FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MICHAL BOBEK
föredraget den 12 juni 2018(1)
Mål C‑594/16
Enzo Buccioni
mot
Banca d’Italia
ytterligare deltagare i rättegången:
Banca Network Investimenti SpA in liquidazione coatta amministrativa
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag – Tystnadsplikt – Konkurs eller tvångslikvidation av kreditinstitut – Röjande av förtroliga uppgifter vid civilrättsliga eller kommersiella förfaranden – Ansökan om tillgång till handlingar innan civilrättsliga eller kommersiella förfaranden har inletts – Skadeståndstalan”
I. Inledning
1. Enzo Buccioni hade ett transaktionskonto hos Banca Network Investimenti SpA. År 2012 underkastades banken tvångslikvidation. Han erhöll enbart partiell återbetalning av det belopp som fanns innestående på hans konto av det italienska systemet för garanti av insättning. Till följd därav förlorade Enzo Buccioni över 81 000 euro.
2. Enzo Buccioni ingav en ansökan om tillgång till handlingar avseende den tillsyn som Banca d’Italia (italienska centralbanken), det italienska banktillsynsorganet, utövat över den banken. Han begärde uppgifter för att kunna bedöma om han kunde väcka talan mot Banca d’Italia för den ekonomiska skada han lidit. Banca d’Italia vägrade att medge tillgång till vissa av de handlingar som ansökan avsåg med motiveringen att de innehöll konfidentiella uppgifter.
3. Enzo Buccioni överklagade detta beslut till förvaltningsdomstolar i Italien. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) hänvisade till ett antal unionsrättsliga bestämmelser, särskilt till artikel 53 i direktiv 2013/36/EU(2) och hänsköt frågor till EU-domstolen. Den vill i synnerhet få klarhet i om en person som befinner sig i Enzo Buccionis situation som överväger att väcka skadeståndstalan mot det nationella banktillsynsorganet för att få ersättning för den ekonomiska skada som han påstås ha lidit till följd av att banktillsynsorganet brustit i sin tillsyn, vilket resulterade i att banken försattes i konkurs, kan medges tillgång till de handlingar som krävs för att väcka en sådan talan.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 2013/36
4. I direktiv 2013/36 fastställs bestämmelser om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och värdepappersföretag. Det innehåller även bestämmelser om tillsynsbefogenheter och verktyg för tillsyn av dessa institut.
5. I artikel 53 i direktivet, med rubriken ”Tystnadsplikt”, stadgas följande i punkt 1:
”Medlemsstaterna ska föreskriva att alla personer som arbetar eller som har arbetat för behöriga myndigheter samt revisorer och experter som är verksamma för behöriga myndigheters räkning ska vara bundna av tystnadsplikt.
Förtrolig information som sådana personer, revisorer eller experter erhåller i tjänsten får endast röjas i sammandrag eller i sammanställning som omöjliggör identifikation av enskilda kreditinstitut, dock med förbehåll för fall som omfattas av straffrättslig lagstiftning.
Däremot, i fall då ett kreditinstitut har försatts i konkurs eller underkastats tvångslikvidation, får förtrolig information som inte berör tredje parter som deltar i försök att rädda kreditinstitutet, röjas vid civilrättsliga eller kommersiella förfaranden.”
B. Italiensk rätt
6. I Italien regleras tillgång till administrativa handlingar genom Legge 7 agosto 1990, n. 241, recante nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, e successive modificazioni (lag nr 241 av den 7 augusti 1990, i ändrad lydelse, avseende nya bestämmelser om förvaltningsrättsliga förfaranden och rätten till tillgång till administrativa handlingar) (nedan kallad lag nr 241/1990).
7. I artikel 22.2 och 22.3 i lag nr 241/1990 stadgas följande:
”2. Med hänsyn till dess viktiga mål av allmänintresse utgör rätten till tillgång till administrativa handlingar en allmän princip som ligger till grund för förvaltningsmyndigheternas verksamhet för att främja medverkan och säkerställa att sådan verksamhet är opartisk och transparent.
3. Tillgång till samtliga administrativa handlingar ska beviljas med undantag för de till vilka det hänvisas i artikel 24.1, 24.2, 24.3, 24.5 och 24.6.”
8. I artikel 24 i lag nr 241/1990 föreskrivs undantag från rätten till tillgång till handlingar. Styckena 1.a, 2 och 7 lyder som följer:
”1. Rätt till tillgång ska inte medges
a) med avseende på handlingar som omfattas av statssekretess i den mening som avses i lag nr 801 av den 24 oktober 1977, i ändrad lydelse, och med avseende på hemligheter och förbud mot att röja information som uttryckligen föreskrivs i lag, regeringsförordning till vilken det hänvisas till i punkt 6 och av offentliga myndigheter, såsom föreskrivs i punkt 2 i denna artikel.
…
2. Enskilda offentliga myndigheter ska fastställa de kategorier av handlingar som har upprättats av dem eller som de, under alla händelser, förfogar över, som är undantagna från rätten till tillgång enligt punkt 1.
…
7. En klagande ska emellertid medges tillgång till administrativa handlingar när kännedom om dessa handlingar krävs för att tillvarata eller försvara dess rättsliga intressen. …”
9. Artikel 7 i Decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (lagstiftningsdekret nr 385 av den 1 september 1993, i ändrad lydelse, avseende den italienska banklagstiftningen), har rubriken ”Tystnadsplikt och samarbete mellan myndigheter”. I punkt 1 anges följande:
”Alla upplysningar och uppgifter som Banca d’Italia förfogar över till följd av deras tillsynsverksamhet ska omfattas av statssekretess även gentemot offentliga myndigheter, med undantag för ekonomi- och finansministeriet, som är ordförande i Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (den interministeriella kommittén för krediter och sparande). Utlämnande av handlingar kan inte vägras rättsliga myndigheter på den grunden att de omfattas av statssekretess när den information som ansökan om utlämnande avser krävs för att göra inledande undersökningar eller väcka talan om överträdelse för vilken straffrättsliga påföljder kan komma att utdömas.”
10. I artikel 2.1 a i den italienska centralbankschefens beslut av den 16 maj 1994 om regler om undantag från rätten till tillgång enligt artikel 24.2 i lag nr 241/1990 (nedan kallat den italienska centralbankschefens beslut) stadgas följande:
”Följande handlingar ska inte utlämnas enligt artikel 24.1 i lag nr 241/1990:
(a) administrativa handlingar med allmänt eller specifikt innehåll som innehåller upplysningar och uppgifter som Banca d’Italia förfogar över till följd av dess verksamhet som består i övervakning av information, reglering, inspektion och krishantering avseende banker, bankkoncerner … och till följd av annan övervakningsverksamhet som avser tillhandahållande av bankförmedlingstjänster eller finansiella förmedlingstjänster och utövandet av sådana förmedlingstjänster omfattas av tystnadsplikt i den mening som avses i artikel 7 i lagstiftningsdekret nr 385 av den 1 september 1993 [och flera andra bestämmelser i nationell rätt].”
III. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
11. År 2004 öppnade Enzo Buccioni (nedan kallad klaganden) ett transaktionskonto hos kreditinstitutet Banca Network Investimenti s.p.a. (nedan kallat BNI), som är en italiensk bank. Den 5 augusti 2012 uppgick kontosaldot till 181 325,31 euro. Efter att BNI underkastats ett tvångslikvidationsförfarande återbetalades endast 100 000 euro av det belopp som fanns innestående på hans konto till honom av Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (bankernas gemensamma säkerhetsfond, det italienska systemet för garanti av insättningar).
12. Den 3 april 2015 ansökte klaganden om tillgång till handlingar hos Banca d’Italia, det italienska banktillsynsorganet som klaganden ansåg vara BNI:s tillsynsorgan. Såsom de berörda parterna bekräftat under förhandlingen ansökte han om att få tillgång till handlingar som skulle göra det möjligt för honom att bedöma huruvida de innehöll relevanta uppgifter som skulle möjliggöra för honom att väcka talan mot Banca d’Italia om ansvar för den ekonomiska skada som han lidit till följd av att BNI underkastats tvångslikvidation.
13. Genom beslut av den 20 maj 2015 medgav Banca d’Italia tillgång till vissa av de handlingar som klaganden hade begärt att få tillgång till, men vägrade att lämna ut andra handlingar. Detta motiverades med att sistnämnda handlingar rörde uppgifter som Banca d’Italia innehade i tillsynssyfte och som därför var undantagna från tillgång enligt artikel 24.1 och 24.2 i lag nr 241/1990 jämförd med artikel 2 i den italienska centralbankschefens beslut.
14. Klaganden väckte talan vid Tribunale amministrativo regionale Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen, Lazio, Italien) om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av Banca d’Italia och därigenom om att han skulle tillerkännas rätten att ta del av och ta kopia av de handlingar som specifikt angavs i nämnda ansökan. Domstolen i första instans avslog klagandens ansökan genom dom av den 2 december 2015.
15. Klaganden överklagade den domen till den hänskjutande domstolen Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen). Inom ramen för detta överklagande gjorde han bland annat gällande att domstolen i första instans hade gjort en felaktig tillämpning av artikel 53 i direktiv 2013/36.(3) Klaganden gjorde även gällande att de handlingar som han önskade få tillgång till inte längre omfattades av tystnadsplikt, eftersom BNI hade underkastats tvångslikvidation och således inte längre kunde bedriva bankverksamhet.
16. Banca d’Italia gjorde gällande att klaganden vid tidpunkten för sin ansökan om tillgång till handlingar ännu inte hade inlett något civilrättsligt förfarande. Artikel 53 i direktiv 2013/36 var därför inte tillämplig. Banca d’Italia påpekade att BNI:s tvångslikvidation fortfarande behandlades och att behovet av sekretess fortfarande bestod.
17. Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”a) Utgör principen om öppenhet, som tydligt stadgas i artikel 15 i den konsoliderade versionen av fördraget om Europeiska unionen[s funktionssätt], mot bakgrund av sina allmänna bindande mål – för det fall att denna princip ska tolkas så, att den kan regleras genom de rättskällor eller motsvarande som anges i punkt 3, vilkas innehåll kan ge uttryck för ett alltför utökat utrymme för skönsmässig bedömning som saknar grund i en överordnad unionsrättslig rättskälla vad gäller nödvändigheten av att på förhand fastställa minimiprinciper som det inte kan göras undantag från – hinder för en tolkning av unionslagstiftningen om tillsyn över kreditinstitut som är så restriktiv att principen om öppenhet urholkas även i de fall där intresset för tillgång till handlingar är baserat på sökandens grundläggande intressen, vilka uppenbart motsvarar dem som är föremål för positivt undantag från de gällande begränsningarna på området?
b) Ska artiklarna 22.2 och 27.1 i rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut som en konsekvens därav tolkas så, att de inte avser icke vanligt förekommande fall av undantag från regeln att tillgång till handlingar inte ges, utan snarare tolkas mot bakgrund av de mer omfattande målen med artikel 15 i den konsoliderade versionen av fördraget om Europeiska unionen[s funktionssätt] och kan de som sådana hänföras till en allmän unionsrättslig princip enligt vilken tillgången inte får inskränkas, mot bakgrund av en rimlig och proportionerlig avvägning mellan behoven inom kreditbranschen och de grundläggande intressena hos den sparare som berörs av ett fall med burden sharing samt med hänsyn tagen till de relevanta omständigheter som fastställs av en tillsynsmyndighet med liknande organisatoriska egenskaper och branschbefogenheter som Europeiska centralbanken?
c) Ska artikel 53 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (text av betydelse för EES), och de nationella bestämmelser som är förenliga med denna artikel, vägas mot de övriga unionsrättsliga bestämmelserna och principerna som anges i fråga a) på så sätt att tillgång till handlingar kan medges, om ansökan därom inges efter det att kreditinstitutet har underkastats tvångslikvidation, även om sökanden inte uteslutande ansöker om tillgång till handlingar inom ramen för civilrättsliga eller kommersiella förfaranden, som faktiskt har inletts för att tillvarata förmögenhetsmässiga intressen som har kränkts till följd av att kreditinstitutet har underkastats tvångslikvidation, utan även i det fall där sökanden i syfte att på förhand bedöma om det i praktiken lönar sig att inleda sådana civilrättsliga eller kommersiella förfaranden vänder sig till en rättsinstans som av staten är utsedd att värna om rätten till tillgång till handlingar och insyn just med hänsyn till fullständigt skydd av rätten till försvar och rätten att väcka talan, i synnerhet när det är fråga om en sparare som redan har lidit skada av burden sharing i samband med insolvensförfarandet rörande det kreditinstitut där spararen hade satt in sina besparingar?”
18. Skriftliga yttranden har avgetts av Banca d’Italia, den italienska och den portugisiska regeringen och Europeiska kommissionen. Enzo Buccioni, Banca d’Italia, den italienska regeringen och kommissionen framförde sina argument under förhandlingen den 21 mars 2018.
IV. Bedömning
19. Detta förslag till avgörande har följande upplägg: Jag kommer först ta upp frågan huruvida denna begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning (A). För det andra kommer jag att bedöma vilka av de unionsrättsliga bestämmelser som den hänskjutande domstolen åberopat som är tillämpliga i förevarande fall (B). Jag kommer därefter att övergå till tolkningen av artikel 53.1 tredje stycket i direktiv 2013/36 (C).
A. Huruvida begäran om förhandsavgörande kan prövas i sak
20. Under den skriftliga delen av förfarandet gjorde den italienska regeringen och Banca d’Italia gällande att domstolen ska förklara att förevarande begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning. De anser att klagandens ansökan om tillgång till handlingar hade bifallits. Det fanns således inte längre någon anhängig tvist vid den hänskjutande domstolen.
21. Det tycks som om klaganden den 10 mars 2017, efter det att begäran om hänskjutande hade framställts till EU-domstolen, underrättade den hänskjutande domstolen om att han hade mottagit samtliga handlingar som angetts i hans ursprungliga ansökan om tillgång till handlingar av Banca d’Italia. Detta bekräftades av Banca d’Italia den 14 mars 2017.
22. Genom skrivelse av den 18 juli 2017 frågade EU-domstolen den hänskjutande domstolen huruvida den mot bakgrund av dessa omständigheter önskade vidhålla sin begäran om förhandsavgörande. Genom beslut av den 22 september 2017 angav den hänskjutande domstolen att den önskade vidhålla sin begäran om förhandsavgörande och bekräftade att den anser att hänskjutandet till domstolen har skett med giltig verkan och att målet fortfarande är anhängigt vid den. Den påpekade i synnerhet att klaganden uppgett att han önskade fullfölja målet vid den nationella domstolen, eftersom begäran inte hade efterkommits i dess helhet.
23. Det ska i princip erinras om att nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten presumeras vara relevanta.(4) Sådana frågor som huruvida, hur länge och till och med när ett mål vid en nationell domstol är anhängigt med giltig verkan, så att ett ärende är anhängigt vid den domstolen i den mening som avses i artikel 267 FEUF, är frågor som ska avgöras av den nationella domstolen, för dess tolkning av såväl omständigheterna i det mål som anhängiggjorts vid den som av de nationella processuella bestämmelserna.(5) Avgörande för EU-domstolen är att enligt en otvetydig förklaring som den hänskjutande domstolen har gjort bekräftar den domstolen att den fortfarande anser att målet har anhängiggjorts vid den med giltig verkan enligt nationell rätt.(6)
24. Med hänsyn till den bekräftelsen anser jag därför att domstolen bör dra slutsatsen att det är lämpligt att besvara förevarande begäran om förhandsavgörande.
B. Tillämplig unionsrätt
25. Den hänskjutande domstolen vill genom den första frågan få klarhet vad gäller tolkningen av artikel 15 FEUF. Genom den andra frågan har den begärt tolkning av artiklarna 22.2 och 27.1 i förordning (EU) nr 1024/2013(7) jämförd med artikel 15 FEUF. Den tredje frågan avser artikel 53 i direktiv 2013/36, även i detta fall jämförd med artikel 15 FEUF. Dessa frågor avser huruvida ovannämnda bestämmelser medger att sådana handlingar som de som klaganden begärt utlämnas.
26. Vad gäller de två första frågorna anser jag att varken artikel 15 FEUF eller förordning nr 1024/2013 är tillämplig i förevarande mål.
27. I artikel 15.1 FEUF fastställs principen om att unionens institutioner, organ och byråer ska utföra sitt arbete så öppet som möjligt. På motsvarande sätt fastställs i artikel 15.3 FEUF en ”rätt till tillgång till unionens institutioners, organs och byråers handlingar”. Ordalydelsen i dessa bestämmelser, liksom domstolens praxis, bekräftar att artikel 15 FEUF endast är tillämplig på EU:s institutioner, organ och byråer och på de handlingar som de innehar, även när dessa handlingar har upprättats av en annan institution eller av en medlemsstat.(8) Även om artikel 15 FEUF jämförs med andra primärrättsliga bestämmelser som rör öppenhetsprincipen, såsom andra stycket i artikel 1 FEU och artikel 298 FEUF eller artikel 42 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,(9) kvarstår faktum att dessa bestämmelser på motsvarande sätt som artikel 15 FEUF snarare avser en öppen europeisk förvaltningsmyndighet än en nationell förvaltningsmyndighet.(10)
28. Tillgång till handlingar som innehas av nationella förvaltningsmyndigheter regleras följaktligen inte av artikel 15 FEUF, utan av nationella bestämmelser om tillgång till handlingar. I målet vid den nationella domstolen innebär detta att en begäran som framställts till Banca d’Italia om tillgång till handlingar som upprättats eller innehas av sistnämnda i princip regleras i italiensk lagstiftning.
29. Vad gäller den andra frågan föreskrivs i det första stycket i artikel 1 i förordning nr 1024/2013 som har rubriken ”Syfte och tillämpningsområde” att ”genom denna förordning tilldelas Europeiska centralbanken (ECB) särskilda uppgifter i samband med tillsynen över kreditinstitut …”. Det står således klart att förordning nr 1024/2013 enbart är tillämplig på ECB och inte på nationella behöriga myndigheter som har anförtrotts uppgiften att utöva tillsynen över kreditinstitut såsom Banca d’Italia. Detta har vidare bekräftats i femte stycket i samma artikel där det anges att ”denna förordning [inte] påverkar … det ansvar och tillhörande befogenheter som de deltagande medlemsstaternas behöriga myndigheter har när det gäller att utföra tillsynsuppgifter som inte tilldelas ECB genom denna förordning.” Det tycks således som om omständigheterna i förevarande mål, som inbegriper en granskning av de skyldigheter som åligger en nationell tillsynsmyndighet avseende utlämnande av konfidentiell information, inte omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1024/2013.
30. Därför förefaller det som om den enda unionsbestämmelse som är direkt relevant i förevarande fall är den som åberopats av den hänskjutande domstolen i den tredje frågan, nämligen artikel 53.1 i direktiv 2013/36. Innan jag går in på tolkningen av den specifika bestämmelsen vill jag emellertid göra ett förtydligande på två punkter.
31. För det första, eftersom artikel 15 FEUF inte är tillämplig på ansökningar om tillgång till handlingar som framställts till nationella myndigheter, är det enligt min mening inte möjligt att tolka artikel 53.1 i direktiv 2013/36 mot bakgrund av artikel 15 FEUF eller, mer allmänt, i ljuset av unionsprincipen om öppenhet eller insyn. Detta skulle ligga farligt nära ett kringgående av tillämpningsområdet för unionsrätten och en utvidgning av detta till områden och frågor som den uppenbarligen inte avser att reglera.
32. För det andra, såsom jag redan har nämnt i punkt 28 i förevarande förslag till avgörande, kommer en ansökan (såsom den som framställts av klaganden) till en nationell tillsynsmyndighet (såsom Banca d’Italia) om tillgång till handlingar som innehas av denna för banktillsynsändamål emellertid att vara föremål för de relevanta bestämmelserna om tillgång till handlingar. Den första nivån av bestämmelser som ska tillämpas i förevarande mål utgörs följaktligen av nationella bestämmelser om tillgång till handlingar. Den andra nivån av regler som ska tillämpas utgörs av den allmänna bestämmelsen om tystnadsplikt som föreskrivs i första stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36. Denna bestämmelse utgör ett unionsrättsligt undantag från den allmänna principen om tillgång till handlingar som uppenbarligen föreskrivs i nationell rätt. Slutligen utgörs den tredje nivån av regler av tredje stycket i artikel 53.1 där det föreskrivs ett undantag från den andra nivån av regler. Därför innebär bestämmelsen i tredje stycket i artikel 53.1 i det direktivet i förevarande fall, liksom i liknande fall där klaganden ansöker om att få tillgång till handlingar som innehas av nationella myndigheter, i praktiken en återgång till principen i den första nivån av regler, nämligen den allmänna principen om tillgång till handlingar.
33. Med andra ord, om huvudregeln om tillgång till handlingar som föreskrivs i nationell rätt är att medge tillgång till handlingar är det den allmänna principen i (första stycket i) artikel 53.1 i direktiv 2013/36 (och de nationella bestämmelser varigenom denna bestämmelse införlivas) som utgör undantag från denna regel.
C. Tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36
1. Bestämmelsens ursprung
34. EU-domstolen har i förevarande mål för första gången getts tillfälle att tolka tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 eller motsvarande bestämmelser som föregår denna, nämligen artikel 44.1 i direktiv 2006/48 och artikel 30.1 i direktiv 2000/12/EG.(11)
35. Innan dess fanns även en motsvarande bestämmelse i artikel 12.1 i rådets första direktiv 77/780/EEG(12) (nedan kallat rådets första direktiv). Den bestämmelsen fanns emellertid inte i den ursprungliga versionen av rådets första direktiv. Sistnämnda innehöll enbart en bestämmelse som i stort sett liknade den som nu finns i första stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36. I den föreskrevs allmän tystnadsplikt och förbud mot att ”[röja förtrolig information] … till någon person eller myndighet utom med stöd av lag.”
36. År 1989 ändrades rådets första direktiv genom rådets andra direktiv 89/646/EEG(13) (nedan kallat rådets andra direktiv) på så sätt att artikel 12.1 ersattes med en ny text som omfattade de bestämmelser som nu återfinns i det andra och det tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36.
37. Den ändring som gjordes genom rådets andra direktiv infördes efter EU-domstolens dom i målet Hillenius.(14) Klaganden i det målet var kommunen Hillegom i Nederländerna. Den hade satt in pengar i en nederländsk bank som senare försattes i konkurs. Klaganden ansökte om och erhöll ett förordnande om förberedande vittnesförhör, ett förfarande som enligt nederländsk lag är tillgängligt innan förfarandet för materiella åtgärder påbörjades. Svaranden, Cornelis Hillenius, arbetade vid De Nederlandsche Bank (den nederländska centralbanken) som var tillsynsmyndighet enligt rådets första direktiv. Han var ett av de vittnen som kallades till vittnesförhör angående konkursen. Syftet med de frågor som ställdes till honom var att styrka klagandens uppfattning att centralbanken hade brustit i sin tillsyn över den verksamhet som bedrevs av den enhet som hade försatts i konkurs. Han vägrade att besvara vissa frågor på grund av banksekretess, eftersom frågorna avsåg det sätt på vilket den nederländska centralbanken hade utövat sin tillsyn.
38. I domen i det målet slog EU-domstolen fast att den tystnadsplikt som föreskrivs i artikel 12.1 i rådets första direktiv även omfattade uppgifter som lämnats av anställda vid en tillsynsmyndighet som vittnen i civilrättsliga förfaranden.(15) Vad gäller undantaget i den bestämmelsen från förbudet mot att röja förtrolig information ”utom med stöd av lag” slog domstolen fast att det i avsaknad av klar vägledning i nationell rätt ankom på den nationella domstolen att hitta balansen ”mellan intresset av att utreda de faktiska förhållandena, vilket är nödvändigt för en god rättsskipning och intresset av att upprätthålla tystnadsplikt för vissa typer av uppgifter … Vid intresseavvägningen av dessa intressen måste den nationella domstolen, om detta krävs i det aktuella fallet, särskilt fastställa vilken betydelse som ska tillmätas den omständigheten att uppgifterna i fråga erhölls av behöriga myndigheter i andra medlemsstater enligt artikel 12.2 i direktivet”.(16)
39. Fyra år efter domen i målet Hillenius ändrades artikel 12.1 på väsentliga punkter genom rådets andra direktiv. Uttrycket ”utom med stöd av lag” ersattes av ett förbud mot att röja förtrolig information ”utom i sammandrag eller i sammanställning som omöjliggör identifikation av enskilda institut, dock med förbehåll för fall som omfattas av straffrättslig lagstiftning.” Denna liknande därför i hög grad ordalydelsen i det nuvarande andra stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36. Dessutom tillades den bestämmelse som nu finns i tredje stycket i artikel 53.1 och den har praktiskt taget förblivit oförändrad.
40. Den bakgrund och det sammanhang där artikel 53.1 i direktiv 2013/36 ingår styrker två omständigheter.
41. För det första framgår av bakgrunden till artikel 53.1 i direktiv 2013/36 att unionslagstiftaren ursprungligen inte ansåg att det var nödvändigt att föreskriva specifika unionsrättsliga undantag från principen om tystnadsplikt. Den hänvisade enbart till de undantag som föreskrevs i nationell rätt. Det var först i ett senare skede som undantagen även ”europeiserades”.
42. För det andra har ordalydelsen i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 (tillsammans med dess tidigare varianter) genomgått en avsevärd utveckling särskilt vad gäller de undantag som föreskrivs. Ordalydelsen i dessa undantag har följaktligen definitivt inte huggits i sten.
43. Detta konstaterande förstärks ytterligare av det förhållandet att parallella unionsrättsliga instrument som innehåller bestämmelser av liknande karaktär har en annan formulering. Ett exempel är artikel 76.1 och 76.2 i direktiv 2014/65/EU(17) (som ersatte de identiska bestämmelserna i artikel 54.1 och 54.2 i direktiv 2004/39/EG(18)), vars formulering liknar den i artikel 53.1 i direktiv 2013/36. Närmare bestämt är artikel 76.2 i direktiv 2014/65 den bestämmelse som liknar, men som inte är identisk med, tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36.(19) En annan liknande, men inte identisk bestämmelse, är bestämmelsen i artikel 102.1 i direktiv 2009/65/EG.(20) Detta står i skarp kontrast till tillvägagångssättet i artikel 25.1 i direktiv 2004/109/EG,(21) i vilken det enbart hänvisas till eventuella undantag som föreskrivs i nationell rätt, och som därmed följer samma linje som den ursprungliga versionen av rådets första direktiv. Vad beträffar utlämnande av handlingar av europeiska tillsynsmyndigheter innehåller såväl artikel 70 i förordning (EU) nr 1093/2010(22) som artikel 70 i förordning (EU) nr 1095/2010(23) den allmänna bestämmelsen om tystnadsplikt och undantaget avseende strafflag och avseende röjande i sammandrag eller sammanställning, men medger inte undantag med avseende på tvistemålsförfaranden.
44. Sammanfattningsvis anser jag med hänsyn till skillnaderna vad gäller bakgrunden och sammanhanget, inte enbart vad avser den exakta ordalydelsen utan även vad avser tillvägagångssättet, att en sund skepsis är påkallad vad gäller den argumentation inom ramen för vilken det framhålls att om tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36, i den lydelse som bestämmelsen har i dag, inte skulle tolkas så restriktivt som möjligt, skulle den effektiva tillsynen över kreditinstitut och värdepappersföretag allvarligt äventyras. Det tycks som om bestämmelserna såväl tidigare som i parallella system (som säkerligen inte är mindre förnuftiga) är eller var annorlunda formulerade, i vissa fall mindre restriktivt, uppenbarligen utan att hela uppbyggnaden direkt faller samman.
2. Tolkning av uttrycket civilrättsliga eller kommersiella förfaranden: Altmann
45. Den hänskjutande domstolen har utgått från att den information som klaganden har ansökt om tillgång till är konfidentiell och inte avser tredje part som strävar efter att rädda BNI. Den hänskjutande domstolen har även påpekat (vilket bekräftades under den muntliga förhandlingen) att BNI (fortfarande) är försatt i konkurs. Den enda fråga som återstår med avseende på tolkningen av tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36(24) avser i förevarande fall räckvidden av uttrycket ”civilrättsliga eller kommersiella förfaranden”.
46. Klaganden anser i detta avseende att han har rätt till tillgång till de handlingar han ansökte om hos Banca d’Italia, i den mån han avser att använda dem för (potentiella) civilrättsliga eller kommersiella förfaranden. Banca d’Italia anser att tillgång till dessa handlingar enbart kan medges under (pågående) civilrättsliga eller kommersiella förfaranden.
47. EU-domstolen ges i förevarande mål för första gången tillfälle att tolka uttrycket civilrättsliga eller kommersiella förfaranden i artikel 53.1 i direktiv 2013/36. Ett parallellt uttryck har redan tolkats av domstolen i samband med en liknande bestämmelse i artikel 54.1 och 54.2 i direktiv 2004/39 i domen i målet Altmann m.fl.(25)
48. Paret Altmann och andra investerare begärde ut handlingar och upplysningar som innehades av Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (den tyska federala tillsynsmyndigheten, BaFin) avseende Phoenix Kapitaldienst GmbH (Phoenix), ett värdepappersföretag vars affärsupplägg i huvudsak syftade till att bedra investerare i stor skala. Phoenix avvecklades och försattes sedan i konkurs. Ett inledande straffrättsligt förfarande inleddes mot två chefer på Phoenix. Därefter begärde paret Altmann och andra investerare tillgång till handlingar. BaFin lämnade enbart ut delar av de begärda handlingarna. Tillgång till vissa av dessa handlingar vägrades på den grunden att de omfattades av tystnadsplikt som föreskrivs i den tyska lagstiftning varigenom direktiv 2004/39 införlivades. Klagandena överklagade BaFin:s beslut till en tysk domstol. Den domstolen hänsköt en fråga till EU-domstolen om huruvida det är möjligt att undantagsvis frångå tystnadsplikten som följer av direktivet, eftersom de begärda uppgifterna avsåg straffbara gärningar eller andra allvarliga överträdelser.
49. EU-domstolen hänvisade till domen i målet Hillenius och anförde att ”[f]ör att systemet för kontroll av värdepappersföretagen … ska fungera effektivt krävs att såväl de övervakade företagen som de behöriga myndigheterna kan vara säkra på att de konfidentiella uppgifter som lämnas in i princip förblir konfidentiella”(26) och tillade att avsaknaden av en sådan sekretess skulle ”kunna äventyra en korrekt överföring av de konfidentiella uppgifter som behövs för tillsynsverksamheten.”(27)
50. I artikel 54 i direktiv 2004/39 föreskrevs även undantag från det allmänna förbudet att röja konfidentiella uppgifter. EU-domstolen granskade dessa undantag och undersökte undantaget i artikel 54.1 i direktivet ”utan att det påverkar de fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser”(28) och undantaget i artikel 54.2 i direktivet ”vid civilrättsliga eller kommersiella förfaranden.” Avseende sistnämnda slog domstolen fast följande: ”[u]ppgifter … får röjas – utan att det påverkar de fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser – endast om de tre villkor som [som föreskrivs i artikel 54.2] … är uppfyllda, det vill säga att de konfidentiella uppgifterna inte rör tredje part, att uppgifterna röjs i tvistemål, och att de är nödvändiga för att kunna genomföra rättegången.”(29) EU-domstolen drog följande slutsats: ”Av beslutet om hänskjutande framgår emellertid inte att det nationella målet, som avser ett förvaltningsförfarande om en begäran om tillgång till uppgifter och handlingar hos en nationell tillsynsmyndighet i enlighet med [relevant tysk lagstiftning] … framställdes i ett tvistemål som anhängiggjorts av klagandena i det nationella målet.”(30)
51. Det är intressant att notera att uttrycket ”in the course of” (svenska: i) som används i den engelska versionen av domen inte förekommer i ordalydelsen i artikel 54.2 i direktiv 2004/39.(31) Därutöver tillade domstolen att begäran i det målet inte framställdes i ett tvistemål som ”anhängiggjorts av klagandena”, vilket kan förstås på så sätt att tvistemålet redan borde ha anhängiggjorts av klagandena för att bestämmelsen skulle kunna tillämpas.
52. EU-domstolen anförde emellertid inte uttryckligen att civilrättsliga eller kommersiella förfaranden redan måste ha anhängiggjorts för att artikel 54.2 i direktiv 2004/39 ska kunna tillämpas. Detta skiljer sig från generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande i det målet som framhöll behovet av en strikt tolkning av bestämmelsen. Han påpekade att ”unionslagstiftaren har tillåtit att uppgifter röjs i ett tvistemål eller handelsmål och inte för sådana mål. Enligt lydelsen i undantaget, som ska tolkas restriktivt, krävs det alltid att tvistemålet eller handelsmålet ännu inte är avgjort för att artikel 54.2 i direktiv 2004/39 ska vara tillämplig.”(32) Han ansåg att ” [d]etta undantag [inte] omfattar … en begäran som syftar till att erhålla konfidentiell information som innehas av den behöriga tillsynsmyndigheten för att ta reda på om det bland dessa uppgifter finns något som kan vara användbart för en senare självständig talan, som inte är en del av ett pågående tvistemål eller handelsmål.”(33)
3. Varför domen i målet Altmann inte ska utvidgas ytterligare
53. Det tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 och artikel 54.2 i direktiv 2004/39 innehåller i stor utsträckning en liknande formulering. Det skulle därför kunna hävdas att den tolkning som gjordes i domen i målet Altmann även kan tillämpas i förevarande mål, såsom Banca d’Italia, den italienska och den portugisiska regeringen samt kommissionen föreslagit. De anser att domen i målet Altmann ska förstås på så sätt att det för att kunna tillämpa artikel 54.2 i direktiv 2004/39 krävs att civilrättsliga eller kommersiella förfaranden redan har anhängiggjorts.
54. Om en sådan tolkning skulle tillämpas analogt i förevarande fall skulle detta innebära att undantaget i artikel 53.2 i direktiv 2013/36 från (det allmänna) förbudet mot att röja uppgifter inte skulle vara tillämpligt. Begäran om tillgång till handlingar framställdes inte vid civilrättsliga eller kommersiella förfaranden, utan snarare för civilrättsliga eller kommersiella förfaranden. Klaganden kunde således inte få tillgång till några handlingar eller uppgifter.
55. Jag vill återigen betona det förhållandet att EU-domstolen i domen i målet Altmann, till skillnad från generaladvokaten Jääskinen i hans förslag till avgörande, inte uttryckligen anförde att förfarandena måste ha inletts för att den bestämmelsen ska kunna tillämpas. Även om det antas att EU-domstolen implicit uppställde ett sådant villkor, anser jag att det finns flera skäl till varför en analog tillämpning av en sådan regel i förevarande fall är problematisk, eftersom den leder till högst tvivelaktiga resultat. Innan jag beskriver flera sådana problem (c), vill jag ange de rättsliga (a) och faktiska skillnader (b) som skiljer målet Altmann från förevarande mål.
a) Rättsliga skillnader
56. Bestämmelserna i tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 och artikel 54.2 i direktiv 2004/39 liknar visserligen varandra i hög grad, men skiljer sig även vad gäller deras exakta formulering.
57. För det första, medan konfidentiell information enligt artikel 54.2 i direktiv 2004/39 får röjas enbart om uppgifterna ”inte rör tredje part”, får förtrolig information enligt tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 enbart röjas om den ”inte berör tredje parter som deltar i försök att rädda kreditinstitutet (min kursivering). Sistnämnda bestämmelse begränsar därför omfattningen av förbudet mot att röja information som rör tredje part. Detta förbud omfattar inte förtrolig information som inte rör vilken tredje part som helst (såsom när det gäller direktiv 2004/39), utan enbart tredje part som deltar i försök att rädda det kreditinstitutet som har försatts i konkurs eller som har tvångslikviderats. Med andra ord innebär detta att möjligheten att tillåta röjande av information enligt direktiv 2013/36 är mer omfattande än enligt direktiv 2004/39.
58. För det andra, medan konfidentiell information enligt artikel 54.2 i direktiv 2004/39 får röjas i tvistemål eller handelsmål ”om det är nödvändigt för att kunna driva målet”(34) innehåller direktiv 2013/36 inte någon sådan begränsning. Ordalydelsen i direktiv 2004/39 är därför snävare än ordalydelsen i direktiv 2013/36. Avsaknaden av ett sådant krav i tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 ger större utrymme att röja information än enligt direktiv 2004/39.
59. För det tredje är uttrycket ”vid civilrättsliga eller kommersiella förfaranden” i sig inte likvärdigt i de båda direktiven, vilket är av underordnad betydelse. Detta är bland annat fallet i den italienska versionen av direktiven, såsom klaganden påpekade under den muntliga förhandlingen, liksom i andra språkversioner.(35) I andra språkversioner används emellertid samma uttryck i båda direktiven.(36)
60. Sammanfattningsvis är det tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 en mer omfattande bestämmelse än artikel 54.2 i direktiv 2004/39. Sett från den andra sidan av myntet är möjligheten att inte röja uppgifter i de fall där ett kreditinstitut har försatts i konkurs eller tvångslikviderats snävare. Denna skillnad föranleder, om den betraktas såväl i samband med den historiska utvecklingen av denna bestämmelse som med andra parallella instrument som reglerar samma fråga,(37) tvivel om huruvida unionslagstiftaren avsåg att de båda bestämmelserna, om en sådan samordning av lagstiftningen faktiskt förelåg, skulle ha samma räckvidd.
b) Skillnader i faktiskt och kontextuellt hänseende
61. Utöver de rättsliga skillnader som föreligger mellan förevarande mål och målet Altmann skulle jag vilja framhålla en skillnad i faktiskt och kontextuellt hänseende mellan de båda målen på nationell nivå.
62. För det första vad gäller förfarandet avser förevarande fall ett scenario där det enbart rör sig om tillgång till handlingar som i stor utsträckning är avskilt från insolvensförfarandet som sådant. Under förhandlingen bekräftades att likvidationsförfarandet avseende BNI fortfarande pågår och att klaganden har deltagit i detta förfarande som vanlig fordringsägare. Tillgång till sådana handlingar som begärts av Banca d’Italia kunde uppenbarligen inte ha medgetts honom inom likvidationsförfarandet genom en begäran till förvaltarna. Anledningen till detta är enbart att förvaltare inte förfogar över den typen av handlingar som begärts. Diskussionen om huruvida insolvensförfaranden i sig kan betraktas som ”civilrättsliga eller kommersiella förfaranden” i den mening som avses i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 och huruvida tillgång till den typ av handlingar som klaganden ansökt om kanske kunde ha begärts där är snarare fruktlös, eftersom klaganden inom ramen för det förfarandet aldrig kunde ha erhållit den typ av handlingar som han ansöker om att få tillgång till.
63. För det andra vad beträffar karaktären av de handlingar som klaganden har ansökt om att få tillgång till har både klaganden och Banca d’Italia under den muntliga förhandlingen bekräftat att klagandens ansökan om att få tillgång till handlingar enbart och uteslutande avsåg handlingar som hade upprättats av Banca d’Italia avseende dess tillsyn av BNI. Klaganden ansöker således om att få tillgång till handlingar som har upprättats av en offentlig myndighet inom ramen för dess tillsynsuppdrag för att fastställa huruvida det kan finnas en väsentlig grund för att väcka skadeståndstalan mot den myndigheten.
64. I domen i målet Altmann var de handlingar som klagandena ansökte om att få tillgång till däremot rapporter från revisorer, interna yttranden, rapporter, korrespondens, handlingar, avtal, anteckningar i handlingar och skrivelser avseende de interna förhållandena i det bolag som hade underkastats ett tvångslikvidationsförfarande.(38) Avseende handlingarna i fråga rörde det sig således om bolagets privata eller interna handlingar som den tyska tillsynsmyndigheten, det vill säga BaFin, förfogade över.
65. Dessa skillnader ger upphov till en grundläggande och mer övergripande fråga som ligger till grund för förevarande mål. Avsåg unionslagstiftaren vid antagandet av artikel 53.1 i direktiv 2013/36 genom sin tystnad i frågan att helt och hållet utesluta möjligheten att någonsin medge administrativ tillgång till handlingar som berör tystnadsplikt på nationell nivå och även på samma sätt att utesluta att förvaltningsdomstolar ges tillgång till sådana handlingar vid prövningen av ett förvaltningsbeslut om att vägra tillgång till sådana handlingar? Eller är detta snarare resultatet av ett eventuellt förbiseende från lagstiftarens sida att inbegripa den typen av tillgång som i kombination med en mycket restriktiv bokstavstolkning av tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 leder till något absurda resultat?
c) De praktiska problemen med en utvidgning av domen i målet Altmann
66. En utvidgning genom en analog tillämpning av den tolkning som gjordes i domen i målet Altmann i förevarande fall, återigen förutsatt att det målet ska tolkas på så sätt att det krävs att civilrättsliga eller kommersiella förfaranden är anhängiga, skulle slutligen, eller enligt min mening snarare i synnerhet, medföra ett antal praktiska problem.
67. För det första kan hög grad av cirkularitet skönjas i detta tillvägagångssätt. För att ta reda på om det är meningsfullt att väcka talan måste en person först väcka talan. En cyniker (eller en realist beroende på ens inställning) skulle kanske anföra att osäkerhet är en inneboende del av väckande av talan vid domstol. I motsats till de begränsningar som krävs när det gäller möjligheten att exakt fastställa positionen hos subatomiska partiklar vid en viss tidpunkt bör (Heisenbergs) osäkerhetsprincipen(39) endast i undantagsfall tillämpas på rättsliga förfaranden. Detta är i än högre grad fallet när det rör sig om klaganden som redan har lidit betydande skada och som för att bedöma om denna skada till viss del eventuellt kan ersättas måste inleda en osäker rättslig ”fiskeexpedition” som medför ytterligare betydande kostnader. Ett sådant resultat tycks inte enbart vara problematiskt för enskilda klagande, utan är inte heller meningsfullt för att säkerställa en god rättskipning på nationell nivå.
68. I detta sammanhang uppkommer ytterligare ett problem. I flera medlemsstater föreskrivs inte utlämnande av uppgifter före det rättsliga förfarandet i den nationella processrätten i liknande typer av fall. En enskild skulle således vara tvungen att väcka en fullständig skadeståndstalan för att kunna begära att domstolen förordnar om att uppgifter ska utlämnas. Förutsatt att en sådan talan inte direkt avvisas av den nationella domstolen med motiveringen att den är uppenbart ogrundad eller har väckts på falska grunder kan klaganden i det fallet enbart hoppas på att överträdelsen (olagligheten) och orsakssambandet mellan överträdelsen och den påstådda skadan (som troligen är den enda delen av en skadeståndstalan som den enskilda kan styrka) kommer att fastställas av domstolen själv.
69. Såsom den italienska regeringen bekräftade under den muntliga förhandlingen utlämnas inte upplysningar före det rättsliga förfarandet i sådana typer av mål i Italien. Det skulle visserligen kunna anföras att det för att säkerställa att de rättigheter som följer av unionslagstiftningen genomförs på ett effektivt sätt krävs att en medlemsstat föreskriver att upplysningar ska utlämnas i det fallet för att möjliggöra tillgång till ett effektivt rättsmedel och en opartisk rättegång som fastställs i artikel 47 i stadgan.
70. Detta skulle enligt min mening inte vara ett förnuftigt tillvägagångssätt. Det skulle i praktiken innebära att i stället för att bemöta det ursprungliga problemet, nämligen den diskutabla utformningen av artikel 53.1 i direktiv 2013/36 och lösa det problemet vid källan, nämligen genom en rimlig tolkning av den bestämmelsen, skulle det problemet frysas i tolkningsmässigt hänseende och därefter vältras över på medlemsstaternas rättssystem. Den omständigheten att det i de flesta av de civilrättsliga systemen inte är helt okomplicerat att få upplysningar utlämnade före ett rättsligt förfarande var anledningen till att unionslagstiftaren införde bestämmelser om utlämnande av bevis i direktiv 2014/104/EU,(40) inom ramen för skadeståndstalan för överträdelser av konkurrensrätten.
71. Det finns däremot inga liknande unionsrättsliga bestämmelser om utlämnande när det gäller banktillsyn. Sådana personer som klaganden i målet vid den nationella domstolen skulle således ha små chanser att få tillgång till handlingar avseende de uppgifter som utförts av en tillsynsmyndighet, såvida detta inte är möjligt enligt bestämmelserna om tillgång till handlingar. I förevarande fall gäller detta i desto högre grad eftersom klaganden, såsom jag påpekat i punkt 62 i detta förslag till avgörande, inte kunde få tillgång till dessa handlingar under insolvensförfarandet genom en begäran till de förvaltare som ansvarade för BNI:s likvidation.
72. För det andra bör framhållas att begreppet konfidentiell information potentiellt kan ges en mycket vid tolkning.(41) Om den vida tolkningen skulle utvidgas till att omfatta tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 skulle detta leda till en orimlig begränsning av det undantag som föreskrivs i den bestämmelsen. All information som rör ett kreditinstitut skulle i det fallet utgöra konfidentiell information.
73. För det tredje kan jag inte från ett systematiskt perspektiv se av vilka tvingande skäl artikel 53.1 i direktiv 2013/36 skulle ha utformats på så sätt att den utesluter möjligheten för förvaltningsdomstolar som genomför en domstolsprövning av förvaltningsbeslut(42) att få tillgång till konfidentiell information avseende kreditinstitut som har försatts i konkurs eller underkastats tvångslikvidation, om de behöver sådan information för att kunna genomföra förfarandet. De enda fall som uttryckligen omfattas av denna bestämmelse är ”fall som omfattas av straffrättslig lagstiftning” och ”civilrättsliga eller kommersiella förfaranden”. Frågan uppkommer om detta ska tolkas på så sätt att förvaltningsdomstolar som prövar förvaltningsbeslut aldrig kan få tillgång till konfidentiell information.
74. För att besvara denna fråga är det viktigt att beakta de underliggande skälen för undantagen i artikel 53.1 från förbudet mot att röja förtrolig information. Om tanken bakom dessa undantag var att tillgång till konfidentiell information enbart fick medges under tillsyn av en domstol, ser jag ingen anledning att utesluta tillgång under tillsyn av en förvaltningsdomstol. Jag kan tänka mig flera olika rättsliga anspråk(43) inom ramen för vilka förvaltningsdomstolar behöver få tillgång till sådan konfidentiell information.
75. Om däremot tanken bakom dessa undantag snarare var att en sakkunnig skulle besluta om vilken information som kan röjas och vilken information som ska förbli konfidentiell, anser jag att tillsynsmyndigheter (i förevarande fall Banca d’Italia) är bäst lämpade att göra en sådan bedömning på grund av deras expertis och kunskap. Det verkar något märkligt att utesluta möjligheten att utlämna uppgifter enligt den nationella lagstiftningen om tillgång till handlingar, när det indirekt antyds att alla domstolar i första instans är bättre lämpade att förordna om ett sådant utlämnande i civilrättsliga eller kommersiella förfaranden som kan ha anhängiggjorts vid dessa. Under alla omständigheter kan de beslut som tillsynsmyndigheterna fattar i detta avseende alltid prövas av en förvaltningsdomstol.
76. Sammanfattningsvis måste jag erkänna att jag har svårt att intellektuellt anamma den tolkning av det tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36 som föreslagits av Banca d’Italia, den italienska och den portugisiska regeringen samt av kommissionen.
4. Den (alternativa) tolkningen av tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36
77. Mot bakgrund av ovannämnda skillnader som föreligger i rättsligt och faktiskt hänseende mellan förevarande mål och målet Altmann och i synnerhet de praktiska problem som uppkommer vid en snäv tolkning av denna bestämmelse, föreslår jag en mer nyanserad tolkning av tredje stycket i artikel 53.1 i direktiv 2013/36. Enligt min mening ska möjligheten att röja förtrolig information ”vid civilrättsliga eller kommersiella förfaranden” i den mening som avses i denna bestämmelse tolkas så, att därmed ”för civilrättsliga eller kommersiella förfaranden” avses.
78. Jag önskar direkt göra tre förtydliganden.
79. För det första är det även vid en sådan tolkning av uttrycket ”vid civilrättsliga eller kommersiella förfaranden” uppenbart att de övriga villkor som fastställs i tredje stycket i artikel 53.1 fortfarande skulle vara tillämpliga. Detta innebär att den bestämmelsen först kan åberopas i fall då ett kreditinstitut har försatts i konkurs eller underkastats tvångslikvidation och för det andra i synnerhet för att få tillgång till förtrolig information som inte berör tredje parter som deltar i försök att rädda kreditinstitutet.
80. För det andra är det också alldeles klart att en sådan tolkning säkerligen inte skulle innebära att plötsligt obegränsad tillgång ges till förtrolig information om kreditinstitut som har försatts i konkurs eller underkastats tvångslikvidation till en person som kanske en dag avser att väcka talan i ett civilrättsligt eller ett kommersiellt förfarande. I detta avseende avses med ”för civilrättsliga eller kommersiella förfaranden” för att kunna väcka civilrättslig eller kommersiell talan. Det är logiskt att detta enbart kan omfatta personer som direkt berörs av kreditinstitutets konkurs eller tvångslikvidation, såsom investerare, kunder eller anställda. Kretsen av dem som kan ges tillgång till handlingar skulle följaktligen begränsas till att enbart omfatta personer som prima facie rimligen kan göra gällande att de direkt har lidit skada till följd av konkursen eller likvidationen.
81. För det tredje innebär en sådan tolkning att tillsynsmyndigheter har full kontroll över den information som faktiskt kan utlämnas, vilket är viktigt. De myndigheter som hanterar frågor som rör tillgång till handlingar på nationell nivå skulle både ha kontrollen över vem som kan ges tillgång till förtrolig information och till vilken typ av förtrolig information som tillgång kan ges. I ett sådant fall som det i målet vid den nationella domstolen skulle ansökan om utlämnade för det första framställas till den nationella tillsynsmyndigheten. Det beslut som denna myndighet fattar skulle naturligtvis för det andra kunna underkastas en prövning av förvaltningsdomstolen. Logiken bakom ett kontrollerat utlämnande av förtrolig information, som kan anses ligga bakom artikel 53.1 i direktivet, skulle följaktligen upprätthållas fullt ut. Med denna dubbla kontroll är risken för för långtgående konsekvenser säkerligen mycket liten. Frågan om vem som kan få tillgång till handlingar och till vilken typ av handlingar tillgång ska ges skulle alltid prövas av tillsynsmyndigheten under den behöriga nationella domstolens tillsyn.
82. Tre avslutade anmärkningar avseende det bredare sammanhang i vilket domstolen anmodas att tolka en specifik bestämmelse i direktiv 2013/36 är påkallade.
83. För det första finns ett behov av en rimlig balans mellan de enskilda intressen som berörs. Detta bekräftades redan i domen i målet Hillenius(44) där domstolen slog fast att nationella domstolar måste åstadkomma en rimlig balans mellan de olika intressen som uppkommer när (föregångaren till) tredje stycket i artikel 53.1 blir tillämplig.
84. Under ett kreditinstituts ”normala” livstid är tystnadsplikt och skyddet för förtrolig information av största betydelse enligt direktiv 2013/36. Sekretess och konfidentialitet är regeln. Såsom emellertid stadgas i tredje stycket i artikel 53.2 i direktiv 2013/36 börjar den grundregeln att ändras när ett kreditinstitut ”har försatts i konkurs eller underkastats tvångslikvidation”.
85. Jag antyder naturligtvis inte att behovet av att skydda förtrolig information helt försvinner när kreditinstitutet har försatts i konkurs eller underkastats tvångslikvidation. Det kommer fortfarande att finnas ett behov av att skydda viss förtrolig information (till exempel avseende bolagets know-how, affärsmetoder och så vidare), i den mån som det fortfarande är en kapitaltillgång som kan säljas under enhetens likvidation.(45) Vad vidare gäller information som berör tredje parter som deltar i försök att rädda kreditinstitutet garanteras konfidentialitet under alla omständigheter enligt artikel 53.1. Slutligen kommer det även finnas ett behov av att skydda allmänintresset av att tillsynssystemet fungerar väl.
86. Samtidigt som jag fullt ut erkänner dessa förbehåll menar jag att när ett kreditinstitut försätts i konkurs börjar den övergripande balansen av intressen att ändras. Det (fortsatta) behovet av att skydda de intressen som anges i föregående punkt måste vägas mot två ytterligare och nya intressen. För det första det (privata) intresse som de som har lidit skada av att kreditinstitutet försatts i konkurs har, särskilt genom att tillåta dem att framställa skadeståndsanspråk. För det andra föreligger även ett legitimt (allmänt) intresse av att få veta vad som gick fel för att kunna fastställa om kreditinstitutet försattes i konkurs enbart till följd av sina egna handlingar eller om detta i vart fall delvis kan ha orsakats av tillsynsmyndigheten.
87. Den omständigheten att alla dessa legitima intressen måste tillgodoses när ett kreditinstitut har försatts i konkurs talar återigen för en mer nyanserad tolkning av artikel 53.1 i direktiv 2013/36.
88. För det andra är de två nya intressen som uppkommer när ett kreditinstitut har försatts i konkurs troligen i stor utsträckning komplementära. Tillgång till handlingar för dem som avser att väcka talan för att skydda sina privata intressen kommer indirekt, om och när en sådan talan väcks, att bidra till att skydda allmänintresset av att övervaka tillsynsmyndighetens verksamhet. Dessutom kan detta även gynna allmänintresset av att tillsynssystemet fungerar väl. Om en högre nivå av kontroll över tillsynsmyndigheter garanteras, även om detta sker indirekt genom talan som väcks av privata parter vid en nationell domstol, leder detta troligen inte enbart till ökad ansvarsskyldighet för dessa myndigheter, utan även till en höjning av kvaliteten på deras arbete.(46)
89. En tredje och slutlig anmärkning avseende begreppet tillsyn är påkallad. EU-domstolen har i allmänhet bekräftat behovet av att en viss typ av information förblir konfidentiell för att inte äventyra överlämnandet av information mellan de övervakade enheterna och tillsynsmyndigheterna för att säkerställa att systemet för tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag fungerar väl.(47)
90. Jag erkänner återigen med eftertryck att det är av största betydelse att det tillsynssystem som inrättades genom direktiv 2013/36 fungerar väl. Problemet med detta argument, vilket även framgår under detta förfarande, är emellertid att det snarare abstrakt, med mycket få detaljer om exakt hur, har anförts att tillsynen ska ha äventyrats. Jag kan i ett specifikt fall som det förevarande inte se varför det argumentet i praktiken kan innebära att kreditinstitut och potentiellt tillsynsmyndigheterna själva ges immunitet mot talan som väckts av en skadelidande part som har gjort gällande att han lidit skada till följd av kreditinstitutets påstådda bristfälliga förvaltning och/eller brister i tillsynssystemet.(48) Det finns således ingen anledning att anta att en begränsad mekanism för röjande av handlingar som enbart finns i de fall där en enhet har försatts i konkurs eller har underkastats tvångslikvidation under överinseende av tillsynsmyndigheten och behöriga domstolar nödvändigtvis skulle utgöra en risk för ett väl fungerande tillsynssystem på så sätt att överlämnandet av konfidentiell information från de övervakade myndigheterna till tillsynsmyndigheten skulle äventyras.
91. Sammanfattningsvis är det kanske, trots att argumentationen som betonar vikten av konfidentialitet och ömsesidigt förtroende ibland mer för tankarna till kommunikation mellan jämbördiga parter, värt att notera att överlämnande av information av kreditinstitut eller värdepappersföretag till tillsynsmyndigheter enligt direktiv 2013/36 inte är en fråga om goodwill, utan en offentligrättslig skyldighet som åligger företag som bedriver verksamhet på vissa marknader. Även om konfidentialitet och ömsesidigt förtroende säkerligen är välkomna och ska uppmuntras bör dessa faktorer inte drivas så långt att man förlorar ur sikte att det rör sig om att utöva tillsyn och inte om konfidentialitet eller förtroende.
V. Förslag till avgörande
92. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande sätt:
Tredje stycket i artikel 53.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG ska tolkas på så sätt att möjligheten att röja förtrolig information ”vid civilrättsliga eller kommersiella förfaranden” är tillämplig i sådana situationer där en person enligt nationella bestämmelser om tillgång till handlingar ansöker om att få tillgång till handlingar avseende tillsyn av ett kreditinstitut för att kunna bedöma möjligheten att väcka talan mot den behöriga tillsynsmyndigheten för skada som den personen påstås ha lidit till följd av att kreditinstitutet har försatts i konkurs eller har underkastats tvångslikvidation.