ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
M. POIARES MADURO
της 23ης Απριλίου 2009 (1)
Υπόθεση C‑424/07
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
κατά
Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας
«Ηλεκτρονικές επικοινωνίες – Δίκτυα και υπηρεσίες – Εθνική νομοθεσία – Νέες αγορές»
1. Ο τομέας των τηλεπικοινωνιών διέπεται από κοινοτικό κανονιστικό πλαίσιο, προς επίτευξη διαφόρων σκοπών, μεταξύ των οποίων η προστασία του ανταγωνισμού. Προς τούτο έχει θεσπιστεί ειδικό θεσμικό καθεστώς, στο πλαίσιο του οποίου η επίτευξη των σκοπών αυτών ανατίθεται σε εθνικές ρυθμιστικές αρχές (στο εξής: ΕΡΑ), στις οποίες παραχωρείται η εξουσία να παρεμβαίνουν, στο αναγκαίο μέτρο, επιβάλλοντας υποχρεώσεις στους τηλεπικοινωνιακούς φορείς που διαθέτουν σημαντική ισχύ στην αγορά.
2. Αντικείμενο της υπό κρίση υποθέσεως είναι, κατ’ ουσίαν, το περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτουν τα κράτη μέλη κατά την εφαρμογή του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου. Πρώτον, η ευχέρειά τους να περιορίζουν την εφαρμογή της κοινοτικής νομοθεσίας οσάκις πρόκειται για ευαίσθητες αγορές, δηλαδή για νέες αγορές. Δεύτερον, η ευχέρειά τους να κατευθύνουν τις παρεμβάσεις των ΕΡΑ προς την επίτευξη συγκεκριμένων σκοπών, όπως είναι η ενίσχυση των επενδύσεων και της καινοτομίας.
I – Ιστορικό και νομικό πλαίσιο
3. Εφαρμογή εν προκειμένω έχουν η οδηγία-πλαίσιο (2), η οδηγία για την πρόσβαση (3) και η οδηγία για την καθολική υπηρεσία (4), οι οποίες αποτελούν μέρος του ισχύοντος στον τομέα των τηλεπικοινωνιών κανονιστικού πλαισίου.
4. Επίμαχη εθνική νομοθεσία είναι ο γερμανικός νόμος περί τηλεπικοινωνιών (στο εξής: TKG) (5). Σκοπός του TKG είναι η μεταφορά των διατάξεων του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου στη γερμανική νομοθεσία· δύο τροποποιήσεις του νόμου αυτού, σχετικά με τις νέες αγορές, αποτελούν το αντικείμενο της υπό κρίση υποθέσεως (6).
5. Με τις τροποποιήσεις αυτές του TKG, οι νέες αγορές υπόκεινται σε ρύθμιση μόνον αν τούτο κρίνεται απαραίτητο για τη μακροπρόθεσμη προστασία του ανταγωνισμού. Ορίζεται επίσης ότι η γερμανική ΕΡΑ (7), όταν εξετάζει αν είναι απαραίτητη η ρύθμιση των νέων αγορών, πρέπει να λαμβάνει ειδικά υπόψη τον σκοπό της ενισχύσεως των επενδύσεων σε υποδομές και καινοτομίες.
6. Για τον καθορισμό του πλαισίου της υπό κρίση υποθέσεως, θα εξετάσω, αφενός, τις οικείες διατάξεις του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου, αναφερόμενος στους σκοπούς του (A) και, αφετέρου, σε διαδικαστικά ζητήματα: καθεστώς διαφάνειας, σύστημα συνεργασίας μεταξύ ΕΡΑ και Επιτροπής, καθορισμός της αγοράς και ανάλυση της αγοράς (B). Εν συνεχεία, θα περιγράψω διεξοδικότερα τον TKG (Γ). Τέλος, θα παραθέσω εν συντομία ορισμένα περιστατικά σχετικά με την προ της κύριας δίκης διαδικασία (Δ).
Οι σκοποί του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου
7. Το άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου ορίζει ότι οι ΕΡΑ, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους που καθορίζονται από το κοινοτικό κανονιστικό πλαίσιο, πρέπει να λαμβάνουν υπόψη τους «στον μέγιστο δυνατό βαθμό» τους σκοπούς του άρθρου 8.
8. Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, τα κράτη μέλη «εξασφαλίζουν» ότι οι ΕΡΑ λαμβάνουν κάθε εύλογο μέτρο για την επίτευξη των σκοπών αυτών.
9. Στο άρθρο 8, παράγραφος 2, της οδηγίας-πλαισίου απαριθμούνται οι σχετικοί με την προστασία του ανταγωνισμού σκοποί:
«Οι [ΕΡΑ] προάγουν τον ανταγωνισμό στην παροχή δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφών ευκολιών και υπηρεσιών, μεταξύ άλλων:
α) εξασφαλίζοντας ότι οι χρήστες, συμπεριλαμβανομένων των μειονεκτούντων χρηστών, αποκομίζουν το μέγιστο όφελος όσον αφορά την επιλογή, την τιμή και την ποιότητα,
β) εξασφαλίζοντας ότι δεν υφίσταται στρέβλωση ούτε περιορισμός του ανταγωνισμού στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών,
γ) ενθαρρύνοντας αποτελεσματικές επενδύσεις ως προς την υποδομή και υποστηρίζοντας την καινοτομία και
δ) ενθαρρύνοντας την αποτελεσματική χρήση και εξασφαλίζοντας την ουσιαστική διαχείριση των ραδιοσυχνοτήτων και των πόρων αριθμοδότησης.»
10. Στο άρθρο 8, παράγραφοι 3 και 4, της οδηγίας‑πλαισίου απαριθμούνται δύο ακόμη δέσμες σκοπών, οι οποίες αφορούν, αντιστοίχως, την περαιτέρω ανάπτυξη της εσωτερικής αγοράς και την προστασία των συμφερόντων των πολιτών της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
11. Το άρθρο 8, παράγραφος 4, της οδηγίας για την πρόσβαση και το άρθρο 17, παράγραφος 2, της οδηγίας για την καθολική υπηρεσία παραπέμπουν στους σκοπούς της οδηγίας-πλαισίου. Οι σκοποί αυτοί δικαιολογούν την επιβολή των απαριθμούμενων στα άρθρα αυτά υποχρεώσεων στις επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στην αγορά (8).
12. Κατά το άρθρο 15, παράγραφος 2, της οδηγίας-πλαισίου, η Επιτροπή εκδίδει, «σύμφων[α] με τις αρχές του δικαίου περί ανταγωνισμού», κατευθυντήριες γραμμές για την ανάλυση της αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος στην αγορά (στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής) (9).
13. Σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 27 της οδηγίας-πλαισίου, οι κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής αφορούν τα της εφαρμογής των κανονιστικών υποχρεώσεων στις νέες αγορές:
«[Οι κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής] θα αντιμετωπίσουν επίσης το θέμα των αναδυόμενων αγορών, όπου, εκ των πραγμάτων, η εταιρία που ηγείται της αγοράς είναι πιθανό να διαθέτει σημαντικό μερίδιο της αγοράς αλλά δεν θα πρέπει να της επιβάλλονται άτοπες υποχρεώσεις.»
14. Το ζήτημα των νέων αγορών εξετάζεται στο σημείο 32 των κατευθυντήριων γραμμών της Επιτροπής, όπου επαναλαμβάνεται το περιεχόμενο της αιτιολογικής σκέψεως 27 της οδηγίας-πλαισίου, με την εξής επιπλέον συλλογιστική:
«[Τέτοιου] είδους ρυθμίσεις είναι δυνατό να αλλοιώσουν τις συνθήκες ανταγωνισμού οι οποίες διαμορφώνονται σε μία νέα και αναδυόμενη αγορά. Παράλληλα, πρέπει να αποφευχθεί ο αποκλεισμός της πρόσβασης σε τέτοιες αναδυόμενες αγορές εκ μέρους της ηγετικής επιχείρησης. Με την επιφύλαξη της καταλληλότητας της παρέμβασης εκ μέρους των αρχών ανταγωνισμού σε μεμονωμένες περιπτώσεις, οι EPA πρέπει να είναι σε θέση να δικαιολογούν πλήρως οποιαδήποτε μορφή πρώιμης εκ των προτέρων παρέμβασης σε μία αναδυόμενη αγορά, ιδιαίτερα από τη στιγμή που έχουν τη δυνατότητα να επέμβουν σε μεταγενέστερο στάδιο, στο πλαίσιο της περιοδικής επαναξιολόγησης των σχετικών αγορών.»
15. Κατά το άρθρο 15, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, η Επιτροπή εκδίδει σύσταση, προκειμένου να προσδιοριστούν, «σύμφωνα με τις αρχές του δίκαιου περί ανταγωνισμού», οι αγορές στις οποίες μπορούν να επιβληθούν υποχρεώσεις δυνάμει της οδηγίας για την πρόσβαση και της οδηγίας για την καθολική υπηρεσία (στο εξής: σύσταση της Επιτροπής) (10).
16. Στη αιτιολογική σκέψη 15 της συστάσεως της Επιτροπής διαλαμβάνονται τα εξής όσον αφορά την επιβολή κανονιστικών υποχρεώσεων στις νέες αγορές:
«οι νέες και αναδυόμενες αγορές, στις οποίες η ισχύς οφείλεται στο “πλεονέκτημα πρωτοεισερχόμενου” δεν πρέπει κατ’ αρχήν να υπόκεινται σε εκ των προτέρων ρύθμιση.»
Καθεστώς διαφάνειας, σύστημα συνεργασίας, καθορισμός της αγοράς και ανάλυση της αγοράς
17. Το άρθρο 6 της οδηγίας-πλαισίου επιβάλλει καθεστώς διαφάνειας έναντι των ενδιαφερομένων. Οι ΕΡΑ πρέπει να παρέχουν στους ενδιαφερομένους δυνατότητα υποβολής παρατηρήσεων επί σχεδιαζόμενων μέτρων και να δημοσιοποιούν τις διαδικασίες διαβούλευσης που διοργανώνονται από τις ΕΡΑ, καθώς και τα αποτελέσματά τους.
18. Το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας‑πλαισίου θεσπίζει σύστημα συνεργασίας μεταξύ των ΕΡΑ, καθώς και μεταξύ των ΕΡΑ και της Επιτροπής, προς διασφάλιση της «συνεπούς εφαρμογής» του κανονιστικού πλαισίου.
19. Η μορφή της εν λόγω συνεργασίας καθορίζεται με τις παραγράφους 3 και 5 του άρθρου 7 της οδηγίας-πλαισίου. Οσάκις μια ΕΡΑ σκοπεύει να λάβει μέτρο το οποίο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 15 ή 16 της οδηγίας‑πλαισίου και ενδέχεται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών, ενημερώνει τις λοιπές ΕΡΑ και την Επιτροπή. Οι λοιπές ΕΡΑ και η Επιτροπή πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να υποβάλουν παρατηρήσεις επί του σχεδιαζόμενου μέτρου και του σκεπτικού που το δικαιολογεί. Η ΕΡΑ πρέπει να λαμβάνει υπόψη της τις εν λόγω παρατηρήσεις και, εφόσον προχωρήσει στη θέσπιση του μέτρου, το κοινοποιεί στην Επιτροπή.
20. Τα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας-πλαισίου ρυθμίζουν τα του καθορισμού και της αναλύσεως της αγοράς όπου εφαρμόζεται το σύστημα συνεργασίας.
21. Το άρθρο 15, παράγραφος 3, της οδηγίας-πλαισίου ρυθμίζει τα του καθορισμού της αγοράς από τις ΕΡΑ:
«Οι [ΕΡΑ], λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τη σύσταση και τις κατευθυντήριες γραμμές [της Επιτροπής], καθορίζουν τις σχετικές αγορές που αντιστοιχούν στις εθνικές συνθήκες, ιδίως τις σχετικές γεωγραφικές αγορές εντός της επικράτειάς τους, σύμφωνα με τις αρχές του δικαίου περί ανταγωνισμού. […]»
22. Το άρθρο 16, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας-πλαισίου ορίζει ότι, μετά τον καθορισμό των αγορών, οι ΕΡΑ προβαίνουν σε ανάλυση των σχετικών αγορών, λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τις κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής (και, εφόσον είναι απαραίτητο, σε συνεργασία με τις αρμόδιες για τον ανταγωνισμό εθνικές αρχές). Προκειμένου να λάβει απόφαση σχετικά με την επιβολή υποχρεώσεων δυνάμει της οδηγίας για την καθολική υπηρεσία, η ΕΡΑ διαπιστώνει αν υφίσταται ανταγωνισμός στην αγορά.
23. Οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 16 της οδηγίας-πλαισίου αφορούν την περίπτωση κατά την οποία η ΕΡΑ διαπιστώνει αν στην αγορά υφίσταται ή όχι ανταγωνισμός. Αν διαπιστωθεί ότι όντως υφίσταται ανταγωνισμός, η ΕΡΑ δεν επιβάλλει τις υποχρεώσεις του άρθρο 16, παράγραφος 2, ή τις καταργεί εφόσον υφίστανται ήδη. Αν διαπιστωθεί ότι δεν υφίσταται ανταγωνισμός, η ΕΡΑ προσδιορίζει ποιες επιχειρήσεις κατέχουν σημαντική ισχύ στην αγορά και επιβάλλει τις υποχρεώσεις αυτές ή τις διατηρεί και τις τροποποιεί εφόσον υφίστανται ήδη.
24. Δυνάμει του άρθρου 7, παράγραφος 4, της οδηγίας-πλαισίου, η Επιτροπή μπορεί να προβάλλει αντιρρήσεις ως προς ορισμένα μέτρα της ΕΡΑ. Πρόκειται για μέτρα τα οποία είτε αποσκοπούν στον καθορισμό αγοράς διαφορετικής από τις καθοριζόμενες με τη σύσταση της Επιτροπής είτε στη λήψη αποφάσεως ως προς το αν μια επιχείρηση διαθέτει σημαντική ισχύ στην αγορά, βάσει του άρθρου 16, παράγραφοι 3 και 4· επιπλέον, τα μέτρα αυτά πρέπει να επηρεάζουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Η Επιτροπή πρέπει να αποδείξει ότι το σχεδιαζόμενο μέτρο θα δημιουργήσει φραγμούς στην ενιαία αγορά ή ότι προκαλεί σοβαρές αμφιβολίες όσον αφορά τη συμβατότητά του με την κοινοτική νομοθεσία και, ιδίως, με τους σκοπούς του άρθρου 8. Στην περίπτωση αυτή, η θέσπιση του σχεδιαζόμενου μέτρου αναβάλλεται και, εφόσον η Επιτροπή κρίνει ότι το εν λόγω μέτρο δεν μπορεί να θεσπιστεί, υποχρεώνει την ΕΡΑ να αποσύρει το μέτρο, προτείνοντάς της συγκεκριμένες τροποποιήσεις.
25. Το άρθρο 7, παράγραφος 6, θεσπίζει επείγουσα διαδικασία η οποία εφαρμόζεται στο προπεριγραφέν σύστημα συνεργασίας εφόσον συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις.
Ο TKG
26. Στο άρθρο 2 του TKG απαριθμούνται οι σκοποί του νόμου, οι οποίοι κατ’ ουσίαν συμπίπτουν με τους σκοπούς του άρθρου 8 της οδηγίας-πλαισίου.
27. Το άρθρο 9, παράγραφοι 1 και 2, του TKG ορίζει ότι σε ρύθμιση υπάγονται οι αγορές που πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 10 και ως προς τις οποίες από τη διενεργηθείσα κατά το άρθρο 11 ανάλυση της αγοράς προέκυψε ότι δεν υφίσταται ουσιαστικός ανταγωνισμός. Η γερμανική ΕΡΑ επιβάλλει ρυθμιστικού χαρακτήρα υποχρεώσεις στις επιχειρήσεις που κατέχουν σημαντική ισχύ στις αγορές αυτές.
28. Το άρθρο 10, παράγραφος 2, του TKG ορίζει τις προϋποθέσεις ρυθμίσεως της αγοράς (ισχυρά εμπόδια εισόδου στην αγορά, δομικές δυσχέρειες για τη μακροπρόθεσμη ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού και ανεπαρκή μέσα ένδικης προστασίας). Η γερμανική ΕΡΑ υποχρεούται να καθορίζει τις αγορές αυτές, λαμβάνοντας υπόψη τη σύσταση της Επιτροπής.
29. Το άρθρο 11, παράγραφος 1, του TKG αφορά την εκτίμηση περί του αν υφίσταται πραγματικός ανταγωνισμός (δεν υφίσταται πραγματικός ανταγωνισμός εφόσον μία ή περισσότερες επιχειρήσεις κατέχουν σημαντική ισχύ στην αγορά). Η γερμανική ΕΡΑ οφείλει να διενεργεί ανάλυση της αγοράς, λαμβάνοντας υπόψη τις κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής.
30. Με το άρθρο 12 του TKG θεσπίζεται διαδικασία κατ’ ουσίαν όμοια με την προβλεπόμενη στο πλαίσιο του καθεστώτος διαφάνειας και του συστήματος συνεργασίας των άρθρων 6 και 7 της οδηγίας-πλαισίου. Κατά το άρθρο 10, παράγραφος 3, και 11, παράγραφος 3, του TKG, στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής, η γερμανική ΕΡΑ υποβάλλει τα αποτελέσματα του καθορισμού και της αναλύσεως της αγοράς στην Επιτροπή οσάκις αυτά αφορούν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών.
31. Όπως προαναφέρθηκε, ο TKG υπέστη δύο τροποποιήσεις όσον αφορά τις νέες αγορές. Φαίνεται ότι, πριν τις τροποποιήσεις αυτές, η κυρίαρχη στην αγορά γερμανική επιχείρηση τηλεπικοινωνιών (η Deutsche Telekom) είχε ασκήσει την επιρροή της για την απαλλαγή του ευρυζωνικού δικτύου που σκόπευε να δημιουργήσει από τις ρυθμιστικές παρεμβάσεις (την υποχρεωτική πρόσβαση με καθορισμένες τιμές).
32. Από τις έγγραφες και τις προφορικές παρατηρήσεις που οι διάδικοι ανέπτυξαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση προκύπτει ότι το ζήτημα της λεγόμενης «αναστολής» της ρυθμίσεως των νέων αγορών αποτέλεσε αντικείμενο διαμάχης στη Γερμανία. Στο πλαίσιο της διαμάχης αυτής, αμφισβητήθηκε η συμβατότητα της θεσπίσεως ρητής εξαιρέσεως με το κοινοτικό δίκαιο. Από τις παρατηρήσεις των διαδίκων δεν προκύπτει ποια άποψη επικράτησε και είχε αποφασιστική επιρροή ως προς τις τροποποιήσεις του TKG.
33. Η πρώτη τροποποίηση ήταν το άρθρο 3, παράγραφος 12b, που αφορούσε τον ορισμό των νέων αγορών:
«“Νέα αγορά” είναι η αγορά υπηρεσιών ή προϊόντων που διαφέρουν σε σημαντικό βαθμό από τις υφιστάμενες υπηρεσίες και προϊόντα από πλευράς αποτελεσματικότητας, ποικιλίας, διαθεσιμότητας σε μεγάλο αριθμό χρηστών (δυνατότητα καλύψεως υψηλής ζήτησης), τιμής ή ποιότητας για τον ενημερωμένο καταναλωτή, και που δεν αντικαθιστούν απλώς τις υφιστάμενες υπηρεσίες και προϊόντα.»
34. Το άρθρο 9a αποτέλεσε τη δεύτερη τροποποίηση του TKG και προβλέπει ως κανόνα, στην πρώτη παράγραφο, τη μη ρύθμιση των νέων αγορών και, στη δεύτερη παράγραφο, εξαίρεση από τον κανόνα αυτόν:
«1. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της επόμενης παραγράφου, οι νέες αγορές δεν υπόκεινται καταρχήν σε ρύθμιση κατά την έννοια του δεύτερου μέρους του παρόντος νόμου.
2. Εφόσον προκύπτει, βάσει των περιστάσεων, ότι, ελλείψει ρυθμίσεως, η ανάπτυξη βιώσιμης αγοράς όπου λειτουργεί ο ανταγωνισμός στον τομέα των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών ή δικτύων θα δυσχερανθεί μακροπρόθεσμα, η [γερμανική ΕΡΑ], κατά παρέκκλιση από την παράγραφο 1, μπορεί να αποφασίσει την υπαγωγή της νέας αγοράς σε ρύθμιση κατά την έννοια του δεύτερου μέρους του παρόντος, σύμφωνα με τα άρθρα 9, 10, 11 και 12. Για να εκτιμήσει αν είναι απαραίτητη η ρύθμιση των νέων αγορών και η επιβολή συγκεκριμένων μέτρων, η γερμανική ΕΡΑ λαμβάνει ιδίως υπόψη τον σκοπό της προστασίας των αποδοτικών επενδύσεων σε υποδομές και της προωθήσεως της καινοτομίας.»
35. Οι τροποποιήσεις αυτές τέθηκαν σε ισχύ στις 18 Φεβρουαρίου 2007.
Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
36. Στις 20 Δεκεμβρίου 2006, κατόπιν επαφών με τις γερμανικές αρχές σχετικά με τις νέες διατάξεις του TKG, πριν την έναρξη ισχύος τους, η Επιτροπή αποφάσισε να κινήσει την παρούσα διαδικασία.
37. Στις 26 Φεβρουαρίου 2007, η Επιτροπή απέστειλε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας έγγραφο οχλήσεως, με το οποίο αμφισβητούσε τη συμβατότητα των νέων διατάξεων του TKG με το κοινοτικό κανονιστικό πλαίσιο. Την ίδια ημέρα, ανακοίνωσε στον Τύπο ότι «σκοπεύει να προσφύγει το συντομότερο δυνατό στο Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων».
38. Κρίνοντας μη ικανοποιητικές τις απαντήσεις της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας στο έγγραφο οχλήσεως και στην αιτιολογημένη γνώμη που εστάλη εν συνεχεία, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση προσφυγή δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ.
II – Επί του παραδεκτού
39. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας αμφισβητεί το παραδεκτό της υπό κρίση προσφυγής. Η πρώτη αιτίασή της αντλείται από το γεγονός ότι η Επιτροπή αποφάσισε να κινήσει τη διαδικασία λόγω παραβάσεως πριν την έναρξη ισχύος των τροποποιήσεων του TKG.
40. Η αιτίαση αυτή, όμως, είναι απορριπτέα. Το έγγραφο οχλήσεως της Επιτροπής περιήλθε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας μετά την έναρξη ισχύος των νέων διατάξεων του TKG. Επομένως, σύμφωνα με το άρθρο 226 ΕΚ, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας είχε τη δυνατότητα να υποβάλει παρατηρήσεις επί της προσαπτόμενης συνεχιζόμενης παραβάσεως (11).
41. Δεύτερον, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υποστηρίζει ότι η Επιτροπή προσέβαλε τα δικαιώματά της άμυνας, διότι, την ίδια ημέρα που απέστειλε το έγγραφο οχλήσεως, ανακοίνωσε στον Τύπο ότι προτίθεται να φέρει την υπόθεση το συντομότερο δυνατό στο Δικαστήριο.
42. Βεβαίως, η συμπεριφορά της Επιτροπής είναι επικριτέα, ιδίως υπό το πρίσμα της υποχρεώσεώς της αγαστής συνεργασίας με τα κράτη μέλη (12). Τούτο, όμως, δεν αρκεί για να γίνει δεκτό ότι οι παρατηρήσεις που υπέβαλε εν συνεχεία η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, σε απάντηση του εγγράφου οχλήσεως και της αιτιολογημένης γνώμης, δεν ελήφθησαν υπόψη από την Επιτροπή. Επομένως, η προσφυγή πρέπει να κριθεί παραδεκτή.
III – Εκτίμηση
43. Με τις τροποποιήσεις του TKG, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας έθεσε περιορισμούς όσον αφορά τη ρύθμιση των νέων αγορών. Το άρθρο 3, παράγραφος 12b, του TKG ορίζει την έννοια της νέας αγοράς. Εν συνεχεία, το άρθρο 9a, παράγραφος 1, του TKG ορίζει ότι οι αγορές αυτές δεν υπάγονται καταρχήν σε ρύθμιση. Κατά το άρθρο 9a, παράγραφος 2, του TKG, η αγορά υπόκειται σε ρύθμιση μόνον εάν, ελλείψει ρυθμίσεως, υφίσταται μακροπρόθεσμα κίνδυνος για τον ανταγωνισμό· για να εκτιμήσει αν η ρύθμιση της αγοράς είναι απαραίτητη, η γερμανική ΕΡΑ πρέπει να λαμβάνει ειδικά υπόψη της την ύπαρξη κινήτρων για επενδύσεις και καινοτομίες –ιδίως όταν επιβάλλει υποχρεώσεις σε επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στην αγορά.
44. Κατά την Επιτροπή, με την προσθήκη των άρθρων 3, παράγραφος 12b, και 9a στον TKG, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από διάφορες διατάξεις του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου και, συγκεκριμένα, από τα άρθρα 6, 7, 8, παράγραφοι 1 και 2, 15, παράγραφος 3, και 16 της οδηγίας-πλαισίου, το άρθρο 8, παράγραφος 4, της οδηγίας για την πρόσβαση και το άρθρο 17, παράγραφος 2, της οδηγίας για την καθολική υπηρεσία.
45. Οι προσαπτόμενες παραβάσεις συνοψίζονται σε δύο κύρια ζητήματα, το πρώτο εκ των οποίων αφορά τις ουσιαστικές επιπτώσεις στον ανταγωνισμό και το δεύτερο τις διαδικαστικής φύσεως επιπτώσεις.
46. Το σχετικό με τις ουσιαστικές επιπτώσεις ζήτημα αφορά το περιθώριο εκτιμήσεως που διέθετε η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας κατά τη μεταφορά του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου στην εσωτερική νομοθεσία:
– Επιτρέπεται να θεσπίσει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ως κανόνα τη μη υπαγωγή των νέων αγορών σε ρύθμιση;
– Επιτρέπεται να περιορίζει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας την εξουσία εκτιμήσεως της ΕΡΑ, δίδοντας προτεραιότητα σε συγκεκριμένο σκοπό του ρυθμιστικού πλαισίου όσον αφορά τις νέες αγορές;
47. Το σχετικό με τις διαδικαστικές επιπτώσεις ζήτημα αφορά το κατά πόσον οι τροποποιήσεις του TKG περιορίζουν τα περιθώρια παρεμβάσεως που διαθέτει η γερμανική ΕΡΑ σύμφωνα με το κοινοτικό κανονιστικό πλαίσιο –καθεστώς διαφάνειας, σύστημα συνεργασίας μεταξύ ΕΡΑ και Επιτροπής, καθορισμός της αγοράς και ανάλυση της αγοράς.
48. Πάντως, τα διαδικαστικής φύσεως ζητήματα πρέπει να εξεταστούν μόνον αν το Δικαστήριο, απαντώντας στα σχετικά με τις ουσιαστικές επιπτώσεις ζητήματα, δεχθεί ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ενήργησε νομίμως, στο πλαίσιο του περιθωρίου εκτιμήσεως που διαθέτει κατά τη μεταφορά του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου στην εσωτερική έννομη τάξη. Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως του Δικαστηρίου, τυχόν περαιτέρω παραβάσεις της κοινοτικής νομοθεσίας ως προς διαδικαστικής φύσεως ζητήματα καθίστανται άνευ σημασίας.
49. Επομένως, θα ξεκινήσω την ανάλυσή μου με τα σχετικά με τις ουσιαστικές επιπτώσεις ζητήματα.
Επί της αιτιάσεως σχετικά με παράβαση που συνίσταται στη θέσπιση γενικού κανόνα μη υπαγωγής των νέων αγορών σε ρύθμιση
50. Κατά το άρθρο 9a, παράγραφος 1, του TKG, οι νέες αγορές δεν υπάγονται, κατά κανόνα, σε ρύθμιση, εκτός αν πληρούνται οι προϋποθέσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 9a του TKG. Κατά την Επιτροπή, σκοπός του κανόνα αυτού είναι η προστασία των επενδύσεων της κυρίαρχης στη γερμανική αγορά τηλεπικοινωνιακής επιχείρησης στα ευρυζωνικά δίκτυα, διά του αποκλεισμού ρυθμιστικών παρεμβάσεων.
51. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η παρέμβαση σε υποδομές ανήκουσες σε ιδιωτικούς φορείς περιορίζει τα κίνητρα αναπτύξεως των εν λόγω υποδομών. Για τον λόγο αυτόν, η επιβολή, δυνάμει του άρθρου 82, υποχρεωτικής προσβάσεως (ως αντιστάθμισμα της καταχρηστικής αρνήσεως) επιτρέπεται μόνον εφόσον πληρούνται αυστηρότατες προϋποθέσεις (13). Για τον ίδιο λόγο, σύμφωνα με τη σχετική με τις τηλεπικοινωνίες κοινοτική νομοθεσία, η υποχρέωση διαπραγματεύσεως όσον αφορά την παροχή υπηρεσίας πρέπει να επιβάλλεται τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας και μόνον εφόσον τούτο απαιτείται λόγω της καταστάσεως του ανταγωνισμού (14).
52. Επομένως, οι προβλεπόμενες ρυθμιστικές παρεμβάσεις περιορίζουν τις επενδύσεις σε υποδομές και καινοτομίες (15). Είναι, ως εκ τούτου, εύλογο το ότι η κυρίαρχη στην αγορά τηλεπικοινωνιακή επιχείρηση δεν διάκειται ευνοϊκά έναντι της ρυθμίσεως των αγορών και ότι, εφόσον η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας επιθυμεί να ευνοήσει τις επενδύσεις σε τηλεπικοινωνιακές υποδομές, πρέπει να λάβει υπόψη της το δεδομένο αυτό. Εν τέλει, πρόκειται για πολιτική επιλογή: περιορισμός της ρυθμίσεως των αγορών, με τίμημα τις επιπτώσεις από τη συγκέντρωση μεγάλης ισχύος στην αγορά, προκειμένου να ενισχυθούν οι επενδύσεις σε υποδομές.
53. Υπό κανονικές συνθήκες, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας θα μπορούσε να προβεί σε μια τέτοια πολιτική επιλογή· πλην όμως, ο τομέας των τηλεπικοινωνιών υπόκειται σε κοινοτική ρύθμιση. Εν προκειμένω, η επιλογή έχει γίνει από τον κοινοτικό νομοθέτη, ο οποίος αποφάσισε τη ρύθμιση του συγκεκριμένου τομέα, με όλες τις συνέπειες που ενδέχεται να έχει η παρέμβαση (16).
54. Ο τομέας των τηλεπικοινωνιών περιλαμβάνει, αναμφισβήτητα, τις νέες αγορές, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 3, παράγραφος 12b, του TKG. Επομένως, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν δύναται να ανατρέψει την απόφαση του κοινοτικού νομοθέτη, θέτοντας ως κανόνα τη μη υπαγωγή των αγορών αυτών σε ρύθμιση.
55. Εντούτοις, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υποστηρίζει ότι ο κανόνας της μη υπαγωγής των νέων αγορών σε ρύθμιση περιλαμβάνεται στο κοινοτικό κανονιστικό πλαίσιο.
56. Τούτο δεν ισχύει. Σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 27 της οδηγίας-πλαισίου, οι νέες αγορές δεν πρέπει να υπόκεινται σε «άτοπες υποχρεώσεις» (17). Η εν λόγω αιτιολογική σκέψη αναπτύσσεται από την Επιτροπή καταρχάς με τις κατευθυντήριες γραμμές και, εν συνεχεία, με τη σύστασή της. Βεβαίως, στη σύσταση της Επιτροπής αναφέρεται ότι οι νέες αγορές δεν πρέπει να υπάγονται σε ρύθμιση· ωστόσο, θεωρώ ότι τα κρίσιμα εν προκειμένω ζητήματα εξετάζονται πληρέστερα και πλέον εύστοχα με τις κατευθυντήριες γραμμές.
57. Σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής, η εξέλιξη των νέων αγορών μπορεί να διαταραχθεί λόγω της ρυθμίσεως, αλλά, ταυτόχρονα, δεν πρέπει να επιτραπεί σε επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στην αγορά να αποκλείσουν την πρόσβαση σε αυτές. Επομένως, οι ΕΡΑ υπέχουν αυξημένη υποχρέωση επιμέλειας κατά την παρέμβασή τους στις αγορές αυτές, λαμβανομένης ιδίως υπόψη της δυνατότητας αναβολής της παρεμβάσεως στις αγορές αυτές έως τη σταθεροποίηση των συνθηκών του ανταγωνισμού. Υπ’ αυτό το πρίσμα πρέπει να ερμηνευθεί και η σύσταση της Επιτροπής, όπου γίνεται λόγος για ισχύ στην αγορά η οποία αποκτήθηκε λόγω του «πλεονεκτήματος του πρωτοεισερχόμενου».
58. Είναι, επομένως, πρόδηλο ότι, όσον αφορά τη μη υπαγωγή των νέων αγορών σε ρύθμιση, η βούληση του κοινοτικού νομοθέτη ήταν η διατύπωση απλών συστάσεων και όχι δεσμευτικών νομικών κανόνων.
59. Κατά συνέπεια, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν επιτρέπεται να ορίζει ως κανόνα τη μη υπαγωγή των νέων αγορών σε ρύθμιση, σύμφωνα με το άρθρο 9a, παράγραφος 1, του TKG.
Επί της αιτιάσεως σχετικά με περιορισμό της εξουσίας εκτιμήσεως της γερμανικής ΕΡΑ λόγω της προτεραιότητας που δίδεται σε συγκεκριμένο σκοπό του ρυθμιστικού πλαισίου
60. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας προβάλλει ότι, παρά ταύτα, δεν έχει θεσπίσει γενική απαλλαγή των νέων αγορών από τη ρύθμιση. Υποστηρίζει ότι το άρθρο 9a του TKG πρέπει να ερμηνευθεί υπό το πρίσμα της δεύτερης παραγράφου, όπου ορίζονται οι προϋποθέσεις ρυθμίσεως των νέων αγορών –ενώ η πρώτη παράγραφος ορίζει απλώς τις συνέπειες της μη εκπληρώσεως των υποχρεώσεων αυτών. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υποστηρίζει, συναφώς, ότι απλώς καθοδηγεί –ή, σύμφωνα με την ορολογία που χρησιμοποιεί, «προκαθορίζει το πλαίσιο»– της παρεμβάσεως της γερμανικής ΕΡΑ στις νέες αγορές.
61. Ουσιώδες στοιχείο αυτού του «προκαθορισμού» αποτελεί η έμφαση που δίδεται με το άρθρο 9a, παράγραφος 2, του TKG στον σκοπό της προωθήσεως των επενδύσεων και της καινοτομίας (18). Ο σκοπός αυτός αντιστοιχεί στο άρθρο 8, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας‑πλαισίου· πάντως, οι λοιποί σκοποί του άρθρου 8 της οδηγίας‑πλαισίου τίθενται σε εφαρμογή διά του άρθρου 2 του TKG. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υποστηρίζει ότι η επιτρέπεται η διαφορετική στάθμιση των σκοπών του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου και ο εθνικός νομοθέτης απλώς έδωσε στη γερμανική ΕΡΑ «κατευθύνσεις» όσον αφορά τον τρόπο σταθμίσεως, δίδοντας προτεραιότητα σε συγκεκριμένο σκοπό (19).
62. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υποστηρίζει ότι μπορεί να δίδει τέτοιες κατευθύνσεις λόγω του περιθωρίου εκτιμήσεως που διαθέτει κατά τη μεταφορά του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου στην εσωτερική έννομη τάξη (20). Τίθεται, επομένως το ζήτημα σε ποιον αναθέτει το κοινοτικό κανονιστικό πλαίσιο τη στάθμιση των σκοπών του: στον εθνικό νομοθέτη που μεταφέρει τις διατάξεις του εν λόγω πλαισίου στην εσωτερική νομοθεσία ή στην ΕΡΑ, στο πλαίσιο των ειδικών εκτιμήσεων που διενεργεί;
63. Σημειωτέον ότι η απάντηση στο ζήτημα αυτό δεν εξαρτάται από τον επιδιωκόμενο σκοπό. Ενδέχεται η άποψη της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας να είναι ορθή και όντως να απαιτείται, όσον αφορά τις νέες αγορές, να δοθεί έμφαση στα κίνητρα για επενδύσεις και καινοτομίες. Πλην όμως, τα αποτελέσματα της σταθμίσεως αυτής διαφέρουν ανάλογα με το αν διενεργείται από τον εθνικό νομοθέτη ή την ΕΡΑ. Ο λόγος για τον οποίο συστάθηκαν οι ΕΡΑ και περιβλήθηκαν με συγκεκριμένες εξουσίες, δυνάμει του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου, είναι η προσδοκία ότι θα ενεργούν και θα αποφασίζουν ανεξαρτήτως ορισμένων συμφερόντων και μόνο με τα κριτήρια του εν λόγω πλαισίου.
64. Επομένως, φρονώ ότι αρμόδια για τη στάθμιση των σκοπών του κανονιστικού πλαισίου είναι η ΕΡΑ. Το άρθρο 8 της οδηγίας-πλαισίου αναθέτει ρητώς την επιδίωξη των σκοπών αυτών –επομένως και τη στάθμισή τους– στις ΕΡΑ και όχι στον εθνικό νομοθέτη.
65. Επιτυγχάνεται, έτσι, μια θεσμική ισορροπία, καθώς ο εθνικός νομοθέτης απλώς διασφαλίζει ότι η ΕΡΑ λαμβάνει όλα τα μέτρα που απαιτούνται για την επίτευξη των σκοπών αυτών, όπως έχει επιβεβαιώσει κατ’ επανάληψη το Δικαστήριο (21). Ακόμη και η ευχέρεια των κρατών μελών να καθορίζουν την οργάνωση και τη δομή των ΕΡΑ οριοθετείται από την επιδίωξη αυτή (22).
66. Θεωρείται, επίσης, δεδομένο ότι οι ΕΡΑ δύνανται ευχερέστερα να αποφασίσουν το πώς θα γίνει η στάθμιση των διαφορετικών σκοπών, ώστε αυτοί να επιτευχθούν στον υψηλότερο δυνατό βαθμό. Με άλλα λόγια, η απόφαση του εθνικού νομοθέτη να δώσει προτεραιότητα στην επίτευξη συγκεκριμένου σκοπού θα αναιρούσε, ουσιαστικά, τη βούληση του κοινοτικού νομοθέτη να διενεργούνται οι εκτιμήσεις της αγοράς από τις ΕΡΑ, λαμβανομένων υπόψη των διαφόρων σκοπών κατά περίπτωση. Επομένως, είναι πρόδηλη η πρόθεση του κοινοτικού νομοθέτη να μη θέσει προτεραιότητες όσον αφορά την επίτευξη των σκοπών του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου, παρέχοντας αντίστοιχη εξουσία εκτιμήσεως στις ΕΡΑ.
67. Επομένως, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν μπορεί να περιορίσει την εξουσία εκτιμήσεως της γερμανικής ΕΡΑ όσον αφορά τις παρεμβάσεις στις νέες αγορές, θέτοντας συναφώς προϋποθέσεις όπως αυτές του άρθρου 9a, παράγραφος 2, του TKG, με τις οποίες δίδεται προτεραιότητα σε συγκεκριμένο σκοπό του ρυθμιστικού πλαισίου (23).
68. Κατά συνέπεια, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τις σχετικές με τους σκοπούς του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου διατάξεις και, συγκεκριμένα, από τα άρθρα 7, παράγραφος 1, και 8 της οδηγίας-πλαισίου, 8, παράγραφος 4, της οδηγίας για την πρόσβαση, και 17, παράγραφος 2, της οδηγίας για την καθολική υπηρεσία (24).
Οι αιτιάσεις περί παραβάσεων σχετικών με το καθεστώς διαφάνειας, το σύστημα συνεργασίας, τον καθορισμό της αγοράς και την ανάλυση της αγοράς
69. Οι λοιπές διατάξεις που επικαλείται η Επιτροπή αφορούν τη διαδικασία με την οποία η γερμανική ΕΡΑ λαμβάνει την απόφαση να παρέμβει στην αγορά, κατά τα οριζόμενα στο κοινοτικό κανονιστικό πλαίσιο: καθεστώς διαφάνειας, σύστημα συνεργασίας μεταξύ ΕΡΑ και Επιτροπής, καθορισμός της αγοράς, ανάλυση της αγοράς.
70. Δεδομένου ότι, όσον αφορά την παρέμβαση της γερμανικής ΕΡΑ στην αγορά, αποδείχθηκε ότι οι τροποποιήσεις του TKG έγιναν καθ’ υπέρβαση του περιθωρίου εκτιμήσεως που διαθέτει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας κατά τη μεταφορά των διατάξεων του κοινοτικού κανονιστικού πλαισίου στην εσωτερική νομοθεσία, παρέλκει η εξέταση του αν οι τροποποιήσεις αυτές στοιχειοθετούν επίσης παραβίαση των υποχρεώσεων που υπέχει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας από τις διαδικαστικής φύσεως διατάξεις.
IV – Πρόταση
Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, τροποποιώντας τον νόμο περί τηλεπικοινωνιών με την προσθήκη των άρθρων 3, παράγραφος 12b, και 9a, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 7, παράγραφος 1, και 8 της οδηγίας-πλαισίου, 8, παράγραφος 4, της οδηγίας για την πρόσβαση, και 17, παράγραφος 2, της οδηγίας για την καθολική υπηρεσία.