CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 10 de janeiro de 2019 (1)
Processo C‑607/17
Skatteverket
contra
Memira Holding AB
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Högsta förvaltningsdomstolen (Supremo Tribunal Administrativo, Suécia)]
«Pedido de decisão prejudicial — Legislação fiscal nacional — Liberdade de estabelecimento — Dedução dos prejuízos de uma filial estrangeira no Estado da sede da sociedade‑mãe no quadro de uma fusão — Justificação da impossibilidade de dedução dos designados prejuízos definitivos — Proporcionalidade da inexistência de uma compensação transfronteiriça dos prejuízos — Conceito dos designados prejuízos definitivos»
I. Introdução
1. O presente processo (2) tem por objeto a questão de saber se uma sociedade‑mãe sueca, ao abrigo do artigo 49.o, conjugado com o artigo 54.o TFUE, tem o direito de deduzir dos seus lucros os prejuízos de uma filial detida a 100%, com sede na Alemanha, quando esta é dissolvida numa operação de fusão com a sociedade‑mãe e não pôde «utilizar» completamente na Alemanha os seus prejuízos que sofreu neste país.
2. As liberdades fundamentais não impõem, em princípio, nenhuma compensação transfronteiriça dos prejuízos num grupo. Deste modo, os prejuízos sofridos no estrangeiro perder‑se‑iam. Só no caso dos chamados prejuízos definitivos é que pode impor‑se uma compensação transfronteiriça dos prejuízos por razões de proporcionalidade, com base no Acórdão Marks & Spencer proferido pela Grande Secção do Tribunal de Justiça (3) em 2005.
3. Acerca desta categoria de «prejuízos definitivos» suscitam‑se vários problemas, que já levaram a várias decisões do Tribunal de Justiça (4). No entanto, todas estas decisões não conseguiram até agora esclarecer definitivamente quais são as condições em que se verificam prejuízos definitivos, como demonstra também este novo reenvio prejudicial. Nesta medida, o Tribunal de Justiça — se pretender continuar a manter a exceção dos prejuízos definitivos (5) — tem provavelmente mais uma oportunidade de explicitar os contornos desta categoria de prejuízos.
II. Quadro jurídico
A. Direito da União
4. O quadro do direito da União é constituído neste caso pela liberdade de estabelecimento das sociedades, nos termos do artigo 49.o, conjugado com o artigo 54.o TFUE e pela Diretiva 2009/133/CE do Conselho relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, cisões parciais, entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados‑Membros diferentes e à transferência da sede de uma SE ou de uma SCE de um Estado‑Membro para outro (6) (a seguir, “Diretiva Fusões”).
5. A Diretiva Fusões apenas no seu artigo 6.o contém uma disposição relativa aos prejuízos da sociedade contribuidora:
«Na medida em que os Estados‑Membros apliquem, quando as operações mencionadas na alínea a) do artigo 1.o se realizem entre sociedades do Estado‑Membro da sociedade contribuidora, disposições que permitam a retoma, pela sociedade beneficiária, dos prejuízos da sociedade contribuidora ainda não deduzidos para fins fiscais, os Estados‑Membros tornam extensivo o benefício dessas disposições à retoma, pelos estabelecimentos permanentes da sociedade beneficiária situados no seu território, dos prejuízos da sociedade contribuidora ainda não deduzidos para efeitos fiscais.»
B. Direito sueco
6. A Diretiva Fusões foi transposta para o direito sueco pelo Capítulo 37 da Inkomstskattelag (1999:1229) (7).
7. A fusão é definida no § 3 como uma conversão, que deve satisfazer simultaneamente duas condições. Em primeiro lugar, todos os ativos e passivos bem como outras obrigações de uma sociedade (a sociedade cedente) têm de ser assumidos pela outra sociedade (a sociedade cessionária). Em segundo lugar, a sociedade cedente é dissolvida sem liquidação. Para que se apliquem as normas fiscais especiais previstas para as fusões previstas nos §§ 16 a 29, é ainda necessário que a fusão seja o que se designa uma fusão qualificada.
8. Para que uma fusão seja considerada qualificada, é necessário, nos termos do § 11, que a sociedade cedente seja, imediatamente antes da fusão, sujeita a tributação sobre o rendimento na Suécia no que respeita a pelo menos uma parte das suas atividades económicas. Além disso, nos termos do § 12, uma sociedade cessionária deve, imediatamente depois da fusão, ser sujeita a tributação na Suécia relativamente aos rendimentos resultantes das atividades económicas em relação às quais a sociedade cedente foi tributada. O rendimento em causa não pode ser, total ou parcialmente, isento de tributação na Suécia ao abrigo de uma convenção fiscal.
9. Uma fusão qualificada tem como consequência, nos termos do primeiro parágrafo do § 17, que, devido à fusão, a sociedade cedente não deve declarar nenhum rendimento nem deduzir nenhum prejuízo em relação à atividade económica referida no § 11. Em vez disso, no que respeita à atividade económica, nos termos do primeiro parágrafo do § 18, a sociedade cessionária substitui, do ponto de vista tributário, a sociedade cedente. Isto significa, nomeadamente, que a sociedade cessionária pode deduzir défices de exercícios fiscais anteriores da sociedade cedente, dentro de certos limites estabelecidos nos §§ 21 a 26.
10. No direito sueco, para compensar os rendimentos no interior de um grupo de empresas transfronteiriço através da transferência de lucros, recorre‑se normalmente à dedução de grupo. A dedução de grupo está regulada no capítulo 35 a da Inkomstskattelag (1999:1229). Nos termos dos §§ 2 e 5, uma sociedade‑mãe sueca pode aplicar deduções de grupo a um prejuízo definitivo sofrido por uma filial estrangeira detida a 100%, estabelecida num Estado dentro da EEE, desde que, nomeadamente, a filial tenha sido colocada em liquidação e que esta esteja concluída. No entanto, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, esta regra não se aplica às fusões.
III. Litígio no processo principal
11. O processo tem por objeto uma decisão preliminar do Skatterättsnämnden (Comissão de Direito Fiscal). A decisão preliminar parte dos seguintes factos:
12. A Memira Holding AB é a sociedade‑mãe de um grupo com filiais em vários países, incluindo a Alemanha. A atividade da filial alemã gerou prejuízos. Entretanto, a atividade económica desta filial cessou. Restam apenas dívidas e alguns ativos líquidos na filial. O grupo pretende agora realizar a fusão transfronteiriça da filial alemã com a empresa‑mãe sueca. A fusão implica a dissolução da filial sem proceder à sua liquidação. Depois da fusão, o grupo deixará de ter qualquer sociedade na Alemanha. O grupo também deixará de operar na Alemanha, seja através da empresa‑mãe ou de qualquer outra empresa do grupo.
13. A filial alemã acumulou prejuízos dos anos anteriores no montante total de cerca de 7,6 milhões de euros. Os prejuízos são perdas operacionais relacionadas com a atividade na Alemanha e derivam da sua falta de rentabilidade. Estes prejuízos podiam ser deduzidos do imposto a que a filial está sujeita na Alemanha e os prejuízos não deduzidos poderiam ser indefinidamente reportados e deduzidos de qualquer rendimento que a filial realizasse nos anos seguintes. Contudo, por força da lei alemã, não é possível, através de uma fusão, transferir prejuízos para outra empresa sujeita a tributação na Alemanha.
14. O Skatterättsnämnden considerou que a empresa, ao efetuar uma fusão com a filial alemã, não preenchia os requisitos para beneficiar da dedução dos défices ao abrigo do direito da União. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, ao avaliar se se trata de um prejuízo definitivo, é necessário ter em conta de que modo seriam tratados os prejuízos ao abrigo da legislação do Estado em que a filial está estabelecida. Uma vez que, por força da lei alemã, não é possível deduzir os prejuízos no caso de uma fusão com outra empresa sujeita a tributação na Alemanha, os prejuízos não podem ser considerados definitivos na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Por conseguinte, não se verifica a este respeito nenhuma violação do direito da União.
15. A Skatteverk (administração fiscal) e a demandante Memira Holding AB interpuseram recurso da decisão preliminar para o Högsta förvaltningsdomstol (Supremo Tribunal Administrativo).
IV. Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça
16. O Högsta förvaltningsdomstolen (Supremo Tribunal Administrativo, Suécia), no qual o litígio está pendente, colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:
«1. Ao apreciar se um prejuízo sofrido por uma filial estabelecida noutro Estado‑Membro é definitivo na aceção, nomeadamente, da jurisprudência do processo A, e se uma empresa‑mãe pode deduzir o prejuízo com base no artigo 49.o TFUE, deve ter‑se em conta o facto de que, por força da legislação do Estado da filial, há restrições à possibilidade de uma entidade diferente da que sofreu o prejuízo o deduzir?
2. Caso haja que ter em consideração uma restrição como a que é referida na primeira questão, deve ter‑se em conta se, no processo em causa, há efetivamente outra entidade no Estado da filial que poderia ter deduzido os prejuízos se tal dedução aí fosse autorizada?»
17. No processo no Tribunal de Justiça, a Memira Holding AB, a República Federal da Alemanha, o Reino Unido, a República da Finlândia, a República Italiana e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas sobre estas questões. A Administração Fiscal sueca, o Reino da Suécia, a República Federal da Alemanha, a República da Finlândia e a Comissão Europeia participaram na audiência realizada em 24 de outubro de 2018.
V. Apreciação jurídica
A. Quanto às questões prejudiciais
18. Ambas as questões se referem a prejuízos definitivos de uma filial dissolvida no contexto de uma operação de fusão.
19. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, para determinar se o «prejuízo de uma filial com sede noutro Estado‑Membro é definitivo na aceção, nomeadamente, do processo A», é relevante o facto de, no Estado da filial, haver restrições à dedução dos prejuízos por terceiros.
20. Concretamente, coloca‑se a questão de saber se a liberdade de estabelecimento (artigo 49.o, conjugado com o artigo 54.o TFUE) obriga a Suécia a tomar em consideração os prejuízos acumulados (mais precisamente, reportados) de uma filial com sede na Alemanha, quando esta se funde com a sociedade‑mãe e é dissolvida por essa razão. Por força do direito fiscal alemão, os prejuízos não poderiam ser utilizados no contexto de uma fusão e, por isso, ficaram perdidos na Alemanha em virtude da dissolução.
21. Se a resposta à primeira questão for afirmativa, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se tem alguma relevância para a resposta o facto de, no caso concreto, não haver nenhuma outra entidade que pudesse ter procedido ao reporte dos prejuízos. Pretende‑se obviamente dizer com isso que não há nenhuma outra sociedade do grupo no Estado da sede da filial. Este aspeto pode ser respondido conjuntamente com a primeira questão.
22. Mesmo se ambas as questões se referem à jurisprudência do Tribunal de Justiça — o órgão jurisdicional de reenvio visa em principalmente o processo A (8), que transpôs as afirmações do processo Marks & Spencer (9) para uma fusão transfronteiriça — ambas pressupõem que há uma restrição da liberdade de estabelecimento.
23. Todavia, dado que o direito da União, na Diretiva Fusões, contém uma norma própria relativa às consequências fiscais das fusões transfronteiriças de sociedades, há que apreciar em primeiro lugar esta disposição mais específica (v. infra, a este respeito, os n.os 25 e segs.). Com efeito, o Tribunal de Justiça decidiu reiteradamente que «qualquer medida nacional num domínio que foi objeto de uma harmonização exaustiva a nível da União Europeia deve ser apreciada à luz das disposições dessa medida de harmonização e não das disposições do direito primário “.(10)
24. Mesmo que a Diretiva Fusões correspondesse a tal harmonização exaustiva, este facto não poderia, porém, evitar que a diretiva tenha de ser interpretada em conformidade com o direito primário e eventualmente tenha de ser apreciada incidentalmente à luz da sua compatibilidade com as liberdades fundamentais. Com efeito, o Tribunal de Justiça já decidiu anteriormente que a proibição das restrições à livre prestação de serviços se aplica não só às medidas nacionais mas também às medidas dos órgãos da União (11). Os Tratados, enquanto fonte de direito primário, constituem «a base, o quadro e os limites» de todos os atos da União (12). Por isso, se a dedução dos prejuízos não resultasse da Diretiva Fusões, deve ser examinada em seguida uma restrição da liberdade de estabelecimento (v. a este respeito, n.os 28 e segs. infra).
B. Utilização dos prejuízos de acordo com a Diretiva Fusões
25. Uma situação como a que está em causa no processo principal é inquestionavelmente abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva Fusões. De acordo com o seu segundo e terceiro considerandos, esta diretiva visa estabelecer um regime comum a fim de, no interesse do mercado interno, eliminar a penalização fiscal das fusões transfronteiriças face às fusões nacionais. O nono considerando inclui neste objetivo, expressamente, a tomada em consideração dos prejuízos para fins fiscais.
26. Neste sentido, a diretiva contém no seu artigo 6.o, uma disposição relativa à retoma pela sociedade beneficiária dos prejuízos da sociedade contribuidora ainda não deduzidos para efeitos fiscais. Segundo este artigo, a sociedade beneficiária pode transferir os prejuízos sofridos por uma sociedade contribuidora residente noutro Estado‑Membro (neste caso a Alemanha) para um estabelecimento estável situado nesse Estado‑Membro (Alemanha), contanto que essa transferência também seja possível entre sociedades desse Estado‑Membro.
27. O artigo 6.o da Diretiva Fusões pressupõe assim, em todo o caso, a consideração de um reporte de prejuízos da sociedade contribuidora no Estado em que tem a sede (neste caso a Alemanha). Não é mencionada a tomada em conta de um reporte de prejuízos no Estado‑Membro da sociedade beneficiária (neste caso, a Suécia). Pode perfeitamente deduzir‑se daí que essa tomada em conta dos prejuízos também não é imposta pelo direito da União. Isto vale em especial atendendo a que, no nono considerando da diretiva, foi visto o problema dos prejuízos (sofridos no estrangeiro) da sociedade contribuidora e o mesmo foi regulado especialmente no artigo 6.o da Diretiva Fusões de uma forma perfeitamente determinada. Em todo o caso, a utilização do prejuízo reportado na Alemanha para efeitos de tributação na Suécia não decorre, da Diretiva Fusões.
C. Restrição da liberdade de estabelecimento
28. Poderia, no entanto, resultar da liberdade de estabelecimento da sociedade beneficiária, garantida pelos artigos 49.o e 54.o TFUE, a obrigação de tomar em conta os prejuízos.
29. Da liberdade de estabelecimento garantida pelo artigo 49.o TFUE decorre, nos termos do artigo 54.o TFUE, para as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na União, o direito de exercerem a sua atividade noutros Estados‑Membros através de agências, sucursais ou filiais.
30. Segundo jurisprudência constante, constituem restrições à liberdade de estabelecimento todas as medidas que proíbam, dificultem, ou tornem menos atrativo o exercício dessa liberdade (13).
31. A legislação fiscal de um Estado‑Membro constitui um entrave à liberdade de estabelecimento das sociedades, quando daí resulte uma diferença de tratamento em detrimento das sociedades que exercem essa liberdade, a diferença de tratamento diga respeito a situações objetivamente comparáveis e não seja justificada por uma razão imperiosa de interesse geral ou não seja proporcionada a este objetivo (14).
1. Diferença de tratamento
32. Porém, no caso vertente, subsistem dúvidas quanto a uma diferença de tratamento. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o direito sueco permite a compensação de prejuízos no contexto de fusões apenas quando se trate de uma fusão qualificada. Esta pressupõe que a sociedade incorporada (cujos prejuízos devem ser utilizados) tenha rendimentos sujeitos a imposto na Suécia.
33. Deste modo, a norma sueca não visa uma situação transfronteiriça, mas apenas a obrigação do imposto sobre os rendimentos. Através de uma fusão com uma filial com sede na Suécia que aí obtenha apenas rendimentos isentos de imposto, não podem ser transferidos prejuízos acumulados mesmo pela via de uma fusão com a sociedade‑mãe. Nesta medida, a norma sueca, de acordo com o seu teor, não distingue entre uma situação interna e uma situação externa. A referida norma não tem caráter discriminatório direto.
34. Porém, também é proibida qualquer forma de discriminação dissimulada que, mediante a aplicação de outros critérios de distinção, conduza na prática ao mesmo resultado (15) (as chamadas discriminações indiretas ou dissimuladas).
35. No processo Hervis Sport, o Tribunal de Justiça decidiu que pode haver uma discriminação indireta quando a maioria das empresas que, em virtude do seu elevado volume de negócios, estão abrangidas pelo escalão mais elevado do imposto estão «coligadas» com sociedades que tenham a sua sede noutros Estados‑Membros (16). Porém, como já afirmei noutros lugares, uma simples sobrecarga dos não residentes não é, portanto, suficiente (17).
36. Pelo contrário, são necessárias condições estritas. Assim, só devem ser abrangidos os casos, que, do ponto de vista puramente formal, não constituem qualquer discriminação, mas que têm os mesmos efeitos (18). Por isso, uma disposição é indiretamente discriminatória quando, pela sua própria natureza (19). seja suscetível de afetar mais fortemente empresas de outros Estados‑Membros.
37. Na medida em que a norma tem como referência a obrigação do imposto sobre os rendimentos, deve afirmar‑se que há um efeito discriminatório. É certo que também pode haver rendimentos no país excluídos do imposto (ou seja, não sujeitos a imposto), caso em que não seria possível uma fusão com utilização de prejuízos. Além disso, também poderia haver empresas estabelecidas no estrangeiro com rendimentos no país (principalmente no caso de rendimentos de estabelecimentos), nas quais seria possível uma fusão transfronteiriça com uma utilização intencional de prejuízos.
38. Todavia, o direito fiscal das empresas, pela sua natureza, caracteriza‑se pelo dualismo de rendimentos nacionais sujeitos a imposto e rendimentos no estrangeiro não sujeitos a imposto. Assim, a característica dos rendimentos sujeitos a imposto, pela sua natureza, inclui uma referência territorial. Nesta medida, a conexão da consideração de prejuízos no contexto de uma fusão com a sujeição da sociedade incorporada ao imposto sobre os rendimentos conduz estruturalmente a um tratamento desfavorável de uma fusão com sociedades estrangeiras.
39. Esta diferença de tratamento é suscetível de tornar menos atrativo o exercício da liberdade de estabelecimento através da criação de filiais noutros Estados‑Membros, porque, no caso de uma fusão, não seria possível nenhum aproveitamento dos prejuízos pela sociedade‑mãe. Todavia, só é incompatível com as disposições do Tratado se disser respeito a situações objetivamente comparáveis.
2. Comparabilidade
40. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a comparabilidade de uma situação transfronteiriça com uma situação interna deve ser examinada tendo em conta o objetivo prosseguido pelas disposições nacionais em causa (20). Não se pode deduzir do pedido de decisão prejudicial qual o objetivo (subjetivo) que prossegue o legislador sueco com o regime fiscal nas fusões.
41. Mas o objetivo de todos os regimes fiscais é, em princípio, a obtenção de receitas para o Estado. Neste sentido, pode perfeitamente dizer‑se que a limitação da compensação de prejuízos que não tenham como contrapartida rendimentos sujeitos a imposto se destina a garantir as receitas fiscais. O regime sueco prevê expressamente esta conexão quando condiciona a transferência de prejuízos através de uma fusão à existência de rendimentos sujeitos a imposto.
42. A Alemanha entende que não há comparabilidade a este respeito, fundamentando o seu entendimento com referências ao Acórdão do Tribunal de Justiça no processo Timac Agro Deutschland (21) e às minhas Conclusões no processo Comissão/Reino Unido (22).
43. Até agora, o Tribunal de Justiça, no que respeita à questão da comparabilidade de estabelecimentos situados no país e no estrangeiro, tem procurado saber se o Estado‑Membro em causa também exerce a soberania fiscal sobre o estabelecimento estrangeiro. Por isso, decidiu expressamente (23): «No caso em apreço, há que constatar que, uma vez que a República Federal da Alemanha não exerce qualquer competência fiscal sobre os resultados de [um estabelecimento estável na Áustria] e a dedução dos seus prejuízos já não é autorizada na Alemanha, a situação de um estabelecimento estável situado na Áustria não é comparável à de um estabelecimento estável situado na Alemanha em relação às medidas previstas pela República Federal da Alemanha para prevenir ou atenuar a dupla tributação dos lucros de uma sociedade residente.» Esta ideia poderia igualmente aplicar‑se a filiais sediadas no estrangeiro e não tributadas no país.
44. Todavia, existe uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça relativamente à utilização transfronteiriça dos prejuízos entre filiais e sociedades‑mãe na qual se afirmou implícita ou expressamente a comparabilidade (24).
45. Além disso, o Tribunal de Justiça afirmou recentemente e mais uma vez expressamente no processo A/S Bevola, a respeito dos prejuízos definitivos de um estabelecimento situado no estrangeiro, a comparabilidade entre estabelecimentos situados e tributados no país e estabelecimentos não tributados situados no estrangeiro (25). Este entendimento deve, por maioria de razão, aplicar‑se a filiais residentes tributadas e a filiais estrangeiras controladas não tributadas.
46. Finalmente, o critério da comparabilidade é pouco claro. Considerando que todos os factos são, de alguma maneira, comparáveis, desde que não sejam iguais (26), este ponto da análise deveria ser simplesmente abandonado (27).
47. À luz do que precede, deve considerar‑se que há comparabilidade. As diferenças existentes entre uma sociedade contribuidora estrangeira e uma sociedade contribuidora residente, — neste caso a inexistência de simetria entre a tributação dos lucros e a tomada em consideração dos prejuízos (28) — só devem ser tomadas em consideração na análise da justificação. Por conseguinte, verifica‑se uma restrição da liberdade de estabelecimento.
3. Justificação
48. Uma restrição da liberdade de estabelecimento pode ser justificada por razões imperiosas de interesse geral. Neste caso, as razões justificativas podem ser a garantia de uma repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados‑Membros e evitar a dupla consideração dos prejuízos (apesar de só se tributar uma vez) (29). Além disso, a medida deve ser adequada para garantir a realização do objetivo em causa e não deve ultrapassar o que é necessário para atingir esse objetivo (30).
a) Primeira questão: relevância da impossibilidade de transferência de prejuízos através de uma fusão por força da legislação do Estado da sociedade contribuidora
49. Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, para justificar a restrição da dedução de prejuízos vigente na Suécia, é relevante o facto de, segundo o direito a que está sujeita a sociedade contribuidora (neste caso o direito alemão), não haver nenhuma possibilidade de invocar os prejuízos numa fusão com outra entidade sujeita a imposto na Alemanha.
50. O Tribunal de Justiça já decidiu (31) que as liberdades fundamentais não impõem em princípio a compensação transfronteiriça dos prejuízos nos grupos. Só em relação aos designados prejuízos definitivos se considera desproporcionado que o Estado‑Membro da sociedade‑mãe recuse a tomada em conta dos prejuízos quando a filial estrangeira tenha esgotado todas as possibilidades de dedução dos prejuízos e já não haja nenhuma possibilidade de estes prejuízos poderem ser tomados em conta de qualquer modo. O sujeito passivo deve fazer prova do cumprimento destes pressupostos (32). Todavia, com a simples liquidação após uma fusão, não se pode provar que não há nenhuma possibilidade de deduzir os prejuízos no Estado da sede da filial (33).
1) Quanto à razão justificativa que consiste em evitar a dupla dedução de prejuízos
51. Poderia considerar‑se neste caso a razão justificativa que consiste em evitar a dupla dedução dos prejuízos. No caso vertente, parece não estar excluída a dupla dedução dos prejuízos. De acordo com as informações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, a Memira ainda possui determinados ativos líquidos. Relativamente a esta razão justificativa, compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se a Memira produziu efetivamente prova de que a filial alemã esgotou todas as possibilidades de dedução dos prejuízos existentes na Alemanha (34). Se não o fez, então não há prejuízos definitivos.
2) Quanto à razão justificativa da garantia de repartição equilibrada do poder tributário
52. No que respeita à repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados‑Membros, deve referir‑se que se trata de um objetivo legítimo reconhecido pelo Tribunal de Justiça (35), que pode tornar necessária a aplicação às atividades económicas dos contribuintes estabelecidos num dos referidos Estados apenas das normas fiscais deste Estado, tanto no que diz respeito aos lucros como aos prejuízos (36).
53. No caso vertente, exclui‑se, no entanto, a existência de prejuízos definitivos a deduzir com base nesta razão justificativa, por duas razões: por um lado, a tomada em conta dos prejuízos da filial sofridos na Alemanha ao longo dos anos violaria a autonomia fiscal dos Estados‑Membros (infra, ponto i). Por outro, não se verifica neste caso o pressuposto de prejuízos que, embora legalmente utilizáveis, não o são na prática (infra, ponto ii).
i) Tomada em conta da autonomia fiscal dos Estados‑Membros
54. Como o Tribunal de Justiça já decidiu, as liberdades fundamentais não podem ter por consequência impor ao Estado‑Membro de residência desta sociedade‑mãe a obrigação de prever a tomada em conta a favor desta dos prejuízos por um montante que tenha origem exclusiva no sistema fiscal de outro Estado‑Membro, sob pena de o primeiro Estado‑Membro ver a sua autonomia fiscal restringida pelo exercício do poder tributário do outro Estado‑Membro (37).
– Exclusão da transferência de prejuízos no contexto de uma fusão no Estado da filial
55. Nesta medida — como o Tribunal de Justiça decidiu expressamente (38) — «o caráter definitivo, na aceção do n.o 55 do acórdão Marks & Spencer (39), dos prejuízos sofridos por uma filial não residente não pode resultar do facto de o Estado‑Membro de residência da referida filial excluir qualquer possibilidade de reporte de prejuízos» (40). Com efeito, isso obrigaria um Estado‑Membro a adaptar o seu direito fiscal ao de outro Estado‑Membro.
56. Se, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça (41), o caráter definitivo dos prejuízos não pode resultar do facto de o Estado‑Membro de residência da referida filial excluir qualquer possibilidade de reporte de prejuízos, esta regra também deve aplicar‑se à exclusão da transferência de prejuízos para um terceiro (neste caso, no contexto de uma fusão). Por conseguinte, a legislação sueca não é desproporcionada.
– Quanto ao caráter definitivo dos prejuízos reportados
57. De qualquer modo, o Tribunal de Justiça já decidiu que as liberdades fundamentais não obstam a que o prejuízo transfronteiriço suscetível de compensação ainda seja declarado como prejuízo definitivo no termo do período de tributação (42). Deste modo, todo o prejuízo suscetível de ser reportado não é definitivo — em todo o caso não o é imediatamente (43). Isto tem relevância no caso vertente, porque é pedida a compensação dos prejuízos reportados para os exercícios seguintes na Alemanha.
58. Estes prejuízos acumulados (reportados), que num exercício são considerados não definitivos (porque podem ser reportados ou a sua compensação foi excluída pelo direito nacional), não podem posteriormente transformar‑se em definitivos, porque, em virtude da liquidação, está excluído um novo reporte de prejuízos.
59. De outro modo, as atividades inicialmente lucrativas na Alemanha apenas seriam tributadas na Alemanha, mas as atividades subsequentes de que resultassem prejuízos, seriam, pelo contrário, financiadas pela receita fiscal de outros Estados. Isto é contrário à garantia de uma repartição equilibrada do poder tributário.
60. De modo semelhante, o Tribunal de Justiça entendeu no Acórdão Comissão/Reino Unido que a falta de caráter definitivo, uma vez verificada, não se altera posteriormente (44). De qualquer modo, as considerações aí expostas apontam no sentido de que, no máximo, o prejuízo sofrido pela filial no último ano da liquidação ainda deve poder ser compensado de algum modo (noutro Estado), mas não podem ser compensados os prejuízos acumulados até então e que foram reportados segundo o direito nacional (neste caso, alemão) (45). Por isso, a liberdade de estabelecimento não impõe nenhuma compensação transfronteiriça destes prejuízos reportados.
– Direito de opção do sujeito passivo do imposto
61. Além disso, o princípio da autonomia dos ordenamentos jurídico‑fiscais opõe‑se a um direito de opção dos sujeitos passivos do imposto. Como o Tribunal de Justiça afirmou expressamente (46), conceder às sociedades a faculdade de optarem pela dedução dos seus prejuízos no Estado‑Membro do seu estabelecimento ou noutro Estado‑Membro comprometeria significativamente a repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros, porque a matéria coletável seria aumentada no primeiro Estado e diminuída no segundo pelo montante dos prejuízos transferidos.
62. A limitação da dedução dos prejuízos no contexto de uma fusão às sociedades com rendimentos sujeitos a imposto na Suécia explica‑se, porém, precisamente pela razão subjacente de que, de outro modo, haveria um direito de opção no interior do grupo, como também alega a Comissão. O grupo poderia escolher livremente em que Estado‑Membro (Estado da sede de qualquer sociedade beneficiária do grupo) pretendia aproveitar os prejuízos das suas sociedades em caso de insucesso. Este ponto de vista deve ser tido em conta relativamente à aceitação e definição de «prejuízos definitivos».
63. As fusões com filiais com elevados prejuízos reportados podiam ser transferidas para países que — como no caso da Suécia — permitem a transferência de prejuízos pela via de uma fusão, quando não é possível no Estado da filial uma fusão que preserve os prejuízos. Uma fusão com tal sentido seria o mais eficaz possível consoante o Estado‑Membro em que o grupo dispusesse de lucros correspondentes e devesse pagar o imposto mais elevado. Isto é tanto mais válido quanto as disposições suecas relativas às fusões não pressupõem que ambas as sociedades pertençam a um grupo, como era o caso na situação subjacente ao Acórdão Marks & Spencer (47).
64. Decorre, além disso, deste acórdão — em consonância com o princípio da territorialidade — a prioridade da dedução dos prejuízos no Estado da sede, neste caso a Alemanha. Mesmo que o direito fiscal alemão não permita a transferência de prejuízos no contexto de uma fusão, ainda permite, apesar disso, a preservação dos prejuízos no caso de uma transmissão das partes sociais para efeitos de reestruturação da sociedade afetada, e, finalmente, o seu aproveitamento pelo novo titular das partes sociais (48). Também por esta razão, a Memira não pode optar pela dedução dos prejuízos na Suécia.
ii) Distinção entre caráter definitivo de facto e de direito?
65. Nestas circunstâncias, quase todas as partes no processo, para determinar o caráter definitivo de um prejuízo, distinguem entre prejuízos não utilizáveis (ou seja, definitivos) de direito e de facto.
66. Os prejuízos que não são utilizáveis porque no Estado‑Membro em que são sofridos não são legalmente reconhecidos ou não são utilizáveis em virtude de restrições legais (por exemplo, não podem ser reportados para anos subsequentes ou anteriores), não constituem prejuízos definitivos na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Só os prejuízos que, sendo legalmente utilizáveis, não pudessem porém, na prática, ser aproveitados no futuro, poderiam ser considerados prejuízos definitivos. Este argumento é convincente, em virtude da autonomia dos ordenamentos jurídico‑fiscais (n.os 54 e segs.).
67. Parece‑me, no entanto, duvidoso que possa sequer haver prejuízos legalmente utilizáveis mas não utilizáveis na prática. Pretendo exemplificar isto com um exemplo. O único caso em que, apesar da possibilidade ilimitada de reporte para os exercícios subsequentes ou anteriores, subsiste um prejuízo, é o caso de uma empresa globalmente deficitária, que nunca tivesse realizado lucros suficientes, mesmo depois de ter sido alienado todo o seu ativo. Neste caso, o prejuízo do último exercício, mesmo sendo suscetível de reporte para os exercícios anteriores, não poderia (de facto) ser aproveitado.
68. Porém, mesmo neste caso, subsistiria sempre a possibilidade de transferir no fim de contas estes prejuízos para um comprador através da alienação da empresa (49), na medida em que o Estado‑Membro da sede o permitisse. O comprador imputa o valor dos prejuízos subsistentes no preço de compra da empresa, de modo que o vendedor “realiza” desta forma este prejuízo.
69. Quando o respetivo ordenamento jurídico permite a transferência dos prejuízos para outra pessoa, então o aproveitamento destes prejuízos é sempre possível, mesmo na prática. Talvez não seja coroado de um sucesso particular no caso concreto, porque o adquirente de uma empresa deficitária não pagará incondicionalmente um elevado preço por ela. Mas isto não altera a possibilidade prática de aproveitamento dos prejuízos.
70. Deste modo, também neste caso, o caráter definitivo dos prejuízos baseia‑se ou no ordenamento jurídico do Estado‑Membro (exclusão de qualquer possibilidade de transferência) ou na decisão do sujeito passivo de não alienar, mas liquidar a sociedade através de uma fusão. Porém, em ambos os casos, não é evidente por que razão o facto de outro Estado‑Membro não tomar em consideração os prejuízos seria desproporcionado. O Tribunal de Justiça também exige, com razão, que todas as possibilidades para tomar em conta os prejuízos tenham sido esgotadas. Nestas possibilidades inclui‑se também a transferência dos prejuízos para um terceiro através de uma venda.
iii) Prejuízos definitivos na aceção do Acórdão Bevola?
71. Também o recente Acórdão Bevola (50) não se opõe à referida constatação. Por um lado, o Tribunal de Justiça «apenas» transpôs para esse acórdão a exceção feita no Acórdão Marks & Spencer para os prejuízos «definitivos» de estabelecimentos e não questionou as restrições acima consideradas (51). Em particular, não se pronunciou em detalhe quanto à questão de saber quando se verificam prejuízos definitivos.
72. Por outro lado, neste mais recente acórdão, o ponto essencial da argumentação (52) é o princípio da capacidade contributiva. Isto poderia ainda ser compreensível numa situação de estabelecimentos, visto que os estabelecimentos constituem legalmente uma parte não autónoma da empresa de um sujeito passivo. Mas esta argumentação não poderia aplicar‑se às filiais e subfiliais. Estas são pessoas jurídicas autónomas, que também apresentam uma capacidade financeira e contributiva autónoma (se se entender por isso a capacidade de pagar impostos com base nos seus rendimentos) (53). O Tribunal de Justiça — com razão — não decidiu que, para a tributação adequada da capacidade contributiva da sociedade‑mãe, é necessário tomar em consideração os prejuízos da filial.
73. A compensação de grupo representa antes, na perspetiva do direito fiscal, uma rutura do princípio da capacidade contributiva, porque se adiciona a capacidade contributiva de várias pessoas jurídicas. Por isso, a integração de outras pessoas jurídicas não pode, em todo o caso, ter como fundamento o princípio da tributação segundo a capacidade contributiva.
74. Pelo contrário, o facto de um Estado‑Membro apenas tomar em consideração uma parte (a saber, apenas os ganhos ou apenas as perdas), até é contrário ao princípio da tributação segundo a capacidade contributiva. Além disso, tanto quanto sei, não há um princípio geral de direito fiscal ou um princípio geral do direito da União segundo o qual, no termo do ciclo de vida de uma pessoa coletiva, todos os prejuízos tenham de ser compensados de algum modo. Em particular, o princípio da capacidade contributiva não impõe neste caso a exportação dos prejuízos para outro Estado‑Membro.
75. Também à luz do Acórdão Bevola, não há neste caso quaisquer prejuízos definitivos dedutíveis que possam ser exportados da Alemanha para a Suécia.
iv) Conclusão intermédia, tendo em conta um «mercado interno justo»
76. Esta conclusão deduzida da jurisprudência também é convincente na perspetiva de um mercado interno «justo», que, face ao designado BEPS‑Debate (54) está de novo um pouco mais em foco. Com efeito, a possibilidade de compensação transfronteiriça dos prejuízos definitivos beneficiaria precisamente, na situação particular do caso vertente, antes de mais os maiores grupos que atuam a nível internacional em relação às empresas mais pequenas (que geralmente não operam a nível internacional). Por exemplo, se a Memira souber que finalmente todos os prejuízos acumulados resultantes do modelo de negócio alemão podem ser compensados com os lucros de outras sociedades do grupo noutros Estados‑Membros, pode, ao procurar posicionar‑se no mercado alemão, entrar na concorrência de um modo totalmente diferente do de um concorrente alemão que deve ter em conta que os seus prejuízos são perdidos se cessar a sua atividade comercial na Alemanha. Para a Memira, os «prejuízos na Alemanha» seriam um encargo muito menor do que para um concorrente nacional sem uma estrutura de grupo equivalente.
77. Tendo em conta o exposto e aplicando de modo consequente a jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. a este respeito n.os 51 e segs. e a jurisprudência aí referida) chega‑se assim à seguinte conclusão: se a utilização dos prejuízos no Estado da sede da filial estiver legalmente excluída, não há quaisquer prejuízos definitivos. Se for permitida a utilização dos prejuízos pelo Estado da sede, então o sujeito passivo deve ter esgotado estas possibilidades. Entre estas possibilidades conta‑se também, nos termos do Acórdão Marks & Spencer (55) o aproveitamento dos prejuízos através da transferência para um terceiro, o que neste caso não se verifica. Por isso, também se pode constatar que a Memira não tem quaisquer prejuízos definitivos.
78. Por conseguinte, no caso vertente, a exclusão pela Suécia da compensação dos prejuízos de uma filial com sede no estrangeiro e não tributada no país, no contexto de uma fusão, não é desproporcionada.
3) Resposta à primeira questão
79. Assim, deve responder‑se à primeira questão do modo seguinte: O artigo 49.o, conjugado com o artigo 54.o TFUE pressupõe, para efeitos de dedução transfronteiriça de prejuízos, que seja legalmente possível deduzir os prejuízos no Estado da sede da filial e que esta possibilidade tenha sido exercida pelo sujeito passivo. É abrangida por essa possibilidade de dedução dos prejuízos a realização do prejuízo através de uma fusão com um terceiro ou através de uma venda da sociedade a um terceiro. A primeira não é possível na Alemanha e a última só o é em medida reduzida mas não foi exercida pela Memira. Assim, não se verificam em qualquer caso os pressupostos para considerar que há um prejuízo definitivo.
b) Segunda questão: relevância da possibilidade concreta de fusão no interior do grupo
80. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, no caso de estar excluída no Estado da sede uma fusão que preserve a utilização dos prejuízos, o facto de, no caso concreto, «não haver nenhuma outra entidade que pudesse ter procedido à dedução se esta fosse permitida» tem alguma influência na apreciação do caráter definitivo.
81. Esta questão é de algum modo difícil de entender, porque dificilmente se imagina que não existisse em toda a Alemanha nenhuma outra entidade que pudesse ter feito a dedução dos prejuízos. O que a questão significa é certamente saber se também se verificam prejuízos definitivos no caso de a Memira — como a Itália desenvolveu nas suas observações — ainda dispor de uma outra sociedade do grupo na Alemanha com a qual fosse possível uma fusão ou se, para negar o caráter definitivo dos prejuízos, basta que, em abstrato, no caso de uma fusão com uma sociedade do grupo na Alemanha, os prejuízos se perdessem.
82. A resposta decorre desde logo de que não pode haver prejuízos legalmente utilizáveis mas não utilizáveis na prática (v. supra, n.os 67 e segs.). A este respeito não tem qualquer relevância saber se a Memira, no caso concreto, ainda dispõe de uma outra sociedade do grupo na Alemanha.
83. Além disso, a resposta à segunda questão também decorre desde logo da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Segundo a mesma, só há que ter em conta a compensação transfronteiriça de prejuízos «sofridos no estrangeiro» se a filial não residente tiver esgotado as possibilidades de dedução dos prejuízos existentes no seu Estado de residência, eventualmente através da transferência desses prejuízos para um terceiro, e já não houver qualquer possibilidade de dedução destes prejuízos (no seu Estado de residência) por um terceiro (56). O Tribunal de Justiça refere‑se expressamente a um terceiro e não a outra entidade pertencente ao grupo, como finalmente realçaram mais ou menos todos os Estados‑Membros participantes.
84. Neste sentido, ou não é possível a transferência para qualquer terceiro (incluindo também a transferência económica de prejuízos no caso de venda da sociedade ao novo detentor das partes sociais), de modo que se exclui a existência de prejuízos definitivos na aceção da jurisprudência Marks & Spencer, ou o Estado‑Membro excluiu legalmente a transferência de prejuízos (como acontece na Alemanha, por exemplo relativamente a uma fusão). Portanto, também não é desproporcionado que tal exclusão também seja tomada em consideração no Estado da sociedade‑mãe.
VI. Conclusão
85. Pelos fundamentos expostos, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões colocadas pelo Högsta förvaltningsdomstolen (Supremo Tribunal Administrativo, Suécia) do modo seguinte:
1. O artigo 49.o, conjugado com o artigo 54.o TFUE pressupõe, para efeitos de dedução transfronteiriça de prejuízos, que seja legalmente possível deduzir os prejuízos no Estado da sede da filial e que esta possibilidade tenha sido exercida pelo sujeito passivo. É abrangida por essa possibilidade de dedução dos prejuízos a realização do prejuízo através de uma fusão com um terceiro ou através de uma venda da sociedade a um terceiro.
2. Para esta conclusão, é irrelevante que o grupo, no caso concreto, ainda disponha de outra sociedade no Estado‑Membro da filial para a qual teria sido possível uma transferência de prejuízos.