SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera)
de 27 de octubre de 2005 (*)
«Libertad de establecimiento – Libre prestación de servicios – Licitaciones convocadas por el Instituto Nacional de la Salud – Servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias – Requisito de admisión – Criterios de valoración – Principio de no discriminación»
En el asunto C‑158/03,
que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE, el 7 de abril de 2003,
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. G. Valero Jordana y K. Wiedner, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandante,
contra
Reino de España, representado por el Sr. S. Ortiz Vaamonde, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandada,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera),
integrado por el Sr. A. Rosas (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. J. Malenovský, J.‑P. Puissochet, S. von Bahr y U. Lõhmus, Jueces;
Abogado General: Sra. C. Stix-Hackl;
Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 19 de enero de 2005;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1 Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo a los artículos 43 CE y 49 CE, al incluir, en los pliegos de condiciones de diversas licitaciones convocadas por el Instituto Nacional de la Salud (en lo sucesivo, «Insalud») para la prestación de servicios de terapias respiratorias domiciliarias, unos criterios de admisión, de valoración y de desempate entre dos licitadores con la misma puntuación que hacen referencia al hecho de disponer, en el momento de la presentación de las ofertas, de determinadas instalaciones en territorio español o en un radio de 1.000 km de la provincia en que se haya de prestar el servicio, así como al hecho de disponer previamente de oficinas de atención al público en determinadas localidades, o al hecho de estar gestionando en ese momento el mismo servicio.
Antecedentes del litigio y procedimiento administrativo previo
2 La Comisión tuvo conocimiento de que el Insalud había convocado varios concursos públicos para la prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en la Comunidad Autónoma de Madrid (en lo sucesivo, «concurso de Madrid») y en las provincias de Badajoz, Burgos, Cáceres y Ciudad Real (en lo sucesivo, conjuntamente, «concursos de las demás provincias»).
3 El pliego de condiciones, las cláusulas administrativas particulares y las especificaciones técnicas de dichos concursos establecen, por una parte, una serie de requisitos de admisión y, por otra, una serie de criterios de valoración.
4 Los requisitos de admisión, que no son objeto de evaluación alguna, deben concurrir obligatoriamente en el momento de la presentación de la oferta.
5 De los autos se desprende que los criterios de valoración se refieren a determinadas características económicas y técnicas a las que se atribuye una puntuación. En el presente caso, la puntuación máxima que puede atribuirse es de 140 puntos, de los cuales 40 puntos conciernen al aspecto económico de la oferta y 100 puntos a los criterios de valoración técnica de ésta.
6 Tras mencionar la presentación de un certificado de calidad (por el que se atribuyen 20 puntos), las especificaciones técnicas se dividen en varias secciones: equipo (35 puntos), prestación del servicio (35 puntos), información al paciente (5 puntos) e informe de control de la prestación (5 puntos).
El concurso de Madrid
7 El concurso de Madrid se convocó el 15 de octubre de 1999. En la sección «equipo», en la parte relativa al suministro de oxígeno por cilindro de gas a presión, se establece que se podrá atribuir un máximo de 7 puntos, en función de la producción total anual, si en el momento de la presentación de la oferta, el licitador dispone de al menos dos fábricas de producción de oxígeno en España. Asimismo, se atribuirán 0,4 puntos y 0,5 puntos, respectivamente, si en el momento de la presentación de la oferta el licitador dispone, por un lado, de al menos una planta acondicionadora de cilindros y, por otro, de al menos una planta envasadora de oxígeno, instalaciones que deben pertenecer al licitador y estar situadas en España.
8 Los servicios de la Comisión comunicaron a las autoridades españolas que dicho criterio podía infringir el principio de no discriminación, así como los artículos 43 CE y 49 CE.
Los concursos de las demás provincias
9 En los concursos de las demás provincias se incluye un criterio similar al que figura en el concurso de Madrid, además de otros aspectos que, según la Comisión, pueden resultar discriminatorios.
10 Se trata, en primer lugar, de un requisito de admisión según el cual la entidad licitadora debe disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de al menos una oficina abierta al público un mínimo de ocho horas diarias cinco días a la semana, en horario de mañana y tarde, en la provincia de Ciudad Real o, en los demás casos, en la capital de la provincia de que se trate (en lo sucesivo, «requisito de admisión»).
11 Por otra parte, en la sección «equipo», en la parte relativa al suministro de oxígeno por cilindro de gas a presión, se establece que se podrá atribuir un máximo de 4,6 puntos, en función de la producción total anual, si en el momento de la presentación de las ofertas el licitador dispone de al menos dos fábricas de producción de oxígeno propias situadas a menos de 1.000 km de la provincia de que se trate. Asimismo, se atribuirá medio punto si, en el momento de la presentación de la oferta, el licitador dispone de al menos una planta acondicionadora de cilindros propia y otro medio punto si dispone de al menos una planta envasadora de oxígeno propia, en ambos casos situadas a menos de 1.000 km de la provincia de que se trate.
12 Por último, en la sección «prestación del servicio», la existencia, en el momento de la presentación de la oferta, de oficinas abiertas al público un mínimo de ocho horas diarias cinco días a la semana, en horario de mañana y tarde, en algunas localidades de la provincia de que se trate puede implicar la atribución de un máximo de 0,9 puntos adicionales.
13 El contrato se adjudica a la entidad licitadora que haya presentado la oferta que logre la mayor puntuación. En caso de empate, se da prioridad a la oferta que obtenga la mejor valoración técnica. Si persiste el empate, se opta por la empresa que haya prestado anteriormente el mismo servicio.
Procedimiento administrativo previo
14 La Comisión, al estimar que los citados criterios de los cinco concursos convocados por el Insalud (en lo sucesivo, «concursos controvertidos») infringían el principio de no discriminación y los artículos 43 CE y 49 CE, requirió al Reino de España, mediante escrito de 24 de enero de 2001, para que presentase sus observaciones en un plazo de dos meses.
15 Mediante escrito de 5 de junio de 2001, el Gobierno español rechazó las imputaciones de la Comisión alegando, por una parte, que el criterio controvertido del concurso de Madrid no resultó decisivo para adjudicar el contrato de que se trataba y, por otra parte, que los criterios que se ponen en cuestión no vulneraban el principio de no discriminación.
16 En una reunión celebrada en Madrid el 18 de octubre de 2001, las autoridades españolas se mostraron dispuestas a no incluir en futuros concursos los criterios de que se trata, pero insistieron en justificar su aplicación en los concursos controvertidos.
17 Al no considerar satisfactoria esta respuesta, el 31 de enero de 2002 la Comisión remitió un dictamen motivado al Reino de España, instándole a adoptar las medidas necesarias para atenerse a él en un plazo de dos meses a partir de su notificación.
18 Mediante escrito de 18 de abril de 2002, el Gobierno español rechazó el análisis de la Comisión y le anunció que mantenía su anterior postura.
19 En este contexto, la Comisión decidió interponer el presente recurso.
Sobre el recurso
Alegaciones de las partes
20 La Comisión recuerda que las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: deben aplicarse de manera no discriminatoria, estar justificadas por razones imperiosas de interés general, ser adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véase, por ejemplo, la sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C‑55/94, Rec. p. I‑4165, apartado 37). La Comisión sostiene que estos requisitos no se cumplen en el caso de autos y que, por consiguiente, se han infringido los artículos 43 CE y 49 CE.
21 En efecto, según la Comisión, algunos criterios de los concursos controvertidos, descritos en los apartados 7 y 9 a 13 de la presente sentencia, son restrictivos, ya que impiden, obstaculizan o hacen menos atractivo el ejercicio de las libertades reconocidas en los citados artículos por parte de los licitadores no establecidos en España. A este respecto, hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual están prohibidas no sólo las discriminaciones basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma encubierta de discriminación que, aunque se base en criterios aparentemente neutros, produzca en la práctica el mismo resultado (véase la sentencia de 3 de febrero de 1982, Seco y Desquenne & Giral, asuntos acumulados 62/81 y 63/81, Rec. p. 223, apartado 8).
22 Por otra parte, la Comisión considera que, en el caso de autos, se trata de medidas que no son adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen o que van más allá de lo necesario para alcanzarlo.
23 Más concretamente, en relación con el requisito de admisión, el objetivo de garantizar la prestación del servicio habría podido alcanzarse, según la Comisión, exigiendo a las empresas licitadoras que se comprometieran a abrir dicha oficina una vez adjudicado el contrato. En su opinión, lo mismo cabe afirmar respecto al criterio de valoración relativo a la existencia de otras oficinas en la provincia de que se trate.
24 Por lo que se refiere al criterio de valoración relativo a la existencia de instalaciones de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno pertenecientes al licitador y ubicadas, según el caso, en España o a menos de 1.000 km de la provincia en cuestión, la Comisión estima, en primer lugar, que, en relación con el objetivo de garantizar el suministro de oxígeno, debería haberse requerido, no la existencia de fábricas de producción, sino la existencia de reservas de oxígeno y de gas médico, y, en segundo lugar, que la justificación que ofrece el Reino de España y que se basa en los posibles retrasos en el transporte de oxígeno es inadecuada. En efecto, un criterio de distancia no garantiza la prestación del servicio. A su juicio, dicho criterio debe definirse en función del tiempo necesario para el transporte y no de la distancia que hay que recorrer.
25 Por otra parte, en respuesta a la alegación del Gobierno español de que la aplicación de tales criterios no resultó decisiva para adjudicar el contrato, la Comisión recuerda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, como la inobservancia de una obligación impuesta por una norma de Derecho comunitario es en sí misma constitutiva de incumplimiento, la consideración de que esa inobservancia no ha producido consecuencias negativas carece de pertinencia (véase la sentencia de 18 de octubre de 2001, Comisión/Irlanda, C‑354/99, Rec. p. I-7669, apartado 34).
26 En cuanto al criterio de desempate entre los licitadores que obtengan la misma puntuación, la Comisión estima que este criterio constituye una discriminación en beneficio de las empresas ya implantadas en el mercado español, lo que basta para considerar dicho criterio contrario a los artículos 43 CE y 49 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de julio de 1991, Comisión/Países Bajos, C‑353/89, Rec. p. I‑4069, apartado 25). La Comisión alega, además, que para deshacer el empate existen soluciones alternativas que se atienen al Derecho comunitario, ya que no van más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo de que se trata.
27 Con carácter previo, el Gobierno español señala que, en el presente caso, no se trata de contratos públicos de servicios sino de contratos de gestión de servicios públicos y que, por tanto, los concursos controvertidos están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario (DO 2000, C 121, p. 2).
28 Por lo que se refiere al requisito de admisión, el citado Gobierno subraya que sólo pretende asegurar una adecuada prestación del servicio sin demoras innecesarias ni perjuicios para el paciente. Destinada a garantizar una comunicación eficaz con la empresa adjudicataria, la oficina que se exige es equiparable a cualquier otro equipamiento necesario para la prestación del servicio. A este respecto, el Gobierno español alega que no es fácil abrir nuevas oficinas de un día para otro.
29 En cuanto a los criterios de valoración relativos a la existencia de instalaciones de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno ubicadas, según el caso, en España o a menos de 1.000 km de la provincia de que se trate, el Gobierno español considera que no guarda ninguna relación con la nacionalidad o radicación de las empresas licitadoras. A su juicio, el objetivo de garantizar una producción de oxígeno diversificada y próxima al lugar de consumo se alcanza con más facilidad si las empresas adjudicatarias disponen de instalaciones en el interior del país, donde la Administración nacional puede controlar las posibles incidencias de todo tipo en el transporte del oxígeno.
30 Por último, dicho Gobierno estima que el criterio de desempate entre dos licitadores que hayan obtenido la misma puntuación se explica porque, en caso de empate técnico y económico de varias ofertas, da prioridad a la situación que, desde el punto de vista del paciente, garantiza el mejor tratamiento y representa el menor trastorno.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Observaciones preliminares
31 Con carácter previo, es necesario precisar, en primer lugar, que no cabe estimar la alegación del Gobierno español de que los criterios impugnados en los concursos controvertidos no resultaron decisivos para adjudicar el contrato de que se trataba. Como con razón señala la Comisión, según una jurisprudencia reiterada, la inobservancia de una obligación impuesta por una norma de Derecho comunitario es en sí misma constitutiva de incumplimiento y la consideración de que esa inobservancia no ha producido consecuencias negativas carece de pertinencia (véase, entre otras, la sentencia de 14 de abril de 2005, Comisión/Luxemburgo, C‑519/03, Rec. p. I-0000, apartado 35).
32 En segundo lugar, procede señalar que, a diferencia de lo que sostiene el Gobierno español, el presente asunto tiene por objeto contratos públicos de servicios y no contratos de gestión de servicios calificados de concesiones. En efecto, como se ha puesto de manifiesto en la vista, la Administración española sigue siendo responsable de cualquier perjuicio causado por una eventual irregularidad en la prestación del servicio. Esta circunstancia, que implica la inexistencia de transmisión de los riesgos relacionados con la prestación del servicio de que se trata, y el hecho de que sea la Administración sanitaria española quien retribuye el servicio respaldan la citada conclusión.
33 En cualquier caso, la calificación del servicio no es tan importante en el presente asunto, ya que aunque se trate de una concesión de servicio público, las consecuencias que tiene el Derecho comunitario a efectos de la adjudicación de tales concesiones deben analizarse, según una jurisprudencia reiterada, a la luz del Derecho primario y, más en concreto, de las libertades fundamentales previstas en el Tratado (véase, en concreto, la sentencia de 21 de julio de 2005, Coname, C‑231/03, Rec. p. I-0000, apartado 16).
34 Las normas de Derecho primario en las que se basa el recurso son de dos tipos. Por un lado, se trata de los artículos 43 CE y siguientes, relativos a la libertad de establecimiento y, por otro, de los artículos 49 CE y siguientes, relativos a la libre prestación de servicios.
35 Procede recordar, como han hecho las partes, que, según una jurisprudencia reiterada, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C‑19/92, Rec. p. I‑1663, apartado 32; Gebhard, antes citada, apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C‑243/01, Rec. p. I‑13031, apartados 64 y 65).
36 Por consiguiente, es preciso examinar los criterios impugnados en los concursos controvertidos para comprobar si pueden obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado por parte de empresas no establecidas en España.
37 Dado que tales criterios no constituyen obstáculos al establecimiento de empresas en el territorio español, procede concluir, en primer lugar, que en el presente asunto no existe restricción alguna a la libertad de establecimiento. Por tanto, no cabe estimar la alegación de la Comisión basada en el artículo 43 CE.
38 En segundo lugar, es necesario analizar si dichos criterios constituyen una restricción a la libre prestación de servicios.
39 A este respecto, no se discute que el Insalud es el principal destinatario de los servicios de que se trata, ya que el sector público representa el 90 % de las solicitudes de terapias respiratorias domiciliarias. En consecuencia, la Comisión tiene razón al señalar que el requisito de admisión conlleva una serie de gastos para las empresas que sólo es posible amortizar si se les adjudica el contrato, por lo que la presentación de una oferta resulta mucho menos atractiva. Lo mismo cabe decir del criterio de valoración en virtud del cual se atribuyen puntos adicionales si ya existe una oficina abierta al público en las ciudades mencionadas en los concursos.
40 Por lo que se refiere a los criterios de valoración relativos a las instalaciones de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno, es evidente que pueden obstaculizar la presentación de una oferta por parte de una empresa, a menos que ésta ya disponga de instalaciones propias ubicadas en España o en el radio previsto de 1.000 km, según el caso.
41 Finalmente, el hecho de que, en último término, el criterio de desempate entre dos licitadores que hayan obtenido la misma puntuación dé prioridad a la empresa ya establecida en el mercado español de que se trata puede hacer menos atractiva la presentación de una oferta por otra empresa, debido, entre otras razones, a la gran homogeneidad del mercado, que, según el Gobierno español, está controlado en un 97 % por cuatro empresas multinacionales.
42 Por consiguiente, procede declarar que, como ha reconocido el Gobierno español, todos los criterios impugnados en los concursos controvertidos pueden obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de la libre prestación de servicios garantizada por el Tratado. Por tanto, es preciso comprobar si cada uno de estos criterios cumple los cuatro requisitos que se derivan de la jurisprudencia citada en el apartado 35 de la presente sentencia.
El requisito de admisión
43 Procede recordar que para que la medida nacional que obstaculiza o hace menos atractiva la libre prestación de servicios se atenga al Derecho comunitario, en primer lugar, es necesario que se aplique de manera no discriminatoria.
44 A este respecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad, del que el artículo 49 CE constituye una expresión concreta, prohíbe no solamente las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzcan de hecho al mismo resultado (véanse las sentencias de 29 de octubre de 1980, Boussac Saint-Frères, 22/80, Rec. p. 3427, apartado 9, y de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C‑3/88, Rec. p. 4035, apartado 8).
45 Pues bien, la Comisión no ha aportado pruebas que acrediten que el mero hecho de disponer de una oficina abierta al público en la capital de la provincia en la que se prestará el servicio, o simplemente en dicha provincia, constituye un criterio que, en la práctica, pueden cumplir con más facilidad las empresas españolas que las establecidas en otro Estado miembro. Por tanto, no ha quedado demostrado que este criterio vulnere el principio de aplicación no discriminatoria.
46 En segundo lugar, la medida nacional debe estar justificada por razones imperiosas de interés general.
47 En el presente caso, no se discute que tanto el requisito de admisión como los demás criterios impugnados en los concursos controvertidos tienen por objeto garantizar mejor la protección de la vida y la salud de los pacientes.
48 En tercer y cuarto lugar, la medida nacional debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
49 Sobre este extremo, la Comisión estima que el requisito de disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la provincia de que se trate o, en su caso, en su capital, es innecesario para alcanzar el objetivo, citado anteriormente, de garantizar mejor la protección de la vida y la salud de los pacientes. El Gobierno español considera, por el contrario, que la existencia de tal oficina contribuye a lograr este objetivo.
50 Aun suponiendo que la existencia de una oficina pueda considerarse adecuada para garantizar la salud de los pacientes, es preciso señalar que la obligación de disponer de ella a partir de la presentación de la oferta es manifiestamente desproporcionada.
51 En efecto, no cabe estimar la alegación de dicho Gobierno en la que éste, tras destacar que la finalidad de un concurso es comprobar cuáles son las empresas que ya disponen de los medios necesarios para prestar el servicio de que se trate, equipara la oficina abierta al público a cualquier otro equipo necesario para la prestación del servicio.
52 En este sentido, la Comisión considera con razón que tal oficina no constituye un elemento esencial para prestar el servicio de que se trata. En efecto, entre los requisitos mínimos figura ya la creación de un servicio de asistencia técnica disponible 24 horas al día, todos los días de la semana, que garantiza, con medios menos restrictivos para la libre prestación de servicios, la realización en un primer momento del objetivo que se persigue en el presente caso, a saber, no poner en peligro la vida o la salud de los pacientes en caso de problemas de funcionamiento o de uso del equipo.
53 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE al incluir, en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida, un requisito de admisión que obliga a la empresa licitadora a disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la provincia en la que debe prestarse el servicio o, en su caso, en su capital.
Los criterios de valoración
54 Con carácter previo, procede recordar que el recurso de la Comisión sólo se refiere a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado y que, como se ha precisado en el apartado 42 de la presente sentencia, la libertad pertinente en el presente caso es la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 49 CE.
55 Por otra parte, si bien es cierto que la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), se aplica, sin lugar a dudas, a los concursos controvertidos, es necesario destacar que el servicio de que se trata en el presente asunto figura en el anexo I B de dicha Directiva. En virtud del artículo 9 de ésta, sólo son aplicables a tales servicios los artículos 14 y 16, así como las disposiciones generales del título I y las finales del título VII de dicha Directiva. El artículo 14 establece normas comunes en el ámbito técnico y el artículo 16 se refiere a los anuncios con los resultados del procedimiento de adjudicación.
56 Por consiguiente, y a los efectos de acotar con precisión el ámbito del recurso de la Comisión, es necesario puntualizar que los criterios impugnados en los concursos controvertidos no están sujetos en ningún caso al capítulo 3, titulado «Criterios de adjudicación del contrato», del título VI de la Directiva 92/50, ni a los límites que establece.
57 Además, es preciso recordar que los criterios de valoración, como cualquier medida nacional, deben respetar el principio de no discriminación que se desprende de las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios y que las restricciones a esta última deben cumplir, por su parte, los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia citada en el apartado 35 de la presente sentencia.
58 Como se ha puntualizado en el apartado 42, dado que todos los criterios impugnados en los concursos controvertidos pueden obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de la libre prestación de servicios garantizada por el Tratado, es necesario comprobar si tales criterios cumplen los cuatro requisitos que se derivan de la citada jurisprudencia.
59 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la aplicación no discriminatoria del criterio en virtud del cual se atribuyen puntos adicionales si el licitador dispone de oficinas abiertas al público en algunas ciudades de la provincia en la que se prestará el servicio, es evidente, como se ha expuesto ya en relación con el requisito de admisión en el apartado 45 de la presente sentencia, que, en sí mismo, dicho criterio se aplica indistintamente a toda empresa que desee presentar una oferta.
60 Por otra parte, como se ha señalado en el apartado 47 de la presente sentencia, no se discute que todos los criterios impugnados en los concursos controvertidos se introdujeron para garantizar mejor la vida y la salud de los pacientes.
61 A continuación, procede comprobar si el citado criterio es adecuado para la realización de tal objetivo, pero no va más allá de lo necesario a estos efectos.
62 A este respecto, la Comisión reproduce la alegación que formuló en relación con el requisito de admisión, a saber, que disponer de dichas oficinas antes de la ejecución del contrato es innecesario y desproporcionado. El Gobierno español no se refiere de manera específica a este criterio de valoración.
63 Sobre esta cuestión, como se ha precisado en el apartado 50 de la presente sentencia, y aun suponiendo que la existencia de tales oficinas pueda considerarse adecuada para garantizar la salud de los pacientes, procede señalar que la obligación de disponer de ellas ya en el momento de la presentación de la oferta es manifiestamente desproporcionada, máxime cuando los requisitos mínimos exigen ya la creación de un servicio de asistencia técnica, como se ha indicado en el apartado 52 supra.
64 En cuanto a los criterios específicos del concurso de Madrid, a saber, la propiedad de determinadas instalaciones de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno, ubicadas todas en España, es preciso destacar que dichos criterios, a pesar de aplicarse indistintamente a todas las empresas, podrían favorecer esencialmente, de hecho, a las que ya están establecidas en España.
65 En efecto, a diferencia del hecho de disponer de una oficina, requisito que, por su naturaleza, puede cumplirse reiteradas veces, e incluso cada vez que una adjudicación de un contrato así lo aconseje, la existencia de una instalación de producción, de acondicionamiento o de envasado propiedad del licitador requiere una inversión mucho más importante que no suele repetirse. La naturaleza de este criterio hace que no resulte fácil cumplirlo si tales instalaciones no existen aún. El hecho de que no se exija una mera disponibilidad de las instalaciones de que se trata, sino la propiedad de las mismas, no hace sino reforzar la idea de que este criterio pretende, en realidad, favorecer la permanencia.
66 Por tanto, únicamente pueden recibir los 7,9 puntos correspondientes a este aspecto de la valoración técnica las empresas que ya poseen tales instalaciones en España. En consecuencia, dado que dicho criterio se aplica de manera discriminatoria, no procede comprobar si es proporcionado.
67 En segundo lugar, por lo que se refiere a los criterios de valoración que figuran en los concursos de las demás provincias, relativos a la propiedad de determinadas instalaciones de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno en un radio de 1.000 km alrededor de la provincia en la que se prestará el servicio, es necesario señalar que dichos criterios se aplican indistintamente a toda empresa que desee presentar una oferta, al igual que los criterios específicos del concurso de Madrid. No obstante, es preciso comprobar si favorecen esencialmente, de hecho, a las empresas ya establecidas en España.
68 A este respecto, es preciso observar que la zona geográfica situada en un radio de 1.000 km alrededor de las provincias de que se trata comprende todo el territorio de la Península Ibérica, pero, en lo relativo al resto del continente, sólo incluye una parte de Francia y excluye a casi todos los Estados miembros. Así, las instalaciones que se encuentren, por ejemplo, en Bélgica o en Italia quedan fuera del perímetro fijado. Ahora bien, dicho perímetro es siempre la zona comprendida en un radio de 1.000 km, con independencia de la posición geográfica de la provincia de que se trate, de modo que, por un lado, incluye en la mayoría de los casos al menos una parte del territorio de otros dos Estados miembros, la República Francesa y la República Portuguesa, y, por otro, es posible que, en el caso de ciertas provincias, una parte del territorio español quede excluida de la zona comprendida en el citado radio.
69 En consecuencia, de las consideraciones anteriores no se desprende que las empresas españolas cumplan los criterios de valoración de que se trata con más facilidad que las empresas establecidas en otro Estado miembro. Por tanto, procede afirmar que no ha quedado acreditado que los citados criterios incumplan el requisito de aplicación no discriminatoria.
70 Con respecto a la proporcionalidad de la medida nacional, si bien es cierto que la seguridad del abastecimiento puede formar parte de los criterios que deben tenerse en cuenta en el caso de un servicio como el que constituye el objeto de los concursos controvertidos, que pretende proteger la vida y la salud de las personas previendo una producción propia diversificada y próxima al lugar de consumo (véase, por analogía, la sentencia de 28 de marzo de 1995, Evans Medical y Macfarlan Smith, C‑324/93, Rec. p. I‑563, apartado 44), procede señalar que, en el presente caso, los criterios de valoración que se discuten no parecen adaptados a la finalidad que se persigue por distintos motivos.
71 En primer lugar, aunque el Gobierno español tiene razón al observar que toda fijación de una distancia o de una unidad de tiempo de transporte es arbitraria, debe señalarse que el criterio de 1.000 km por el que se ha optado en el presente caso resulta especialmente inadecuado para garantizar el objetivo de que se trata.
72 Por una parte, el Gobierno español no aporta prueba alguna en apoyo de la alegación en la que sostiene que el riesgo de retrasos, que aumenta en proporción a la distancia que debe recorrerse, se reduce gracias al control que podrían ejercer las autoridades de dicho Estado miembro en caso de problemas en su territorio. Por tanto, no cabe estimar dicha alegación.
73 Por otra parte, aun suponiendo que cruzar las fronteras internas de la Comunidad Europea ocasione los retrasos que teme el Gobierno español, el radio de 1.000 km, que sobrepasa las fronteras españolas, no es adecuado para alcanzar el objetivo que se persigue.
74 En segundo lugar, la Comisión observa, por una parte, que el oxígeno producido en las instalaciones de producción se transporta a los centros de gasificación para ser comprimido en botellas y, por otra parte, que en dichos centros existe una reserva de seguridad de botellas llenas, suficiente, en caso de avería, de paro técnico o de emergencia, para garantizar el suministro de oxígeno durante al menos quince días.
75 Por consiguiente, la proximidad de las instalaciones de producción o de acondicionamiento no garantiza que se logre el objetivo de seguridad del abastecimiento.
76 La práctica reconocida por las empresas confirma, por lo demás, que para alcanzar el objetivo de disponer con certeza de gas de uso médico cerca del lugar de consumo existen otros medios que restringen menos la libre prestación de servicios. Como ha señalado la Comisión, se trata de dar prioridad, mediante la atribución de puntos adicionales, a los centros de depósito con una reserva de gas destinada a compensar, durante el período que eventualmente se determine, las eventuales rupturas o fluctuaciones en el transporte desde las instalaciones de producción o de envasado.
77 Por último, en la medida en que la Comisión critica la importancia otorgada a la posesión de instalaciones de producción, procede añadir que las entidades adjudicadoras tienen libertad no sólo para elegir los criterios de adjudicación del contrato, sino también para determinar la ponderación de tales criterios, cuando ésta permita una evaluación sintética de los criterios elegidos para identificar la oferta económicamente más ventajosa (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de diciembre de 2003, EVN y Wienstrom, C‑448/01, Rec. p. I‑14527, apartado 39). Dicha conclusión no variaría si el servicio de que se trata estuviera comprendido en el anexo I B de la Directiva 92/50, como podría ser el caso en el asunto principal, y estuviera sujeto, por tanto, a un régimen de contratación pública menos restrictivo.
78 Pues bien, es preciso señalar que, en los concursos controvertidos, los criterios relativos a las instalaciones de producción no se refieren a la prestación que constituye el objeto del contrato, a saber, el suministro a domicilio de oxígeno terapéutico, y ni siquiera a la cantidad de gas que se producirá, sino a la capacidad máxima de producción de las instalaciones que posee el licitador, ya que se atribuyen puntos adicionales cada vez que se supera uno de los tres umbrales de producción total anual fijados.
79 Por tanto, en el presente caso, no cabe considerar que los criterios de valoración por los que se atribuyen más puntos adicionales cuanto mayor sea la capacidad de producción estén relacionados con el objetivo del contrato, y todavía menos que sean adecuados para garantizar la realización del mismo (véase, por analogía, la sentencia EVN y Wienstrom, antes citada, apartado 68).
80 Por último, aun suponiendo que tales criterios vengan dictados por el afán de garantizar la seguridad del abastecimiento y estén relacionados, por tanto, con el objetivo que se persigue en los concursos controvertidos y sean adecuados para alcanzar dicho objetivo, es preciso señalar que no puede establecerse válidamente como criterio de adjudicación la capacidad de los licitadores para suministrar la mayor cantidad posible de producto (véase, en este sentido, la sentencia EVN y Wienstrom, antes citada, apartado 70).
81 A este respecto, procede recordar que los concursos de las demás provincias exigen, como requisitos para presentar una oferta, que el licitador disponga de más de una planta de producción y de envasado y que pueda producir al menos una determinada cantidad mínima de oxígeno por año.
82 Además, el primero de los tres umbrales fijados en los citados concursos, cuya superación implica, en los cuatro casos, la atribución de 1,3 puntos, parece corresponder, al menos para los provincias de Cáceres y de Badajoz, al consumo total previsto en el mercado de que se trata. Por consiguiente, una capacidad de producción total anual de esa magnitud podría considerarse necesaria, en su caso, para alcanzar el objetivo de garantizar la seguridad del abastecimiento, enunciado en el apartado 80 de la presente sentencia.
83 Sin embargo, los criterios de valoración que se examinan van más allá de dicha necesidad. En efecto, se atribuyen además 1,3 puntos en caso de que se supere un segundo umbral de producción total anual y 2 puntos adicionales si dicha producción supera un tercer umbral que, en cada caso, representa al menos el doble, si no el triple, del primer umbral de producción total anual.
84 De las consideraciones anteriores se desprende que, dado que se atribuye la máxima puntuación a los licitadores que disponen de una capacidad de producción mucho mayor que el consumo previsible en el marco de los concursos de las demás provincias, a pesar de que el primer umbral parece ya adecuado para garantizar, en la medida de lo posible, que se dispondrá con certeza de gas, los criterios de valoración seleccionados en el presente caso, por lo que se refiere a la atribución de puntos adicionales en caso de superación de los umbrales segundo y tercero de producción total anual, no son compatibles con las exigencias del Derecho comunitario en la materia (véase, por analogía, la sentencia EVN y Wienstrom, antes citada, apartado 71).
85 Por último, en cuanto al desempate entre dos licitadores que hayan obtenido la misma puntuación, el criterio de valoración utilizado únicamente se aplica en caso de igualdad no sólo global, sino también técnica, entre dos ofertas que tengan el mismo número de puntos y favorece a la empresa que prestaba anteriormente el servicio.
86 Los requisitos que han de cumplir los criterios de valoración, expuestos anteriormente, se aplican también a este criterio. Pues bien, resulta discriminatorio optar automática y definitivamente por la empresa que ya está presente en el mercado de que se trata.
87 De todas las consideraciones anteriores se desprende que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 49 CE al incluir, en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida, unos criterios de valoración de las ofertas que, a efectos de atribuir puntos adicionales, toman en consideración la existencia, en el momento de la presentación de la oferta, de instalaciones de producción, de acondicionamiento y de envasado ubicadas, según el caso, en España o a menos de 1.000 km de la provincia de que se trate, o de oficinas abiertas al público en otras localidades determinadas de esta última, y que, en caso de empate entre varias ofertas, favorecen a la empresa que haya prestado anteriormente el servicio de que se trata.
88 Habida cuenta del conjunto de consideraciones precedentes, procede estimar el recurso de la Comisión en lo relativo al artículo 49 CE y desestimarlo en todo lo demás.
Costas
89 A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Con arreglo al apartado 3 de ese mismo artículo, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal de Justicia podrá repartir las costas, o decidir que cada parte abone sus propias costas. No obstante, aunque se ha desestimado una parte del recurso, es preciso señalar que, en lo esencial, el recurso de la Comisión está fundado. Por consiguiente, procede condenar en costas al Reino de España.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:
1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE al incluir en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida, por una parte, un requisito de admisión que obliga a la empresa licitadora a disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la provincia en la que debe prestarse el servicio o, en su caso, en su capital y, por otra parte, unos criterios de valoración de las ofertas que, a efectos de atribuir puntos adicionales, toman en consideración la existencia, en ese mismo momento, de instalaciones de producción, de acondicionamiento y de envasado ubicadas, según el caso, en España o a menos de 1.000 km de la provincia de que se trate, o de oficinas abiertas al público en otras localidades determinadas de esta última, y que, en caso de empate entre varias ofertas, favorecen a la empresa que haya prestado anteriormente el servicio de que se trata.
2) Desestimar el recurso en todo lo demás.
3) Condenar en costas al Reino de España.
Firmas