CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. WAHL
van 17 januari 2019(1)
Zaak C‑706/17
Achema AB,
Orlen Lietuva AB,
AB „Lifosa”
tegen
Valstybinė kainų ir energetikos kontrolės komisija (VKEKK)
in tegenwoordigheid van:
Lietuvos Respublikos energetikos ministerija,
UAB „BALTPOOL”
[verzoek van de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (hoogste bestuursrechter, Litouwen) om een prejudiciële beslissing]
„Staatssteun – Begrip ‚staatsmiddelen’ – Selectiviteit – Gevolgen voor het handelsverkeer – Verstoring van de mededinging – Diensten van algemeen economisch belang in de elektriciteitssector – Altmarkvoorwaarden”
1. Met zijn prejudiciële vragen wenst de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (hoogste bestuursrechter, Litouwen) in essentie te vernemen of bepaalde aspecten van de Litouwse regeling voor het leveren van diensten van algemeen belang (hierna: „DAB’s”) in de elektriciteitssector en het financieringsmechanisme ervan (hierna: „DAB-regeling”) als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moeten worden beschouwd.
2. Deze zaak biedt het Hof de gelegenheid zijn rechtspraak te verfijnen, met name betreffende het begrip „staatsmiddelen” en de voorwaarden die zijn vastgesteld in de rechtspraak die is voortgevloeid uit het arrest van het Hof van 24 juli 2003 in de zaak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (hierna: „Altmark”)(2).
I. Toepasselijke bepalingen
A. Litouws recht
3. Volgens de verwijzende rechter zijn de relevante bepalingen van nationaal recht neergelegd in de volgende rechtsinstrumenten, zoals van kracht ten tijde van de feiten: Elektros energijos įstatymas Nr. VIII‑1881 (Litouwse elektriciteitswet nr. VIII‑1881) van 20 juli 2000; Lietuvos Respublikos atsinaujinančių išteklių energetikos įstatymo Nr. XI‑1375 (Litouwse wet op energie uit hernieuwbare bronnen nr. XI‑1375) van 12 mei 2011; Lietuvos Respublikos elektros energetikos sistemos integracijos į Europos elektros energetikos sistemas įstatymas Nr. XI‑2052 (Litouwse wet inzake de integratie van het elektriciteitssysteem in Europese elektriciteitssystemen nr. XI‑2052) van 12 juni 2012; Lietuvos Respublikos atsinaujinančių išteklių energetikos įstatymo 2, 11, 13, 14, 16, 20, 21 straipsnių pakeitimo ir papildymo įstatymas Nr. XII‑169 (Litouwse wet ter uitvoering van de wet tot wijziging en aanvulling van de artikelen 2, 11, 13, 14, 16, 20 en 21 van de wet op energie uit hernieuwbare bronnen nr. XII‑169) van 17 januari 2013; en de wettelijke uitvoeringsmaatregelen daarbij, waaronder Lietuvos Respublikos Vyriausybės nutarimo Nr. 916 dėl viešuosius interesus atitinkančių paslaugų elektros energetikos sektoriuje teikimo tvarkos aprašo patvirtinimo (regeringsresolutie nr. 916 inzake de goedkeuring van de procedure voor de levering van elektriciteit op grond van openbaredienstverplichtingen) van 18 juli 2012; en Vyriausybės Nutarimas Nr. 1157 „Viešuosius interesus atitinkančių paslaugų elektros energetikos sektoriuje lėšų administravimo tvarkos aprašas” (regeringsresolutie nr. 1157 inzake de goedkeuring van de procedure voor het beheer van de toeslagen voor openbaredienstverlening in de elektriciteitssector) van 19 september 2012 (hierna: „betrokken nationale wetgeving”).
4. De bepalingen van die rechtsinstrumenten die relevant zijn voor deze procedure worden samengevat in de onderstaande punten 12 tot en met 15.
II. Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen
5. Verzoeksters in het hoofdgeding, Achema AB, Orlen Lietuva AB en AB „Lifosa” (hierna: „Achema e.a.”), zijn vennootschappen die geregistreerd zijn en actief zijn in de Republiek Litouwen en waarvan de bedrijfsactiviteiten de exploitatie van warmte‑krachtkoppelingsinstallaties omvatten. De met die installaties opgewekte elektriciteit wordt gebruikt om in hun eigen behoeften te voorzien of wordt geleverd aan andere ondernemingen. Zij kopen ook elektriciteit in bij onafhankelijke leveranciers die in Litouwen actief zijn.
6. Krachtens de toepasselijke nationale wetgeving moesten Achema e.a., zoals alle andere verbruikers van elektriciteit, een bepaald bedrag betalen voor de DAB’s die hun in 2014 werden geleverd.
7. Achema e.a. hebben de Vilniaus apygardos administracinis teismas (bestuursrechter in eerste aanleg Vilnius, Litouwen) verzocht om nietigverklaring van de punten 1.2 tot en met 1.4, 1.7, 2 en 3 van het besluit van de nationale commissie voor energietoezicht en prijsregulering (hierna: „NCEP”) van 11 oktober 2013 (zoals gewijzigd bij besluit nr. O3‑704 van 22 november 2013) (hierna: „bestreden besluit”). In het bestreden besluit had de NCEP het totale bedrag vastgesteld van de toeslagen voor 2014 voor elektriciteitsondernemingen die DAB’s leveren (hierna: „DAB-leveranciers”) (punt 1) alsmede het DAB-tarief voor (eind)verbruikers van elektriciteit in Litouwen, waaronder verzoeksters (punten 2 en 3).
8. In zijn uitspraak van 9 februari 2016 heeft die rechter het beroep van Achema e.a. ongegrond verklaard.
9. Achema e.a. hebben tegen die uitspraak hogere voorziening ingesteld bij de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas. Die rechter, die twijfelt over de juiste uitlegging van de relevante bepalingen van het Unierecht, heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„Moet het wetgevingskader voor [de DAB-regeling] – zoals vastgelegd [door de betrokken nationale wetgeving] – zoals van kracht in 2014, of een deel daarvan, worden beschouwd als staatssteun (een steunregeling) in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU], met inbegrip van de volgende vragen:
– Moet artikel 107, lid 1, VWEU in omstandigheden zoals in de onderhavige zaak aldus worden uitgelegd dat DAB-gelden zijn aan te merken als staatsmiddelen?
– Moet artikel 107, lid 1, VWEU aldus worden uitgelegd dat een geval waarin netwerkexploitanten (ondernemingen) worden verplicht om elektriciteit tegen een vaste prijs (tarief) af te nemen bij elektriciteitsproducenten en/of de elektriciteit te balanceren, en de door netwerkexploitanten geleden verliezen ten gevolge van die verplichting worden vergoed uit gelden die mogelijk zijn aan te merken als staatsmiddelen, niet is aan te merken als steunverlening aan elektriciteitsproducenten met staatsmiddelen?
– Moet artikel 107, lid 1, VWEU aldus worden uitgelegd dat de volgende vormen van steun in omstandigheden zoals in de onderhavige zaak zijn aan te merken als selectieve steun en/of steun die het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden: steun aan een onderneming die een project van strategisch belang ten uitvoer legt, zoals NordBalt; steun aan ondernemingen die zich toeleggen op het waarborgen van de elektriciteitsvoorziening gedurende een bepaalde periode; steun als vergoeding voor verliezen die ten gevolge van de marktsituatie daadwerkelijk door personen worden geleden, zoals de ontwikkelaars van fotovoltaïsche installaties om wie het hier gaat, doordat de Staat weigert zijn verbintenissen na te komen (op grond van wijzigingen in nationale regelgeving); steun aan ondernemingen (netwerkexploitanten) als vergoeding voor reële verliezen die zij hebben geleden door te voldoen aan de verplichting om elektriciteit tegen een vast tarief af te nemen bij elektriciteitsproducenten die diensten van algemeen belang verrichten en om de elektriciteit te balanceren?
– Moet artikel 107, lid 1, VWEU, zoals toegepast in samenhang met artikel 106, lid 2, VWEU, aldus worden uitgelegd dat de desbetreffende DAB-regeling (of een deel daarvan) in omstandigheden zoals in de onderhavige zaak moet worden geacht te voldoen aan de criteria in de punten 88 tot en met 93 van het arrest van het Hof [in de zaak Altmark]?
– Moet artikel 107, lid 1, VWEU aldus worden uitgelegd dat in omstandigheden zoals in de onderhavige zaak van de DAB-regeling (of een deel daarvan) moet worden aangenomen dat zij de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen?”
10. Achema, Baltpool, de Litouwse regering en de Commissie hebben in deze procedure schriftelijke opmerkingen ingediend. Zij hebben ook pleidooi gehouden op de terechtzitting van 6 november 2018.
III. Analyse
11. Alvorens in te gaan op de specifieke kwesties die in de onderhavige procedure aan de orde worden gesteld, lijkt het mij nuttig kort de belangrijkste aspecten van de Litouwse regeling voor DAB’s in de elektriciteitssector, zoals uiteengezet door de verwijzende rechter, toe te lichten en vervolgens enkele inleidende opmerkingen te maken.
A. Litouwse DAB-regeling
12. Volgens de verwijzende rechter zijn DAB’s diensten die worden geleverd of activiteiten die worden uitgevoerd in het algemeen belang, in overeenstemming met de betrokken nationale wetgeving. Gedurende de voor deze procedure relevante periode omvatten diensten van algemeen belang onder meer: de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen en balancering daarvan; de opwekking van elektriciteit in warmte‑krachtkoppelingsinstallaties wanneer dergelijke installaties warmte leveren aan stadsverwarmingssystemen en de besparingen van primaire energie zo hoog zijn dat de gecombineerde productie van elektriciteit en warmte als efficiënt kan worden beschouwd; de opwekking van elektriciteit in specifieke centrales wanneer de opwekking van elektriciteit noodzakelijk is om de continuïteit van de energievoorziening te waarborgen; de uitvoering van strategische projecten in de elektriciteitssector ter versterking van de energievoorzieningszekerheid door de installatie van interconnectoren met elektriciteitssystemen van andere landen en/of door de elektriciteitssystemen van Litouwen te verbinden met die van andere lidstaten (zoals het project NordBalt voor de verbinding van de elektriciteitssystemen van Litouwen en Zweden), en de ontwikkeling van het project voor een fotovoltaïsche installatie.
13. De Litouwse bevoegde overheden selecteren elk jaar de DAB-leveranciers, definiëren de reikwijdte van de DAB’s en leggen de voorwaarden en bedragen vast voor de verleende DAB’s, overeenkomstig de wettelijke procedures. Alle verbruikers van elektriciteit betalen de door de NCEP bepaalde DAB-prijs, op basis van de hoeveelheid elektriciteit die ze daadwerkelijk hebben verbruikt om in hun eigen behoeften te voorzien. Die DAB-betaling is verwerkt in de prijs van de afgenomen elektriciteit of wordt afzonderlijk verricht aan netwerkexploitanten.
14. De bij verbruikers van elektriciteit geïnde toeslagen (hierna: „DAB-toeslagen”) worden door de Litouwse exploitanten van elektriciteitsnetten overgemaakt aan de beheerder van DAB-toeslagen, UAB Baltpool, een privaatrechtelijke rechtspersoon die onder staatscontrole staat. Baltpool betaalt op zijn beurt de DAB-leveranciers voor hun diensten, overeenkomstig de wettelijk vastgelegde procedure. Baltpool wordt niet gefinancierd via de overheidsbegroting. De administratieve kosten ervan worden gedekt door de DAB-toeslagen zelf.
15. DAB-toeslagen kunnen niet worden ingezet voor andere doeleinden dan de betaling voor levering van DAB’s, en zij maken geen deel uit van de staatsbegroting. Openstaande bedragen van verbruikers die de DAB-prijs niet betalen, worden geïnd overeenkomstig de algemene procedure voor burgerlijke zaken. Die verbruikers zijn niet aansprakelijk op grond van publiekrechtelijke regels.
B. Inleidende opmerkingen
16. Tegen die achtergrond moet allereerst worden benadrukt dat de taak van het Hof er in een prejudiciële procedure in bestaat de nationale rechter duidelijkheid te verschaffen over de strekking van de relevante bepalingen van het Unierecht, zodat hij die op de juiste wijze kan toepassen op de hem voorgelegde feiten. Het is niet de taak van het Hof om die regels zelf toe te passen, temeer omdat het niet altijd over alle daartoe noodzakelijke gegevens beschikt.(3) Het is in dat verband vaste rechtspraak van het Hof dat de nationale rechters bevoegd zijn om het begrip „staatssteun” uit te leggen en toe te passen en dat het hun taak is om in een bij hen aanhangig geding na te gaan of aan de in artikel 107, lid 1, VWEU vastgestelde voorwaarden is voldaan.(4)
17. Die „taakverdeling” tussen het Hof en de nationale rechters is van essentieel belang. Dat geldt des te meer in een zaak zoals deze, waar het nationale kader dat van toepassing is in het hoofdgeding vrij complex is en verscheidene maatregelen inhoudt die, minstens potentieel, relevant kunnen zijn voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU. Bovendien betreffen de prejudiciële vragen die het Hof hier worden voorgelegd op sommige punten vooral feitelijke en eerder technische aspecten, waarbij de nationale rechter het Hof in wezen verzoekt zijn analyse te bevestigen. Maar zoals Baltpool tijdens de terechtzitting correct heeft opgemerkt, beschikt het Hof niet over de gegevens en andere feitelijke informatie die het nodig heeft om de voorlopige bevindingen van de nationale rechter te kunnen bevestigen of ontkrachten. Voor die aspecten is het dus de nationale rechter die uiteindelijk uitspraak zal moeten doen, met behulp van het advies dat het Hof zal verstrekken over de betekenis en reikwijdte van artikel 107, lid 1, VWEU.
18. Verder kan het ook nuttig zijn te benadrukken dat de kwalificatie als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU volgens vaste rechtspraak vereist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of een met staatsmiddelen bekostigde maatregel. Ten tweede moet die maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen.(5)
19. Dan wil ik nu overgaan tot de analyse van de juridische kwesties die in de prejudiciële vragen worden opgeworpen.
C. Eerste vraag
20. De eerste prejudiciële vraag betreft de eerste in bovenstaand punt 18 genoemde voorwaarde. Met die vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat fondsen zoals DAB-toeslagen zijn aan te merken als staatsmiddelen.
21. Mijns inziens moet die vraag bevestigend worden beantwoord.
22. Allereerst moet worden bedacht dat voordelen volgens vaste rechtspraak slechts als steunmaatregelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt indien zij rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend.(6)
23. In deze zaak wordt niet betwist dat de maatregelen die vermeend steun vormen, hun oorsprong vinden in wet‑ en regelgevende maatregelen van de Litouwse overheid. Die maatregelen kunnen derhalve aan de Staat worden toegerekend.
24. De vraag die dus nog moet worden beantwoord is of die maatregelen met staatsmiddelen zijn bekostigd in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
25. Het is duidelijk dat het begrip „staatsmiddelen” alle financiële middelen omvat die de staat kan gebruiken om ondernemingen te steunen. Die omvatten niet alleen gelden die direct of indirect uit de overheidsbegroting afkomstig zijn of inkomsten waarvan de staat afziet, maar ook middelen die, ook al zijn ze niet permanent in het bezit van de schatkist, constant onder staatscontrole staan.(7) Eenvoudig gesteld, laatstgenoemde middelen zijn gelden die, ook al zijn ze van particulieren afkomstig, door de staat, in naam van de staat of door tussenkomst van de staat worden geïnd en die ter beschikking worden gesteld van de bevoegde nationale autoriteiten, die over het uiteindelijke gebruik ervan kunnen beslissen.
26. Dat lijkt het geval te zijn met betrekking tot de DAB-toeslagen in het kader van de Litouwse DAB-regeling.
27. Vanaf het ogenblik waarop de DAB-toeslagen worden geïnd bij de verbruikers van elektriciteit tot het ogenblik waarop zij worden verdeeld onder de DAB-leveranciers, staan zij onder zeggenschap van de overheid. Het is de overheid die elk jaar de diensten vaststelt die als DAB’s worden beschouwd en de ondernemingen aanduidt die als DAB-leverancier gelden. Het is ook een overheidsinstelling, de NCEP, die het bedrag vaststelt dat aan de verbruikers van elektriciteit wordt aangerekend voor DAB’s. Zodra de DAB-toeslagen door de exploitanten van elektriciteitsnetten zijn geïnd, worden zij overgemaakt aan Baltpool, een privaatrechtelijke vennootschap die onder staatscontrole staat. Baltpool beheert de ontvangen toeslagen en verdeelt ze onder de DAB-leveranciers volgens bij wet vastgestelde criteria, waarbij het een deel van die toeslagen inhoudt ter dekking van zijn administratieve kosten. De gehele levenscyclus van DAB-toeslagen is dus strikt gereglementeerd.
28. Bijgevolg moet de in deze procedure onderzochte situatie worden onderscheiden van de situaties die door het Hof zijn onderzocht in andere zaken, zoals PreussenElektra(8) en ENEA(9), die ook betrekking hadden op nationale steunregelingen voor hernieuwbare energie. In die zaken oordeelde het Hof dat een loutere door de staat aan particuliere bedrijven opgelegde verplichting om elektriciteit af te nemen tegen een prijs die mogelijk hoger is dan de normale marktprijs, op zich geen steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde. Essentieel in die zaken was dat er geen sprake was van een door de staat beheerd financieringsmechanisme, in tegenstelling tot bij de litigieuze DAB-regeling. Er was geen sprake van de inning en verdeling van door de verbruikers van elektriciteit betaalde toeslagen waarover de staat enige vorm van controle kon uitoefenen.
29. Evenmin is de Litouwse DAB-regeling vergelijkbaar met de maatregelen die het Hof heeft onderzocht in de zaak Pearle e.a.(10) en de zaak Doux Élevage(11).
30. In die gevallen oordeelde het Hof dat de betrokken maatregelen buiten de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU vielen, ondanks het feit dat de aan bepaalde ondernemingen opgelegde financiële bijdragen bij wet waren vastgesteld en werden geïnd en beheerd door entiteiten waaraan de staat bepaalde bevoegdheden had verleend. In beide gevallen diende de entiteit die de fondsen beheerde echter louter als een instrument voor de inning en toewijzing van middelen die bestemd waren voor activiteiten in het commerciële belang van de ondernemingen die de bijdragen moesten betalen zelf.(12) De verplichte bijdragen waren dus vastgesteld op initiatief van particuliere ondernemingen die ook beslisten over het uiteindelijke gebruik ervan. Noch in de zaak Pearle e.a. noch in de zaak Doux Élevage dienden de geïnde gelden te worden gebruikt overeenkomstig instructies van een overheidsinstantie of voor het realiseren van een door die overheidsinstantie vastgesteld doel van algemeen belang.(13)
31. Volgens de betrokken nationale wetgeving kan Baltpool daarentegen geenszins worden aangemerkt als een „instrument” dat wordt beheerd door, en de commerciële belangen behartigt van, de entiteiten die de bijdragen betalen. Baltpool gebruikt de geïnde fondsen immers voor het realiseren van een door de Staat vastgestelde agenda. Vanuit economisch oogpunt zijn de begunstigden van de gesubsidieerde activiteiten niet de partijen die de steunmaatregelen financieren. Er bestaat derhalve een overdracht van middelen van verbruikers aan bepaalde ondernemingen onder leiding van overheidsinstanties.
32. Het feit dat Baltpool over geen enkele discretionaire marge beschikt om over het gebruik van de geïnde fondsen te beslissen, doet geen afbreuk aan het feit dat het de overheidsinstanties zijn die op dat gebied alle beslissingen nemen.(14) Zoals uiteengezet in bovenstaand punt 27 moeten de geïnde fondsen strikt het in de betrokken nationale wetgeving vastgestelde pad volgen. Daaruit blijkt dus dat de DAB-toeslagen effectief onder staatscontrole staan.
33. Ook het feit dat Baltpool een zaak aanhangig moet maken bij de burgerlijke rechter volgens de gewone procedures wanneer een gebruiker het verschuldigde bedrag niet betaalt, is in dat verband van weinig belang. Ik ben van mening dat dit onlosmakelijk is verbonden met het feit dat de Litouwse overheid heeft beslist de inning van DAB-toeslagen toe te vertrouwen aan de netwerkexploitanten en het beheer van die toeslagen aan een privaatrechtelijke entiteit. Dat aspect, waarmee het Hof rekening heeft gehouden bij de bepaling van de aard van privaatrechtelijke verenigingen van sectorale organisaties in de zaak Doux Élevage(15) is niet relevant voor deze zaak. Er bestaat immers geen twijfel over dat Baltpool, hoewel opgericht als een privaatrechtelijke vennootschap, wordt gecontroleerd door de Staat en voor het gebruik van de DAB-toeslagen gehouden is te handelen zoals bepaald in de relevante nationale wetgeving.(16)
34. In essentie ben ik van mening dat de Litouwse DAB-regeling een sterke gelijkenis vertoont met de Franse regeling voor elektriciteit die door het Hof is onderzocht in de zaak Association Vent De Colère! e.a.(17) In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat een door de eindverbruiker gefinancierde compensatieregeling voor de meerkosten voor ondernemingen ten gevolge van de verplichting tot afname van door windkracht opgewekte elektriciteit tegen een hogere prijs dan de marktprijs, als een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigde maatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moest worden aangemerkt. De belangrijkste reden voor die conclusie was mijns inziens dat de gelden die werden geïnd bij de verbruikers, voor een door de minister van Energie vastgesteld bedrag, werden toevertrouwd aan de Caisse des dépôts et consignations, een overheidsinstelling die als tussenpersoon optrad bij het beheer van de fondsen.(18) Toen tijdens de terechtzitting de vraag werd gesteld of er enig significant feitelijk verschil was tussen de door het Hof onderzochte situatie in de zaak Association Vent De Colère!, en de situatie in het hoofdgeding, konden noch de Litouwse regering noch Baltpool een betekenisvol antwoord geven.
35. Ook het arrest van het Hof in de zaak Essent Netwerk Noord e.a.(19) steunt de opvatting dat DAB-toeslagen staatsmiddelen zijn in het kader van de staatssteunregels van de Unie. In die zaak, een verwijzing van een Nederlandse rechter, oordeelde het Hof dat in het geval van een nationale regeling op grond waarvan verbruikers een tarieftoeslag verschuldigd waren op het vervoer van elektriciteit, die werd geïnd door de netbeheerder en overgedragen aan een aangeduide vennootschap die op haar beurt verantwoordelijk was voor het beheer en de verdeling van de toeslagen, er sprake was van staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
36. Het is juist dat de maatregelen die het Hof heeft onderzocht in zaken zoals PreussenElektra en ENEA(20), en in zaken zoals Essent Netwerk Noord e.a. en Association Vent De Colère! e.a.(21), in zuiver economische termen grotendeels vergelijkbaar kunnen blijken. Maar zoals advocaat-generaal Mengozzi heeft verduidelijkt in zijn conclusie in de zaak Essent Netwerk Noord e.a., zijn die maatregelen vanuit juridisch standpunt erg verschillend.(22) Artikel 107, lid 1, VWEU betreft weliswaar enkel de gevolgen van een overheidsmaatregel, maar het is een algemene waarheid dat de wijze waarop een maatregel is gestructureerd en functioneert, gevolgen kan hebben voor het toepasselijke juridische kader. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat een overheidsmaatregel niet als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU wordt aangemerkt, maar dat, afhankelijk van de omstandigheden, de verenigbaarheid ervan met de Verdragen ook moet worden onderzocht in het licht van andere bepalingen van het Unierecht, zoals de regels voor de interne markt.(23)
37. In het licht van het voorgaande dient de eerste prejudiciële vraag mijns inziens aldus te worden beantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU in omstandigheden als die in het hoofdgeding in die zin moet worden uitgelegd dat DAB-toeslagen, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, als staatsmiddelen moeten worden aangemerkt.
D. Tweede vraag
38. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen welke entiteiten moeten worden aangemerkt als de begunstigden van steun uit de DAB-toeslagen, wanneer elektriciteitsnetwerkexploitanten door de desbetreffende maatregelen in het kader van de DAB-regeling worden verplicht om elektriciteit tegen een vaste prijs af te nemen bij DAB-leveranciers en de door hen geproduceerde elektriciteit te balanceren. In het bijzonder vraagt de verwijzende rechter zich af of de netwerkexploitanten dan wel de elektriciteitsproducenten een economisch voordeel ontvangen uit de DAB-toeslagen.
39. Ik ben van oordeel dat de (indirecte) begunstigden van een dergelijke maatregel de elektriciteitsproducenten zijn, niet de netwerkexploitanten.
40. In het kader van de maatregel die het voorwerp is van de tweede prejudiciële vraag, zijn de DAB-toeslagen, naar ik begrijp, enkel bedoeld ter compensatie van de meerkosten van netwerkexploitanten ten gevolge van de hun opgelegde verplichting om een bepaalde hoeveelheid elektriciteit af te nemen tegen een vaste prijs die hoger kan zijn dan de normale marktprijs. In het dossier zijn geen elementen die erop wijzen dat netwerkexploitanten een nettovoordeel kunnen halen uit de DAB-toeslagen. Bovendien blijkt in het licht van de ter terechtzitting door de Litouwse regering en Baltpool verstrekte toelichtingen dat het netwerkexploitanten niet is toegestaan om (bepaalde of alle) meerkosten op hun afnemers af te wentelen, wat anders het risico op overcompensatie voor die exploitanten zou hebben meegebracht.(24)
41. Doordat zij de meerkosten van netwerkexploitanten ten gevolge van bovenvermelde afnameverplichting compenseren, maken de DAB-toeslagen het daarentegen voor sommige energieproducenten mogelijk bepaalde hoeveelheden elektriciteit te verkopen tegen een prijs die hoger is dan de normale marktprijs, of in elk geval grotere hoeveelheden te verkopen. Die energieproducenten kunnen op die manier dus meer inkomsten genereren dan in een normale marktsituatie. Hoewel de DAB-toeslagen mogelijk effectief aan andere netwerkexploitanten worden betaald, zijn de elektriciteitsproducenten dus de indirecte begunstigden van die toeslagen.(25)
42. Daarom geef ik het Hof in overweging de tweede prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat in een situatie als die in het hoofdgeding, waar elektriciteitsnetwerkexploitanten bij een overheidsmaatregel worden verplicht om elektriciteit tegen een vaste prijs af te nemen bij elektriciteitsproducenten en de door hen geproduceerde elektriciteit te balanceren, waarbij de door die exploitanten gedragen meerkosten worden gecompenseerd met door de eindverbruikers betaalde bijdragen, de elektriciteitsproducenten als begunstigden van steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moeten worden aangemerkt.
E. Derde en vijfde vraag
43. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of steun die met DAB-toeslagen wordt verleend ten behoeve van bepaalde activiteiten in de elektriciteitssector in Litouwen, voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU voldoet aan de criteria van selectiviteit en gevolgen voor de handel tussen de lidstaten. Met zijn vijfde vraag, die volgens mij best kan worden onderzocht na de derde vraag, aangezien beide vragen gezamenlijk kunnen worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat in omstandigheden zoals in de onderhavige zaak van de DAB-regeling moet worden aangenomen dat zij de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen?
44. Het Hof wordt verzocht vanuit dat perspectief de volgende maatregelen te onderzoeken: i) steun aan een onderneming die een project van strategisch belang uitvoert, zoals NordBalt; ii) steun aan ondernemingen die zich toeleggen op het waarborgen van de elektriciteitsvoorziening gedurende een bepaalde periode; iii) steun als compensatie voor verliezen die daadwerkelijk door ondernemingen zoals de ontwikkelaars van fotovoltaïsche installaties worden geleden, en iv) steun aan netwerkexploitanten als compensatie voor reële verliezen die zij hebben geleden door te voldoen aan de verplichting om elektriciteit tegen een vast tarief af te nemen bij elektriciteitsproducenten die DAB’s verrichten en om de elektriciteit te balanceren (hierna: „litigieuze maatregelen”).
45. Zoals beschreven in de punten 16 en 17 hierboven, komt de definitieve beslissing in die kwesties de verwijzende rechter toe. Om de verwijzende rechter niettemin alle noodzakelijke elementen inzake de uitlegging van de toepasselijke bepalingen van het Unierecht te verschaffen, zal ik als volgt te werk gaan. Eerst zal ik de meest relevante rechtspraak toelichten. Op basis daarvan zal ik trachten de verwijzende rechter meer specifieke aanwijzingen te geven betreffende de omstandigheden waarin de litigieuze maatregelen kunnen voldoen aan de criteria van selectiviteit, gevolgen voor het handelsverkeer en verstoring van de mededinging.
46. Om te beginnen wil ik erop wijzen dat voor de beoordeling of aan het criterium van selectiviteit is voldaan, moet worden vastgesteld of een overheidsmaatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling (het referentiekader) bepaalde ondernemingen of bepaalde producties kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die zich, gelet op de doelstelling van de betrokken maatregel, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.(26) Algemene maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn op alle marktdeelnemers in een lidstaat en die aan eenieder die aan de desbetreffende voorwaarden voldoet een voordeel verschaffen, zijn daarentegen niet selectief en vallen dus buiten de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU.(27)
47. Wat de gevolgen voor het handelsverkeer betreft, moet eraan worden herinnerd dat voor de kwalificatie van een nationale maatregel als staatssteun niet hoeft te worden vastgesteld dat die steun de handel tussen lidstaten daadwerkelijk beïnvloedt, maar enkel dat de steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden. De beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten mag echter niet louter hypothetisch of waarschijnlijk zijn. Derhalve moet worden vastgesteld of, en zo ja hoe, de betrokken maatregel door de voorzienbare gevolgen ervan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Wanneer inzonderheid door een lidstaat verleende steun de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, moet dat handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed. Daarbij is het niet noodzakelijk dat de begunstigde ondernemingen zelf aan het intracommunautaire handelsverkeer deelnemen. Wanneer een staat steun toekent aan ondernemingen, kan de binnenlandse productie immers in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om de markt van die lidstaat te betreden, afnemen.(28)
48. Wat ten slotte de voorwaarde inzake concurrentievervalsing betreft, moet worden benadrukt dat steun die is bedoeld om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of normale activiteiten had moeten dragen, volgens vaste rechtspraak de mededingingsvoorwaarden vervalst.(29)
49. Tegen die achtergrond zal ik de kwesties behandelen die door de derde prejudiciële vraag worden opgeworpen.
1. Selectiviteit
50. Allereerst blijken maatregelen als steun aan ondernemingen die zich toeleggen op het waarborgen van de elektriciteitsvoorziening gedurende een bepaalde periode, steun als compensatie voor verliezen die daadwerkelijk door ondernemingen zoals de ontwikkelaars van fotovoltaïsche installaties worden geleden, en steun aan netwerkexploitanten als compensatie voor reële verliezen die zij hebben geleden door te voldoen aan de verplichting om elektriciteit tegen een vast tarief af te nemen bij elektriciteitsproducenten die DAB’s verrichten en om de elektriciteit te balanceren, op het eerste gezicht maatregelen te zijn die enkel ten goede komen aan ondernemingen die in een bepaalde sector actief zijn of een bepaald type diensten aanbieden.
51. Het lijkt mij dat die maatregelen zijn bedoeld om de begunstigde ondernemingen te bevrijden van bepaalde kosten die zij anders zelf hadden moeten dragen. De verwijzende rechter stelt zelf in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing dat „niet wordt bestreden” dat een aantal maatregelen onder de DAB-regeling de begunstigde ondernemingen winsten zonder risico waarborgt.
52. Het is juist dat het Hof in de zaak Asteris e.a. heeft geoordeeld dat schadevergoeding die de nationale autoriteiten kunnen worden verplicht aan ondernemingen te betalen ter zake van schade die zij aan die ondernemingen hebben veroorzaakt, geen steun vormt in de zin van (thans) artikel 107, lid 1, VWEU.(30) In die zaak verwees het Hof evenwel naar bedragen die waren betaald of moesten worden betaald in het kader van de niet-contractuele aansprakelijkheid van een lidstaat. De reden daarvoor is duidelijk: een bedrag dat enkel dient om een persoon schadeloos te stellen voor schade die is geleden ten gevolge van een onrechtmatige daad of een administratieve fout van een overheidsinstantie, verschaft die persoon strikt genomen geen economisch voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
53. Die rechtspraak is in casu echter niet relevant. Naar ik heb begrepen, wordt niet beweerd dat de verliezen die door de betrokken overheidsmaatregelen worden gecompenseerd, het gevolg zijn van onrechtmatige handelingen van de overheid. Die verliezen zijn slechts kosten die de betrokken ondernemingen dragen in het kader van hun economische activiteiten.
54. In dat verband wil ik er nog op wijzen dat het irrelevant is of beslissingen van de begunstigden met betrekking tot investeringen of aankopen zijn uitgelokt of aangemoedigd door de belofte van overheidssteun. Het feit dat sommige economische exploitanten zonder de betrokken maatregelen andere zakelijke keuzes zouden hebben gemaakt, doet geen afbreuk aan de realiteit dat de maatregelen onder het begrip „steun” vallen. De meeste steunregelingen dienen precies dat doel: een bepaalde economische activiteit bevorderen die volgens de overheid in het algemene belang is. De oorzaken en doeleinden van overheidstussenkomsten zijn voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU evenwel niet relevant. In die bepaling hangt de kwalificatie van een maatregel als steun enkel af van de gevolgen ervan voor de eengemaakte markt.(31)
55. Wat ten slotte de beoordeling betreft van de selectiviteit van vormen van steun die worden toegekend aan ondernemingen die een project van strategisch belang uitvoeren, zoals NordBalt, is de analyse complexer.
56. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat financiële steun voor de bouw van infrastructuur voor algemeen gebruik (in tegenstelling tot infrastructuur voor een specifiek doel), die dus niet ten goede komt aan een specifieke gebruiker, over het algemeen niet als selectief in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU wordt beschouwd.(32) Dat is mijns inziens hoogstwaarschijnlijk het geval bij de infrastructuur die de Litouwse en de Zweedse elektriciteitsnetten verbindt.
57. Dat betekent echter niet dat financiële steun die wordt toegekend aan de onderneming die de infrastructuur bouwt, geen steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt. Indien de Litouwse overheid enkel een dienst (de bouw van bepaalde infrastructuur) aankocht bij een bepaalde onderneming – een van de vele op de markt die de betreffende dienst kunnen aanbieden –, zou het bestaan van steun immers hoofdzakelijk afhangen van de prijs en de voorwaarden voor de plaatsing van de opdracht, rekening houdend met de gevolgde procedure voor de selectie van de dienstverlener. Bij die analyse kan het welbekende beginsel van de marktdeelnemer in een markteconomie (hierna: „MIM”) een leidraad zijn.(33)
58. Uit de informatie in het dossier begrijp ik echter dat het NordBalt-project is aangemerkt als een project van strategisch belang en dat de vereiste bouwwerkzaamheden door de wet zijn voorbehouden aan een specifieke onderneming (LITGRID AB). Wegens de omvang, de kosten en het belang ervan valt een dergelijk project normaliter uiteindelijk onder de verantwoordelijkheid van de staat. Het is niet ongebruikelijk dat de overheid de ontwikkeling van belangrijke infrastructuur toevertrouwt aan privaatrechtelijke vennootschappen waarvan zij aandeelhouder is.(34) Zoals ik het zie, is de hoofdvraag eerder een zaak van de plaatsing van opdrachten door de overheid. Wat de andere feitelijke aspecten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregelen betreft, beschikt het Hof niet over de informatie die nodig is om definitieve vaststellingen op grond van artikel 107, lid 1, VWEU te doen.
2. Gevolgen voor het handelsverkeer tussen lidstaten
59. In de zaak Fondul Proprietatea(35) werd het Hof verzocht de mogelijke kwalificatie als steun van een maatregel ter ondersteuning van een onderneming in de elektriciteitssector te onderzoeken. In dat verband heeft het Hof benadrukt dat de omstandigheid dat een economische sector, zoals de energiesector, op Unieniveau is geliberaliseerd, bepalend kan zijn voor de mogelijke ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten door een vermeende steunmaatregel van de overheid in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het Hof merkte op dat elektriciteit ten gevolge van die liberalisering het voorwerp uitmaakt van grensoverschrijdend handelsverkeer. Het Hof oordeelde bijgevolg dat een maatregel van de Roemeense overheid ter ondersteuning van een onderneming die actief is in de elektriciteitssector, onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter, voldeed aan de voorwaarde inzake „effect op het handelsverkeer”.
60. Ik zie geen objectieve redenen om in casu af te wijken van de bevindingen van het Hof in de zaak Fondul Proprietatea.
61. Het feit dat de begunstigde ondernemingen mogelijk niet actief zijn buiten de nationale grenzen is van geen belang. Door het versterken van de lokale marktdeelnemers kunnen de litigieuze maatregelen immers een belemmering vormen voor de toegang van buitenlandse ondernemingen tot de Litouwse energiemarkt. De situatie kan echter anders liggen met betrekking tot steun die wordt toegekend aan een onderneming die is belast met de uitvoering van een project van strategisch belang als NordBalt, zoals beschreven in bovenstaand punt 58.
3. Vervalsing van de mededinging
62. Wat ten slotte de voorwaarde met betrekking tot de vervalsing van de mededinging betreft, hoeft slechts te worden verwezen naar het recente arrest in de zaak Fondul Proprietatea.(36)
63. In die zaak oordeelde het Hof, overeenkomstig de vaste rechtspraak, dat de litigieuze steunmaatregel in beginsel de mededinging op de elektriciteitsmarkt kon vervalsen. Het Hof wees erop dat de omstandigheid dat een economische sector, zoals de energiesector, op Unieniveau is geliberaliseerd, bepalend kan zijn voor een werkelijke of potentiële weerslag van de steun op de mededinging alsmede voor het effect daarvan op het handelsverkeer tussen de lidstaten.
64. Ik ben van mening dat die overwegingen eveneens gelden in het kader van deze procedure. Ik ben namelijk niet overtuigd door het argument van de Litouwse regering dat de Litouwse elektriciteitsmarkt in 2014 nog steeds relatief geïsoleerd was. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing benadrukt de verwijzende rechter zelf dat het Litouwse elektriciteitsnet in de betreffende periode was aangesloten op het net van andere lidstaten (zoals Estland) en dat er levendige competitie op de markt bestond. In elk geval kunnen steunmaatregelen van de overheid waardoor gevestigde exploitanten worden bevoordeeld, blijvende verstorende effecten hebben op een markt die geleidelijk wordt opengesteld voor buitenlandse concurrentie.
65. Ondernemingen in Litouwen die actief zijn op het gebied van de productie van elektriciteit of de ontwikkeling van projecten inzake fotovoltaïsche installaties staan duidelijk in concurrentie met soortgelijke ondernemingen in andere lidstaten. De situatie kan evenwel anders liggen met betrekking tot ondernemingen die zijn belast met projecten van strategisch belang, zoals NordBalt, om de redenen die zijn uiteengezet in bovenstaande punten 58 en 61.
66. Tot besluit stel ik voor dat het Hof de derde en de vijfde prejudiciële vraag als volgt beantwoordt.
67. Ten eerste zijn maatregelen die enkel ten goede komen aan ondernemingen die in een bepaalde sector actief zijn of een bepaald type diensten aanbieden, selectief voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU doordat zij die ondernemingen bevrijden van bepaalde kosten die zij anders zelf hadden moeten dragen. Ten tweede kunnen steunmaatregelen voor ondernemingen in een economische sector zoals de energiesector, die op Unieniveau is geliberaliseerd, in beginsel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden en de mededinging vervalsen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Ten derde komt de eindbeslissing of met betrekking tot de litigieuze maatregelen aan die voorwaarden is voldaan aan de verwijzende rechter toe.
F. Vierde vraag
68. Met zijn vierde vraag, ten slotte, vraagt de verwijzende rechter of artikel 107, lid 1, VWEU, toegepast in samenhang met artikel 106, lid 2, VWEU, aldus moet worden uitgelegd dat de DAB-regeling in omstandigheden zoals in de onderhavige zaak moet worden geacht te voldoen aan de criteria in de punten 88 tot en met 93 van het arrest van het Hof in de zaak Altmark.
69. In dat arrest heeft het Hof verduidelijkt in welke gevallen ondernemingen die openbaredienstverplichtingen (hierna „ODV’s”) uitvoeren, geen daadwerkelijk financieel voordeel halen uit de compensatie die ze ontvangen voor het uitvoeren van die verplichtingen en bijgevolg geen gunstiger concurrentiepositie verwerven dan hun concurrenten. Daartoe heeft het Hof vier cumulatieve voorwaarden vastgesteld (hierna: „Altmarkvoorwaarden”) die, indien ze zijn vervuld, waarborgen dat compensatie voor openbare diensten geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt.(37)
70. In de literatuur wordt echter geregeld opgemerkt dat de Altmarkvoorwaarden, vanwege het strikte karakter ervan, moeilijk te vervullen zijn.(38) Het is dus belangrijk er in dit kader op te wijzen dat ook maatregelen die niet aan die voorwaarden voldoen, gerechtvaardigd kunnen zijn onder artikel 106, lid 2, VWEU. Bovendien heeft het Hof in de zaak Viasat duidelijk gemaakt dat de Altmarkvoorwaarden irrelevant zijn voor de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van steunmaatregelen die worden toegekend aan een aanbieder van diensten van algemeen economisch belang (hierna ook: „DAEB’s”).(39)
71. Dat gezegd zijnde, moet worden opgemerkt dat de prejudiciële vraag van de nationale rechter in beginsel alle vier de Altmarkvoorwaarden betreft. De argumenten in het verzoek om een prejudiciële beslissing zijn evenwel voornamelijk gericht op de eerste van die voorwaarden. Wat de drie andere voorwaarden betreft, legt de verwijzende rechter enkel vrij beknopt uit waarom volgens hem aan die voorwaarden is voldaan met betrekking tot elk van de maatregelen in kwestie. Zoals uiteengezet in de bovenstaande punten 16 en 17, zal het evenwel aan de verwijzende rechter staan om over die kwesties uitspraak te doen, niet enkel in het licht van de taakverdeling tussen het Hof en de nationale rechters zoals vastgesteld in de Verdragen, maar ook omdat het dossier niet voldoende elementen bevat opdat het Hof de beoordeling van de nationale rechter zou kunnen bekrachtigen of weerleggen.
72. Tegen die achtergrond en om de verwijzende rechter zoveel mogelijk te helpen, wil ik de volgende opmerkingen formuleren.
1. Eerste Altmarkvoorwaarde
73. Voor de eerste Altmarkvoorwaarde moet worden beoordeeld of de onderneming die compensatie ontvangt, daadwerkelijk is belast met de uitvoering van ODV’s en of die verplichtingen duidelijk zijn omschreven. Die voorwaarde omvat dus verschillende, weliswaar onlosmakelijk met elkaar verbonden, aspecten die in essentie overeenkomen met de volgende vragen: i) heeft de overheid een dienst wettelijk aangewezen als „dienst van algemeen economisch belang” in de zin van artikel 14 en artikel 106, lid 2, VWEU, ii) waren een of meer specifieke ondernemingen belast met het uitvoeren van ODV’s in het kader van het aanbod van die diensten, en iii) zijn de ODV’s duidelijk omschreven?
74. In dat verband moet ik allereerst opmerken dat de lidstaten volgens vaste rechtspraak een ruime discretionaire bevoegdheid hebben om vast te stellen wat zij als een DAEB beschouwen, waardoor de definitie van dergelijke diensten door een lidstaat slechts in geval van een duidelijke fout ter discussie kan worden gesteld.(40) Dat wordt ook bevestigd door artikel 1 van Protocol nr. 26 betreffende de diensten van algemeen belang, waarin wordt verklaard dat de gedeelde waarden van de Unie met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang met name het volgende omvatten: „de essentiële rol en de ruime discretionaire bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale autoriteiten om diensten van algemeen economisch belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de gebruikers”.(41)
75. Ruime discretionaire bevoegdheid betekent echter niet ongebreidelde discretionaire bevoegdheid. Om te voorkomen dat de gemeenschappelijke regels gemakkelijk kunnen worden omzeild of grotendeels ontdaan van hun doeltreffendheid, worden in de Verdragen bepaalde beperkingen aan de speelruimte van de lidstaten gesteld. Wat de mededingingsregels van de Unie betreft, worden DAEB’s in artikel 106, lid 2, VWEU aan die regels onderworpen „voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert” en op voorwaarde dat „[d]e ontwikkeling van het handelsverkeer […] niet [wordt] beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie”.
76. In het licht van die bepalingen en met inachtneming van algemene rechtsbeginselen zoals loyale samenwerking en evenredigheid, ben ik eveneens van mening dat de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten met betrekking tot de definitie van DAEB’s „niet willekeurig [mag] worden uitgeoefend enkel om een bepaalde sector [van de economie] aan de toepassing van de mededingingsregels te onttrekken”.(42) Ongeacht de doelstelling van de nationale autoriteiten, is het voor mij duidelijk dat niet om het even welke dienst kan worden aangewezen als DAEB: DAEB’s moeten „specifieke kenmerken” vertonen ten opzichte van andere diensten die gewoonlijk op de markt worden aangeboden.(43)
77. Die kenmerken hebben in de eerste plaats betrekking op de aard van de aangeboden dienst. In het bijzonder moet de overheid redelijke gronden hebben om aan te nemen dat de betrokken dienst zonder haar tussenkomst waarschijnlijk niet zal worden verricht of tenminste niet op het meest aangewezen niveau.(44) De tussenkomst van de overheid moet dus bedoeld zijn om te voldoen aan een reële maatschappelijke behoefte aan een specifieke dienst, waaraan niet adequaat wordt voldaan (en ook in de nabije toekomst naar verwachting niet adequaat zal worden voldaan) door ondernemingen die actief zijn onder normale marktomstandigheden.(45) In dat verband wil ik benadrukken dat in richtlijn 2009/72/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit(46), met name in artikel 3, lid 2, ervan, wordt bepaald dat de lidstaten in het algemeen economisch belang aan elektriciteitsbedrijven ODV’s mogen opleggen die betrekking kunnen hebben op verscheidene erin vermelde activiteiten.
78. Die specifieke kenmerken van DAEB’s hebben in de tweede plaats betrekking op de wijze waarop de dienst wordt aangeboden. De dienst moet met name, tot op zekere hoogte, universeel en verplicht worden aangeboden.(47) Met universeel bedoel ik dat de dienst, minstens potentieel, moet worden aangeboden aan alle personen die daarom verzoeken. Met verplicht verwijs ik naar het feit dat er sprake moet zijn van een verplichting om de dienst aan te bieden. Een eenvoudige vergunning om een bepaalde dienst aan te bieden volstaat niet. Wanneer een dienst bovendien wordt aangeboden met een zekere mate van continuïteit, tegen eenvormige en transparante voorwaarden en betaalbare tarieven, kan dat ook relevant zijn om uit te maken of die dienst daadwerkelijk in het algemeen belang wordt aangeboden.(48)
79. Tot besluit van dit punt kan worden gesteld dat, opdat een dienst terecht als een DAEB kan worden aangemerkt, aan twee belangrijke voorwaarden moet zijn voldaan: ten eerste moeten er objectieve redenen zijn waarom de nationale overheid meent dat een overheidstussenkomst noodzakelijk is voor het leveren van die dienst, en ten tweede moet de dienst universeel en verplicht worden geleverd. De vervulling van die voorwaarden kan uiteraard, afhankelijk van de omstandigheden, worden getoetst door een nationale rechter(49) of Unierechter(50), maar, gezien de ruime beoordelingsmarge van de nationale overheid, enkel om na te gaan of geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout.(51)
80. Vervolgens moet erop worden gewezen dat louter het feit dat een dienst in het nationale recht als een dienst van algemeen belang is aangemerkt, niet betekent dat elke exploitant die de dienst levert, belast is met de uitvoering van duidelijk omschreven ODV’s in de zin van de Altmarkrechtspraak.(52) De uitvoering van ODV’s moet aan een of meer specifieke ondernemingen worden toevertrouwd bij een handeling (of combinatie van handelingen) van de overheid. Die handeling kan verschillende vormen aannemen: normaal is er sprake van een publiekrechtelijke handeling (bijv. wetgevings-, regelgevings- of bestuursrechtelijke handeling)(53), hoewel een duidelijke toewijzing van een ODV in bepaalde omstandigheden ook bij overeenkomst kan gebeuren(54). Maar wat de aard van de handeling ook is, de toewijzing moet duidelijk en ondubbelzinnig gebeuren: in de handeling moet op voldoende nauwkeurige wijze de aard, de duur en de reikwijdte van de betrokken ODV’s worden vastgesteld.(55)
81. Uiteraard kunnen ook die aspecten in geval van een geschil aan toetsing door de bevoegde nationale rechters of de Unierechters worden onderworpen. Voor zover die aspecten van technische of feitelijke aard zijn, is de toetsing evenwel niet beperkt tot een marginale toetsing.(56)
82. Wat de toepassing van bovengenoemde beginselen in de onderhavige zaak betreft, wil ik de volgende twee opmerkingen maken.
83. Ten eerste kunnen er economische activiteiten zijn waarvan de lidstaat het redelijk vindt die aan te moedigen (bijvoorbeeld de productie van groene energie of de ontwikkeling van groene technologieën) door rechtstreekse financiële bijstand of andere steunmaatregelen, maar die geen diensten in de zin van de Altmarkrechtspraak omvatten. Het typische Altmarkscenario is dat waarin een of meer ondernemingen (DAEB-aanbieders) bij wet worden verplicht bepaalde ODV’s uit te voeren in het kader van een levering van diensten voor mogelijk een groot aantal ontvangers. De ontvangers betalen normaal gezien een vergoeding voor de ontvangen diensten, maar die kan lager zijn dan het gewone (of hypothetische) markttarief, dankzij de compensatie die de DAEB-aanbieders ontvangen van de overheid. De Altmarkbeginselen passen niet goed in een scenario waarin er strikt genomen geen economische transacties met een levering van diensten plaatsvinden. Ik vind het bijvoorbeeld twijfelachtig dat alle activiteiten die onder de DAB-regeling als DAB worden aangemerkt (bijvoorbeeld de bouw van openbare infrastructuur of de ontwikkeling van projecten voor fotovoltaïsche installaties) als een levering van diensten in de zin van de Altmarkrechtspraak kunnen worden beschouwd.
84. Ten tweede kunnen er economische activiteiten zijn die, zelfs indien zij effectief de levering van diensten omvatten, door ondernemingen vrijwillig worden uitgevoerd, zonder een specifieke toewijzing door de staat. Zoals advocaat-generaal Szpunar heeft opgemerkt in de zaak Renerga, die betrekking had op de verenigbaarheid met het Unierecht van bepaalde aspecten van de in casu aan de orde zijnde nationale wetgeving, is louter het feit dat een activiteit uitdrukkelijk en rechtsgeldig wordt aangemerkt als een „dienst van algemeen economisch belang” niet voldoende voor de doelstellingen van de Altmarkrechtspraak.(57) Er is ook een openbare handeling nodig waarbij een of meer specifieke ondernemingen worden belast met de taak de betreffende diensten met een zekere mate van universaliteit en verplichting(58) te leveren. Wat betreft de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is, is het niet duidelijk of alle ondernemingen die op grond van de DAB-regeling als DAB-leveranciers zijn aangemerkt, daadwerkelijk zijn belast met ODV’s voor de doelstellingen van het Unierecht.(59)
85. Indien dat zo is, kan de vraag of de transacties tussen de Staat en de betrokken ondernemingen een vorm van steun overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU verbergen, enkel worden beantwoord buiten het Altmarkparadigma. Dat paradigma betreft enkel, het weze nog eens benadrukt, ondernemingen die ODV’s uitvoeren. Bijgevolg moeten overheidsmaatregelen die buiten de werkingssfeer van de Altmarkrechtspraak vallen, worden onderzocht in het licht van het MIM-beginsel, zoals vermeld in bovenstaand punt 57.
2. Tweede en derde Altmarkvoorwaarde
86. De tweede Altmarkvoorwaarde heeft betrekking op de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend: zij moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat met de compensatie een economisch voordeel wordt verschaft dat de begunstigde onderneming kan bevoordelen ten opzichte van concurrerende ondernemingen.
87. Volgens de derde Altmarkvoorwaarde mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de ODV’s, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken.
88. Die twee voorwaarden, die elkaar aanvullen, streven hetzelfde doel na: ervoor zorgen dat geen overcompensatie wordt betaald aan de met ODV’s belaste ondernemingen.
89. Volgens de verwijzende rechter is met betrekking tot de litigieuze maatregelen aan beide voorwaarden voldaan. Hij is van mening dat de betrokken nationale wetgeving specifieke regels bevat over de voorwaarden waaronder compensatie verschuldigd is, het bedrag van de verschuldigde compensatie of de procedures voor de berekening van dat bedrag, en een mechanisme voor de controle van het gebruik van de overgedragen middelen. Wat de als compensatie verschuldigde bedragen betreft, bevat de wetgeving regels om ervoor te zorgen dat enkel de noodzakelijke investeringen, de kosten voor het leveren van de diensten en een „bescheiden winst” in aanmerking worden genomen.
90. Zoals echter is uiteengezet in bovenstaand punt 71, is het niet aan het Hof om die beoordeling te bevestigen of te verwerpen. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of er voldoende duidelijke en uitvoerige wetgeving bestaat die verzekert dat aan dienstverleners geen overcompensatie wordt betaald en dat eventuele fouten dienaangaande snel en doeltreffend worden gecorrigeerd.
3. Vierde Altmarkvoorwaarde
91. Volgens de vierde Altmarkvoorwaarde moet de compensatie, wanneer de met de uitvoering van ODV’s belaste onderneming niet wordt gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde goed beheerde onderneming die zodanig met de nodige middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.
92. Van de vier Altmarkvoorwaarden is die voorwaarde wellicht de moeilijkste om te onderzoeken.
93. Volgens de verwijzende rechter lijkt met betrekking tot de litigieuze maatregelen ook aan die voorwaarde te zijn voldaan. In de eerste plaats merkt die rechter op dat leveranciers van DAB’s op het gebied van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen via een aanbestedingsprocedure worden geselecteerd op basis van de prijs die het laagste bod vormt, maar niet hoger ligt dan de prijs zoals vastgesteld door de NCEP, die ook het vaste tarief bepaalt voor alle andere producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen. Wat betreft de steun voor warmte‑krachtkoppelingsinstallaties vermeldt de nationale rechter dat deze wordt verleend aan alle centrales die de geproduceerde thermische energie aan stadsverwarmingssystemen leveren, wanneer de centrales aan de relevante voorschriften voldoen, waaronder efficiëntie, en aanvragen hebben ingediend. Hij is van oordeel dat warmte‑krachtkoppelingsinstallaties die niet zijn betrokken bij de warmte‑krachtkoppeling in kwestie of energiecentrales die geen efficiënte warmte‑krachtkoppeling kunnen waarborgen, niet op dezelfde wijze kunnen worden beoordeeld. Ook benadrukt hij dat de maatregel onder de desbetreffende DAB-regeling van toepassing is op warmte‑krachtkoppelingsinstallaties waarvan de voornaamste taak de levering van warmte aan de bevolking is, en dat alleen steun wordt verleend voor elektriciteit die tijdens het stookseizoen wordt opgewekt.
94. Met betrekking tot de uitvoering van het NordBalt-project benadrukt de verwijzende rechter dat het project wordt gefinancierd op basis van reële kosten, die in hoofdzaak worden gemaakt voor de betaling van goederen en diensten die via een procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten zijn ingekocht. Kosten die niet hoger zijn dan de daadwerkelijk gemaakte kosten en stroken met de gemiddelde marktprijzen, kunnen ook worden vergoed aan ontwikkelaars van zonne-energiecentrales en de bovengenoemde netwerkexploitanten.
95. Zoals in het geval van het tweede en het derde Altmarkcriterium is er mijns inziens ook op dit punt geen element in het dossier dat twijfel doet rijzen over de voorlopige beoordeling door de verwijzende rechter. Aan de andere kant beschikt het Hof ook hier niet over voldoende informatie om die beoordeling te bevestigen.
96. Het is dus de taak van de verwijzende rechter om erop toe te zien dat de DAB-leveranciers zijn gekozen volgens een van de twee alternatieve scenario’s die de naleving van de vierde Altmarkvoorwaarde mogelijk maken. DAB-leveranciers kunnen worden geselecteerd via een procedure voor openbare aanbestedingen, dat wil zeggen een procedure die zorgt voor voldoende open en reële concurrentie(60), waarmee de kandidaat kan worden geselecteerd die de betrokken dienst tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren. DAB-leveranciers kunnen ook worden geselecteerd zonder echte aanbestedingsprocedure, maar na een gedetailleerde en transparante analyse van de kosten die een efficiënte en kosteneffectieve onderneming die in die sector actief is, zou moeten maken om haar verplichtingen na te komen.
97. Tot besluit zou de vierde prejudiciële vraag mijns inziens in die zin moeten worden beantwoord dat het aan de verwijzende rechter staat om te bepalen of de litigieuze maatregelen in het hoofdgeding voldoen aan de criteria in de punten 88 tot en met 93 van het arrest van het Hof in de zaak Altmark. Daartoe dient de verwijzende rechter met name te verifiëren of:
– er een overheidshandeling bestaat waarbij DAB-leveranciers worden belast met de taak die diensten te leveren met een zekere mate van universaliteit en verplichting, en waarin op een voldoende nauwkeurige wijze ten minste de aard, de duur en de reikwijdte van de ODV’s worden gespecifieerd;
– er voldoende duidelijke en uitvoerige wetgeving bestaat die verzekert dat aan dienstverleners geen overcompensatie wordt betaald en dat eventuele fouten dienaangaande snel en doeltreffend worden gecorrigeerd;
– DAB-leveranciers worden geselecteerd met inachtneming van voldoende open en reële concurrentie, of na een gedetailleerde en transparante analyse van de kosten die een efficiënte en kosteneffectieve onderneming die in die sector actief is, zou moeten maken om haar verplichtingen na te komen.
IV. Conclusie
98. Concluderend geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (hoogste bestuursrechter, Litouwen) in die zin te beantwoorden dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat:
– middelen zoals die welke worden gebruikt voor de financiering van de Litouwse regeling voor de levering van diensten van algemeen belang in de elektriciteitssector moeten worden beschouwd als staatsmiddelen;
– wanneer elektriciteitsnetwerkexploitanten bij een overheidsmaatregel worden verplicht om elektriciteit tegen een vaste prijs af te nemen bij elektriciteitsproducenten en de door hen geproduceerde elektriciteit te balanceren, waarbij de door die exploitanten gedragen meerkosten worden gecompenseerd met door de eindverbruikers betaalde bijdragen, de elektriciteitsproducenten als begunstigden van steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moeten worden aangemerkt;
– maatregelen die enkel ten goede komen aan ondernemingen die in een bepaalde sector actief zijn of een bepaald type diensten leveren, in beginsel selectief zijn doordat zij die ondernemingen bevrijden van bepaalde kosten die zij anders hadden moeten dragen, en steunmaatregelen voor ondernemingen die actief zijn in de energiesector in beginsel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en de concurrentie op de interne markt kunnen vervalsen. De beslissing of met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregelen aan die voorwaarden is voldaan komt aan de verwijzende rechter toe;
– het aan de verwijzende rechter staat om te bepalen of de litigieuze maatregelen in het hoofdgeding voldoen aan de criteria in de punten 88 tot en met 93 van het arrest van het Hof van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415). Daartoe dient hij met name te verifiëren of:
– er een overheidshandeling bestaat waarbij leveranciers van diensten van algemeen belang worden belast met de taak die diensten te leveren met een zekere mate van universaliteit en verplichting, en waarin op een voldoende nauwkeurige wijze ten minste de aard, de duur en de reikwijdte van de uit te voeren openbaredienstverplichtingen worden gespecifieerd;
– er voldoende duidelijke en uitvoerige wetgeving bestaat die verzekert dat dienstverleners geen overcompensatie wordt betaald en dat eventuele fouten dienaangaande snel en doeltreffend worden gecorrigeerd;
– leveranciers van diensten van algemeen belang worden geselecteerd met inachtneming van voldoende open en reële concurrentie, of na een gedetailleerde en transparante analyse van de kosten die een efficiënte en kosteneffectieve onderneming die in die sector actief is, zou moeten maken om haar verplichtingen inzake openbare diensten na te komen.