SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
vom 22. November 2018(1)
Rechtssache C‑578/17
Oy Hartwall Ab,
Beteiligte:
Patentti- ja rekisterihallitus
(Vorabentscheidungsersuchen, eingereicht vom Korkein hallinto-oikeus [Oberstes Verwaltungsgericht, Finnland])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Marken – Richtlinie 2008/95/EG – Art. 2 – Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 – Eintragungshindernisse und Ungültigkeitsgründe – Unterscheidungskraft – Durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft – Originäre Unterscheidungskraft – Grafische Darstellung – Farbmarke oder Bildmarke – Als Bildmarke dargestellte Farbmarke – Voraussetzungen für die Eintragung – Markenkategorien – Markentypen – Widersprüche in der Markenanmeldung“
I. Einleitung
1. Das vorliegende Vorabentscheidungsverfahren betrifft verschiedene Fragen, die das Korkein hallinto-oikeus (Oberstes Verwaltungsgericht, Finnland) dem Gerichtshof im Zusammenhang mit der Auslegung der Erfordernisse der grafischen Darstellung nach Art. 2 und der Unterscheidungskraft gemäß Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Richtlinie 2008/95/EG(2) vorgelegt hat.
2. Dem Vorabentscheidungsersuchen liegt ein Rechtsstreit zwischen der Gesellschaft Oy Hartwall Ab und der Patentti- ja rekisterihallitus (Patent- und Registerverwaltung, Finnland) zugrunde. Diese Behörde lehnte einen Antrag von Oy Hartwall auf Eintragung einer Farbmarke mit der Begründung ab, dass die angemeldete Marke als Farbmarke nicht unterscheidungskräftig sei. Die Farbmarke war im Antrag grafisch als Bild dargestellt.
3. Der Rechtsstreit wirft damit die Frage auf, wie die Anforderungen der Richtlinie 2008/95 an die grafische Darstellung und die Unterscheidungskraft bei einer möglichen Eintragung einer Farbmarke auszulegen sind. Mit den Vorabentscheidungsfragen ersucht das vorlegende Gericht um Klärung, ob die Art. 2 und 3 der Richtlinie der Eintragung einer Farbmarke entgegenstehen, wenn diese in der Anmeldung grafisch als Bildmarke dargestellt ist.
4. Ich möchte in meinen Schlussanträgen nachfolgend zum einen darlegen, warum meiner Auffassung nach Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass es für die Auslegung des Erfordernisses der Unterscheidungskraft von Bedeutung ist, ob die Marke als Bildmarke oder als Farbmarke angemeldet wird, und zum anderen, warum Art. 2 der Eintragung einer Marke wie der fraglichen entgegensteht, die grafisch als Bild dargestellt ist, aber vom Antragsteller als Farbmarke angemeldet wurde.
II. Rechtlicher Rahmen
A. Richtlinie 2008/95(3)
5. Art. 2 („Markenformen“) lautet:
„Marken können alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.“
6. Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3, der Eintragungshindernisse und Ungültigkeitsgründe regelt, bestimmt:
„(1) Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung:
…
b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben;
…
(3) Eine Marke wird nicht gemäß Absatz 1 Buchstabe b, c oder d von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Die Mitgliedstaaten können darüber hinaus vorsehen, dass die vorliegende Bestimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidungskraft erst nach der Anmeldung oder Eintragung erworben wurde.“
B. Finnisches Recht
7. Die Richtlinie 2008/95 wurde mit dem Markengesetz 7/1964 vom 10. Januar 1964 in das finnische Recht umgesetzt. Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebende Fassung wurde zuletzt durch das Gesetz 56/2000 geändert.
8. Nach § 1 Abs. 2 des Markengesetzes (dessen hier maßgebende Fassung zuletzt durch das Gesetz 39/1993 geändert wurde) können Marken alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen und geeignet sind, im geschäftlichen Verkehr die Waren eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dort heißt es weiter, dass eine Marke insbesondere aus Wörtern einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen oder der Form oder Aufmachung der Ware bestehen kann.
9. Die einzutragende Marke muss nach § 13 des Markengesetzes (dessen hier maßgebende Fassung zuletzt durch das Gesetz 56/2000 geändert wurde) zur Unterscheidung der Waren des Markeninhabers von den Waren anderer dienen. Eine Marke, die ausschließlich oder nur wenig abgeändert oder ergänzt zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung des Erzeugnisses dient, gilt nicht als solche als unterscheidungskräftig. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens sind nach dieser Vorschrift alle Umstände zu berücksichtigen, und zwar insbesondere, wie lange und wie umfassend die Marke benutzt wurde.
III. Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
10. Oy Hartwall beantragte am 20. September 2012 bei der Patent- und Registerverwaltung die Eintragung des nachstehend dargestellten Zeichens. Der grafischen Darstellung des Zeichens zufolge besteht das Zeichen aus einem blauen Band, dessen Ränder eine dünne graue Einfassung haben. Das Zeichen wurde als Farbmarke für Waren der Klasse 32, Mineralwässer, angemeldet. Zur Farbe machte Oy Hartwall folgende Angaben: Die Farben des Zeichens sind Blau (PMS 2748, PMS CYAN) und Grau (PMS 877).
11. Mit dem Antrag hatte Oy Hartwall der Patent- und Registerverwaltung eine Marktstudie, in der den Teilnehmern die angemeldete Marke beschrieben worden war, sowie die Aussagen von zwei Angestellten über die Benutzung der Marke als Kennzeichen für die Erzeugnisse der Gesellschaft vorgelegt.
12. Auf eine Zwischenverfügung der Patent- und Registerverwaltung hin stellte sie klar, dass sie die Eintragung der angemeldeten Marke als Farbmarke und nicht als Bildmarke beantrage.
13. Die Patent- und Registerverwaltung lehnte den Antrag mit Entscheidung vom 5. Juni 2013 mit der Begründung ab, dass die angemeldete Marke nicht unterscheidungskräftig sei. In den Entscheidungsgründen wurde u. a. ausgeführt, dass nach gängiger Praxis der Patent- und Registerverwaltung die Eintragung eines ausschließlichen Rechts für bestimmte Farben nicht zugelassen werden könne, ohne dass es einen fundierten Nachweis dafür gebe, dass die angemeldeten Farben durch die dauerhafte und umfassende Benutzung in Bezug auf die beantragten Waren unterscheidungskräftig geworden seien.
14. Die Marktstudie zeige, dass nicht die Farben selbst bekannt seien, sondern die Bildmarke. Mit dem Vorbringen sei nicht nachgewiesen worden, dass die beantragte Farbzusammenstellung so lange und so umfassend als Kennzeichen für die Waren der Gesellschaft benutzt worden sei, dass sie infolge dieser Benutzung zum Zeitpunkt der Anmeldung in Finnland unterscheidungskräftig geworden sei.
15. Oy Hartwall klagte gegen diese Entscheidung vor dem Markkinaoikeus (Gericht für Wirtschaftssachen, Finnland), das die Klage abwies.
16. Aus der Begründung dieses Gerichts geht hervor, dass Oy Hartwall die Eintragung einer Farbzusammenstellung beantragt hat. Das Gericht war u. a. der Ansicht, dass die grafische Darstellung des Zeichens im Antrag keine systematische Anordnung enthalte, in der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden seien. Die angemeldete Farbmarke genüge somit nicht den Anforderungen an die grafische Darstellung, die eine Marke nach § 1 Abs. 2 des Markengesetzes 39/1993 erfüllen müsse, um eingetragen werden zu können.
17. Oy Hartwall legte gegen diesen Beschluss beim Korkein hallinto-oikeus (Oberstes Verwaltungsgericht), dem vorlegenden Gericht, Beschwerde ein.
18. Dieses Gericht hat nun zu entscheiden, ob die Marke von Oy Hartwall als Farbmarke einzutragen ist. Es ist sich aber nicht sicher, welche Bedeutung der in der Anmeldung vorgenommenen Einordnung als Farbmarke im Hinblick auf eine Eintragung der betreffenden Marke zukommt.
19. Das Korkein hallinto-oikeus (Oberstes Verwaltungsgericht) hat am 28. September 2017 beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Ist bei der Auslegung der Voraussetzung der Unterscheidungskraft einer Marke nach Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 von Bedeutung, ob für die Marke die Eintragung als Bildmarke oder als Farbmarke beantragt wird?
2. Falls die Einordnung der Marke als Farbmarke oder Bildmarke bei der Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft von Bedeutung ist, ist die Marke ungeachtet ihrer Darstellung als Bild antragsgemäß als Farbmarke einzutragen, oder kann sie nur als Bildmarke eingetragen werden?
3. In dem Fall, dass die Eintragung der im Antrag als Bild dargestellten Marke als Farbmarke möglich ist, ist für die Eintragung einer Marke, die im Antrag mit der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Eintragung einer Farbmarke erforderlichen Genauigkeit grafisch dargestellt worden ist (und es nicht um die Eintragung einer Farbe als Marke als solche, abstrakt, formlos oder unbegrenzt geht), als Farbmarke zusätzlich ein fundierter Nachweis für eine Benutzung, wie er von der Patent- und Registerverwaltung verlangt wird, oder überhaupt ein Nachweis hierfür erforderlich?
20. Oy Hartwall, die finnische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die finnische Regierung und die Kommission nahmen am 6. September 2018 an der mündlichen Verhandlung teil.
IV. Würdigung
A. Vorbemerkungen
21. In der mündlichen Verhandlung wurde die Zuständigkeit des Gerichtshofs in Frage gestellt. Ich möchte insoweit kurz bemerken, dass der Gerichtshof für die Beantwortung der vorgelegten Fragen zuständig ist. Wie meine Beantwortung der Fragen zeigen wird, betrifft dieser Rechtsstreit nicht die Auslegung des finnischen Rechts, sondern die Auslegung der Art. 2 und 3 der Richtlinie 2008/95. Zwar ist dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie zu entnehmen, dass es den Mitgliedstaaten weiterhin freisteht, Verfahrensbestimmungen für die Eintragung von Marken zu erlassen, jedoch müssen diese Verfahrensbestimmungen, wie auch die finnische Regierung in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben hat, in einer Art und Weise erlassen und durchgeführt werden, die den durch die Richtlinie harmonisierten Anforderungen an die Eintragung einer Marke gerecht wird. Mit anderen Worten haben die nationalen Behörden u. a. dafür Sorge zu tragen, dass die in der Richtlinie aufgestellten Anforderungen, wie die Voraussetzungen gemäß den Art. 2 und 3 der Richtlinie, dass alle Marken, um eingetragen werden zu können, sich grafisch darstellen lassen und Unterscheidungskraft haben müssen, beachtet werden.
B. Die Vorabentscheidungsfragen
1. Zur Bedeutung der Frage, ob für die Marke die Eintragung als Bildmarke oder Farbmarke beantragt wird, für die Auslegung der Voraussetzung der Unterscheidungskraft einer Marke gemäß Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Richtlinie 2008/95 (erste Frage)
22. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob es für die Auslegung der Voraussetzung der Unterscheidungskraft einer Marke nach Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Richtlinie 2008/95 von Bedeutung ist, ob für die Marke die Eintragung als Bildmarke oder als Farbmarke beantragt wird(4).
23. Ich weise einleitend darauf hin, dass die finnische Regierung in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, dass sich die finnischen Behörden nur dazu äußern dürften, ob die angemeldete Marke als Farbmarke eingetragen werden könne. Denn die finnischen Behörden seien nach dem nationalen Recht nicht befugt, den in der Markenanmeldung gewählten Markentyp zu ändern. Da Oy Hartwall die Eintragung einer Farbmarke(5) beantragt habe, dürften die finnischen Behörden daher nicht prüfen, ob die Marke stattdessen – oder gleichzeitig – als Bildmarke(6) eingetragen werden könne.
24. Demzufolge gehe ich im Folgenden davon aus, dass Gegenstand der Markenanmeldung eine Farbmarke ist. Ich werde mich daher nicht mit der Frage auseinandersetzen, ob Oy Hartwall die Marke zusätzlich als Bildmarke eintragen lassen wollte(7).
25. Für die Würdigung der ersten Frage ist es, wie von der Kommission ausgeführt, notwendig, zwei Fragen zu stellen, nämlich erstens, ob es für die Bestimmung des Gegenstands, der durch die Eintragung geschützt werden soll, von Bedeutung ist, ob die Marke als Bildmarke oder als Farbmarke angemeldet wird (a), und zweitens, welche Bedeutung es für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Marke hat, ob die Marke als Bildmarke oder als Farbmarke angemeldet wird (b).
a) Zur Bedeutung des Umstands, dass eine Marke als Bildmarke oder als Farbmarke angemeldet wird, für die Bestimmung des Gegenstands der Markenanmeldung
26. Um diese Frage beantworten zu können, ist zu beschreiben, was jeweils Gegenstand einer Farbmarke und einer Bildmarke ist und insbesondere, worin der Unterschied zwischen den beiden Markentypen besteht.
27. In diesem Zusammenhang weise ich erstens darauf hin, dass die Richtlinie 2008/95 auf der Prämisse beruht, dass es verschiedene Markentypen gibt.
28. Gemäß Art. 2 der Richtlinie, der die Überschrift „Markenformen“ trägt, können Marken alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, soweit sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Diese Vorschrift zählt die Beispiele „Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware“ auf(8). Obwohl Art. 2 keine eigentliche Kategorisierung unterschiedlicher Markentypen beinhaltet, sind die aufgezählten Zeichen Ausdruck dafür, dass Marken unterschiedliche Formen annehmen können.
29. Zweitens stelle ich fest, dass sowohl Bildmarken als auch Farbmarken Marken im Sinne von Art. 2 sein können. Bildmarken entsprechen dem in Art. 2 aufgezählten Beispiel „Abbildungen“. Farbmarken sind hingegen unter den in Art. 2 aufgezählten Beispielen(9) nicht aufgeführt, der Gerichtshof hat in den zwei wichtigsten Urteilen zu Farbmarken, Libertel(10) und Heidelberger Bauchemie(11), jedoch festgestellt, dass Farbmarken Marken im Sinne von Art. 2 sein können(12).
30. Somit komme ich zur zentralen Frage, nämlich was im Einzelnen unter „Farbmarke“ und „Bildmarke“ zu verstehen ist und worin der Unterschied zwischen diesen beiden Markentypen besteht.
31. Eine Farbmarke ist ein Zeichen, dass aus einer form- und konturlosen Farbe oder Farbzusammenstellung als solcher besteht(13).
32. Das Besondere an der Eintragung einer Farbmarke besteht darin, dass es die Farbe oder Farbkombination als solche ist, die geschützt wird. Als Beispiel einer Farbmarke kann ich auf das kürzlich ergangene Urteil der Großen Kammer des Gerichtshofs in der Rechtssache Louboutin und Christian Louboutin verweisen(14). Die Rechtssache betraf eine Benelux-Marke, die aus der Farbe Rot, die auf der Sohle eines hochhackigen Schuhs aufgebracht ist, besteht. Die Kontur des Schuhs war nicht von der angemeldeten Marke umfasst(15). In seinem Urteil hat der Gerichtshof bestätigt, dass der Umstand, dass eine Farbe auf eine Ware aufgebracht wird, die somit praktisch eine räumliche Begrenzung der Farbe darstellt, nicht zur Folge hat, dass die Form Teil der Marke wird(16). Die Sohle war mit anderen Worten nicht Teil der Marke, obwohl die angemeldete Farbe eine räumliche Begrenzung erhielt, als sie auf einen hochhackigen Schuh aufgebracht wurde.
33. Wie der Gerichtshof im Urteil Libertel ausgeführt hat, verleiht die Eintragung von Farbmarken einen sehr weiten Schutz. Die begrenzte Zahl der tatsächlich verfügbaren Farben bedeutet somit, dass mit wenigen Eintragungen als Marken für Dienstleistungen oder Waren der ganze Bestand an verfügbaren Farben erschöpft werden könnte(17).
34. Bildmarken hingegen bestehen aus einem Bildelement. Bei der Eintragung von Bildmarken wird damit das Bildelement, so wie es sich aus der grafischen Darstellung der Marke darstellt, geschützt. Soweit die Bildmarke farbig ist, erlangt sie in ihrer farblichen Darstellung Schutz durch die Eintragung(18).
35. Wie ausgeführt, unterscheiden sich die beiden Markenkategorien somit voneinander, da eine Farbmarke das Recht schützt, eine bestimmte Farbe oder Farbkombination als solche, also ohne Umrisse, zu verwenden, wohingegen eine Bildmarke das Recht schützt, die Bildmarke gemäß ihrer grafischen Darstellung mit Umrissen und etwaigen Farben zu verwenden.
b) Zur Bedeutung des Umstands, dass eine Marke als Bildmarke bzw. als Farbmarke angemeldet wird, für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft
36. Es stellt sich die weitere Frage, inwieweit es für die Beurteilung des Erfordernisses der Unterscheidungskraft von Bedeutung ist, ob der Antragsteller eine Farbmarke oder eine Bildmarke schützen lassen möchte. Die Antwort hierauf lässt sich meiner Auffassung nach aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ableiten, die ich im Folgenden darstellen werde.
37. Eine Grundvoraussetzung für die Eintragung einer Marke ist nach Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3, dass sie unterscheidungskräftig ist. Unterscheidungskraft bedeutet, dass die Marke geeignet ist, die Ware oder die Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung somit von denjenigen anderer zu unterscheiden(19). Die Hauptfunktion der Marke besteht somit darin, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden(20).
38. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs muss die Unterscheidungskraft einer Marke, ob sie nun originär vorhanden ist (Art. 3 Abs. 1 Buchst. b) oder durch Benutzung erworben wurde (Art. 3 Abs. 3), in Bezug auf zwei Parameter beurteilt werden: zum einen in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wurde, zum anderen in Bezug auf die mutmaßliche Wahrnehmung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen durch die beteiligten Verkehrskreise(21).
39. Der Gerichtshof hat ferner erläutert, wie die Beurteilung der infolge Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft praktisch vorzunehmen ist. Die zuständige Behörde hat eine konkrete Prüfung vorzunehmen und sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung durch die beteiligten Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen. Diese Gesichtspunkte müssen sich u. a. auf eine Benutzung der Marke beziehen(22). Im Rahmen dieser Prüfung können insbesondere folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden: der Marktanteil der betreffenden Marke, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden(23).
40. Was sodann die Frage anbelangt, welche Bedeutung es für die Beurteilung des Erfordernisses der Unterscheidungskraft hat, wenn eine Marke als Farbmarke oder als Bildmarke angemeldet wird, hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass weder Art. 2 noch Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Richtlinie 2008/95 zwischen Markenkategorien unterscheiden. Die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Farbmarken, einschließlich der infolge ihrer Benutzung erworbenen, sind daher grundsätzlich die gleichen wie die für andere Kategorien von Marken, hierunter Bildmarken, geltenden(24). Daher können keine strengeren Beurteilungskriterien für bestimmte Markenkategorien aufgestellt werden, mit denen die Anwendung des Kriteriums der Unterscheidungskraft ersetzt oder von ihm abgewichen würde(25).
41. Ich weise jedoch darauf hin, dass aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenfalls folgt, dass bei bestimmten Markentypen, die eine bestimmte Beschaffenheit haben, die besonderen Merkmale des Markentyps zu berücksichtigen sind. Dies ist u. a. bei Farbmarken der Fall, bei denen ich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, die ich im Folgenden wiedergeben werde, herleite, dass aufgrund der besonderen Merkmale von Farbmarken zwei Umständen Rechnung zu tragen ist.
42. So hat der Gerichtshof erstens festgestellt, dass einer Farbmarke, von außergewöhnlichen Umständen, namentlich wenn die Märkte sehr spezifisch sind, abgesehen, nicht von vornherein Unterscheidungskraft zukommt(26). Dass Farbmarken selten von vornherein Unterscheidungskraft haben, liegt daran, dass Verbraucher es in der Regel nicht gewöhnt sind, allein aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung auf die Herkunft der Ware zu schließen. Daher wird eine Farbmarke vom maßgeblichen Publikum nicht notwendig in der gleichen Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke(27).
43. Zweitens hat der Gerichtshof bereits erklärt, dass ein Allgemeininteresse daran besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der gleichen Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird(28). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer bestimmten Farbmarke ist daher auch zu gewährleisten, dass die Eintragung der Farbmarke nicht dem Allgemeininteresse zuwiderläuft(29).
44. Wie ausgeführt, kann es aufgrund der besonderen Merkmale einer Marke bei bestimmten Markenkategorien schwieriger sein, die Unterscheidungskraft nachzuweisen, als bei anderen(30). Ich möchte jedoch anmerken, dass der Gerichtshof gleichzeitig betont hat, dass dieser Umstand die Markenämter nicht von einer konkreten Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke entbindet(31).
45. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Richtlinie 2008/95 dahin auszulegen sind, dass es für die Beurteilung des Erfordernisses der Unterscheidungskraft von Bedeutung ist, ob die Marke als Bildmarke oder als Farbmarke angemeldet wird, da die besonderen Merkmale von Farbmarken es erforderlich machen, sie bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Farbmarke zu berücksichtigen. Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass eine Farbmarke selten von vornherein Unterscheidungskraft hat, und zum anderen, dass ein Allgemeininteresse daran besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Waren oder Dienstleistungen anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird.
2. Zur Frage, wie eine Marke einzutragen ist, wenn ein Widerspruch zwischen ihrer grafischen Darstellung und der in der Anmeldung gewählten Markenkategorie besteht (zweite Frage)
46. Meines Erachtens ersucht das vorlegende Gericht im Wesentlichen um Klärung der Frage, wie eine Marke einzutragen ist, wenn ihre grafische Darstellung, die ein Bild wiedergibt, nicht mit der in der Anmeldung gewählten Markenkategorie, mit der die Marke als Farbmarke eingestuft wird, übereinstimmt.
47. Im Folgenden werde ich darlegen, warum eine Marke im Fall einer solchen fehlenden Übereinstimmung nach dem Unionsrecht weder als Farbmarke noch als Bildmarke eingetragen werden kann. Ich werde in diesem Zusammenhang zunächst erläutern, warum es für die Eintragung einer Marke entscheidend ist, dass ihr genauer Gegenstand bestimmt werden kann (a), und anschließend ausführen, welche Folgen Widersprüche in einer Anmeldung wie der hier vorliegenden haben (b).
a) Zur Notwendigkeit, den Gegenstand einer Marke bestimmen zu können
48. Dass es von Bedeutung ist, den genauen Gegenstand der angemeldeten Marke zu bestimmen, beruht darauf, dass gemäß Art. 2 der Richtlinie 2008/95 eine wesentliche Voraussetzung für die Eintragung einer Marke ist, dass es sich um ein Zeichen handelt, das sich grafisch darstellen lässt. Das Erfordernis nach Art. 2, dass alle Zeichen grafisch darstellbar sein müssen, soll es ermöglichen, den genauen Gegenstand der Marke, die der Antragsteller schützen lassen möchte, zu bestimmen. Wie aus dem Urteil Sieckmann hervorgeht, muss die grafische Darstellung der Marke, um ihre Funktion erfüllen zu können, insbesondere klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein(32).
49. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil erläutert, warum diese Auslegung geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des Systems der Eintragung der Marken zu gewährleisten(33). Zum einen müssen die zuständigen Behörden klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen erkennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der Lage sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der Markenanmeldungen sowie auf die Veröffentlichung und den Fortbestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters nachzukommen. Zum anderen müssen die Wirtschaftsteilnehmer klar und eindeutig in Erfahrung bringen können, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerber veranlasst haben, und auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte Dritter erlangen können(34).
50. Somit werden alle weiteren Voraussetzungen für eine Eintragung, einschließlich der Unterscheidungskraft der Marke, auf der Grundlage der Bestimmung des genauen Gegenstands der Marke beurteilt.
51. Auch wenn es eine grundlegende Anforderung an alle Marken ist, dass sie sich grafisch darstellen lassen(35), möchte ich darauf hinweisen, dass der genaue Gegenstand bestimmter Markentypen in der Praxis nicht allein anhand einer grafischen Wiedergabe der angemeldeten Marke bestimmt werden kann. Während die grafische Wiedergabe einer farbigen Bildmarke tatsächlich genau das Element zeigt, dessen Schutz beantragt wird, nämlich die farbige Bildmarke, ist dies bei Farbmarken nicht der Fall.
52. So hat der Gerichtshof im Urteil Libertel, in dem es um die Möglichkeit der Eintragung einer Farbmarke ging, die aus einer einzigen Farbe bestand, festgestellt, dass ein bloßes Farbmuster als solches nicht der Anforderung der grafischen Darstellbarkeit gemäß Art. 2 entspricht, insbesondere weil ein Farbmuster sich mit der Zeit verändern kann (es kann z. B. verblassen). Ein Farbmuster ist daher nicht geeignet, den genauen Gegenstand einer Farbmarke zu bestimmen. Das in Art. 2 aufgestellte Erfordernis kann jedoch erfüllt werden, wenn das Farbmuster durch eine sprachliche Beschreibung ergänzt wird, sofern diese Beschreibung klar und eindeutig ist, oder durch einen international anerkannten Kennzeichnungscode, da solche Codes als genau gelten(36).
53. Zu Farbmarken, die aus Zusammenstellungen von Farben bestehen, hat der Gerichtshof im Urteil Heidelberger Bauchemie außerdem festgestellt, dass die Anmeldung einer Farbzusammenstellung – um das Erfordernis der Genauigkeit gemäß Art. 2 zu erfüllen – zusätzlich eine systematische Anordnung enthalten muss, in der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind(37). Mit der systematischen Anordnung soll die bestimmte Zusammenstellung, die von den Farben gebildet wird, eindeutig festgelegt werden(38).
54. Ich muss hinzufügen, dass eine Behörde, bevor sie entscheiden kann, ob sich der Gegenstand der angemeldeten Farbmarke mit der nach den Urteilen Libertel(39) und Heidelberger Bauchemie(40) erforderlichen Genauigkeit bestimmen lässt, natürlich erst einmal in der Lage sein muss, zu bestimmen, dass es sich um eine Farbmarke handelt.
55. Insoweit scheint es in der Anmeldung von Oy Hartwall einen Widerspruch zu geben, was die zweite Frage des vorlegenden Gerichts auch zum Ausdruck bringt. Während die grafische Darstellung der angemeldeten Marke nämlich eine abgegrenzte Marke in Form eines Bildes (ein blaues Band, dessen Ränder eine dünne graue Einfassung haben) zeigt, hat Oy Hartwall in der beiliegenden Beschreibung (unter Hinweis auf internationale Kennzeichnungscodes für die verwendeten Farben) angegeben, dass es sich um eine Farbmarke handele.
56. Zur grafischen Darstellung der angemeldeten Farbmarke möchte ich bemerken, dass es sicherlich im Prinzip möglich ist, eine Farbmarke mit Umrissen darzustellen. Dies ist der Fall, wenn die grafische Darstellung veranschaulicht, wie die Farbmarke auf den Waren oder Dienstleistungen des betreffenden Unternehmens aufgebracht wird. Als Beispiel kann ich auf das vorgenannte Urteil in der Rechtssache Louboutin und Christian Louboutin(41) verweisen. Die dort behandelte grafische Darstellung der Farbmarke, die in Rn. 8 des Urteils wiedergegeben ist, zeigt das Bild eines hochhackigen Schuhs, auf dessen Sohle die in Rede stehende rote Farbe aufgebracht ist. In der Beschreibung der Farbmarke war präzisiert, dass die Kontur des Schuhs nicht von der Marke umfasst ist, sondern allein dem Zweck dient, die Position der Marke zu zeigen. Obwohl die grafische Darstellung der Marke Konturen aufwies (die Form des Schuhs einschließlich der Form der Sohle), waren diese Konturen somit nicht Teil der Marke, was der Gerichtshof, wie in Nr. 32 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, in seinem Urteil auch hervorgehoben hat.
57. Wäre die angemeldete Marke in der vorliegenden Rechtssache grafisch in einer entsprechenden Weise dargestellt, müsste die grafische Darstellung gegebenenfalls zeigen, wie die angemeldete Farbmarke auf den Erzeugnissen von Oy Hartwall, bei denen es sich hier um Wasserflaschen handelt, aufgebracht ist. Die grafische Darstellung der Marke zeigt indessen, worauf auch die Kommission und die finnische Regierung hingewiesen haben, keine Wasserflasche, sondern ein Band. Daher stelle ich fest, dass es in der Markenanmeldung von Oy Hartwall einen Widerspruch gibt, da die verwendeten Konturen nicht geeignet sind, zu zeigen, wie die Farbmarke auf den angegebenen Erzeugnissen angewendet werden soll.
b) Zu den Folgen von Widersprüchen in der Markenanmeldung
58. Meiner Auffassung nach steht, wie auch die Kommission und die finnische Regierung vorgetragen haben, Art. 2 der Richtlinie 2008/95 der Eintragung einer Marke als Farbmarke entgegen, wenn ein Widerspruch wie der hier vorliegende besteht.
59. Es ist nämlich nicht möglich, auf Grundlage der Markenanmeldung zu bestimmen, ob der genaue Gegenstand der Anmeldung eine Farbmarke oder eine Bildmarke ist. Somit ist ungewiss, in Bezug auf welchen Gegenstand die übrigen materiellen Voraussetzungen der Richtlinie, darunter das Erfordernis der Unterscheidungskraft, zu beurteilen sind. Hinzu kommt, dass die Öffentlichkeit sich im Markenregister anhand der verschiedenen Markenkategorien des Registers orientiert. Dies trifft auch auf das finnische Markenregister zu, für das ich feststellen kann, dass man Suchen in unterschiedlichen Markenkategorien wie den Kategorien Bildmarken und Farbmarken vornehmen kann.
60. In diesem Zusammenhang würde es in der Öffentlichkeit und bei konkurrierenden Unternehmen für Verwirrung sorgen, wenn die Marke als Farbmarke eingetragen werden würde, während sie in ihrer grafischen Darstellung als Bildmarke wiedergegeben wäre. Es wäre damit unklar, welches Element – Farbmarke oder Bildmarke – durch die Eintragung geschützt ist. Ich stimme daher mit der Kommission und der finnischen Regierung darin überein, dass der mit dem Erfordernis der grafischen Darstellung nach Art. 2 verfolgte Zweck, wie er im Urteil Sieckmann(42) präzisiert wurde, nämlich dass der Gegenstand der Marke klar und eindeutig bestimmt werden kann, sich bei einer Anmeldung wie der hier vorliegenden nicht erreichen lässt.
61. Eine solche Auslegung von Art. 2 wird auch durch das Urteil Shield Mark(43) gestützt. Die Rechtssache betraf u. a. die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Hörmarke(44) grafisch – im Sinne von Art. 2 der Richtlinie – dargestellt werden kann. Dort hat der Gerichtshof u. a. entschieden, dass ein Zeichen, dessen grafische Darstellung aus Noten oder Schriftsprache besteht, nicht als Hörmarke registriert werden kann, wenn der Antragsteller in seiner Anmeldung nicht angegeben hat, dass es sich bei dem angemeldeten Zeichen um ein Hörzeichen handeln soll. Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, können die für die Eintragung zuständige Stelle und die Verkehrskreise in einem solchen Fall der Eintragung davon ausgehen, dass es sich um eine Wort- oder Bildmarke handelt, die der grafischen Darstellung im Antrag entspricht(45).
62. Aus den in Nr. 59 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Gründen kommen meines Erachtens dieselben Erwägungen bei einer Markenanmeldung zum Tragen, in der die grafische Darstellung ein Bild zeigt, die Marke in der beiliegenden Einordnung und Beschreibung aber als Farbmarke angegeben ist. Auch wenn es sich in der Rechtssache Shield Mark um eine Unklarheit in der Anmeldung und nicht um einen echten Widerspruch handelte, muss die im Urteil Shield Mark gezogene Schlussfolgerung erst recht im Fall eines Widerspruchs gelten(46).
63. Wenn die nationalen Behörden den genauen Gegenstand einer angemeldeten Marke bestimmen müssen und der Antragsteller um den Schutz einer Farbmarke ersucht, ist es daher von entscheidender Bedeutung, dass die Markenanmeldung widerspruchsfrei ist, d. h., dass die Marke – in ihrer grafischen Darstellung, einschließlich ihrer Einordnung und der beigefügten Beschreibung – als Farbmarke angemeldet wird. Denn nur so können die Behörden und die Öffentlichkeit zum einen wissen, dass der Antragsteller um den Schutz einer Farbmarke und nicht einer Bildmarke ersucht, und zum anderen den genauen Gegenstand der Farbmarke bestimmen.
64. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 2 der Richtlinie 2008/95 dahin auszulegen ist, dass er der Eintragung einer Marke entgegensteht, wenn es aufgrund von Widersprüchen in der Anmeldung nicht möglich ist, den genauen Gegenstand des Schutzes, den der Antragsteller erlangen möchte, zu bestimmen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn eine Marke als Farbmarke angemeldet wird, ihre grafische Darstellung aber eine Bildmarke zeigt.
3. Zur Praxis der Patent- und Registerverwaltung (dritte Frage)
65. Die dritte Frage verstehe ich dahin, dass das vorlegende Gericht für den Fall, dass die zweite Frage bejaht wird und es damit grundsätzlich möglich ist, die betreffende Marke als Farbmarke einzutragen, im Wesentlichen wissen möchte, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Unterscheidungskraft von Farbmarken auch bei einer solchen Marke heranzuziehen ist und – bejahendenfalls – ob die Praxis der Patent- und Registerverwaltung mit dieser Rechtsprechung im Einklang steht.
66. Da ich dem Gerichtshof vorgeschlagen habe, die zweite Frage zu verneinen, braucht die dritte Frage nicht beantwortet zu werden. Für den Fall, dass der Gerichtshof die zweite Frage bejahen sollte, möchte ich nachfolgend dennoch hilfsweise meine Überlegungen darlegen.
67. Die Frage bezieht sich auf die Beurteilung der Frage, ob die angemeldete Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, durch die Patent- und Registerverwaltung. Insoweit geht aus dem Vorlagebeschluss hervor, dass es in der Begründung der Patent- und Registerverwaltung für die Zurückweisung der Anmeldung u. a. heißt, dass nach „gängiger Praxis der Patent- und Registerverwaltung die Eintragung eines ausschließlichen Rechts für bestimmte Farben nicht zugelassen werden kann, ohne dass es einen fundierten Nachweis dafür gibt, dass die angemeldeten Farben durch die dauerhafte und umfassende Benutzung in Bezug auf die beantragten Waren unterscheidungskräftig geworden sind“(47).
68. Um die Frage beantworten zu können, ist erstens zu prüfen, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Unterscheidungskraft von Farbmarken (Urteile Libertel(48) und Heidelberger Bauchemie(49)) auch bei einer solchen Marke heranzuziehen ist.
69. Da die Frage darauf gestützt ist, dass eine Farbmarke vorliegt und der Gegenstand der Marke daher eine Farbe oder eine Zusammenstellung von Farben ohne Umrisse ist, muss sie, wie auch von der finnischen Regierung und der Kommission vorgetragen, bejaht werden.
70. Dies bedeutet konkret, dass für die Beurteilung, ob die Farbmarke unterscheidungskräftig ist, die besonderen Merkmale von Farbmarken zu berücksichtigen sind. Wie in den Nrn. 42 und 43 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, beinhaltet dies zum einen, dass zu berücksichtigen ist, dass eine Farbmarke selten originäre Unterscheidungskraft besitzt, und zum anderen, dass das Allgemeininteresse zu berücksichtigen ist, das darin besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht ungerechtfertigt beschränkt wird(50).
71. Zweitens ist zu prüfen, ob die Praxis der Patent- und Registerverwaltung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Einklang steht.
72. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, hierzu abschließend Stellung zu nehmen, und zwar unter Einbeziehung zum einen aller in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgeführten Gesichtspunkte, die ich in den Nrn. 38 bis 44 der vorliegenden Schlussanträge wiedergegeben habe, und zum anderen aller relevanten Sachinformationen zur Praxis der Patent- und Registerverwaltung(51).
73. Was die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft betrifft, ist zu betonen, dass die Verwaltung konkret und umfassend sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen hat, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen(52). In diesem Zusammenhang ergibt sich aus dem Urteil Oberbank des Gerichtshofs, dass es gegen die Richtlinie 2008/95 verstößt, wenn die Beurteilung der Frage, ob eine Farbmarke infolge Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, allein auf das Ergebnis einer Verbraucherbefragung gestützt wird. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil festgestellt, dass eine Verbraucherbefragung zwar einen Beurteilungsgesichtspunkt darstellen kann, das Ergebnis einer Verbraucherbefragung aber nicht der allein maßgebende Gesichtspunkt sein darf(53).
74. Ich schlage dem Gerichtshof daher hilfsweise vor, die Vorabentscheidungsfrage wie folgt zu beantworten: Wird eine Marke als Farbmarke angemeldet, sind bei der Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft die besonderen Merkmale von Farbmarken zu berücksichtigen. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass eine Farbmarke selten von vornherein Unterscheidungskraft hat, und zum anderen, dass ein Allgemeininteresse daran besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Waren oder Dienstleistungen anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird. Sollten die zuständigen Behörden feststellen, dass die angemeldete Farbmarke originäre Unterscheidungskraft besitzt, ist der Nachweis ihrer Benutzung nicht erforderlich. Besitzt die Marke hingegen keine originäre Unterscheidungskraft, ist zu prüfen, ob sie durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. In diesem Rahmen ist eine konkrete Prüfung der Gesichtspunkte vorzunehmen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen. Diese Gesichtspunkte müssen sich u. a. auf eine Benutzung der Marke beziehen, und im Rahmen dieser Prüfung können u. a. folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden: der Marktanteil der betreffenden Marke, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden.
V. Ergebnis
75. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorabentscheidungsfragen des Korkein hallinto-oikeus (Oberstes Verwaltungsgericht, Fnnland) wie folgt zu beantworten:
1. Für die Auslegung der Voraussetzung der Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist es von Bedeutung, ob die Marke als Bildmarke oder als Farbmarke angemeldet wird, und zwar in dem Sinne, dass die besonderen Merkmale von Farbmarken es erforderlich machen, sie bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Farbmarke zu berücksichtigen. Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass eine Farbmarke selten von vornherein Unterscheidungskraft hat, und zum anderen, dass ein Allgemeininteresse daran besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Waren oder Dienstleistungen anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird.
2. Art. 2 der Richtlinie 2008/95 ist dahin auszulegen, dass er der Eintragung einer Marke entgegensteht, wenn es aufgrund von Widersprüchen in der Anmeldung nicht möglich ist, den genauen Gegenstand des Schutzes, den der Antragsteller erlangen möchte, zu bestimmen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn eine Marke als Farbmarke angemeldet wird, ihre grafische Darstellung aber eine Bildmarke zeigt.