Demande de décision préjudicielle présentée par le Competition Appeal Tribunal (Royaume-Uni) le 7 mai 2018 – Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, anciennement Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd et Merck KGaA/Competition and Markets Authority

(Affaire C-307/18)

Langue de procédure : l'anglais

Juridiction de renvoi

Competition Appeal Tribunal

Parties dans la procédure au principal

Partie requérante : Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, anciennement Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd et Merck KGaA

Partie défenderesse : Competition and Markets Authority

Questions préjudicielles

Concurrence potentielle

1.    Aux fins de l’article 101, paragraphe 1 TFUE, convient-il de considérer comme des concurrents potentiels le titulaire d’un brevet sur un produit pharmaceutique et une société de produits génériques voulant entrer sur le marché avec une version générique dudit produit lorsque les parties sont en litige de bonne foi sur la validité du brevet ou sur le caractère contrefaisant du produit générique ?

2.    La réponse à la question 1 est-elle différente :

(a)    s’il y a une procédure juridictionnelle pendante entre les parties portant sur ce litige ; ou

(b)    si le titulaire du brevet a obtenu une injonction provisoire interdisant à la société de produits génériques de lancer son produit générique sur le marché jusqu’à ce qu’il ait été statué sur cette procédure ; ou

(c)    si le titulaire du brevet considère la société de produits génériques comme une concurrente potentielle ?

Restrictions par objet

3.    Lorsqu’une procédure juridictionnelle relative à la validité d’un brevet sur un produit pharmaceutique et au caractère contrefaisant du produit générique est pendante et lorsqu’il est impossible de déterminer la partie qui serait susceptible d’obtenir gain de cause dans cette procédure, y-a-t-il une restriction de concurrence « par objet » au sens de l’article 101, paragraphe 1, lorsque les parties ont conclu, pour régler à l’amiable ce litige, un accord aux termes duquel :

(a)    la société de produits génériques accepte de ne pas entrer sur le marché avec son produit générique et de ne pas poursuivre sa contestation du brevet pendant la durée de l’accord (qui n’excède pas la durée de validité restante du brevet), et

(b)    le titulaire du brevet accepte de transférer à la société de produits génériques des sommes dont le montant est nettement plus élevé que les frais de contentieux qui ont été évités (y compris ceux qu’il aurait exposés pour la gestion du litige et pour les désagréments qui l’accompagnent) et qui ne constituent pas le paiement de biens ou de prestations qui lui auraient été fournis ?

4.    La réponse à la question 3 est-t-elle différente :

(a)    si la portée de la restriction de concurrence imposée à la société de produits génériques n’excède pas celle du brevet litigieux ; ou

(b)    si le montant transféré à la société de produits génériques était inférieur au bénéfice que cette dernière aurait fait si elle avait obtenu gain de cause dans la procédure en matière de brevet et si elle était entrée sur le marché avec un produit générique indépendant ?

5.    Les réponses aux questions 3 et 4 sont-elles différentes si l’accord prévoit la livraison par le titulaire du brevet à la société de produits génériques de quantités importantes mais limitées d’un produit générique autorisé et si cet accord :

(a)    ne donne pas lieu à une restriction concurrentielle significative sur les prix pratiqués par le titulaire du brevet ; mais

(b)    procure aux consommateurs des avantages qu’ils n’auraient pas eus si le titulaire du brevet avait obtenu gain de cause dans la procédure, ces avantages étant cependant nettement inférieurs aux avantages concurrentiels qui auraient résulté de la mise sur le marché dudit produit générique indépendant si la société de produits génériques avait obtenu gain de cause dans la procédure ? Ou bien, ce dernier point n’est-il pertinent que dans le cadre d’une appréciation au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE ?

Restriction par effet

6.    Dans les circonstances telles qu’exposées aux questions 3 à 5, existe-t-il une restriction de concurrence « par effet » au sens de l’article 101, paragraphe 1, ou cette restriction par effet suppose-t-elle que la juridiction constate qu’en l’absence de cet accord de règlement amiable :

(a)    la société de produits génériques aurait probablement eu gain de cause dans la procédure relative au brevet (c’est-à-dire que la probabilité que le brevet soit valide et contrefait était inférieure à 50 %) ; ou que

(b)    les parties auraient probablement conclu un accord de règlement amiable moins restrictif (c’est-à-dire que la probabilité de la conclusion d’un accord moins restrictif était supérieure à 50 %) ?

Définition du marché

7.    Lorsqu’un produit pharmaceutique breveté peut être substitué sur le plan thérapeutique à une série d’autre produits d’une classe et si l’abus allégué au sens de l’article 102 consiste dans le fait pour le titulaire du brevet d’exclure en pratique du marché les versions génériques de ce produit, convient-il de prendre en considération aux fins de la définition du marché du produit concerné ces produits génériques, alors qu’ils ne pouvaient pas entrer légalement sur le marché avant l’expiration du brevet si (ce qui est incertain) le brevet est valide et s’il est contrefait par ces produits génériques ?

Abus

8.    Dans les circonstances telles qu’exposées dans les questions 3 à 5, si le titulaire du brevet se trouve dans une position dominante, le fait qu’il conclut un tel accord constitue-t-il un abus au sens de l’article 102 ?

9.    La réponse à la question 8 est-elle différente si le titulaire du brevet conclut un accord de ce type non pas en règlement amiable de la procédure existante, mais pour éviter l’introduction d’une procédure ?

10.    La réponse à la question 8 ou à la question 9 est-elle différente :

(a)    si le titulaire du brevet a pour stratégie de conclure plusieurs accords de ce type pour exclure le risque d’une entrée sans restriction sur le marché d’un produit générique ; et

(b)    si le premier accord de ce type implique une diminution du niveau de remboursement du produit pharmaceutique concerné en raison de la structure du système national de remboursement des pharmacies par les autorités de la santé publique, procurant à ces dernières des économies substantielles (qui auraient néanmoins été nettement inférieures au montant qui aurait été épargné en cas d’entrée indépendante sur le marché d’un produit générique à l’issue d’une victoire judiciaire de la société de produits génériques dans la procédure relative au brevet) ; et

(c)    si les parties n’avaient pas l’intention de faire ces économies lorsqu’elles ont conclu ces accords ?

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