STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 9 december 20091(1)
Mål C‑403/09 PPU
Jasna Detiček
mot
Maurizio Sgueglia
(begäran om förhandsavgörande från Višje sodišče v Mariboru (Slovenien))
”Förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande – Civilrättsligt samarbete – Förordning (EG) nr 2201/2003 om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar – Olovligt bortförande av barn – Artikel 20 i förordning nr 2201/2003 – Möjlighet för domstolen i den anmodade medlemsstaten att vidta en interimistisk åtgärd”
1. Genom förevarande begäran om förhandsavgörande ska domstolen uttala sig om räckvidden av artikel 20 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000(2).
2. I artikel 20 föreskrivs att domstolarna i en medlemsstat på dessa områden och i brådskande fall får vidta interimistiska åtgärder, däribland säkerhetsåtgärder, avseende personer eller tillgångar i den staten, även om en domstol i en annan medlemsstat enligt förordning nr 2201/2003 är behörig att pröva målet i sak.
3. Bakgrunden till föreliggande mål är följande. Makarna Jasna Detiček, som är slovensk medborgare, och Maurizio Sgueglia, som är italiensk medborgare, har levt i Italien och har en dotter. År 2007 inledde makarna ett mål om äktenskapsskillnad i Italien, och den italienska domstolen som var behörig i sak beslutade att interimistiskt tillerkänna fadern vårdnaden om barnet. Samma dag som den italienska domstolen meddelade den interimistiska åtgärden begav sig modern till Slovenien och bosatte sig där med barnet. Modern begärde att den slovenska domstolen skulle vidta en interimistisk åtgärd, vilket den också gjorde, för att tillerkänna henne vårdnaden om dottern.
4. Frågan gäller huruvida domstolen i den medlemsstat på vars territorium barnet befinner sig under de ovannämnda omständigheterna kunde vidta en sådan interimistisk åtgärd på grundval av artikel 20 i förordning nr 2201/2003.
5. Domstolen beslutade den 27 oktober 2009 att behandla förevarande mål enligt förfarandet för brådskande mål, enligt artikel 23a i Europeiska unionens domstols stadga och artikel 104b i rättegångsreglerna. Jasna Detiček, som är klagande i målet vid den nationella domstolen, Maurizio Sgueglia, som är motpart i målet vid den nationella domstolen, den slovenska regeringen och Europeiska kommissionen har som enda parter med rätt att inge yttranden ingett skriftliga yttranden. En förhandling ägde dessutom rum den 7 december 2009.
6. I förevarande ställningstagande föreslår jag att domstolen ska fastställa att artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att när en domstol i en medlemsstat som är behörig i sak har vidtagit en åtgärd enligt vilken vårdnaden om ett barn interimistiskt tillerkänns en av barnets föräldrar så medger denna artikel inte att en domstol i en annan medlemsstat efter den första medlemsstatens beslut fattar ett beslut om att tillerkänna den andra föräldern vårdnaden om barnet.
7. Jag ska även ange på vilket sätt det enligt min mening i de tillämpliga bestämmelserna och de gemensamma referensramar som ligger till grund för dem, det vill säga barnets bästa, föreskrivs och krävs ett samarbete mellan domstolarna i det gemensamma området med frihet, säkerhet och rättvisa.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – 1980 års Haagkonvention
8. Konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn ingicks i Haag den 25 oktober 1980(3) inom ramen för världsorganisationen för det gränsöverskridande civilrättsliga samarbetet.
9. I denna konvention fastställs de förfaranderegler som ska tillämpas vid bortförande av barn för att säkerställa att barnet omedelbart återlämnas till den stat där det har sitt hemvist samt för att säkerställa att rätten till umgänge respekteras.(4)
10. Artikel 12 i 1980 års Haagkonvention har följande lydelse:
”Om ett barn olovligen har förts bort eller hållits kvar enligt vad som sägs i artikel 3 och det den dag då förfarandet inleds hos den judiciella eller administrativa myndigheten i den fördragsslutande stat där barnet befinner sig har förflutit mindre än ett år från den dag det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum, skall vederbörande myndighet besluta om barnets omedelbara återlämnande.
Även i det fall då förfarandet har inletts efter utgången av den ettårsperiod som avses i föregående stycke, skall den judiciella eller administrativa myndigheten besluta om barnets återlämnande, såvida det inte visas att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö.
…”
11. I artikel 13 i denna konvention föreskrivs följande:
”… den judiciella eller administrativa myndigheten i den [medlems]stat [dit barnet har förts är] inte förpliktad att besluta om barnets återlämnande, då den person eller institution eller det organ av annat slag som motsätter sig återlämnandet visar att
a) den person eller institution eller det organ av annat slag som hade vård om barnets person faktiskt inte utövade vårdnadsrätten vid den tid då bortförandet eller kvarhållandet ägde rum eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet eller kvarhållandet, eller
b) det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar.
Den judiciella eller administrativa myndigheten kan också vägra att besluta om barnets återlämnande, om den finner att barnet motsätter sig att bli återlämnat och att barnet har uppnått en ålder och mognad vid vilken det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt.
…”
B – Gemenskapsrätten
12. Förordning nr 2201/2003 som ersätter förordning nr 1347/2000 har som mål att inom ett område med frihet, säkerhet och rättvisa skapa enhetlighet mellan reglerna om internationell domstolsbehörighet i fråga om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap, samt i fråga om föräldraansvar.
13. Medan förordning nr 1347/2000 begränsade tvisterna avseende föräldraansvar till tvister inom ramen för mål om äktenskapsskillnad utsträcks bestämmelserna om domstols behörighet i förordning nr 2201/2003 till att omfatta alla avgöranden om föräldraansvar, inklusive åtgärder för att skydda barnet, oberoende av eventuella anknytningar till ett äktenskapsmål.(5)
14. Enligt artikel 1.1b i förordning nr 2201/2003 ska förordningen, oberoende av domstolstyp, tillämpas på civilrättsliga frågor om tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar.
1. Den allmänna behörighetsregeln och undantagen
15. I förordning nr 2201/2003 har med hänvisning till barnets bästa kriteriet om närhet fastställts som en allmän behörighetsregel för domstolarna. I förordningen har dock ett undantag omedelbart införts, särskilt för vissa fall då vistelseorten ändras, såsom framgår av artiklarna 8, 9, 10 och 12 i denna förordning.
16. I artikel 8.1 i ovannämnda förordning föreskrivs således att behörig domstol i fråga om föräldraansvar ska vara domstolen i den medlemsstat där barnet har sitt hemvist vid den tidpunkt då talan väcks. Barnets närvaro, som eventuellt är ett annat begrepp än begreppet hemvist, blir då grunden till behörigheten i avsaknad av någon som helst annan grund.(6)
17. Undantag från denna princip görs endast i de speciella fall i vilka den domstol vid vilken talan ursprungligen väckts fortsätter att vara behörig antingen för att undvika konflikter eller för att säkerställa kontinuiteten i ett förfarande som lagligen inletts enligt ett kriterium för territoriell behörighet enligt förordning nr 2201/2003 och som inte ifrågasatts av någon part.
18. Så förhåller det sig i fråga om rätten till umgänge i det fall när ett barn lagligen flyttar från en medlemsstat till en annan och förvärvar nytt hemvist där. I det fallet ska domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist under en tid av tre månader efter flyttningen vara fortsatt behöriga att ta upp en fråga om ändring av en dom om umgänge som meddelats i den medlemsstaten innan barnet flyttade.(7)
19. På samma sätt föreskrivs i artikel 12.1 a och b i förordning nr 2201/2003 en förlängd behörighet för den domstol vid vilken talan väckts att fatta beslut i fråga om äktenskapsskillnad. Enligt denna bestämmelse är den domstolen fortsatt behörig när det gäller alla frågor som rör föräldraansvaret i samband med ansökan om äktenskapsskillnad om åtminstone en av makarna har föräldraansvar för barnet och makarna och personerna med föräldraansvar uttryckligen eller på något annat entydigt sätt har godtagit den domstolens behörighet. Denna behörighet ska dessutom vara till barnets bästa. Behörigheten ska upphöra så snart domen om beviljande av en ansökan om äktenskapsskillnad eller domarna om föräldraansvar har vunnit laga kraft.(8)
20. Om ingen domstol i en medlemsstat är behörig enligt artiklarna 8–13 i förordning nr 2201/2003 ska behörigheten i varje medlemsstat bestämmas enligt den statens lag.(9)
21. Barnets bästa kan även motivera att det görs ett särskilt undantag i form av att en domstol i en medlemsstat fråntas sin behörighet till förmån för en domstol i en annan medlemsstat.
22. I artikel 15.1 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs således följande:
”… de domstolar i en medlemsstat som är behöriga att pröva målet i sak [får], om de anser att en domstol i en annan medlemsstat, som barnet har en särskild anknytning till, är bättre lämpad att pröva målet eller en specifik del av målet och om det är till barnets bästa,
a) låta handläggningen av målet eller den aktuella delen av målet vila och ge parterna tillfälle att väcka talan vid domstolen i den andra medlemsstaten …, eller
b) anmoda domstolen i den andra medlemsstaten att utöva sin behörighet … ”
23. Enligt artikel 15.2 i denna förordning ska punkt 1 tillämpas på begäran av någon av parterna, eller på initiativ av domstolen, eller på begäran av en domstol i en annan medlemsstat till vilken barnet har en särskild anknytning.(10) Överföring i dessa två sistnämnda fall får emellertid inte ske om det inte godtas av åtminstone en av parterna.
2. De tillämpliga bestämmelserna i det specifika fall då barnet har förts bort olovligen
24. I det fall då barnet har förts bort olovligen ska de bestämmelser som införts genom 1980 års Haagkonvention fortsätta att tillämpas. De ska dock kompletteras med bestämmelserna i förordning nr 2201/2003, som då ska gälla framför bestämmelserna i denna konvention.(11)
25. Artikel 2.11 i ovannämnda förordning innehåller följande bestämmelser:
”I denna förordning används följande beteckningar med de betydelser som här anges
…
olovligt bortförande eller kvarhållande av barn: ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn
a) som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet
och
b) under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnaden skall anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet skall bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar.”
26. I artikel 10 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs vad gäller domstols behörighet att domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ska behålla sin behörighet.
27. Behörigheten ska dock, och i överensstämmelse med kriteriet om närhet, överföras till domstolarna i den medlemsstat där barnet har sitt nya hemvist om
a) varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet
eller
b) barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat i minst ett år efter det att den person, den institution eller det organ av annat slag som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö och något av följande villkor uppfylls:
i) Ingen begäran om återlämnande har lämnats in till de behöriga myndigheterna i den medlemsstat dit barnet har bortförts eller där barnet kvarhålls inom ett år efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig.
ii) En begäran om återlämnande som lämnats in av den som har vårdnad om barnet har återkallats, och ingen ny begäran har lämnats in inom den tidsfrist som avses i led i.
iii) Ett ärende vid domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet har avslutats i enlighet med artikel 11.7.
iv) En dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas har meddelats av domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.
28. Artikel 11 i förordning nr 2201/2003 har rubriken ”Återlämnande av barn”. Om en person som har vårdnad om barnet ansöker hos de behöriga myndigheterna i en medlemsstat om att de ska meddela ett beslut på grundval av 1980 års Haagkonvention i syfte att utverka återlämnande av ett barn som förts bort ska enligt artikel 11.1 i förordningen punkterna 2–8 tillämpas.
29. I synnerhet ska, enligt artikel 11.6 i förordningen, om en domstol i en annan medlemsstat har meddelat ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention, den domstolen översända en kopia av detta beslut och av andra relevanta handlingar till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.
30. Dessutom ska, enligt artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003, en senare dom som kräver att barnet återlämnas och som meddelas av en domstol som har behörighet enligt denna förordning vara verkställbar i enlighet med kapitel III avsnitt 4 i ovannämnda förordning, särskilt artiklarna 40, 42 och 43, detta för att säkerställa att barnet återlämnas.
31. Enligt artikel 42 i förordning nr 2201/2003 ska denna dom om att barnet ska återlämnas erkännas och vara verkställbar i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlighet att invända mot erkännandet.
32. För den ovannämnda domen ska ett intyg utfärdas i detta syfte i ursprungsmedlemsstaten. Den domare som ska utfärda intyget för beslutet att barnet ska återlämnas ska endast göra detta om tre kumulativa villkor är uppfyllda. Det framgår av artikel 42.2 första stycket a, b och c i förordning nr 2201/2003 att intyget kan utfärdas endast om barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad, om parterna fått möjlighet att yttra sig och om domstolen har meddelat domen med beaktande av de skäl och den bevisning som legat till grund för beslutet att inte återlämna barnet.
3. De gemensamma bestämmelserna om äktenskapsskillnad och föräldraansvar
33. I artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att domstolarna i en medlemsstat, för att avhjälpa alla brådskande situationer, får vidta interimistiska åtgärder, däribland säkerhetsåtgärder, avseende personer eller tillgångar i den medlemsstaten, och detta även om en domstol i en annan medlemsstat är behörig i sak.
34. Enligt artikel 20.2 i denna förordning ska dessa åtgärder upphöra att gälla när den domstol som är behörig i sak har vidtagit de åtgärder den anser är lämpliga.
4. Erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar
35. Enligt artikel 21.1 i förordning nr 2201/2003 ska domar som har meddelats i en medlemsstat erkännas i de andra medlemsstaterna utan att något särskilt förfarande behöver anlitas. I artikel 21.3 i denna förordning föreskrivs att en berörd part kan få fastställt att domen ska erkännas eller inte erkännas.
36. Skälen för att vägra erkännande av domar om föräldraansvar anges i artikel 23 i den ovannämnda förordningen. En sådan dom ska inte erkännas bland annat om erkännandet strider mot grunderna för rättsordningen eller om denna dom har meddelats utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals.
37. Enligt artikel 24 i förordning nr 2201/2003 får inte heller behörigheten för domstolen i ursprungsmedlemsstaten omprövas.(12)
38. Det anges slutligen i artikel 28.1 i den ovannämnda förordningen att ”[e]n dom om utövande av föräldraansvar över ett barn, som har meddelats i en medlemsstat och som är verkställbar i den staten och har delgivits, skall verkställas i en annan medlemsstat sedan domen på ansökan av part förklarats vara verkställbar där”. Dessutom får var och en av parterna ansöka om ändring av avgörandet med anledning av ansökan om verkställbarhetsförklaring.(13)
5. Samarbetet mellan centralmyndigheterna i mål om föräldraansvar
39. Enligt artikel 53 i förordning nr 2201/2003 ska varje medlemsstat utse en eller flera centralmyndigheter med uppgift att bistå vid tillämpningen av denna förordning. Deras uppgift är att lämna information om nationell lagstiftning och nationella förfaranden, vidta åtgärder för att förbättra tillämpningen av denna förordning och stärka samarbetet mellan medlemsstaternas olika centralmyndigheter.(14)
40. I artikel 55 i denna förordning föreskrivs att centralmyndigheterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att insamla och utbyta information om barnets situation, om pågående förfaranden som avser föräldraansvaret och om beslut som berör barnet. Centralmyndigheterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att underlätta kontakter mellan domstolar, i synnerhet när det gäller tillämpning av artikel 11.6 och 11.7 samt artikel 15 i den ovannämnda förordningen.
C – Den nationella rätten
41. I artikel 411.1 i Zakon o pravdnem postopku (civilprocesslagen)(15) föreskrivs att under ett förfarande avseende äktenskapsmål och i tvister mellan föräldrar och barn får en domstol, på förslag av en part eller ex officio, anta interimistiska beslut om vårdnaden och omhändertagandet av gemensamma barn. Domstolen får även vidta interimistiska åtgärder för att dra in eller begränsa umgängesrätt eller sättet att utöva umgängesrätt.
42. Enligt artikel 411.3 i denna lag ska dessa interimistiska beslut antas enligt bestämmelserna i lagen om säkerhetsåtgärder.
43. Enligt artikel 267 i Zakon o izvršbi in zavarovanju (lagen om verkställighet och säkerhetsåtgärder)(16) får interimistiska beslut fattas innan ett domstolsförfarande inleds, under förfarandets gång eller sedan förfarandet avslutats så länge verkställighet inte skett.
44. I artikel 105.3 i Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (äktenskaps- och familjelagen)(17) föreskrivs att om föräldrarna inte kan komma överens om vårdnaden och uppfostran av barnen, inte ens med hjälp av socialtjänsten, beslutar domstolen på begäran av en eller båda föräldrarna att en av föräldrarna ska ges vårdnaden om samtliga barn eller att den ena föräldern ska ha vårdnaden om vissa barn och den andra föräldern om övriga barn. Domstolen kan även ex officio besluta att en utomstående vårdnadshavare ska tillerkännas vårdnaden om samtliga eller vissa barn.
II – De faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
45. Jasna Detiček, som är slovensk medborgare, och Maurizio Sgueglia, som är italiensk medborgare, är gifta och har varit bosatta i Rom under 25 år. Deras dotter, Antonella, som är slovensk medborgare, föddes den 6 september 1997.
46. Ett skilsmässoförfarande har inletts vid Tribunale ordinario di Tivoli (Italien). Genom ett beslut daterat den 25 juli 2007 beslutade denna domstol att interimistiskt tillerkänna Maurizio Sgueglia ensam vårdnad om parets barn och att placera barnet i fosterhem hos Calasanzsystrarna i Rom.
47. Det framgår av de handlingar som Višje sodišče v Mariboru (domstol i andra instans i Maribor) överlämnat till domstolen att Tribunale ordinario di Tivoli inte fann att det var lämpligt att interimistiskt tillerkänna Jasna Detiček vårdnad om barnet med motiveringen att hon inte kunde skilja mellan det gemensamma barnets intressen och sina egna intressen. Enligt den italienska domstolen vägrade Antonella dessutom att träffa sin far. Den italienska domstolen beslutade således att interimistiskt tillerkänna Maurizio Sgueglia vårdnaden om Antonella och placera henne på internat för att utestänga henne från konflikten mellan föräldrarna. Det angavs dessutom i denna dom, som meddelades av den italienska domstolen, att det var Jasna Detiček själv som hade föreslagit och valt internatet.
48. Samma dag som den ovannämnda domen meddelades lämnade Jasna Detiček och hennes dotter Italien för att bege sig till Poljčane, i Slovenien, där de för närvarande fortfarande är bosatta.
49. Genom beslut av Okrožno sodišče v Mariboru (regional domstol i Maribor) (Slovenien) av den 22 november 2007, som fastställdes genom beslut av Vrhovno sodišče (Högsta domstolen) (Slovenien) av den 2 oktober 2008, fastställdes att det beslut som Tribunale ordinario di Tivoli hade meddelat den 25 juli 2007 fick verkställas i Republiken Slovenien. Ett verkställighetsförfarande pågår vid Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici (distriktsdomstol i Slovenska Bistrica) (Slovenien) för att barnet ska återbördas till fadern och placeras på internatet i Rom. Beslut om uppskov med verkställigheten har meddelats till dess förfarandet i målet vid den nationella domstolen har avslutats.
50. Den 28 november 2008 vände sig Jasna Detiček till Okrožno sodišče v Mariboru för att den domstolen skulle fatta ett interimistiskt beslut om att tillerkänna henne vårdnaden om barnet.
51. Genom beslut av den 9 december 2008 beviljade Okrožno sodišče v Mariboru Jasna Detičeks ansökan och tillerkände henne interimistiskt vårdnaden om Antonella. Okrožno sodišče v Mariboru motiverade sitt beslut med att förhållandena hade ändrats och att det var för barnets bästa. Den hänskjutande domstolen har dock inte mer detaljerat beskrivit dessa förhållanden.
52. Det framgår dock av de handlingar som lämnats till domstolen, särskilt av beslutet av den 9 december 2008, att följande förhållanden har ändrats. Antonella har nu anpassat sig i Slovenien. Den slovenska domstolen anser att ett återbördande till Italien med placering på internat skulle strida mot Antonellas bästa, eftersom hon skulle utsättas för allvarliga och bestående fysiska och psykiska skador. Den slovenska domstolen förde dessutom ett samtal med Antonella den 1 december 2008. Hon uppgav därvid att hon önskade stanna hos sin mor.
53. Maurizio Sgueglia gjorde invändningar mot det ovannämnda beslutet vid samma domstol, vilka avslogs genom beslut av den 29 juni 2009. Den slovenska domstolen har grundat sin säkerhetsåtgärd på bestämmelserna i artikel 20 i förordning nr 2201/2003 jämförda med bestämmelserna i artikel 13 i 1980 års Haagkonvention.
54. Maurizio Sgueglia överklagade beslutet av den 29 juni 2009 till Višje sodišče v Mariboru, som beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Är en domstol i Republiken Slovenien … behörig enligt artikel 20 i förordning [nr 2201/2003] att besluta om [interimistiska] åtgärder när en domstol i en annan medlemsstat, som enligt samma förordning är behörig att pröva målet i sak, redan har beslutat om en [interimistisk] åtgärd, som befunnits vara verkställbar i ... Slovenien?
Om frågan besvaras jakande önskas svar på följande fråga:
2) Får en slovensk domstol med tillämpning av nationell rätt (vilket är tillåtet enligt artikel 20 i förordning [nr 2201/2003] ) besluta om en [interimistisk] åtgärd enligt artikel 20 i förordningen … som ändrar eller upphäver en slutlig och verkställbar sådan åtgärd som vidtagits av en domstol i en annan medlemsstat som enligt förordningen är behörig att pröva målet i sak?”
III – Bedömning
55. Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor i huvudsak för att få klarhet i huruvida artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 kan tolkas så, att när en domstol i en medlemsstat som är behörig i sak har fattat ett beslut om att interimistiskt tillerkänna en av barnets föräldrar vårdnaden om barnet medger denna förordning att domstolen i en annan medlemsstat efter beslutet från den första medlemsstaten fattar ett beslut att tillerkänna den andra föräldern vårdnaden om barnet.
A – Inledande synpunkter
56. Inledningsvis ska enligt min mening följande anmärkningar göras.
57. Det är enligt min mening för det första obestridligt att de frågor som ställts till domstolen har sin bakgrund i en tvist som uppkommit i samband med att ett barn olovligen förts bort i den mening som avses i förordning nr 2201/2003.
58. Det framgår av de uppgifter som lämnats till domstolen att Jasna Detiček lämnade Italien, familjens hemviststat, för att bege sig till Slovenien med parets gemensamma barn, Antonella, som då var tio år gammal, samma dag som den italienska domstol vid vilken makarna väckt talan i skilsmässomålet meddelade ett beslut om att interimistiskt tillerkänna fadern, Maurizio Sgueglia, vårdnaden om Antonella. Denna situation har, mot faderns vilja, hittills kvarstått.
59. De villkor som uppställs i artikel 2.11 i förordning nr 2201/2003, i vilken olovligt bortförande av ett barn definieras som ett bortförande ”som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom ... enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet ... under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort ... eller skulle ha utövats om inte bortförandet ... hade ägt rum”, är enligt min mening följaktligen uppfyllda.
60. Det ska därefter påpekas att även om det är uppenbart att bestämmelserna i artikel 11 i denna förordning, enligt vilka domstolarnas samarbete regleras för barnets bästa, ska tillämpas i samband med den talan om verkställighet, som syftar till att barnet ska återbördas, som fadern väckt vid Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici kan de däremot inte tillämpas på den talan som modern väckt vid Okrožno sodišče v Mariboru.
61. Det framgår av artikel 11.1 i den ovannämnda förordningen att återlämnande av barnet genom det ovannämnda systemet endast kan ske ”[o]m en person, en institution eller ett organ som har vårdnad om barnet ansöker hos de behöriga myndigheterna i en medlemsstat om att de skall meddela ett beslut på grundval av [1980 års Haagkonvention] i syfte att utverka återlämnande av ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet”.
62. Det följer av de uppgifter som lämnats till domstolen att Jasna Detiček inte ens hade gemensam vårdnad enligt det beslut av Tribunale ordinario di Tivoli som meddelades den 25 juli 2007, och som var verkställbart genom dom av Vrhovno sodišče av den 2 oktober 2008, när hon den 28 november 2008 väckte talan hos Okrožno sodišče v Mariboru för att tillerkännas vårdnaden och att hennes ansökan inte syftade till att Antonella skulle återbördas. Det är i förevarande mål således inte endast fråga om ett annorlunda fall, utan även om ett fall som helt skiljer sig från det fall som avses i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003.
63. Det är således endast med hänsyn till de självständiga bestämmelserna i artikel 20 i denna förordning som den till domstolen ställda frågan ska prövas.
64. Intresset av den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt ligger i själva verket i att få klarhet i huruvida det, i ett fall som det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen, är möjligt att utverka och ge företräde för ett rättsligt avgörande som fattats med stöd av artikel 20.1 i den ovannämnda förordningen av en domstol vars kriterium för territoriell behörighet endast föreligger till följd av att ett barn olovligen har bortförts.
65. Svaret på denna fråga beror enligt min mening på svaren på följande två frågor. Vilken är för det första, i den frågeställning som domstolen ska behandla, den grundläggande principen för förordning nr 2201/2003? Vilken plats har för det andra bestämmelserna i artikel 20 i denna förordning i det system som införts genom förordningen?
B – Det system som införts genom förordning nr 2201/2003 i det särskilda fall då ett barn förs bort olovligen
66. Förordning nr 2201/2003 bygger enligt min mening på följande antaganden.
67. Det ska för det första erinras om att förordningen syftar till att bidra till att skapa ett verkligt gemensamt rättsligt område genom att införa behörighetsregler i äktenskapsmål och i mål om föräldraansvar samt genom att göra det lättare att erkänna och verkställa domar på dessa områden.
68. Det är i detta syfte väsentligt att de beslut som meddelats i en medlemsstat erkänns ömsesidigt. Såsom anges i skäl 2 i förordning nr 2201/2003 har principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden godkänts som en hörnsten i arbetet med att skapa ett verkligt rättsligt område. Detta är skälet till att erkännandet av dessa domar och deras verkställighet bygger på principen om ömsesidigt förtroende och att skälen för att vägra erkänna dem bör begränsas till ett minimum.(18)
69. Det måste för det andra erinras om vad som påpekas i själva förordningen, nämligen att de behörighetsregler som fastställts i denna är utformade med hänsyn till barnets bästa.(19) Härav följer således, enligt min mening utan tvekan, att de behörighetsregler som avser att bekämpa olovliga bortföranden av barn även har utarbetats i denna anda.
70. Enligt en praxis som vid skilsmässa mellan makar av olika nationalitet förr var alltför vanlig tog den förälder som ville tillförsäkra sig vårdnaden om barnet/barnen sin tillflykt med barnet/barnen i fråga till sin ursprungsstat och väckte talan vid den nationella domstolen samt yrkade att denna skulle avgöra frågan om vårdnaden, i förekommande fall med åsidosättande av domar som meddelats i en annan stat.
71. Följden härav blev att kontakten mellan barnet och dess andra förälder under många år, eller för alltid, avbröts. Ingen kan påstå att en sådan situation är förenlig med barnets bästa eller, för att använda det uttryck som domstolen redan har använt, dess välbefinnande(20).
72. Detta beteende som den senaste tiden, men även det aktuella nuet, visar ofta förekommande och sorgliga exempel på, syftade till att hos den domstol vid vilken talan väcktes framkalla eller hoppas på en gynnsam reaktion från denna som byggde på någon sorts rättslig nationalism som i våra dagar är helt oförenlig med begreppet område med frihet, säkerhet och rättvisa. Barnet berövas således väsentliga och verkligt grundläggande rättigheter. Förutom att det inte är svårt att föreställa sig att de familjepåtryckningar som barnet utsätts för innebär att det, även sedan det uppnått en tillräcklig mognad, fråntas sin valfrihet och möjligheten att använda sin fria rörlighet för att besöka sin andra förälder på det sättet fråntas sin grundläggande rätt att upprätthålla naturliga relationer med båda föräldrarna.
73. För att undvika dessa för barnet högst skadliga metoder har det i förordning nr 2201/2003 införts tvingande behörighetsregler, vars främsta syfte är att hindra beteenden som leder till ett sådant system och som utgör verkligt missbruk.
74. Det konkreta förbudet mot de ovannämnda metoderna innebär således ett absolut förbud mot forum shopping. Den enda effektiva lösningen är att bibehålla den ursprungliga behörigheten för den domstol som ska pröva målet i sak och fastställa att denna behörighet inte kan ändras.
75. Detta är enligt min mening skälet till att det i förordning nr 2201/2003 efter det att det i barnets intresse angetts en allmän behörighetsregel som grundar sig på närhetskriteriet(21) även i detta intresse införts undantag, däribland det undantag som gäller när barn förs bort olovligen.
76. I detta fall som avses och regleras i artikel 10 i den ovannämnda förordningen tilldelas domstolsbehörigheten domstolen i den medlemsstat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet. Behörigheten kan endast tilldelas domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig om detta bortförande blir lagligt till följd av att det uttryckligen eller underförstått sker en legalisering, enligt de fall som avses i förordningen.
77. I denna artikel anges de fall i vilka den person som har vårdnaden har godtagit bortförandet(22) eller också när en domstol som har behållit sin behörighet på grund av det olovliga bortförandet meddelar en dom som bekräftar bortförandet eller som avgör vårdnadsfrågan på ett sätt som inte innebär att barnet ska återlämnas.(23) I denna artikel anges dessutom underförstått det fall i vilket den person som hade rätten att kräva att barnet skulle återbördas inom en tidsfrist på ett år inte har begärt detta eller har återkallat denna begäran och inte har lämnat in en ny begäran i syfte att få barnet återbördat.(24) I alla dessa fall överförs behörigheten till domstolen i den medlemsstat till vilken barnet har förts.
78. Det är mot bakgrund av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat till domstolen uppenbart att så inte är fallet i förevarande mål. Efter det att Maurizio Sgueglia hade begärt att det italienska beslutet skulle erkännas i Slovenien och han hade erhållit detta erkännande väckte han talan vid Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici i syfte att Antonella skulle återbördas genom att detta beslut verkställdes.
79. Det är följaktligen obestridligen så att den italienska domstolen enligt förordning nr 2201/2003 har behållit sin exklusiva behörighet, vilket den hänskjutande domstolen dessutom har medgett.
80. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som den hänskjutande domstolens frågor nu ska besvaras.
C – Placeringen av artikel 20 i förordning nr 2201/2003 i förordningens allmänna struktur
81. Den hänskjutande domstolen har med sina frågor sökt fastställa just detta och vill i huvudsak få klarhet i huruvida, då en domstol i en medlemsstat som är behörig i sak har fattat ett beslut att interimistiskt tillerkänna en av föräldrarna vårdnaden om ett barn, en domstol i en annan medlemsstat, på grundval av artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003, efter den första medlemsstatens beslut får fatta ett beslut att tillerkänna den andra föräldern vårdnaden om barnet.
82. Jag erinrar för det första om att artikel 20.1 i denna förordning ger en domstol som inte är behörig i sak möjlighet att undantagsvis, i brådskande fall, vidta interimistiska åtgärder, däribland säkerhetsåtgärder, avseende de tillgångar eller de personer som befinner sig på dess territorium.
83. Denna bestämmelse är enligt min mening inte ett kriterium för allmän behörighet, utan ett tillstånd att vidta åtgärder under den dubbla påtryckningen av att barnet utsatts för en fara och behovet av en brådskande åtgärd för att rädda barnet undan denna fara.
84. Såsom kommissionen har påpekat i punkt 27 i sitt yttrande innebär artikel 20 i förordning nr 2201/2003 att det är möjligt att åberopa domstolslandets lag utan något kriterium för ursprunglig behörighet.
85. Det har emellertid framgått att behörighetsreglerna, däri inbegripet behörighetsreglerna i artikel 10 i förordningen, har utformats för barnets bästa. Artikel 20 i den ovannämnda förordningen, som utgör ett fullständigt undantag från dessa, kan således endast användas under exceptionellt allvarliga omständigheter, som har ett direkt samband med barnets situation.
86. Domstolen har redan angett räckvidden av denna bestämmelse i domen i det ovannämnda målet A. Domstolen slog i denna dom fast att artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 får tillämpas om tre kumulativa villkor är uppfyllda, det vill säga att åtgärderna är brådskande, att de avser personer eller tillgångar i den medlemsstat där den domstol finns vid vilken talan väckts och att de är interimistiska.(25)
87. I det konkreta fall som domstolen skulle pröva i detta mål angav den att ”[de interimistiska åtgärder som vidtagits enligt artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003] kan vidtas mot barn med hemvist i en medlemsstat, som tillfälligt eller sporadiskt vistas i en annan medlemsstat och som befinner sig i en situation som allvarligt skulle kunna äventyra deras välbefinnande, inklusive deras hälsa eller utveckling, vilket således motiverar att brådskande säkerhetsåtgärder vidtas”.(26)
88. Till domstolens exempel kan de exempel fogas som kommissionen har lämnat i handledning för tillämpningen av förordning nr 2201/2003(27), vilken enligt min mening väl beskriver den mekanism som införts genom artikel 20 i denna förordning.
89. I denna handledning tas exemplet med en familj som gör en bilresa i en annan medlemsstat än den medlemsstat där de har sitt hemvist. Familjen råkar ut för en trafikolycka och båda föräldrarna befinner sig i koma och kan följaktligen inte utöva sitt föräldraansvar. Myndigheterna i den medlemsstat där familjen befinner sig måste då snabbt kunna vidta interimistiska åtgärder i syfte att skydda parets barn, som inte har någon släkting i denna medlemsstat. I ett sådant fall kan dessa åtgärder bestå i att placera barnet i ett fosterhem.
90. Det framgår således att detta från den allmänna behörighetsregeln nödvändiga undantaget endast kan motiveras av särskilda omständigheter, som sådana omständigheter som följer av en omedelbar fara som för att förhindras kräver att det vidtas brådskande åtgärder i en miljö som framkallar faran eller i vilken faran inte kan avvärjas.
91. Jag anser inte att detta är fallet i målet vid den nationella domstolen.
92. Det är dock inte svårt att föreställa sig det obehag som barnet måste känna i en sådan situation. Det är tyvärr ett obehag som är gemensamt för alla barn vars föräldrar, även efter en skilsmässa, fortsätter de gräl som skilsmässan skulle lindra och vilka på så sätt åsidosätter sin grundläggande plikt som föräldrar, det vill säga att skydda barnet, även mot följderna av sin egen oenighet.
93. Det måste dock konstateras att detta obehag inte motsvarar de ovannämnda kriterierna, som kan motivera att en domstol som inte är behörig att pröva målet i sak ingriper, i synnerhet för att vidta en åtgärd som i motsatt riktning avser att ersätta den åtgärd som den behöriga domstolen vidtagit i sak.
94. Den tolkning som jag föreslår kan synas vara särskilt restriktiv. Jag anser att detta gäller i än högre grad, eftersom artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 är ett undantag från behörighetsreglerna enligt förordningen och att undantagen traditionellt är uttömmande, men också eftersom det för att ge denna förordning sin ändamålsenliga verkan krävs en sådan tolkning.
95. Vid en konkret situation som den som föreligger i målet vid den nationella domstolen, som exakt motsvarar det som den ovannämnda förordningen avser att förbjuda, kan undantagen endast vara uttömmande reglerade och får under inga förhållanden utgöra ett medel för att säkerställa att tidigare praxis återkommer på annan väg. Detta följer av det allmänna intresset hos samtliga barn vars föräldrar inte har samma nationalitet och som kan vara frestade av sådana förfaranden om de i rättspraxis finner en anledning att använda dem till följd av en alltför vidsträckt tolkning av sådana undantag.
96. Dessutom får enligt artikel 20.2 i förordning nr 2201/2003 de vidtagna åtgärderna endast vara interimistiska och underordnade beslutet i sak.
97. I det fall som domstolen ska pröva är situationen en helt annan. Okrožno sodišče v Mariboru har långt ifrån ingripit till stöd för den domstol som är behörig i sak, utan i stället intagit en rakt motsatt inställning och meddelat ett beslut i sak som kullkastar det beslut som antagits av den behöriga domstolen och som avsåg att ersätta det sistnämnda beslutet.
98. De villkor som krävs för tillämpning av artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 är följaktligen inte uppfyllda i förevarande mål. Den domstol i första instans vid vilken Jasna Detiček väckt talan är följaktligen inte behörig att avgöra hennes ansökan och var under alla förhållanden inte berättigad att fatta de beslut som meddelats.
99. Att godta att den slovenska domstolen i sin tur vidtar en interimistisk åtgärd som avser samma sak och har samma föremål som den interimistiska åtgärd som vidtagits av den i sak behöriga domstolen skulle enligt min mening i själva verket innebära att den åtgärd som vidtagits av den i sak behöriga domstolen inte erkänns och att de regler om behörighet, erkännande och verkställighet som införts genom förordning nr 2201/2003 kringgås.
100. Principen om ömsesidigt erkännande av domstolsbeslut, som grundar sig på principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna, skulle allvarligt äventyras och det system som införts genom denna förordning följaktligen ifrågasättas.
101. Det har visats att målet att skapa gemensamt rättsligt område bygger på dessa två principer. Att medge att domstolen i en medlemsstat kan fatta ett beslut avseende ett barn trots att en domstol i en annan medlemsstat, som är behörig i sak, redan har fattat beslut i saken skulle få till följd att det ömsesidiga förtroende som ska finnas mellan Europeiska unionens medlemsstaters rättsordningar äventyrades.
102. Eftersom det är fråga om ett fall med ett olovligt bortförande av ett barn som strider mot förordning nr 2201/2003 och 1980 års Haagkonvention anser jag dessutom att även om Jasna Detičeks förfaringssätt godtogs och även om den av den slovenska domstolen vidtagna interimistiska åtgärden ansågs vara giltig, skulle detta innebära att ett missbruk legaliserades. Den avskräckande verkan på föräldrars bortförande av barn som vid denna tidpunkt eftersträvas genom de två ovannämnda instrumenten skulle därigenom tillintetgöras.
103. Ska den ändring av situationen som uppstått till följd av det olovliga bortförandet av Antonella dock förnekas?
104. Jag anser inte det. Det ska tas hänsyn till denna ändrade situation, eftersom den utgör en faktisk omständighet som barnet inte är ansvarigt för och som ska prövas och utvärderas i barnets intresse. Såsom domstolen har angett i dom av den 11 juli 2008 i målet Rinau(28) är förordning nr 2201/2003 utformad utifrån tanken att barnets bästa är av överordnad betydelse.(29) Det anges för övrigt i skäl 33 i denna förordning att den ”syftar särskilt till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna(30)”.
105. Jag anser dock att detta syfte ska uppnås med iakttagande av förordning nr 2201/2003 och genom de förfaranden som föreskrivs i denna.
106. Enligt min tolkning av bestämmelserna i denna förordning är det vid den domstol vid vilken Maurizio Sgueglia har väckt en talan om verkställighet av beslutet av den 25 juli 2007 från Tribunale ordinario di Tivoli som förhållandena avseende barnets bästa ska åberopas och visas, förhållanden vilka som sådana kan föranleda den italienska domstolen att ompröva sitt beslut och, enligt artikel 15 i den ovannämnda förordningen, till och med överföra sin behörighet.
107. Jag anser att denna talan om verkställighet i själva verket är en talan om återlämnande under vilken garantierna i artikel 11 i förordning nr 2201/2003 ska gälla.
108. Eftersom denna talan om verkställighet inte har andra syften än att barnet ska återlämnas genom att beslutet av den 25 juli 2007 – som enligt Vrhovno sodišče fick verkställas – verkställs, ska den kvalificeras på rätt sätt. Detta är nämligen det enda sätt som kan säkerställa identiska garantier oavsett vilket förfarande som väljs. Denna tolkning bestäms enligt min mening av det ifrågavarande barnets bästa.
109. De olika processuella möjligheter som de berörda domstolarna ges genom artikel 11 i förordning nr 2201/2003 finner således sin plats inom ramen och andan för området med frihet, säkerhet och rättvisa. Av detta följer inte att det skapas en konkurrens, utan det skapas en dialog som är naturlig mellan domstolar i ett rättsligt område som grundar sig på ömsesidigt erkännande, utan andra överväganden och syften än den lämpligaste lösningen för barnets bästa.
110. Däri ligger för övrigt andan i denna förordning. Så snart det föreligger ett olovligt bortförande av ett barn införs genom förordningen, i förening med 1980 års Haagkonvention, ett särskilt system för samarbete mellan de berörda domstolarna i syfte att möjliggöra att barnet omedelbart återlämnas till den stat där det hade sitt hemvist omedelbart före detta bortförande samtidigt som det föreskrivs maximala försiktighetsåtgärder som domstolarna ska vidta i barnets intresse.(31)
111. I det fall som domstolen ska pröva ska Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici, om den fattar ett beslut om kvarhållande, enligt artikel 11.6 i förordning nr 2201/2003 omedelbart överlämna en kopia av detta beslut och av relevanta handlingar till den italienska domstolen som ska beakta dem i sitt slutgiltiga beslut.
112. Om den domstolen trots allt förordnar om att barnet ska återlämnas är, såsom har framgått ovan i punkt 30 i förevarande ställningstagande, dess beslut direkt verkställbart.
113. Den ovannämnda domstolen ska således, enligt artikel 42.2 i förordning nr 2201/2003, utfärda ett intyg till den domstol som har meddelat domen om kvarhållande, vilket intygar att barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta medgavs med hänsyn till barnets ålder eller mognad, att även parterna fått möjlighet att yttra sig och att domstolen har meddelat domen med beaktande av de skäl och den bevisning som legat till grund för beslutet om kvarhållande.
114. De ändrade förhållanden som Jasna Detiček anfört till stöd för sin ansökan ska således beaktas inom ramen för detta samarbete.
115. Med detta synsätt är det otänkbart att den slutgiltiga domen från de domare som avgör ett barns öde ska kunna bestämmas av en nationell fokusering.
116. Själva arten av den dömande funktionen, det vill säga den plikt som följer härav för den som har denna uppgift, kräver att den domstol som ska pröva målet i sak beaktar omständigheterna i målet vid den tidpunkt då han avgör målet för att med uteslutande av alla andra överväganden bestämma vilken lösning som är bäst för att skydda barnets intresse. Detta innebär att barnet ska garanteras stabila förhållanden i bästa möjliga miljö, däri inbegripet en garanti för normala och lugna förhållanden med båda föräldrarna.
117. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden anser jag att artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att när en domstol i en medlemsstat som är behörig i sak har vidtagit en åtgärd om att interimistiskt tillerkänna en förälder vårdnaden om ett barn medger inte denna bestämmelse att en domstol i en annan medlemsstat, efter den förstnämnda medlemsstatens beslut, fattar ett beslut om att tillerkänna den andra föräldern vårdnaden om barnet.
IV – Förslag till avgörande
118. Under dessa omständigheter föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Višje sodišče v Mariboru enligt följande:
Artikel 20.1 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/200 ska tolkas så, att när en domstol i en medlemsstat som är behörig i sak har fattat ett beslut om att interimistiskt tillerkänna en förälder vårdnaden om ett barn medger inte denna bestämmelse att en domstol i en annan medlemsstat, efter den förstnämnda medlemsstatens beslut, fattar ett beslut om att tillerkänna den andra föräldern vårdnaden om barnet.