänskjutande domstolen har nämnt i sin tolkningsfråga, föreskrivs ett allmänt mål som medlemsstaterna ska uppnå genom lagstiftning. Det ska härvid i konsumenternas intresse ses till att det finns ”adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av bestämmelserna i detta direktiv säkerställs”. Sådana medel ska innefatta rättsliga bestämmelser enligt vilka det är möjligt att vidta rättsliga åtgärder mot otillbörliga affärsmetoder och/eller anmäla sådana otillbörliga affärsmetoder till en förvaltningsmyndighet som är behörig antingen att fatta beslut rörande klagomål eller att inleda lämpliga rättsliga förfaranden. Det kan således fastställas att direktiv 2005/29 möjliggör inrättandet av såväl ett domstolsförfarande som ett administrativt förfarande på nationell nivå för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder.

104. I målet om förhandsavgörande är emellertid enbart den första varianten av betydelse, eftersom de rättsfrågor som ställts hänför sig till det nationella förfarandet för betalningsföreläggande vid en nationell domstol. Det kan i detta sammanhang fastställas att de nationella domstolarna har omfattande befogenheter enligt artikel 11.2 i direktiv 2005/29, vilka beskrivs i stora drag. Dessa befogenheter omfattar bland annat antagande av domstolsförbud mot otillbörliga affärsmetoder som beviljande av uppskov samt vidtagande av åtgärder för att undanröja verkningarna av denna typ av affärsmetoder.

105. Enligt den klara ordalydelsen i denna direktivbestämmelse måste motsvarande befogenheter emellertid först beviljas av medlemsstaterna i samband med införlivandet av direktivet, varvid vissa unionsrättsliga minimikrav ska vara uppfyllda.(114) Dessutom har de ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid införlivandet.(115) I direktiv 2005/29 föreskrivs visserligen en fullständig harmonisering av materiella bestämmelser om användning av otillbörliga affärsmetoder av näringsidkare i förhållande till konsumenter,(116) men inte processrättsliga medel för att bekämpa denna typ av affärsmetoder. Vad gäller frågan om en direkt tillämpning av 2005/29 på vilken den hänskjutande domstolen anspelat genom hänvisningen till den omständigheten att det är uppenbart att direktiv 2005/29 inte införlivats i Spanien, framgår det enligt min mening av vad som anförts ovan att detta varken föreskrivs uttryckligen eller att en sådan möjlighet avsetts enligt syftet med direktiv 2005/29. Mot en direkt tillämpning utan åtskillnad av bestämmelserna i direktiv 2005/29 av den nationella domstolen kan det nämligen anföras att det av artikel 11.1 framgår att de förfaranden som medlemsstaterna måste inrätta först kommer att säkerställas efter det att direktivet genomförts. Införandet av adekvata metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder är således ett nödvändigt villkor för att säkerställa efterlevnaden av målen med direktivet på nationell nivå.(117)

106. Oberoende av detta tolkningsresultat kan det med avseende på tolkningsfrågans relevans fastställas att inget i beslutet om hänskjutande tyder på att domstolen i första instans har ansett att införandet av det avtalsvillkor om dröjsmålsränta som den ansett vara oskäligt även utgör en otillbörlig affärsmetod i den mening som avses i direktiv 2005/29. Den hänskjutande domstolen som först ställt frågan huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt på målet vid den nationella domstolen talar enbart om en ”eventuellt otillbörlig affärsmetod”(118) utan att emellertid ange något stöd för ett sådant antagande. Det kan med beaktande av sammanhanget enbart utgås från att den otillbörliga affärsmetoden enligt den hänskjutande domstolen består i att en alltför hög dröjsmålsränta har fastställts. Det kortfattade beslutet om hänskjutande möjliggör emellertid inte att med säkerhet fastställa huruvida den hänskjutande domstolen överhuvudtaget gjort en bedömning av de faktiska omständigheterna mot bakgrund av direktivbestämmelserna. Härav följer att begäran om förhandsavgörande avseende tolkningen av direktiv 2005/29 inte har något samband med målet vid den nationella domstolen. Mot denna bakgrund ska det utgås från att tolkningsfrågan är rent hypotetisk, vilket även parterna i målet anfört. Den sjätte frågan kan således inte heller den tas upp till sakprövning.

VII – Förslag till avgörande

107. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Audiencia Provincial de Barcelona har ställt på följande sätt:

1.      Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal ska således tolkas så, att en nationell domstol enligt detta direktiv inte har någon skyldighet att inom ramen för ett nationellt förfarande för betalningsföreläggande i förfarandets inledningsskede ex officio pröva huruvida ett villkor om dröjsmålsränta i ett konsumentkreditavtal är bindande. Detta gäller såvida prövningen av frågan huruvida detta villkor eventuellt är oskäligt enligt de nationella civilprocessrättsliga bestämmelserna i stället kan prövas inom ramen för ett domstolsförfarande som inleds genom att gäldenären bestrider ansökan om betalningsföreläggande och inom ramen för vilket den nationella domstolen har möjlighet att inhämta sådana uppgifter om de rättsliga eller faktiska omständigheterna som krävs för att kunna göra en sådan prövning.

2.      Artikel 6.1 i direktiv 93/13 utgör hinder mot nationella bestämmelser enligt vilka den nationella domstolen har rätt att jämka ett konsumentavtal på så sätt att ett oskäligt avtalsvillkor ersätts med ett annat som inte betraktas som oskäligt.

3.      Bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1896/2006 av den 12 december 2006 om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande är inte tillämpliga på ett nationellt förfarande för betalningsföreläggande.

1 – Originalspråk: tyska.

      Rättegångsspråk: spanska.

2 – Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169).

3 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/22/EG av den 23 april 2009 om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (EUT L 110, s. 30).

4 – Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1896/2006 av den 12 december 2006 om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande (EUT L 399, s. 1).

5 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG (EUT L 133, s. 66).

6 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (EUT L 129, s. 22).

7 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, s. 64). Enligt artikel 28.1 ska medlemsstaterna senast den 13 december 2013 införliva direktivet med den nationella lagstiftningen.

8 – Enligt artikel 32 i direktiv 2011/83, som infogas som artikel 8a i direktiv 93/13, åläggs medlemsstaterna en skyldighet att informera kommissionen vad gäller antagandet av speciella nationella bestämmelser inom vissa områden, nämligen om det är fråga om att utvidga omfattningen av den materiella domstolsprövningen enligt artikel 4.2 i direktiv 93/13 och att införa nationella förteckningar över avtalsbestämmelser som anses oskäliga.

9 – Kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om en gemensam europeisk köplag (KOM(2011) 635 slutlig).

10 – Kommissionens ansträngningar i syfte att skapa en europeisk avtalsrätt har ökat under de senaste åren. I kommissionens meddelande från år 2003 om en mer samordnad avtalsrätt – en handlingsplan, föreslogs att en gemensam referensram skulle utarbetas som tillvalsinstrument som skulle innehålla gemensamma bestämmelser och en gemensam terminologi för den europeiska avtalsrätten. Därefter utarbetade Study Group on a European Civil Code, som är ett nätverk av forskare, ett akademiskt förslag till gemensam referensram (Common Frame of Reference – CFR), varvid ”Principles of European Contract Law (PECL)”, som utarbetats inom ramen för den så kallade Landokommissionen tillämpades. På grundval av dessa förarbeten tillsatte kommissionen i april 2010 en expertgrupp för en gemensam referensram för den europeiska avtalsrätten, som den 3 maj 2011 lämnade in en genomförbarhetsstudie. Se avseende ansträngningarna att skapa en europeisk kodex för konsumenträttigheter Lando, O., ”On a European Contract Law for Consumers and Businesses – Future Perspectives”, Towards a European Contract Law (utgiven av Reiner Schulze/Jules Stuyck), München 2011,sidorna  203 och 204 och Mazeaud, D., ”Unfairness and Non-negotiated Term”, s. 123 Hesselink, M., ”The Consumer Rights Directive and the CFR: two worlds apart?”, European review of contract law, volym 5 (2009), nr 3, s. 290, Zimmermann, R., ”The present state of European private law”, The American journal of comparative law, volym 57 (2009), nr 2, s. 479.

11 – BOE nr 176, av den 24 juli 1984.

12 – BOE nr 89, av den 14 april 1998.

13 – BOE nr 287, av den 30 november 2007.

14 – Se Gruber, U., Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht – Kommentar (utgiven av Thomas Rauscher), München 2010, s. 274, punkt 1.

15 – Alla medlemsstater försöker att lösa problemet med den stora mängden ärenden om obestridda fordringar via domstolarna ur sina nationella perspektiv och inom ramen för sina regler och traditioner. De lösningar som har valts varierar betydligt, både rent tekniskt och när det gäller hur väl de fungerar. De vanligaste instrumenten i medlemsstaterna för hanteringen av obestridda fordringar är tredskodomar, särskilda summariska förfaranden inom ramen för den ordinarie civilprocessen eller till och med interimistiska åtgärder, som dock i praktiken är slutliga därför att någon rättegång i huvudfrågan nästan aldrig äger rum. I flera medlemsstater har dock ett särskilt betalningsföreläggande visat sig vara ett utmärkt sätt att snabbt och kostnadseffektivt driva in fordringar som inte är föremål för tvist. Ursprungligen införde elva medlemsstater (Belgien, Finland, Frankrike, Grekland, Italien, Luxemburg, Portugal, Spanien, Sverige, Tyskland och Österrike) ett sådant förfarande som ett inslag i den vanliga civilprocessuella lagstiftningen. Den franska injonction de payer och det tyska Mahnverfahren är kanske de mest kända exemplen. År 1999 infördes ett liknande förfarande även i Spanien (proceso monitorio) (se Grönbok av den 12 december 2002 om ett europeiskt betalningsföreläggande och om åtgärder för att förenkla och påskynda handläggningen av tvister om mindre värden KOM/2002/746 slutlig). Utvecklingen vittnar om ett växande intresse för denna typ av förfarande inom EU.

16 – Se Hess, B., Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg 2010, s. 556, 10 §, punkt 40.

17 – Se till exempel avseende behörighetsreglerna i Tyskland Prütting, H./Gehrlein, M., ZPO – Kommentar, andra upplagan, Köln 2010, s. 1455, 689 §, punkt 2, Zeiss, W./Schreiber, K., Zivilprozessrecht, tionde upplagan, s. 305, i Österrike Rechberger, W.,/Simotta, D.-A., Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts, Wien 2003, s. 302, punkt 515/3, och i Spanien Alonso Crespo, E., ”Algunos medios preventivos o alternativos del proceso civil atribuidos al secretario judicial”, Estudios jurídicos, 2004, s. 6687, och Rodríguez Tirado, A.M., Las funciones procesales del Secretario judicial, Barcelona 2001, som avser den ställning som tyska och österrikiska Rechtspfleger samt spanska secretario judicial har inom domstolsförvaltningen.

18 – Se till exempel avseende behörighetsreglerna i Frankrike Guinchard, S., Droit et pratique de la procédure civile, Paris 2004, s. 629, och i Italien De Stefano, A., Procedura Civile, Milano 2010, s. 662, punkt 5144.

19 – Såsom Sujecki, B., ”Das Europäische Mahnverfahren”, Neue Juristische Wochenschrift, 2007, s. 1625, har anfört med avseende på ordalydelsen i artikel 8 i förordning nr 1896/2006, som kräver tolkning, ska, vid en begränsad prövning på så sätt att det visserligen inte krävs någon prövning av om talan är grundad men uppenbarligen ogrundade fordringar ska avvisas, en prövning medges av en domstolstjänsteman som lyder under domarkåren. Med en sådan prövning möjliggörs dessutom även en helt automatisk prövning av ansökan om betalningsföreläggande varigenom förfarandet för betalningsföreläggande medför önskad rationaliserings- och avlastningseffekt.

20 – Se avseende reglerna i Frankrike Guinchard, S. (ovan fotnot 18), s. 631, i Tyskland Zeiss, W./Schreiber, K. (ovan fotnot 17), s. 306, punkt 779, i Österrike, Rechberger, W./Simotta, D.-A. (ovan fotnot 17), s. 304, punkt 515/7, och i Italien De Stefano, A. (ovan fotnot 18), s. 671, punkt 5210.

21 – Se Gruber, U. (ovan fotnot 14), s. 275, punkt 3, som har påpekat att förfarandet enligt förordning nr 1896/2006 grundar sig på samma grundläggande tanke som det nationella förfarandet för betalningsföreläggande. Borgenärer ska på ett enkelt, snabbt och kostnadseffektivt sätt erhålla en exekutionstitel. Det är enbart om gäldenären motsätter sig som förfarandet överförs till ett ordinarie civilrättsligt förfarande.

22 – Se Alonso Crespo, E. (ovan fotnot 17), s. 6687, Rechberger, W.,/Simotta, D.-A. (ovan fotnot 17), s. 301, punkt 515/2, som har hänvisat till fördelarna med att erhålla en kostnadseffektiv exekutionstitel med hjälp av förfarandet för betalningsföreläggande.

23 – Se dom av den 27 juni 2000 i de förenade målen C‑240/98–C‑244/98, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (REG 2000, s. I‑4941), punkt 25, och av den 26 oktober 2006 i mål C‑168/05, Mostaza Claro (REG 2006, s. I‑10421), punkt 25.

24 – Se domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 36, och dom av den 4 juni 2009 i mål C‑243/08, Pannon GSM (REG 2009, s. I-4713), punkt 25. För en kritik av denna rättspraxis, se Hesselink, M., ”Unfair Terms in Contracts Between Businesses”, Towards a European Contract Law, sidorna 132 och 133).

25 – Domen i de förenade målen Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (ovan fotnot 23), punkt 27, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 26, samt dom av den 6 oktober 2009 i mål C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones (REG 2009, s. I-9579), punkt 31.

26 – Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 32. Se avseende domstolens kontroll av allmänna avtalsvillkor mot bakgrund av tro och heder Basedow, J., ”Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht”, Archiv für die civilistische Praxis, volym 210 (2010), sidorna 172 och 173.

27 – Dom av den 21 november 2002 i mål C-473/00, Cofidis (REG 2002, s. I-10875), punkt 32, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 27.

28 – Domarna i målen Cofidis (ovan fotnot 27), punkt 33, och Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 28.

29 – Domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 24).

30 – Ibidem, punkt 35.

31 – Dom av den 9 november 2010 i mål C-137/08, Pénzügyi (REU 2010, s. I-10847).

32 – Ibidem, punkt 56.

33 – Ibidem, punkterna 14 och 15.

34 – Ibidem, punkt 18.

35 – Ibidem, punkt 52.

36 – Ibidem, punkt 53.

37 – Ibidem, punkt 54.

38 – Ibidem, punkt 55.

39 – Se mitt förslag till avgörande av den 6 juli 2010 i målet Pénzügyi (ovan fotnot 31) punkt 113.

40 – Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 65.

41 – Se punkt 4 i förevarande förslag till avgörande.

42 – Se kapitel 8 (artiklarna 79–86 – ”oskäliga avtalsvillkor”) i förslaget till förordning.

43 – Se del VI, kapitel 16, avdelning 2 (artiklarna 166–171 – dröjsmålsränta: Allmänna bestämmelser”), i förslaget till förordning.

44 – Artikel 167.3 i förslaget till förordning har följande lydelse: ”Ett avtalsvillkor i vilket en högre räntestats föreskrivs än den som anges i artikel 166 eller börjar löpa tidigare än vad som anges i punkt 2 i denna artikel är inte bindande såvida ett sådant villkor är oskäligt i den mening som avses i artikel 83.”

45 – I artikel 83.2 i förslaget till förordning anges de kriterier (villkorets öppenhet, avtalsföremålets natur, omständigheterna vid ingåendet av avtal och villkoren i övriga avtal som avtalet är beroende av) mot bakgrund av vilka det ska bedömas huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt. Denna bestämmelse har utformats efter artikel 4 i direktiv 93/13.

46 – Såsom framgår av sjuttonde skälet kan den bifogade listan med avtalsvillkor enbart anses vägledande vid tillämpningen av detta direktiv. På grund av direktivets karaktär av minimidirektiv får medlemsstaterna genom sin nationella lagstiftning utöka eller begränsa räckvidden för dessa villkor.

47 – Se domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 24), punkt 38, och dom av den 1 april 2004 i mål C‑237/02, Freiburger Kommunalbauten (REG 2004, s. I‑3403), punkt 20.

48 – Se dom av den 7 maj 2002 i mål C‑478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I‑4147), punkt 20, och domen i målet Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 47), punkt 20.

49 – Se punkterna 23 och 24 i förevarande förslag till avgörande.

50 – Se även, för ett liknande resonemang, De Stefano, A. (ovan fotnot 18), s. 655, punkt 5100, avseende massförfaranden (konkret avseende italienska procedimento di ingiunzione) som genomförs utan tvistemål samt en noggrann prövning av den penningfordran som gjorts gällande och därigenom möjliggör för borgenären att snabbt och kostnadseffektivt erhålla en exekutionstitel för att begära verkställighet.

51 – Se punkt 22 i den tyska regeringens skriftliga yttrande.

52 – Se till exempel avseende förfaranden för betalningsföreläggande i Frankrike Guinchard, S. (ovan fotnot 18), s. 629, och i Tyskland Zeiss, W./Schreiber, K. (ovan fotnot 17), s. 305. I dessa medlemsstaters rättsordningar kan den nationella domstolen avslå ansökan om betalningsföreläggande om det av de handlingar som ingetts framgår att fordran uppenbarligen inte kan vinna framgång.

53 – Se dom av den 4 juli 1963 i mål 32/62, Alves (REG 1963, s. 109), av den 26 juni 1980 i mål 136/79, National Panasonic (REG 1980, s. 2033; svensk specialutgåva, volym 5, s. 253), punkt 21, och av den 14 maj 1998 i mål C‑48/96 P, Windpark Groothusen (REG 1998, s. I‑2873), punkt 47.

54 – Se punkt 41 i detta förslag till avgörande.

55 – Se punkt 65 i kommissionens skriftliga yttrande.

56 – Se punkt 24 i förevarande förslag till avgörande.

57 – Se bland annat dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, av den 16 december 1976 i mål 45/76, Comet (REG 1976, s. 2043), punkt 13, av den 20 september 2001 i mål C‑453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I‑6297), punkt 29, av den 11 september 2003 i mål C-13/01, Safalero (REG 2003, s. I-8679), punkt 49, av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I‑2271), punkt 39, och av den 8 juli 2010 i mål C-246/09, Bulicke (REU 2010, s. I-7003), punkt 25.

58 – Se Lupoi, M.A., ”The Harmonization of Civil Procedural Law within the EU” (utgiven av Justin Orlando Frosini/Michele Angelo Lupoi/Michele Marchesiello), A European Space of Justice, Ravenna 2006, s. 209, som har anfört att Europeiska unionen är det integreringssystem i vilket civilprocessrätten har harmoniserats mest. Författaren har emellertid påpekat att harmoniseringen hittills enbart har omfattat övertagande av enskilda enhetliga system så att medlemsstaterna enbart var skyldiga att anpassa sin civilprocessrättslagstiftning så att de enhetliga systemen kunde fungera väl. De harmoniserade konsekvenserna hade således enbart ”indirekt” verkan. Det är enligt författaren inte möjligt att förutse hur civilprocessrätten kommer att harmoniseras. Se, för ett liknande resonemang, även Wagner, G., Kommentar zur Zivilprozessordnung (utgiven av Stein/Jonas), tjugoandra upplagan, volym 10, Tübingen 2011, s. 46, punkt 88, som trots den omständigheten att antalet europeiska rättsakter på detta område ökar i snabb takt anfört att kärnan i civilprocessrätten, de processrättsliga bestämmelserna för nationella tvister, hittills inte har påverkats. Författaren har anfört att en harmonisering av den europeiska civilprocessrätten vid en realistisk betraktelse kommer att dröja mycket lång tid.

59 – Enligt artikel 81.2 f FEUF är unionen behörig att anta civilprocessrättsliga regler om den inre marknaden påverkas. Omfattande bestämmelser finns i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, s. 1), rådets förordning (EG) nr 1206/2001 av den 28 maj 2001 om samarbete mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur (EGT L 174, s. 1), Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1393/2007 av den 13 november 2007 om delgivning i medlemsstaterna av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur (EUT L 324, s. 79), rådets direktiv 2002/8/EG av den 27 januari 2003 om förbättring av möjligheterna till rättslig prövning i gränsöverskridande tvister genom fastställande av gemensamma minimiregler för rättshjälp i sådana tvister (EGT L 26, s. 41) samt rådets beslut nr 2001/470/EG av den 28 maj 2001 om inrättande av ett europeiskt rättsligt nätverk på privaträttens område (EGT L 174, s. 25). Se Rörig, U., ”Einfluss des Rechts der Europäischen Gemeinschaft auf das nationale Zivilprozessrecht”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2004, sidorna 18 och 19. Dessutom har många rättsakter antagits inom ramen för unionsrätten som underlättar lösningen av gränsöverskridande tvister och gränsöverskridande verkställighet, som till exempel förordning (EG) nr 861/2007 om inrättande av ett europeiskt småmålsförfarande (EUT L 199, s. 1), förordning nr 1896/2006 om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande och förordning (EG) nr 805/2004 av den 21 april 2004 om införande av en europeisk exekutionstitel för obestridda fordringar (EUT L 143, s. 15).

60 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C‑430/93 och C‑431/93, van Schijndel och van Veen (REG 1995, s. I‑4705), punkt 17, av den 15 september 1998 i de förenade målen C‑279/96–C‑281/96, Ansaldo Energia m.fl. (REG 1998, s. I‑5025), punkterna 16 och 27, av den 1 december 1998 i mål C‑326/96, Levez (REG 1998, s. I‑7835), punkt 18, av den 16 maj 2000 i mål C‑78/98, Preston m.fl. (REG 2000, s. I‑3201), punkt 31, av den 6 december 2001 i mål C‑472/99, Clean Car Autoservice (REG 2001, s. I‑9687), punkt 28, av den 9 december 2003 i mål C‑129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I‑14637), punkt 25, av den 19 september 2006 i de förenade målen C‑392/04 och C‑422/04, i-21 Germany och Arcor (REG 2006, s. I‑8559), punkt 57, samt domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 24, dom av den 7 juni 2007 i de förenade målen C‑222/05–C‑225/05, van der Weerd m.fl. (REG 2007, s. I‑4233), punkt 28, av den 3 september 2009 i mål C-2/08, Fallimento Olimpiclub (REG 2009, s. I-7501), punkt 24, domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (se ovan i fotnot 25) punkt 38, och dom av den 8 september 2011 i mål C-177/10, Rosado Santana (REU 2011, s. I-7907), punkt 89.

61 – Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 28.

62 – Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 37.

63 – Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 38.

64 – Se Wagner, G. (ovan fotnot 58), s. 39, punkt 68, som har anfört att i den mån som den europeiska civilprocessrätten reglerar ett område så har den företräde framför den nationella rätten. Om detta inte är fallet så har medlemsstaterna processuell autonomi. Medlemsstaterna ska härvid emellertid säkerställa likvärdighets- och effektivitetsprincipen.

65 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2010 i mål C-118/08, Transportes Urbanos y Servicios Generales (REU 2010, s. I-635), punkt 33, och av den 15 september 1998 i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951), punkt 36, samt domarna i målen Levez (ovan fotnot 60), punkt 41, Preston m.fl. (ovan fotnot 60), punkt 55, och i-21 Germany och Arcor (ovan fotnot 60), punkt 62.

66 – Se domarna i målen Rosado Santana (ovan fotnot 60), punkt 90, Bulicke (ovan fotnot 57), punkt 28, Levez (ovan fotnot 60), punkt 43, och Preston m.fl. (ovan fotnot 60), punkt 56, samt dom av den 29 oktober 2009 i mål C-63/08, Pontin (REG 2009, s. I-10467), punkt 45.

67 – Se domarna i målen Rosado Santana (ovan fotnot 60), punkt 90, och Bulicke (ovan fotnot 57), punkt 29.

68 – Se domen i målet Rosado Santana (ovan fotnot 60), punkt 91.

69 – Se domarna i målen Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 50, och Levez (ovan fotnot 60), punkt 40.

70 – Se domen i målet Rosado Santana (ovan fotnot 60), punkt 91, och dom av den 10 juli 1997 i mål C‑261/95, Palmisani (REG 1997, s. I-4025), punkt 33.

71 – Se, för ett liknande resonemang, Girerd, P., ”Les principes d’équivalence et d’effectivité – encadrement ou désencadrement de l’autonomie procédurale des États membres ?”, Revue trimestrielle de droit européen, 2002, sidorna 75 och 76.

72 – Se punkt 24 i förevarande förslag till avgörande.

73 – Domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 24), punkt 35.

74 – Dom av den 17 december 2009 i mål C-227/08, Martín Martín (REG 2009, s. I-11939).

75 – EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83.

76 – Domen i målet Martín Martín (ovan fotnot 74), punkt 18.

77 – Ibidem punkt 19.

78 – Ibidem punkt 20.

79 – Se punkterna 55 och 56 i mitt förslag till avgörande av den 7 maj 2009 i målet Martín Martín (ovan fotnot 74).

80 – Domen i målet Martín Martín (ovan fotnot 74), punkt 27.

81 – Se punkt 70 i förevarande förslag till avgörande.

82 – Domen i målet Martín Martín (ovan fotnot 74), punkt 35.

83 – Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 28.

84 – Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 33.

85 – Se punkt 82 i mitt förslag till avgörande av den 14 maj 2009 i målet Asturcom Telecomunicaciones (dom ovan fotnot 25).

86 – Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkterna 53–55 och 59. Av de uppgifter som den spanska regeringen lämnat kunde domstolen dra slutsatsen att den domstol som ska pröva ansökan om verkställighet av en slutlig skiljedom är behörig att ex officio pröva giltigheten av en skiljeklausul i ett avtal mellan en näringsidkare och konsument på den grunden att den strider mot nationell tvingande rätt. Att domstolarna har en sådan behörighet har även godtagits i flera domar som nyligen har avkunnats av Audiencia Provincial de Madrid och Audiencia Nacional. Domstolen har emellertid överlåtit på den hänskjutande domstolen att pröva om det även förhöll sig på det sättet med avseende på det mål som anhängiggjorts vid denna.

87 – Detta har även påpekats av Tinzo, V., ”Il potere del giudice di rilevazione della nullità di protezione”, Diritto del commercio internazionale, 2011, s. 584. Författaren har anfört att den nationella domstolen innan den förklarar att det aktuella oskäliga villkoret inte är bindande måste fråga konsumenten om denne ändock vill behålla detta. Avgörande är således slutligen enbart konsumentens önskemål. Författaren har påpekat att den lösning som domstolen utvecklat härrör ur en doktrin som försöker att förena det mål som eftersträvas med direktiv 93/13, att skydda konsumenterna, med principen om att avtalsförhållandet ska bestå. Se, för ett liknande resonemang, även Milanesi, S., ”Le pronunce Pannon ed Eva Martín Martín sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione”, Giurisprudenza commerciale, 2010, volym II, s. 805, som dessutom har välkomnat domstolens synsätt, eftersom denna beaktar principen om relativ ogiltighet (”nullità di protezione”, ”protective nullity”). Enligt författaren säkerställer detta synsätt även balansen i ett kontradiktoriskt förfarande.

88 – Se avseende konsumentnormen i domstolens rättspraxis dom av den 16 januari 1992 i mål C‑373/90, X (REG 1992, s. I‑131), punkterna 15 och 16, av den 16 juli 1998 i mål C‑210/96, Gut Springenheide och Tusky (REG 1998, s. I‑4657), punkt 31, av den 4 maj 1999 i de förenade målen C‑108/97 och C‑109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I‑2779), punkt 29, av den 13 januari 2000 i mål C‑220/98, Estée Lauder (REG 2000, s. I‑117), punkt 27, av den 21 juni 2001 i mål C‑30/99, kommissionen mot Irland (REG 2001, s. I‑4619), punkt 32, av den 24 oktober 2002 i mål C‑99/01, Linhart och Biffl (REG 2002, s. I‑9375), punkt 31, av den 8 april 2003 i mål C‑44/01, Pippig Augenoptik (REG 2003, s. I‑3095), punkt 55, av den 12 februari 2004 i mål C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland (REG 2004, s. I‑1619), punkt 77, av den 12 februari 2004 i mål C‑218/01, Henkel (REG 2004, s. I‑1725), punkt 50, av den 9 mars 2006 i mål C‑421/04, Matratzen Concord (REG 2006, s. I‑2303), punkt 24, och av den 19 september 2006 i mål C‑356/04, Lidl Belgium (REG 2006, s. I‑8501), punkt 78.

89 – Se, för ett liknande resonemang, Heinig, J., ”Die AGB-Kontrolle von Gerichtsstandsklauseln – zum Urteil Pannon des EuGH”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 24/2009, s. 885. Josipovič, T., ”Verbraucherschutz in der Republik Kroatien”, Konsumentenschutz in Zentral- und Osteuropa (utgiven av Rudolf Welser), Wien 2010, s. 72, har också påpekat att den ståndpunkt som intagits i domstolens rättspraxis är speciell. Enligt författarens bedömning tillämpas denna rättspraxis emellertid ännu inte i Kroatien, som är anslutande medlemsstat, eftersom det i den nationella lagstiftningen enbart föreskrivs att ett oskäligt villkor ska ogiltigförklaras. Det är således inte möjligt att låta det gälla om konsumenten önskar detta.

90 – Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 68.

91 – Se punkterna 35 och 36 i förevarande förslag till avgörande.

92 – Se punkterna 37 och 38 i förevarande förslag till avgörande.

93 – Se punkterna 48 och 49 i förevarande förslag till avgörande.

94 – Se punkterna 69 och 70 i förevarande förslag till avgörande.

95 – Se dom av den 3 juni 2010 i mål C‑484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (REU 2010, s. I‑4785), punkterna 28 och 29.

96 – Se mitt förslag till avgörande av den 29 oktober 2009 i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (dom ovan fotnot 95), punkt 86.

97 – Medlemsstaterna ska härvid då de utövar behörigheten i artikel 8 i direktivet beakta de allmänna gränser som fastställs i unionsrätten. Härmed avses primärrätten och de grundläggande friheterna samt övrig sekundärrättslig lagstiftning (se Kapnopoulou, E., Das Recht der missbräuchlichen Klausel in der Europäischen Union, Tübingen, 1997, s. 163).

98 – Se Neisser, H./Verschraegen, B., Die Europäische Union – Anspruch und Wirklichkeit, Wien 2001, s. 297, punkt 14.103, Koenig, C./Pechstein, M./Sander, C., EU-/EG-Prozessrecht, andra upplagan, Tübingen 2002, s. 401, punkt 767, Leanerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London 2006, sidorna 174 och 175.

99 – Se dom av den 2 december 1964 i mål 24/64, Dingemans (REG 1964, s. 1259), av den 1 december 1965 i mål 33/65, Dekker (REG 1965, s. 1111), av den 22 mars 1972 i mål 80/71, Merluzzi (REG 1972, s. 175), av den 15 december 1993 i mål C-292/92, Hünermund m.fl. (REG 1993, s. I-6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-467), punkt 8, av den 23 mars 2006 i mål C-237/04, Enirisorse (REG 2006, s. I-2843), punkt 24, av den 31 januari 2008 i mål C‑380/05, Centro Europa 7 (REG 2008, s. I-349 ), punkterna 49 och 50, och av den 16 december 2008 i mål C-213/07, Michaniki (REG 2008, s. I-9999), punkt 51.

100 – Se dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 34, av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Marca Mode (REG 2000, s. I-4861), punkt 21, av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s.I‑3605), punkt 24.

101 – Se Kapnopoulou, E. (ovan fotnot 97), s. 151, som också har påpekat att det i artikel 6.1 i direktiv 93/13 i princip inte föreskrivs att villkor som inte är bindande ska ersättas. Avtalet måste i stället fortsätta att behandlas som om det villkor som är oskäligt för konsumenten inte föreskrivits.

102 – Se punkt 30 i förevarande förslag till avgörande.

103 – I detta sammanhang ska generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 22 september 2005 i mål C-302/04, Ynos, där domstolen meddelade dom den 10 januari 2006 (REG 2006, s. I-37), punkt 80, beaktas. Såsom generaladvokaten slog fast i nämnda mål ”syftar ... direktiv [93/13] snarare till att återställa konsumentens ställning genom att förhindra att konsumenten blir bunden av ett oskäligt villkor än till att skydda parternas, och än mindre näringsidkarens, avtalsfrihet. Näringsidkaren kan tvärtom ha allt intresse av att frigöra sig från skyldigheterna i ett avtal som sedan balansen återställts ter sig mindre fördelaktigt för honom.” Ur denna synvinkel skulle en jämkning av avtalet slutligen enbart vara i näringsidkaren intresse, vilket enligt generaladvokaten emellertid inte är syftet med direktiv 93/13.

104 – Se punkt 55 i kommissionens skriftliga yttrande.

105 – Se Pfeiffer, T., i Das Recht der Europäischen Union ­ Kommentar (utgiven av E. Grabitz/M. Hilf), volym IV, A5, artikel 6, punkt 7, s. 2, som har anfört att ett upprätthållande av ett oskäligt villkor i allmänhet är oförenligt med det tillåtna innehållet i direktiv 93/13.

106 – Se dom av den 9 mars 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer (REG 2004, s. I‑8835), punkt 113.

107 – Se punkt 4.2 i begäran om förhandsavgörande.

108 – Se punkt 72 i kommissionens skriftliga yttrande och punkt 41 i den spanska regeringens skriftliga yttrande.

109 – Se bland annat dom av den 13 mars 2001 i mål C‑379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I‑2099), punkt 38, av den 22 maj 2003 i mål C‑18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I‑5321), punkt 19, av den 5 februari 2004 i mål C‑380/01, Schneider (REG 2004, s. I‑1389), punkt 21, av den 19 april 2007 i mål C‑295/05, Asemfo (REG 2007, s. I‑2999), punkt 30, och av den 23 april 2009 i de förenade målen C‑261/07 och C‑299/07, VTB-VAB (REG 2009, s. I‑2949), punkt 32.

110 – Se bland annat dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 5, s. 73), punkt 18, av den 15 juni 1995 i de förenade målen C‑422/93–C‑424/93, Zabala Erasun m.fl. (REG 1995, s. I‑1567), punkt 29, av den 15 december 1995 i mål C‑415/93, Bosman (REG 1995, s. I‑4921), punkt 61, och av den 12 mars 1998 i mål C‑314/96, Djabali (REG 1998, s. I‑1149), punkt 19, samt domarna i målen PreussenElektra (ovan fotnot 109), punkt 39, och Schneider (ovan fotnot 109), punkt 22, dom av den 1 april 2008 i mål C‑212/06, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (REG 2008, s. I‑1683), punkt 29, och domen i målet VTB-VAB (ovan fotnot 109), punkt 33.

111 – Såsom framgår av artikel 1.2 i förordning nr 1896/2006 ska förordningen inte hindra en sökande från att ” driva in en sådan fordran ... genom att använda något annat förfarande som finns tillgängligt enligt lagstiftningen i en medlemsstat eller enligt gemenskapsrätten.” Gruber, U. (ovan fotnot 14), s. 279, punkt 21, har härav dragit slutsatsen att förordningen inte åsidosätter befintliga nationella fastställelseförfaranden och förfaranden för betalningsföreläggande. Borgenären kan därför alternativt till förfarandet enligt förordningen såsom tidigare tillämpa det befintliga nationella förfarandet för betalningsföreläggande. I den mån som det nationella förfarandet för betalningsföreläggande leder till en exekutionstitel kan borgenären enligt förordning nr 805/2004 få ett intyg om att denna är en europeisk exekutionstitel och verkställbar i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring.

112 – Bindande bestämmelser återfinns säkerligen inte i förordning nr 1896/2006. Det ska emellertid hållas i minnet att europeiska förfaranden för betalningsföreläggande enligt unionslagstiftarens önskemål på grund av deras effektivitet ska vara förebilder (se Hess, B., ovan fotnot 16, s. 139, 4 §, punkt 23).

113 – Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 77.

114 – Se Stuyck, J., ”Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model”, New frontiers of consumer protection (utgiven av Fabrizio Cafaggi/Hans‑W. Micklitz), Oxford 2009, sidorna 72 och 73, som å ena sidan har framhållit medlemsstaternas behörighet vid den fria utformningen av möjligheterna till rättstillämpning på nationell nivå och å andra sidan den omständigheten att direktiv 2005/29 föreskriver vissa unionsrättsliga minimistandarder som medlemsstaterna måste iaktta.

115 – Se Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg 2010, s. 158, som har anfört att den elastiska ordalydelsen i direktiv 2005/29 ger medlemsstaterna stora utformningsmöjligheter vid införlivandet av bestämmelser för rättstillämpning i den mening som avses i artiklarna 11 och 12.

116 – Se dom av den 9 november 2010 i mål C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (REU 2010, s. I-10909), punkt 27.

117 – Se, för ett liknande resonemang, Abbamonte, G., ”The Unfair Commercial Practices Directive and its General Prohibition”, The Regulation of Unfair Commercial Practices undes EC Directive 2005/29, Oxford 2007, s. 30, som har påpekat att medlemsstaternas materiella bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder visserligen harmoniseras fullständigt genom direktiv 2005/29 men inte mekanismerna för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder. Härav följer att medlemsstaterna organiserar sina system för rättstillämpning, betecknar de fysiska personer och sammanslutningar som kan kräva rättsligt skydd enligt direktivet, och de måste även fastställa sanktioner för åsidosättanden av direktivet. Författaren har betonat att effektiv rättstillämpning krävs för att direktivet ska kunna nå sin fulla potential.

118 – Se rubrik 7 (”La posible práctica desleal de la entidad bancaria”) i beslutet om hänskjutande.