MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2019. február 26(1)
C‑129/18. sz. ügy
SM
kontra
Entry Clearance Officer, UK Visa Section
(A Supreme Court of the United Kingdom [az Egyesült Királyság legfelsőbb bírósága] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Előzetes döntéshozatali eljárás – Az uniós polgárok és családtagjaik tagállamok területén való szabad mozgáshoz és tartózkodáshoz való joga – 2004/38 irányelv – Az uniós polgár egyenesági leszármazottjának fogalma – Családegyesítés – Az algériai kafala rendszer szerint gyámság alatt álló kiskorú – A családi élet tiszteletben tartásához való jog – A kiskorú mindenek felett álló érdeke”
1. Két francia állampolgárságú, az Egyesült Királyságban lakóhellyel rendelkező házasfél örökbefogadott gyermeknek járó beutazási engedélyt kért ezen ország hatóságaitól egy algériai kiskorú számára, akinek gondozásba vételét (recueil legal) a kafala rendszerének keretében Algériában engedélyezték.(2)
2. Mivel a brit hatóságok elutasították az engedély iránti kérelmet, amellyel szemben a kiskorú fellebbezéseket nyújtott be, a Supreme Court of the United Kingdom (az Egyesült Királyság legfelsőbb bírósága) röviden azt kérdezi a bíróságtól, hogy a 2004/38/EK irányelv(3) elfogadja‑e a kiskorú azon személyek „egyenesági leszármazottjának” való minősítését, akik a kafala szerint vették őt gondozásba. Amennyiben ez így van, ez megkönnyíti a családegyesítésüket azon tagállamban, ahol e személyek lakóhellyel rendelkeztek.
I. Jogi háttér
A. Nemzetközi jog
1. A gyermek jogairól szóló egyezmény(4) [kihirdette: a 1991. évi LXIV. törvény]
3. A 20. cikk a alábbiak rendelkezik:
„1. Minden olyan gyermeknek, aki ideiglenesen vagy véglegesen meg van fosztva családi környezetétől, vagy aki saját érdekében nem hagyható meg e környezetben, jogosult az állam különleges védelmére és segítségére.
2. Az Egyezményben részes államok hazai jogszabályainak megfelelően intézkednek helyettesítő védelem iránt az ilyen gyermek számára.
3. Ez a helyettesítő védelem történhet családnál való elhelyezés, az iszlám jog kafalája szerinti gondnokság, örökbefogadás, illetőleg szükség esetén megfelelő gyermekintézményekben való elhelyezés formájában. […]”
2. Az 1993. május 29‑i Hágai Egyezmény(5) [kihirdette: a 2005. évi LXXX. törvény]
4. Ezen egyezmény szövege nem hivatkozik a kafalára.
3. Az 1996. október 19‑i Hágai Egyezmény(6) [kihirdette: a 2005. évi CXL. törvény]
5. A 3. cikk így szól:
„Az 1. cikkben említett intézkedések különösen a következőkre vonatkozhatnak:
[…]
e) a gyermek nevelőszülőknél való elhelyezése, intézményi gondoskodásba helyezése, kafala vagy hasonló intézmény által számára gondozás biztosítása;
[…]”.
6. A 33. cikk a következőképpen rendelkezik:
„1. Ha az 5–10. cikk alapján joghatósággal rendelkező hatóság a gyermek nevelőcsaládnál vagy intézményi gondozásban való elhelyezését, kafala vagy hasonló intézmény szerinti gondozásának biztosítását tervezi, és erre az elhelyezésre vagy gondozásba vételre egy másik szerződő államban kerülne sor, először konzultálnia kell ez utóbbi szerződő állam központi hatóságával vagy más illetékes hatóságával. E célból a javasolt elhelyezés vagy gondozásba vétel indokának megjelölésével jelentést kell továbbítania a gyermekről.
2. A megkereső államban csak akkor hozható határozat az elhelyezésről vagy gondozásba vételről, ha a megkeresett állam központi hatósága vagy más illetékes hatósága, a gyermek mindenek felett álló érdekét figyelembe véve, az elhelyezéshez vagy gondozásba vételhez hozzájárult.”
B. Az uniós jog
1. Az Európai Unió Alapjogi Chartája(7)
7. A 7. cikk szerint:
„Mindenkinek joga van ahhoz, hogy […] családi életét […] tiszteletben tartsák.”
8. A 24. cikk (2) bekezdése kimondja:
„A hatóságok és a magánintézmények gyermekekkel kapcsolatos tevékenységében a gyermek mindenek fölött álló érdekének kell az elsődleges szempontnak lennie.”
2. A 2004/38 irányelv
9. A 2. cikk 2. pontjának c) alpontja értelmében:
„Ezen irányelv alkalmazásában:
[…]
2. »családtag«:
[…]
c) az uniós polgár, házastársa, vagy a b) pontban meghatározott élettársa egyenesági leszármazottai, akik 21. életévüket nem töltötték be vagy eltartottak; [helyesen: a b) pontban meghatározott uniós polgár vagy a házastársa, illetve élettársa 21. életévüket be nem töltött közvetlen leszármazottai vagy az általuk eltartottak];”
10. A 3. cikk a következőket írja elő:
„(1) Ezt az irányelvet kell alkalmazni mindazokra az uniós polgárokra, akik olyan tagállamba költöznek [helyesen: utaznak], vagy olyan tagállamban tartózkodnak, amelynek nem állampolgárai, valamint az őket kísérő vagy hozzájuk csatlakozó, a 2. cikk 2. pontjában meghatározott családtagjaikra.
(2) Az érintett személyek saját jogon való szabad mozgásának és tartózkodásának sérelme nélkül, a fogadó tagállamnak a nemzeti jogszabályaival összhangban meg kell könnyítenie az alábbi személyek beutazását és tartózkodását:
a) a 2. cikk 2. pontjának hatálya alá nem tartozó más családtagok, állampolgárságukra tekintet nélkül, akik abban az országban, amelyből érkeznek, az elsődleges tartózkodási joggal rendelkező uniós polgár eltartottjai, vagy vele egy háztartásban élnek, […]
[…]
A fogadó tagállam kötelezettséget vállal e személyek személyes körülményeinek alapos vizsgálatára, és megindokolja e személyek beutazásának vagy tartózkodásának megtagadását.”
11. A 7. cikk (2) bekezdése az alábbiakat állapítja meg:
„Az (1) bekezdésben meghatározott tartózkodás jogát ki kell terjeszteni azokra a családtagokra, akik nem valamelyik tagállam állampolgárai, és az uniós polgárt kísérik vagy hozzá csatlakoznak a fogadó tagállamban, feltéve hogy az uniós polgár megfelel az (1) bekezdés a), b) vagy c) pontjában említett feltételeknek.”
12. A 27. cikk a következőket írja elő:
„(1) E fejezet rendelkezéseire is figyelemmel, a tagállamok korlátozhatják az uniós polgárok és családtagjaik szabad mozgáshoz és tartózkodáshoz való jogát, állampolgárságra tekintet nélkül, közrendi, közbiztonsági vagy közegészségügyi okokból. Ezek az okok nem szolgálhatnak gazdasági célokat [helyesen: Ezen okokra gazdasági célok érdekében nem lehet hivatkozni].
[…]”
13. A 35. cikk szerint:
„A tagállamok elfogadhatják a szükséges intézkedéseket, hogy megtagadják, megszüntessék vagy visszavonják az ezen irányelv által juttatott bármely jogot, joggal való visszaélés vagy csalás, mint például érdekházasság esetében. […]”
C. Az Egyesült Királyság joga
1. The Immigration Regulations 2006 (a bevándorlásról szóló 2006. évi rendelet)(8)
14. A 7. cikk a következőképpen rendelkezik:
„(1) A (2) bekezdésben foglaltakra is figyelemmel, a jelen rendelet alkalmazásában valamely másik személy családtagjának a következő személyek minősülnek:
[…]
b) az illető személy azon egyenesági leszármazottai, valamint a házastársa vagy a bejegyzett élettársa azon egyenes ági leszármazottai, akik:
i. 21. életévüket nem töltötték be; vagy
ii. általa, illetve házastársa vagy bejegyzett élettársa által eltartott személyek;
[…]”.
15. Az 8. cikk a következőket rögzíti:
„(1) A jelen rendelet alkalmazásában a »távolabbi családtag« bármely olyan személy, aki nem minősül a 7. cikk (1) bekezdésének a), b) vagy c) pontja alapján EGT‑állampolgár családtagjának, és megfelel a (2), (3), (4) vagy (5) bekezdésben meghatározott feltételeknek.
[…]”
2. Adoption and Children Act 2002 (az örökbefogadásról és a gyermekekről szóló, 2002. évi törvény)(9)
16. A 83. szakasz szerint bűncselekményt követ el, aki az Egyesült Királyságba gyermeket visz ottani örökbefogadás céljából, vagy aki az Egyesült Királyságba egy másik országban örökbefogadott gyermeket visz, kivéve ha valamely egyesült királysági örökbefogadási ügynökség felmérte, hogy az örökbefogadók alkalmasak‑e az örökbefogadásra.
17. A 66. szakasz (1) bekezdése felsorolja azokat az örökbefogadásokat, amelyeket Anglia és Wales joga olyannak ismer el, mint amely a gyermeknek örökbefogadási jogállást biztosít. A kafala nem szerepel e felsorolásban.
D. Az algériai jog
18. Algéria családjogi törvénykönyve (a továbbiakban: CFA) I. könyvének „A származásról” című V. fejezete, illetve II. könyvének a „Törvényes gondozásba vételről (kafala)” című VII. fejezete az alábbi szabályokat tartalmazza:
46. cikk: „Az örökbefogadás (tabanni) a saría és a törvény által tiltott.”
116. cikk: „A törvényes gondozásba vétel (kafala) a kiskorú gondozására, oktatására és védelmére irányuló jószándékú kötelezettségvállalás, oly módon, ahogy azt az édesapa a saját gyermekével teszi. Jogi aktussal állapítják meg.”
117. cikk: „A törvényes gondozásba vételről bíróság vagy közjegyző előtt kell megállapodni a kiskorú hozzájárulásával, ha a kiskorúnak van édesapja és édesanyja.”
118. cikk: „A törvényes gondozásba vételi jog jogosultjának (kafil) megfontolt, feddhetetlen muzulmánnak kell lennie, ugyanakkor gondoskodnia kell a gondozásba vett gyermekről (makful) és védelmet kell biztosítania számára.”
119. cikk: „A gondozásba vett gyermeknek ismert vagy ismeretlen származása is lehet.”
120. cikk: „A gondozásba vett gyermeknek meg kell tartania az eredeti származását, ha a szüleinek a kiléte ismert. Ellenkező esetben tekintetében a polgári törvénykönyv 64. cikke alkalmazandó.”
121. cikk: „A törvényes gondozásba vétel a kedvezményezettnek törvényes gyámságot és a törvényes gyermeknek nyújtottal azonos családi és iskolai ellátáshoz való jogot biztosít.”
122. cikk: „A gondozásba vételi jog odaítélése biztosítja a kiskorú örökségből, hagyományból vagy ajándékozásból származó vagyonának kezelését.”
123. cikk: „A törvényes gondozásba vételi jog jogosultja a kiskorú javára hagyományt rendelhet vagy ajándékozhat vagyona harmadának erejéig. E harmadot meghaladó mértékben a végrendelkezés semmis és hatálytalan, kivéve ha az örökösök azt jóváhagyják.”
124. cikk: „Ha az édesapa vagy az édesanya, illetve közülük valamelyik azt kéri, hogy a gondozásba vett gyermek visszakerüljön a szülői felügyelet alá, az ítélőképességet biztosító életkorban lévő kiskorú gyermeknek kell döntenie, hogy visszatér‑e, vagy sem, a szülei házába. A gondozásba vett gyermek mindenek felett álló érdekét figyelembe véve, csak bírói engedéllyel vihető vissza a szülői házba, ha nincs ítélőképességet biztosító életkorban.”
125. cikk: „A törvényes gondozásba vétel megszüntetése iránti kérelmet az ügyészség értesítését követően azon bírósághoz kell benyújtani, amely a gondozásba vételről határozott […].”
II. A jogvita tényállása
19. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozat(10) az alábbi tényeket ismerteti:
„– A fellebbező SM 2010. június 27‑én született Algériában […]. SM algériai állampolgárságú. Férfi gyámja, M. úr, algériai származású francia állampolgár, aki az Egyesült Királyságban állandó tartózkodási joggal rendelkezik. Női gyámja, M. asszony, születésénél fogva francia állampolgár. Az Egyesült Királyságban házasodtak össze 2001‑ben. Miután megállapították, hogy természetes úton nem lehet gyermekük, 2009‑ben Algériába utaztak, hogy részt vehessenek az arra vonatkozó felmérésen, hogy alkalmasak‑e arra, hogy a »kafala« rendszer alapján gyámok legyenek. A First Tier Tribunal (elsőfokú közigazgatási bíróság, Egyesült Királyság) bírája [2013. október 7‑i ítéletében] megállapította, hogy »a döntésüket azután hozták meg, hogy megtudták, hogy Algériában könnyebb megszerezni a gyermek feletti felügyeleti jogot, mint az Egyesült Királyságban«.
– Miután alkalmasnak találták őket, egy [a First‑tier Tribunal (elsőfokú közigazgatási bíróság)] bírája által »korlátozottnak« leírt eljárásban tájékoztatták őket arról, hogy SM‑t 2010 júniusában, születése után magára hagyták, ők pedig jelentkeztek a kislány gyámjának. Ezt egy három hónapos várakozási idő követte, amely alatt az algériai jog értelmében a vér szerinti szülők visszaigényelhették a gyermeket.
– 2010. szeptember 28‑án a Tizi Ouzou tartománybeli algériai szolidaritási és családügyi minisztérium határozatot hozott, amelyben az akkor három hónapos SM‑et a szóban forgó házaspár gyámsága alá helyezte.
– 2011. március 22‑én a törvényes gyermekfelügyeleti jogról okiratot adtak ki, figyelembe véve az ügyész véleményét, amelyben SM‑et felügyeletük alá helyezték és az algériai jog alapján a szülői felelősséget rájuk ruházták. Az okirat az alábbi kötelezettségeket írta elő: »a felügyeletük alá helyezett gyermek iszlám nevelésének biztosítása, testi és erkölcsi egészségének biztosítása, szükségletei kielégítése, taníttatásáról való gondoskodás, a természetes szülőktől elvárható bánásmód, a gyermek védelmezése, bírósági ügyekben való védelme, a káros cselekmények iránti polgári felelősségvállalás«.
– Az okirat egyben felhatalmazta őket, hogy jogszerűen igényelhető családi támogatásokat és költségtérítéseket kapjanak, aláírjanak minden közigazgatási és úti okmányt, és [SM‑mel] kiutazzanak Algériából.
– 2011. május 3‑án Tizi Ouzou bírósága végzést adott ki, amely szerint [SM‑nek] a születési anyakönyvi kivonaton feltüntetett vezetéknevét M. úr és M. asszony vezetéknevére kell változtatni.
– 2011 októberében M. úr elutazott Algériából és visszatért az Egyesült Királyságba, hogy újra munkába álljon konyhafőnökként. M. asszony Algériában maradt [SM‑mel].
– 2012 januárjában [SM] vízumot igényelt, hogy az Egyesült Királyságba beutazhasson, azonban kérelmét elutasították. 2012 májusában a bevándorlásról szóló 2006. évi rendelet 12. cikkének (1) bekezdése, vagy másodlagosan a 12. cikk (2) bekezdése alapján EGT‑állampolgár örökbefogadott gyermekeként beutazási engedélyt kért.
– Az Entry Clearance Officer (beutazási engedélyt megadó tisztviselő; a továbbiakban: tisztviselő) ezt az alábbiak alapján megtagadta: i. mivel Algéria nem volt a nemzetközi örökbefogadásról szóló 1993. évi Hágai Egyezményben részes fél és az akkor hatályos Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973‑ban (örökbefogadásról [a tengerentúli örökbefogadások kijelöléséről] szóló 1973. évi rendelet) nem volt megnevezve, az algériai gyámságot az Egyesült Királyság joga nem ismerte el örökbefogadásnak; valamint ii. az örökbefogadásról és a gyermekekről szóló, 2002. évi törvény 83. szakasza alapján nem kérelmezték a nemzetközi örökbefogadást.”
III. Az Egyesült Királyságban lefolytatott eljárások(11)
20. A First Tier Tribunal (elsőfokú közigazgatási bíróság) elutasította SM‑nek a tisztviselő határozata elleni keresetét. Véleménye szerint SM nem volt sem de iure, sem de facto örökbefogadott gyermeknek minősíthető. Nem tartozott az EGT‑állampolgár „családtagjának”, „távolabbi családtagjának” vagy „örökbefogadott gyermekének” a bevándorlásról szóló 2006. évi rendelet értelmében vett fogalmába sem.
21. SM fellebbezésének elbírálását követően az Upper Tribunal (másodfokú közigazgatási bíróság, Egyesült Királyság) megerősítette, hogy a kiskorú a bevándorlásról szóló 2006. évi rendelet 7. cikke alapján nem „családtag”. Ugyanakkor SM fellebbezésének annyiban helyt adott, hogy a 8. cikk szerinti „távolabbi családtag” fogalma alá tartozik. Az ügyet ezért visszautalta a Secretary of State elé, hogy az említett rendelet 12. cikke (2) bekezdésének c) pontjában számára biztosított mérlegelési jogkörét gyakorolva járjon el.
22. A Court of Appeal (fellebbviteli bíróság, Egyesült Királyság) helyt adott a tisztviselő által az Upper Tribunal (másodfokú közigazgatási bíróság) határozata ellen előterjesztett fellebbezésnek. Véleménye szerint a kérdés valójában nem az volt, hogy SM a bevándorlásról szóló 2006. évi rendelet 7. cikke szerinti „családtag‑e” vagy a 8. cikk szerinti „távolabbi családtag‑e”, hanem hogy a 2004/38 irányelv 2. cikke 2. pontjának c) alpontja szerinti „családtag” fogalmán belüli „egyenesági leszármazottnak” minősülhet‑e, vagy – ennek hiányában – a hivatkozott irányelv 3. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerinti azon „más családtagok körébe tartozik, […] akik abban az országban, amelyből érkeznek, az elsődleges tartózkodási joggal rendelkező uniós polgár eltartottjai, vagy vele egy háztartásban élnek […]”.
23. A Court of Appeal (fellebbviteli bíróság) szerint a 2004/38 irányelv lehetővé teszi, hogy a tagállamok korlátozzák, hogy a 2. cikk 2. pontjának c) alpontja alkalmazásában az örökbefogadás mely formáit ismerik el. Mivel SM‑et nem az Egyesült Királyság joga által elismert módon fogadták örökbe, nem tartozhatott az említett cikk hatálya alá, a 3. cikk (2) bekezdése a) pontjának hatálya alá viszont tartozhat.
24. A Court of Appeal (fellebbviteli bíróság) ítéletét megtámadták a Supreme Court (legfelsőbb bíróság) előtt, amely a Bíróság elé terjeszti az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet.
IV. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
25. A Supreme Court (legfelsőbb bíróság) számára „aligha kétséges”, hogy SM a 2004/38 irányelv 3. cikke (2) bekezdése a) pontjának hatálya alá tartozhat, amelynek a jogvitára való alkalmazásával kapcsolatban számos megállapítást tett, ezekre később hivatkozom.
26. A kérdést előterjesztő bíróság azonban előadja, hogy „nem teheti meg, hogy egyszerűen helyt ad a fellebbezésnek és helyreállítja az Upper Tribunal (másodfokú közigazgatási bíróság) végzését azon az alapon, hogy SM esetét a 2004/38 irányelv 3. cikke (2) bekezdésének a) pontja alapján kell megítélni, amennyiben valójában a 2. cikk 2. pontjának c) alpontjában szereplő »családtag« fogalma alá tartozik. Ez esetben automatikusan megilleti az irányelv által biztosított beutazás és tartózkodás joga. Mit jelent hát az »egyenesági leszármazott« kifejezés”?(12)
27. Annak megállapítása után, hogy az említett fogalom a vér szerinti gyermekeket, unokákat és más, egyenesági vér szerinti leszármazottakat foglalja magában, nem biztos abban, hogy a nem vér szerinti leszármazottak is beletartozhatnak. Mindenesetre úgy véli, hogy a hivatkozott fogalom alá tartoznak „azok a leszármazottak is, akiket a fogadó ország követelményeinek megfelelően jogszerűen örökbe fogadtak”.
28. Az alapügyben eljáró bíróság szerint azonban „okkal gondolhatjuk, hogy [e fogalom] ennél többet is magában foglal”, amely kijelentés az alábbi érveken alapszik:
– Az Európai Parlamenthez és Tanácshoz intézett, a 2004/38 irányelv jobb átültetéséhez és alkalmazásához nyújtott iránymutatásról szóló bizottsági közlemény(13) a 2.1.2 pontjában megállapítja, hogy „a közvetlen, felmenő és leszármazó rokonok fogalma kiterjed az örökbefogadási kapcsolatokra és a hivatalos gyám felügyelete alatt álló kiskorúakra is”. Mivel SM M. úr és M. asszony állandó gyámsága alatt áll, az idézett közlemény szerinti esetbe tartozhat.
– Az „egyenesági leszármazott” kifejezés nem értelmezhető a fogadó állam nemzeti joga alapján, hanem olyan önálló fogalomról van szó, amelyet az egész Unióban egységesen kell értelmezni.(14)
– „Amennyiben egyes tagállamok elismerik a »kafala« gyermekeket egyenesági leszármazottként, míg mások nem, ez egyértelműen akadályt gördít az ilyen gyermekkel rendelkező uniós polgárok szabad mozgásának útjába. Továbbá hátrányos megkülönböztetést jelent azokkal szemben, akik vallási vagy kulturális indokból nem képesek elfogadni az Egyesült Királyság és némely más európai ország értelmezése szerinti örökbefogadás fogalmát, vagyis a gyermek egyik családból egy másik rokonsági ágba való teljes áthelyezését.”(15)
– „Az a tény, hogy az »egyenesági leszármazott« önálló jelentéssel bírhat, nem feltétlenül jelenti azt, hogy e kifejezést tágan kell értelmezni.” Nem tekinthető acte clair‑nek SM e kategóriába való sorolása.(16)
29. Ilyen körülmények között, és miután aggályait fejezte ki azt illetően, hogy az eltérő értelmezések lehetőséget teremtenek a gyermekek kizsákmányolására, bántalmazására és a gyermekkereskedelemre, vagy nem megfelelő otthonokba való elhelyezésükre, a Supreme Court (legfelsőbb bíróság, Egyesült Királyság) úgy határozott, hogy előzetes döntéshozatal céljából az alábbi kérdéseket terjeszti a Bíróság elé:
„1) A 2004/38 irányelv 2. cikke 2. pontjának c) alpontja értelmében vett egyenesági leszármazottnak minősül‑e az a gyermek, aki valamely uniós polgár vagy polgárok gyámsága, »kafala« vagy az illető származási országának joga által előírt, ezzel egyenértékű jogintézmény hatálya alatt áll?
2) Az irányelv egyéb rendelkezései, és különösen a 27. és 35. cikk értelmezhető‑e úgy, hogy megtagadható az ilyen gyermek beutazása, amennyiben kizsákmányolás, bántalmazás vagy emberkereskedelem áldozatául esett vagy ennek veszélye fennáll?
3) Vizsgálhatja‑e valamely tagállam, mielőtt a 2. cikk 2. pontjának c) alpontja szerinti egyenesági leszármazottként ismer el egy olyan gyermeket, aki nem az Európai Gazdasági Térség (a továbbiakban: EGT) tagállama állampolgárának vér szerinti leszármazottja, hogy a gyermeknek az említett EGT‑állampolgár gyámsága vagy felügyelete alá helyezésére vonatkozó eljárásra úgy került‑e sor, hogy abban kellőképpen figyelembe vették az érintett gyermek mindenek felett álló érdekét?”
V. A Bíróság előtti eljárás
30. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet 2018. február 19‑én vette nyilvántartásba a Bíróság Hivatala.
31. SM, a Choram Children Legal Centre, az Aire Centre és a Cseh Köztársaság, Németország, Belgium, Hollandia, Lengyelország és az Egyesült Királyság kormánya, valamint a Bizottság nyújtott be írásbeli észrevételeket. Lengyelország és a Cseh Köztársaság kormánya kivételével valamennyien részt vettek a 2018. december 4‑én tartott tárgyaláson.
VI. Értékelés
A. Előzetes megfontolás
32. A vita középpontjában az áll, hogy a 2004/38 irányelv 2. cikke 2. pontjának c) alpontja szerinti „egyenesági leszármazott” fogalma (amely a „családtag” tágabb fogalmába tartozik) magában foglalja‑e az olyan gyermeket, aki valamely uniós polgár állandó gyámsága alatt áll, aki őt a kafalarendszer alapján vette gondozásba.(17)
33. Az előadott kétségre általános, elvi szintű válasz nem adható. A kafala a Korán hagyományát követő bizonyos országok családjogi intézménye, amelyet nem kezelnek egységesen mindegyikben. Annak megítéléséhez, hogy a makful (a kiskorú) a kafil vagy a kafila (azon felnőttek, akik gondozásba veszik) „egyenesági leszármazottjának” tekinthető‑e:
– elsősorban a kiskorú származási országa (azaz a gondozásba vételét engedélyező ország) szerinti polgári jogszabályokat kell figyelembe venni;
– tisztázni kell, hogy az említett jogszabályok keretében a kafala különböző jogi formákat ölthet‑e, és amennyiben ez így van, meg kell vizsgálni, hogy a kafil vagy a kafila által a kiskorúról való gondoskodás céljából választott forma milyen joghatásokat vált ki; és
– meg kell állapítani, hogy a hivatkozott joghatások között kialakul‑e a kafil vagy a kafila és a makful közötti valódi szülői (szülő‑gyermek) kapcsolat a gyámságra jellemző kapcsolaton túl. Amennyiben nem alakul ki, meg kell vizsgálni, hogy a kafil vagy a kafila és a makful közötti viszonyt működését tekintve örökbefogadásnak lehetne‑e minősíteni.
34. A felvázolt modellre figyelemmel a kafala vizsgálatával kezdem, ahogy az az algériai jogban és a nemzetközi dokumentumokban szerepel, és ahogy azt az Emberi Jogok Európai Bíróságának (EJEB) ítélkezési gyakorlata kezelte különösen az örökbefogadáshoz való viszonya alapján. Második lépésként azzal foglalkozom, hogy a kafala szerint gondozásba vett kiskorú a jogállására irányadó szabályok alapján a gondozásba vevő személyek egyenesági leszármazottjának minősülhet‑e a 2004/38 irányelv 2. cikke 2. pontjának c) alpontjának értelmében. Ehhez ez utóbbi szabály értelmezését kell megvizsgálni.
B. A kafala jogi rendszere
1. A kafalaaz algériai jogban
35. Ahogy már hangsúlyoztam, a kafala a hivatkozási alapul szolgáló jogrend szerint különböző változatokat kínál. Úgy tűnik azonban, hogy egyetértés van abban, hogy azonos vezérszálként az a Koránban gyökerezik, amelynek értelmében csak az a muzulmán lehet kafil,(18) aki a makful számára iszlám oktatás biztosítását vállalja.(19)
36. Algériában az ilyen módon történő gondozásba vétellel a kafil vagy a kafila vállalja, hogy gondoskodik a makfulról, biztosítja annak oktatását és védelmét, ugyanúgy mint azt az édesapa a gyermekével tenné.(20) A kafil vagy a kafila vállalja az illető kiskorú gyámságát, anélkül hogy ez a fajta gondozásba vétel rokonsági viszonyt hozna létre, és egyenértékű lenne az örökbefogadással,(21) amely kifejezetten tilos a szóban forgó országban.(22)
37. Algériában a makful nem szerzi meg a gondozásba vevő személyek örökösének jogállását, noha ők ajándékozás vagy hagyomány útján javakat ruházhatnak rá a vagyonuk harmadát meg nem haladó mértékig.(23)
38. A kafala emellett időleges (csak kiskorú személy lehet makful) és visszavonható – vagy a vér szerinti szülők, ha vannak, vagy a kafil, illetve a kafila kérelmére.(24)
39. A megadásának eljárási biztosítékait illetően: a közjegyző adul előtt engedélyezett magánjogi kafala mellett, amelynek nincsenek szigorú szabályai, fennáll a bírósági kafala, amelyet az illetékes bíróság hoz létre vagy hagy jóvá, az ügyészségnek a kiskorú elhagyásáról szóló előzetes nyilatkozatát követően. Ez utóbbi eljárást követték az alapügyben.
2. A kafala a nemzetközi dokumentumokban
40. A gyermek jogairól szóló egyezmény 20. cikkében kifejezetten megemlíti a kafalát, olyan kiskorúak védelmére irányuló egyéb intézkedések mellett, akik ideiglenesen vagy véglegesen meg vannak fosztva családi környezetüktől, vagy akik saját érdekükben nem hagyhatók meg e környezetben.
41. Az eljárásban részt vevő egyes felek szerint(25) az említés azt jelenti, hogy a kafalát az örökbefogadással egyenértékűnek ismerik el, mivel mindkét kifejezés ugyanazon rendelkezésben található. Úgy vélem azonban, hogy a gyermek jogairól szóló egyezmény 20. cikke a kiskorú védelmére irányuló intézkedések széles körét felsorolja, amelyeknek nem kell feltétlenül összehasonlíthatóknak lenniük. Ezen okfejtést követve a családnál vagy gyermekvédelmi intézményekben való elhelyezéssel lehetne egyenértékűnek tekinteni. Továbbá a 21. cikkben az örökbefogadásnak szentelt külön figyelem kiemeli ezen intézménynek a többihez viszonyított különös jellemzőit.
42. SM az észrevételeiben az Egyezmény kiegészítő dokumentumára, „A gyermekek alternatív gondozásáról szóló iránymutatásokra” (a továbbiakban: Iránymutatások)(26) hivatkozik az örökbefogadás/kafala egyenértékűségére vonatkozó nézetének alátámasztásaként, amely annak 2. pontjából következhet.(27)
43. Úgy vélem azonban, hogy az iránymutatások egészének olvasata sem enged arra következtetni, hogy a kafalát az örökbefogadással azonosnak tekintsék. A gyermek jogairól szóló egyezmény 20. cikkével kapcsolatban fent előadottal azonos helyzet következik be: az egyezmény és az iránymutatások csak különböző fajta védelmi intézkedéseket sorolnak fel a kiskorú stabil családi környezetbe való elhelyezésére alkalmas eszközökként, amelyek joghatásaikat tekintve nem feltétlenül azonosak.(28) Ez így észszerű, mivel a két dokumentum összefügg.
44. Az 1993. évi Hágai Egyezmény, ahogy azt kiemeltem, nem utal a kafalára. Annak okát, hogy az örökbefogadás szabályozását célzó nemzetközi dokumentum hallgat erről, éppen ezen jogintézmény és a kafala közötti különbségekben kell keresni.
45. A tárgyaláson néhány fél hangsúlyozta, hogy a kafala joghatásait az egyszerű örökbefogadás joghatásaival lehet egyenértékűnek tekinteni,(29) mivel a kiskorú eredeti rokonsági kapcsolatai sértetlenek maradnak mind a két esetben. Kétségtelen, hogy az 1993. évi Hágai Egyezmény nyitva hagyja annak lehetőségét, hogy a korábban fennálló gyermek‑szülő jogviszony ne szakadjon meg (a 26. cikk 1. pontjának c) alpontja), azonban az is igaz, és ez kulcsfontosságú, hogy ugyanezen cikk és pont, anélkül hogy egy kicsit is árnyalná a fogalmat, kimondja, hogy „az örökbefogadás elismerésébe beletartozik: a) a gyermek‑szülő jogviszony elismerése a gyermek és örökbe fogadó szülei között”.
46. Ezzel szemben az 1996. évi Hágai Egyezmény a gyermekek személyét és javait szolgáló, örökbefogadáson kívüli intézkedéseket tartalmaz, amelyek között felsorolja a gyermek nevelőszülőknél való elhelyezését, intézményi gondoskodásba helyezését, kafalavagy hasonló intézmény által számára gondozás biztosítását. A 4. cikk kizárja ezen egyezmény hatálya alól többek között a szülő‑gyermek kapcsolat megállapítására és az örökbefogadásról szóló döntésekre vonatkozó kérdéseket.
47. E két Hágai Egyezmény olvasata megerősíti egyrészt, hogy az örökbefogadás az egyetlen olyan védelmet biztosító jogintézmény, amely megérdemelten a nemzetközi egyezmények kifejezett tárgya; másrészt azt, hogy a nemzetközi örökbefogadások szabályozása eltér a többi védelmet biztosító intézkedés, így a kafala, a felügyeleti jogok, a gyámság, a gondnokság, a gondozásba vétel, és a gyermek vagyonának kezelése, megőrzése és az azzal való rendelkezés szabályozásától.
48. Az 1996. évi Hágai Egyezményhez fűzött magyarázó jelentés (Lagarde‑jelentés)(30) az egyezmény jobb megértését szolgáló megfelelő útmutatásokat tartalmaz:
– Megállapítja, hogy „a kiskorúak védelmével kapcsolatos hatósági jogkörökről és az alkalmazandó jogról szóló, 1961. október 5‑én kelt egyezmény”[(31)] a »védelmi intézkedések« fogalmát annak meghatározása nélkül [használta]. Az ezen egyezményben nem részes államok küldöttségei, ha nem is a fogalom meghatározását, de legalább azon területek felsorolását kérték, amelyekre az intézkedések vonatkoznak. Mivel az intézkedések az egyes [államok] jogszabályai szerint változnak, az e cikkben adott felsorolás csak példa jelleggel történt.”
– Kifejezetten a 3. cikk e) pontjával kapcsolatban kiemeli, hogy „a gyermek nevelőszülőknél való elhelyezése, intézményi gondozásba helyezése […] a védelmi intézkedések prototípusai és az Egyezmény azokat egyértelműen szabályozza”.
– Tisztázza, hogy „a kafala nem minősül az iszlám jog által tiltott örökbefogadásnak, és nincs semmilyen joghatása a szülő‑gyermek jogviszonyra. Az intézkedésben részesülő gyermek nem válik a kafil családtagjává, és ez indokolja, hogy a kafalát miért szabályozza az örökbefogadásról szóló, 1993. május 29‑i Egyezmény. Vitathatatlanul olyan védelmi intézkedés azonban, amelynek ilyen címen a gyermekek védelméről szóló egyezmény hatálya alá kell tartoznia.”
3. A kafala (az örökbefogadással kapcsolatban) az EJEB ítélkezési gyakorlatában
49. Az EJEB két ítéletben foglalkozott a kafalával kapcsolatban felmerülő problémákkal, az örökbefogadással összefüggésben, az Emberi Jogok Európai Egyezménye (EJEE) alkalmazásában.
50. Az első ítélet az összehasonlító jog vizsgálatán alapulva megállapította, hogy „egyik állam sem hasonlítja a kafalát az örökbefogadáshoz, de a kafalának ebben az államban [Franciaország] és más államokban a gyámsághoz, a gondnoksághoz vagy az örökbefogadás céljából történő elhelyezéshez hasonló joghatása van”.(32)
51. Ugyanezen ítélet megismételte, hogy az EJEE 8. cikke nem biztosítja a családalapításhoz, sem az örökbefogadáshoz való jogot, ami nem azt jelenti, hogy az EJEE részes államai ne kerülhetnének olyan helyzetekbe, amelyekben felmerül az a pozitív kötelezettség, hogy lehetővé kell tenni a családi kapcsolatok kialakítását és fejlesztését ott, ahol adott gyermekkel családi jogviszony áll fenn.(33)
52. Megállapította azonban, hogy annak elutasítása, hogy a kafalát a teljeskörű örökbefogadásnak feleltessék meg, nem sérti a családi élet tiszteletben tartásához való jogot, mivel a (francia) szabályozás rugalmassá teszi az algériai jogban fennálló örökbefogadási tilalmat azáltal, hogy ezt a gyermeknek a francia társadalomba való integrációjának objektív jeleire tekintettel fokozatosan eltörli.(34)
53. A második ítéletben(35) az EJEB ismét a családi élet tiszteletben tartásához való, az EJEE 8. cikkében előírt jogot vizsgálta, emlékeztetve arra, hogy a „tényleges családi kapcsolatok” megléte jellemzi a hivatkozott rendelkezés alkalmazhatóságát. A konkrét helyzetben, amelyről állást kellett foglalnia, úgy vélte, hogy a kafalán alapuló kapcsolat fennállása nem különbözik a szokásos értelemben vett családi élettől, és az eredeti családi kapcsolatok fennmaradása nem zárja ki a más személyekkel való családi élet fennállását.(36)
54. Az EJEB azonban úgy értékelte, hogy a belga hatóságok azon döntése, amellyel megtagadták, hogy az örökbefogadást egyenértékűnek tekintsék a kafalával, a felpereseket nem fosztotta meg az őket más módon (a hivatkozott ügyben a belga félhivatalos gyámság jogintézménye útján) összekötő kapcsolat elismeréséhez való jogtól.(37)
4. A kafala és a bírósági határozatok elismerése és végrehajtása az európai uniós jogban
55. Az 1996. évi Hágai Egyezménnyel való párhuzamossága ellenére a család és szülői kapcsolatok területén hozott bírósági határozatoknak az Európai Unión belül történő elismeréséről és végrehajtásáról szóló rendelet(38) nem említi a kafalát.(39)
56. A hallgatás ellenére egyetértek Kokott főtanácsnokkal abban, hogy a 2201/2003 rendeletben foglalt szabályok az 1996. évi Hágai Egyezmény alapján értelmezhetők, amelyhez a Lagarde‑jelentés magyarázatai, amellyel korábban foglalkoztam, hasznos iránymutatásokat nyújtanak.(40)
57. Ezen feltevések alapján elfogadható annak lehetősége, hogy a valamely tagállam bírósága által elismert kafala joghatásai kiterjedjenek más tagállamra is a 2201/2003 rendelet feltételei szerint, amely 1. cikkének (2) bekezdése hivatkozik a „felügyeleti jogra és kapcsolattartási jogra [helyesen: láthatási jogra] […]; a gyámságra, a gondnokságra és hasonló intézményekre […]; a gyermek személyének, illetve vagyonának gondozásával megbízott olyan személyek vagy szervek kijelölésére és feladataira, amelyek képviselik vagy támogatják a gyermeket”. Az örökbefogadással kapcsolatban azonban nem lehet ezt tenni, mivel nem tartoznak az említett rendelet hatálya alá „az örökbefogadásra vonatkozó határozatok, örökbefogadást előkészítő intézkedések” (az 1. cikk (3) bekezdésének b) pontja).
C. Az egyenesági leszármazott fogalma a 2004/38 irányelvben (az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés)
1. A fogalom önálló értelmezése
58. A 2004/38 irányelv 2. cikke 2. pontjának c) alpontja által alkalmazott „egyenesági leszármazott” szókapcsolat rendelkezik‑e önálló jelentéssel az uniós jogban? Ez a jogvita felei közötti véleménykülönbség egyik pontja.(41)
59. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint „mind az uniós jog egységes alkalmazásának követelményéből, mind az egyenlőség elvéből az következik, hogy a jelentésének és hatályának meghatározása érdekében a tagállami jogokra kifejezett utalást nem tartalmazó uniós jogi rendelkezést az egész Európai Unióban önállóan és egységesen kell értelmezni”.(42)
60. A Bíróság megállapította, hogy ezen értelmezés „nemcsak annak kifejezéseit, hanem szövegkörnyezetét, illetve annak a szabályozásnak a céljait figyelembe véve érhető el, amelynek az a részét képezi”.(43)
61. Az a szövegkörnyezet, amelyben a 2004/38 irányelv az „egyenesági leszármazott” kifejezést a „családtagok” külön alkategóriájaként használja, a hivatkozott kifejezésnek az uniós jogban fennálló fogalmi önállóságának a támogatására ösztönöz. Úgy vélem ugyanis, hogy ennek a szabálynak kell érvényesülnie, ha valamely egyedi rendelkezés a jelen ügyhöz hasonlóan „ezen irányelv alkalmazásában […]” meghatározza valamely fogalom tartalmát.
62. A bevezető mondatot követő fogalommeghatározások célja ennélfogva annak meghatározása, hogy mit „kell alattuk érteni” az uniós jog konkrét szabályozási keretének (jelenleg a 2004/38 irányelv) alkalmazásában. Az említett kifejezés által leírt jogintézmény körülhatárolásához tehát a fogalommeghatározásban rögzítetteket az uniós jog alapján kell vizsgálni, feltéve hogy maga a fogalommeghatározás nem hivatkozik a tagállamok jogára.
63. A 2004/38 irányelv 2. cikkében van egy példa a tagállamok jogára való világos hivatkozásra: a házastárs mellett (a 2. pont a) alpontja) szerepel „az uniós polgár élettársa, akivel egy tagállam jogszabályai alapján létrejött regisztrált élettársi kapcsolatban él” (a 2. pont b) alpontja). Ez utóbbi eseten kívül, hangsúlyozom, az említett cikkben szereplő fogalmakat nem a nemzeti jogok alapján kell értelmezni.
64. A Bíróság által a 2004/38 irányelv 2. cikke szerinti „házastárs” fogalmával(44) kapcsolatban hozott 2018. június 5‑i ítélet némileg fényt deríthet arra, hogy az említett fogalom mennyire értelmezhető önállóan, amely módszertanilag az „egyenesági leszármazottra” is kiterjeszthető.
65. Bár (az indítványtól eltérően, amelyben a főtanácsnok az alkalmazása felé hajlott)(45) az ítélet nem hivatkozik az önálló értelmezésre, kétségtelen, hogy a Bíróság ugyanarra a megoldásra jut: a 2004/38 irányelv értelmében vett „házastárs” fogalmának megvannak a sajátos jellegzetességei,(46) amelyekkel szemben „valamely tagállam nem hivatkozhat nemzeti jogára”,(47) hogy megtagadja az irányelven alapuló tartózkodási jog elismerését.
66. Az uniós jogban szabályozott valamely jogi kategória használata azonban nem jelenti azt, hogy a tagállami jogban szabályozott megfelelő kategóriákkal az ne lenne kapcsolatban. Figyelembe kell ezért venni az egyes tagállamokban a családjog területén (amely a tagállamok hatáskörébe tartozik) irányadó törvénykönyveket és törvényeket annak tisztázása céljából, hogy jogintézmények egy adott irányelv szempontjából összhangban állnak‑e az ez utóbbiban meghatározott jogintézményekkel.
2. Az egyenesági leszármazott a 2004/38 irányelvben
67. A 2004/38 irányelv szerinti említett fogalom tartalma körülhatárolásának a fontossága kitűnik az azon kiskorú beutazása és tartózkodása tekintetében fennálló következmények vizsgálatából, aki bár uniós polgárok (tág értelemben vett) családjának része, nem tartozik a szóban forgó kategóriába:
– A „21. életévüket be nem töltött vagy eltartott egyenesági leszármazottak” automatikusan(48) megszerzik a belépéshez és tartózkodáshoz való jogot azon tagállam tekintetében, amelyben a az uniós polgársággal rendelkező felmenői lakóhellyel rendelkeznek.
– A 2004/38 irányelv 3. cikkének (2) bekezdésében foglalt többi távolabbi családtagot, a kiskorúakat is beleértve, ha megfelelnek bizonyos előzetes feltételeknek,(49) a fogadó állam hatóságainak értékelniük kell. Az említett értékelést követően e hatóságok kötelesek: i. a nemzeti jogszabályuk alapján megkönnyíteni a beutazást és a tartózkodást;(50) ii. a személyes körülmények alapos vizsgálata és iii. beutazásuk vagy tartózkodásuk bármely megtagadásának indokolása.(51)
68. Ahogy azt már előrebocsátottam, a kérdést előterjesztő bíróság számára aligha kétséges, hogy SM a második kategóriába tartozik. Továbbá felhívja az értékelés elvégzésével megbízott brit hatóságok figyelmét, hogy az uniós jog(52) előírja számukra a kiskorú Egyesült Királyságba való beutazásának megkönnyítését. Mindenekelőtt pedig megjegyzi, hogy „ezen értékelés során a döntéshozóknak, akár a Home Office‑ban (belügyminisztérium, Egyesült Királyság), akár a fellebbviteli rendszerben, azt is szem előtt kell tartaniuk, hogy a 2004/38 irányelv célja, hogy minden uniós polgár számára egyszerűbbé tegye és megerősítse a szabad mozgáshoz és tartózkodáshoz való jogot, mivel a szabad mozgás a belső piac alapvető szabadságainak egyike. Az, hogy a családtagoktól vagy a tágabb értelemben vett család tagjaitól távol kell élni, visszatarthat e szabadság gyakorlásától.”(53)
69. Mivel azonban a kérdést előterjesztő bíróság nem volt megelégedve az említett lehetőséggel, felveti, hogy a kafala alapján létrejött kapcsolat SM esetén hasonló‑e az örökbefogadással létesített szülő‑gyermek kapcsolathoz. Amennyiben így van, SM‑et a 2004/38 irányelv 2. cikke 2. pontjának c) alpontjában meghatározott jogállás illeti meg, a családi élet magasabb szintű védelmével és a kiskorú mindenek felett álló érdeke védelmének a biztosításával.
70. Abból a feltételezésből indulok ki (amely számomra nem vet fel kétségeket), hogy az egyenesági leszármazottnak a 2004/38 irányelv által alkalmazott fogalmába a vér szerinti és az örökbefogadott gyermekek is beletartoznak. Az örökbefogadás, jogi szempontból, a szülő‑gyermek kapcsolat teljes hatályú megállapítása.
71. A jelen jogvita területéhez közelebb álló uniós jogi szabályok áttekintése megerősíti e megállapítást. Ez alapján a 2003/86/EK irányelv(54) – a „családegyesítési jognak a tagállamok területén jogszerűen tartózkodó harmadik országok állampolgárai által történő gyakorlása feltételeinek” meghatározását követően – kiterjeszti a hivatkozott jogot bizonyos feltételek mellett a következő személyekre:
„– a családegyesítő és házastársa kiskorú gyermekei, beleértve azokat a gyermekeket is, akiket […] az érintett tagállam illetékes hatóságai által hozott határozattal […] összhangban fogadtak örökbe […];
– a családegyesítő kiskorú gyermekei, beleértve örökbe fogadott gyermekeit is, ha a családegyesítő szülői felügyeleti joggal rendelkezik, és a kiskorú gyermekek az ő eltartottjai. […];
– a házastárs kiskorú gyermekei, beleértve örökbe fogadott gyermekeit is, ha a házastárs szülői felügyeleti joggal rendelkezik, és a kiskorú gyermekek az ő eltartottjai. […]”(55)
72. Hasonlóképpen, a 2011/95/EU irányelv(56) a 2. cikkének j) pontjában a nemzetközi védelmet kérelmező családtagjának minősíti „az első francia bekezdésben említett párok, valamint a nemzetközi védelemben részesülő személy kiskorú, nem házas gyermekeit, függetlenül attól, hogy házasságban vagy házasságon kívül születtek, vagy nemzeti jogszabályok értelmében örökbe fogadták őket”. E fogalommeghatározást veszi át a 604/2013/EU rendelet(57) 2. cikkének g) pontja.
73. Az egyenesági leszármazottakra való hivatkozás más uniós jogszabályokban vagy a 2004/38 irányelvre,(58) vagy az adott tagállam jogszabályaira való utalással történik.(59)
74. E feltevés alapján, ha a kafala az örökbefogadás egyik módjának minősülhetne, a makful az örökbe fogadott gyermek jogcímén a gondozásba vevő személyek „egyenesági leszármazottjává” válhatna.
75. Az említett megfeleltetés mellett érvelve az alapügyben eljáró bíróság az előzetes döntéshozatali eljárásban részt vevő egyes felek(60) támogatásával a fent hivatkozott bizottsági közleményt idézi.(61)
76. Az említett közlemény „egyenesági családtagokról” szóló 2.1.2 pontja(62) az örökbefogadás által létrejövő szülő‑gyermek kapcsolatokkal valóban egyenértékűnek tekinti az állandó gyám felügyelete alatt álló kiskorúak és a gyám közötti kapcsolatot. Ha ezen álláspontot választjuk, SM az őt gondozásba vevő házastársak gyámsága alatt álló kiskorúként a házastársak örökbe fogadott gyermekének tekinthető.
77. Úgy vélem azonban, hogy ezen egyenértékűnek minősítés nincs összhangban a 2004/38 irányelv 2. cikke 2. pontja c) alpontjának helyes értelmezésével. Egyébként szinte felesleges emlékeztetni arra, hogy a közleménynek nincs normatív jellege.
78. Véleményem szerint az „állandó gyám felügyeletével” a gyámolt kiskorú nem válik (örökbefogadással) a gyám egyenesági leszármazottjává. E megfeleltetés ellen több ok is szól, mind elvi szinten, mind SM sajátos helyzetéből adódóan, tekintettel arra, hogy az algériai jog által szabályozott kafala hatálya alá tartozik.
79. Elméleti szempontból a gyámsági kapcsolat nem tekinthető azonosnak a szülő‑gyermek kapcsolattal. Mi több, a (vér szerinti vagy örökbefogadási) szülő‑gyermek kapcsolat és a gyámság egyidőben is fennállhat, amelynek során a (vér szerinti vagy az örökbefogadó) szülőktől eltérő személyt rendelnek ki gyámnak. Ahogy azt a német kormány állítja, ahhoz, hogy ezeket azonosnak lehessen tekinteni, elengedhetetlen a teljes jogi azonosság.
80. A kapcsolat fennmaradása szempontjából megközelítve a kérdést, akár a tartalmától függetlenül, a gyámság (és a fortiori a kafala) ideiglenes, nem állandó jogintézmény, mivel csak a gyámolt kiskorúsága alatt áll fenn. Ezzel szemben a szülő‑gyermek kapcsolat, akár egy egyszerű örökbefogadás esetén is, visszavonhatatlan.
81. Ezenkívül a bizottsági közlemény 2.1.2 pontjának utolsó mondata megállapítja, hogy a nemzeti hatóságok kérhetik az állítólagos családi kapcsolat igazolását, amelyet csak a 2004/38 irányelv 3. cikkének (2) bekezdése szerinti előzetes értékelési eljárás során kérhetnek. Ez az eljárás azonban nem terjeszthető ki az „egyenesági leszármazottakra”.
82. A bizottsági közleménytől függetlenül úgy vélem, hogy az örökbefogadást és a kafalát elválasztó lényeges jellemző éppen a szülő‑gyermek kapcsolat. Míg a kafala nem hoz létre szülő‑gyermek kapcsolatokat, az örökbefogadás mindig azt teszi, még az egyszerű örökbefogadás legenyhébb formájában is.
83. Ugyanerre a következtetésre jutunk a fent hivatkozott különböző nemzetközi szerződések(63) vizsgálatát követően, amelyek egyrészt az örökbefogadást, másrészt mint a kafalához hasonló gyermekvédelmi formákat szabályozzák anélkül, hogy bármikor is azonosnak tekintenék azokat.
84. Figyelembe kell egyébként venni, hogy a nemzetközi örökbefogadásokra vonatkozóan az 1993. évi Hágai Egyezmény által a kiskorú mindenek felett álló érdekének biztosítása céljából előírt szigorú ellenőrzési mechanizmusok könnyen elavulhatnak,(64) ha örökbefogadásként ismerik el a gyámság olyan fajtáját, amelyet éppen azért, mert nem ugyanazon joghatásokkal rendelkezik, mint az örökbefogadás, olyan nemzeti eljárás előz meg, amelyet azonos garanciák hiányában folytatnak le (vagy a közjegyző adul előtti kafalák esetében akár még a hatóságok eljárásban való részvételét sem követelik meg).
85. A fenti megállapítás különösen jelentős, ha figyelembe vesszük, hogy Algéria nem erősítette meg a két Hágai Egyezményt, ezáltal nemzetközi szabályok nem kötelezik arra, hogy ellenőrzési és garanciális mechanizmusokat vezessen be a kiskorúak védelmére irányuló olyan intézkedésekkel kapcsolatban, mint amilyen a kafala szerinti gondozásba vétel vagy ezzel egyenértékű bármely más jogintézmény.
86. Emlékezni kell arra, hogy az algériai jog, amelynek hatálya alatt SM‑et a kafala szerint gondozásba vették, azzal, hogy lehetővé teszi az ilyenfajta gondozásba vételt és ezzel egyidejűleg tiltja a makful örökbefogadását, ellentétes a kívánt egyenértékűséggel. E tilalom pedig nemcsak akkor irányadó, ha a kiskorú, ismert származása miatt, fenntartja a szülő‑gyermek kapcsolatot a felmenőivel, hanem egyéb esetekben is. A kafil vagy kafila csak a makful gyámságát kapja meg, de ez utóbbi a kafala alapján nem válik annak egyenesági leszármazottjává. Minden jószándékom ellenére úgy látom, hogy nem támogatható az, hogy SM örökbefogadott gyermekként a gondozásba vevő személyek egyenesági leszármazottjának minősül.(65)
87. A fenti megállapítás nem zárja ki, hogy a kafala létrehozását követően a kafil vagy a kafila, ha azt megfelelőnek véli, és az adott ország jogrendje azt elfogadja, úgy határozzon, hogy a makfult örökbe fogadja. E megoldást néhány tagállam bevezette,(66) és az véleményem szerint lehetővé tenné, hogy a később (azaz az 1993. évi Hágai Egyezmény hatálya alá tartozó nemzetközi örökbefogadással) örökbe fogadott makful megszerezze az örökbe fogadó szülők egyenesági leszármazottjának jogállását, és ilyen jogcímen beutazhasson az örökbe fogadó szülők lakóhelye szerinti tagállamba, illetve ott tartózkodhasson.
88. A már hivatkozott, különböző uniós szabályozási eszközök vizsgálata, amelyekben a „családtag” kifejezést használják és a kiskorúakat említik, megerősíti, hogy az „egyenesági leszármazott” az örökbe fogadott gyermeken nem terjedhet túl abból a célból, hogy olyan személyeket is magába foglaljon, akik az arra kirendelt személyek gyámsága alatt állnak.
3. A családi élet tiszteletben tartásához való jognak és a kiskorú mindenek felett álló érdekének hatása az egyenesági leszármazott 2004/38 irányelv szerinti fogalmának értelmezésére
89. A fenti pontokban általam levont (közbenső) következtetésnek át kell mennie a Charta által biztosított jogok és elvek szűrőjén. Azt gondolhatjuk ugyanis, hogy az általam adott értelmezés túlzottan formalista, és a családi életnek és a kiskorú mindenek felett álló érdekének az elsődleges szempontként való tiszteletben tartására vonatkozó kötelezettség (a Charta 7. cikke és 24. cikkének (2) bekezdése) a kafala és az örökbefogadás összehasonlítását igényli.
90. E vizsgálat során célszerű ismét az EJEB két ítéletére(67) utalni, amelyek az EJEE (a családi élet tiszteletben tartására vonatkozó) 8. cikkét értelmezték az ezen egyezményt aláíró mindkét állam hatóságainak arra vonatkozó elutasításával kapcsolatban, hogy a kafalából eredő jogviszonyt az örökbefogadással egyenértékűnek tekintsék.
a) A kafala és a családi élet védelme
91. A 2004/38 irányelv két lehetőséget vezet be ahhoz, hogy az uniós polgársággal nem rendelkező kiskorú beutazhasson és valamely tagállamban azon személyek körében tartózkodhasson, akikkel „családi életet” él. A különbség azon alapszik, hogy míg a 2. cikk 2. pontjának c) alpontja (egyenesági leszármazottak) magában foglalja, hogy a családi élet automatikusan folytatódik,(68) a 3. cikk (2) bekezdése szerint előzetesen mérlegelni kell a körülményeket.
92. A jelen ügyben SM „EGT‑állampolgár örökbe fogadott gyermekeként beutazási engedélyt kért” a brit hatóságoktól.(69) A beutazási és tartózkodási kérelem azonban az örökbefogadási jogcímtől függetlenül inkább a 2004/38 irányelv 3. cikkének (2) bekezdésében a „családtagok” tekintetében előírt eljárás szerint bírálható el, ahogy azt a kérdést előterjesztő bíróság elismeri. E bíróság korábban ismertetett megállapításai továbbá kevés mozgásteret adnak a brit hatóságoknak arra vonatkozóan, hogy SM‑mel szemben megtagadják az Egyesült Királyságba abból a célból történő beutazáshoz és tartózkodáshoz való jogot, hogy az őt gondozásba vevő uniós polgárokkal családi életet élhessen.
93. Nem látom tehát, hogy az egyik lehetőség elutasítása (amely az egyenesági leszármazottakra vonatkozik) miért jelentene akadályt a családi élet kibontakozásával szemben, ha az alternatíva (a tartózkodási engedély megadása annak ellenőrzése mellett, hogy SM tartózkodási joggal rendelkező uniós polgár eltartottja vagy vele egy háztartásban él) nem korlátozza a kiskorút abban, hogy e családi élete valódi jogi védelemben részesüljön.
94. Kétségtelen, hogy a 2004/38 irányelv 2. cikkének 2. pontja szerinti automatikus elismerés kevesebb nehézséget okozna. A jelen ügy szempontjából azonban, ha az említett elismerés a jelen esetben meghiúsul a (véleményem szerint nem megoldható) értelmezési nehézségek miatt, amelyeket hangsúlyoztam, és egyúttal a kiskorú számára megnyílik egy olyan mechanizmus, mint amelyet az irányelv 3. cikkének (2) bekezdése szabályoz, fenntartom azt az álláspontot, hogy a családi élet tiszteletben tartása fennáll.
95. Az EJEB hasonló eredményre jutott a fent említett ügyekben. A Chbihi és társai kontra Belgium ítéletben,(70) amelyben a Harroudj kontra Franciaország ügyre(71) hivatkozott, kimondta, hogy „a 8. cikk rendelkezései nem biztosítják a családalapításhoz, sem az örökbefogadáshoz való jogot […]. Ez azonban nem zárja ki, hogy bizonyos körülmények között az Egyezmény részes államainak arra irányuló pozitív kötelezettsége keletkezzen, hogy lehetővé tegyék a családi kapcsolatok kialakítását és fejlődését.” Hozzátette továbbá, hogy „a Bíróság ítélkezési gyakorlatából következő elvek szerint annak az államnak, ahol a gyermekkel a családi kapcsolatot létrehozták, úgy kell eljárnia, hogy megengedje a kapcsolat fejlődését, és olyan jogi védelmet biztosítson, amely lehetővé teszi a gyermek számára a családjába való beilleszkedését”.
96. A hivatkozott esetben, amely a jelen üggyel tagadhatatlanul párhuzamban áll, elismerték, hogy a (Marokkóban) szabályszerűen megállapított kafala a kafilek és a makful között jogviszonyt hozott létre. Mivel Belgiumban ez a jogintézmény nem létezett, az ebben az országban kért örökbefogadás új jogi helyzetet teremtett. Az EJEB azzal érvelt, hogy „az egyénnek és a társadalom egészének érdekei között méltányos egyensúlyt kell teremteni”, és hogy „az állam bizonyos mértékű mérlegelési mozgástérrel rendelkezik”.(72) Ez alapján az volt a feladata, hogy „mindenekelőtt megvizsgálja, hogy a belga bíróságoknak az örökbefogadás megtagadására irányuló határozatai akadályozták‑e a kiskorú és a kafala szerint őt gondozásba vevő személyek közötti családi kapcsolatok helyes fejlődését”.(73)
97. Az EJEB azt a következtetést vonta le, hogy „az örökbefogadás megtagadása nem fosztotta meg a felpereseket az őket összekötő kapcsolat elismerésétől. A belga jogszabályok ugyanis másik lehetőséget is kínáltak a felperesek számára a családi életük jogi védelméhez. A félhivatalos gyámsági eljárásról volt szó, amelynek tárgya eléggé hasonlít a kafalához […],(74) és amely lehetővé teszi a nagykorúak számára, hogy valamely kiskorú gondozásával és nevelésével kapcsolatos kötelezettségvállalásukat elismerjék.”(75)
b) A kafala és a kiskorú mindenek felett álló érdeke
98. A Charta 24. cikkének (2) bekezdése szerint a kiskorú mindenek felett álló érdeke védelmének kell azon „elsődleges szempontnak” lennie, amely irányadó a hatóságok és a magánintézmények döntéseinél a kiskorúra vonatkozó aktusok meghozatala során.
99. Ha a vér szerinti szülei által elhagyott kiskorú védelmére irányuló eljárások, ahogy ez a jelen esetben is történik, eredetileg harmadik államban (Algéria) indulnak meg, és céljuk, hogy valamelyik uniós tagállamban (Egyesült Királyság) fejtsenek ki joghatást, a származási és a fogadó állam hatóságai által gyakorolt ellenőrzés súlypontja a szóban forgó kiskorú mindenek felett álló érdekére helyeződik, anélkül azonban, hogy figyelmen kívül hagynák azokat a szabályokat, amelyek az uniós jogban lehetővé teszik annak értékelését.
100. A mindenek felett álló érdek mérlegelésének két oldala van: az, amelyik az érdemi részt érinti (amely nyilvánvalóan a kiskorú helyzetében fennálló körülményektől függ), és az, amelyik az értékelésére irányuló eljárásokra vonatkozik.
101. Az érdemi részt illetően, a nevelőszülő családjánál való elhelyezés eleget tesz a kiskorú mindenek felett álló érdekének védelmére vonatkozó követelményeknek, ahogy azt a Bíróság értelmezte: „az olyan gyermekek egy nevelőszülő otthonába és családjába történő folyamatos és hosszú távú integrációja, akik nehéz családi helyzetüknél fogva különlegesen sérülékenyek, megfelelő eszköznek tekinthető a gyermek Európai Unió Alapjogi Chartájának 24. cikkében foglalt, mindenek felett álló érdekének védelméhez”.(76)
102. Az eljárási szempontokat illetően most csak arra emlékeztetek, hogy az örökbefogadási és szülői kapcsolatok elismerésének hagyományos eszközei – ha nemzetközi kapcsoló elemek vannak jelen – és az uniós jog is tartalmazza az említett értékelési eljárások lényegét.
103. Az említett hagyományos eszközök, pontosabban a kiskorú mindenek felett álló érdekének figyelembevételét biztosító eszközök közül célszerű kiemelni, hogy:
– a nemzetközi örökbefogadás szabályozása során az 1993. évi Hágai Egyezmény kettős ellenőrzési eljárást határoz meg, amelyben a származási ország és a fogadó ország hatóságai is részt vesznek;(77)
– az 1996. évi Hágai Egyezmény 33. cikke szintén kettős mechanizmust vezet be, amely szerint „ha az 5–10. cikk alapján joghatósággal rendelkező hatóság a gyermek nevelőcsaládnál vagy intézményi gondozásban való elhelyezését, kafala vagy hasonló intézmény szerinti gondozásának biztosítását tervezi, és erre az elhelyezésre vagy gondozásba vételre egy másik szerződő államban kerülne sor, először konzultálnia kell ez utóbbi szerződő állam központi hatóságával vagy más illetékes hatóságával”.(78)
104. Hasonló szemszögből, de az uniós jog arra vonatkozó szabályainak korlátai mellett, hogy az egyik tagállamban történő gondozásba vétel mikor bír joghatással egy másik tagállamban, a 2201/2003 rendelet 56. cikke olyan ellenőrzési eljárást szabályoz, amelyben mindkét állam hatóságai részt vesznek.(79)
105. Azért említem e rendelkezéseket, hogy hangsúlyozzam a kiskorú mindenek felett álló érdeke védelmének egyik jellemző vonását a jelen ügy tárgyát képező jogvitához hasonló esetekben, amely abban áll, hogy az értékelés az eljárásban részt vevő két tagállam hatóságainak feladata, amelyekre az előzetes ellenőrzés lefolytatását bízzák.
106. Márpedig a 2004/38 irányelv keretében e biztosíték csak akkor tartható fenn, ha a 3. cikk (2) bekezdése szerinti eljárást követik, amely rendelkezés megfelelő jogi hátteret nyújt a kiskorú hatékony védelméhez az Unión belül, ugyanakkor a (kafala) gyámság jogintézményének eredeti céljait összeegyezteti a családi élet tiszteletben tartásához való joggal.
107. Ezzel szemben ha elfogadjuk a 2004/38 irányelv 2. cikkének 2. pontja szerinti automatikus elismerést, csak utólagos felülvizsgálatra kerülhet sor, paradox eredménnyel: a kafala szerinti gondozásba vétel, amelyet egy olyan államban fogadtak el, mint Algéria, amely nem erősítette meg az 1996. évi Hágai Egyezményt, azonnali joghatásokat keletkeztet (anélkül, hogy a fogadó állam hatóságai a kiskorú mindenek felett álló érdekét előzetesen értékelhetnék), míg az említett egyezmény államai által hozott határozatokat a célország hatóságainak jóvá kell hagyniuk.
108. Összegezve a kiskorú mindenek felett álló érdekének „elsődleges szempontja” a jelen ügyhöz hasonló körülmények között megkívánja, hogy az eset vizsgálatát előzetes értékelési eljárás alapján végezzék el, amely eltér az egyenesági leszármazottakra alkalmazott eljárástól.(80)
D. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről
109. A kérdést előterjesztő bíróság számára szükséges annak tisztázása, hogy a 2004/38 irányelv, különösen a 27. és 35. cikke, lehetővé teszi‑e a kafala szerint gondozásba vett kiskorúak beutazásának megtagadását, amennyiben kizsákmányolás, bántalmazás vagy emberkereskedelem áldozatául estek vagy ennek veszélye fennáll.
110. A 2004/38 irányelv 27. cikke felhatalmazást ad az uniós polgár családtagja és az uniós polgár szabad mozgáshoz és tartózkodáshoz való jogának korlátozására „közrendi, közbiztonsági vagy közegészségügyi okokból”.
111. Amennyiben a jelen ügyben SM, mint makful, az őt gondozásba vevő (uniós polgár) házastársak távolabbi családtagjának minősülhet, elvileg nincs akadálya annak, hogy a 27. cikk váljon relevánssá. Ugyanez a helyzet az említett, uniós polgár házastársakkal, akiknek a szabad mozgáshoz vagy tartózkodáshoz való joga közrendi, közbiztonsági vagy közegészségügyi okokból korlátozható.(81)
112. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban azonban nem szerepel olyan adat, amely alapján sejthető, hogy milyen közrendi, közbiztonsági vagy közegészségügyi okokra lehet hivatkozni a jelen ügyben.(82) Az alapügyben eljáró bíróság „azon gyermekekre hivatkozik, akik kizsákmányolás, bántalmazás vagy emberkereskedelem áldozatául esnek vagy eshetnek”,(83) de ha az említett okok fennállnak, esetlegesen a hivatkozott súlyos magatartások elkövetői (és nem azok áldozatai, ha olyan kiskorúakról van szó, mint SM) azok, akiknek az Egyesült Királyságban való szabad mozgáshoz és tartózkodáshoz való jogát korlátozzák.(84)
113. A 2004/38 irányelv 35. cikke értelmében a tagállamok jogosultak „megtagadni, megszüntetni vagy visszavonni az ezen irányelv által juttatott bármely jogot, joggal való visszaélés vagy csalás […] esetében […]”. E felhatalmazás terjedelme nagyon tág: kiterjed az előzetes intézkedésekre (jog megtagadása) és az utólagos intézkedésekre is (már elismert jog megszüntetése vagy visszavonása). Az egyik és a másik esetében is elegendő a joggal való visszaélés vagy a csalás fennállása, feltéve hogy bizonyították az adott eset előzetes vizsgálatát.(85)
114. Bár a rendelkezés a joggal való visszaélés és csalás sajátos példájaként hozza fel az „érdekházasságot”, nem zár ki egyéb eseteket. A 2004/38 irányelv (28) preambulumbekezdése ugyanis az említett színlelt házasságokkal egyenértékűnek tekinti „a szabad mozgás vagy tartózkodás jogának megszerzésére irányuló egyetlen célból kötött bármely más formájú kapcsolatokat”.
115. A joggal való visszaélés kategóriájába tartozhatnak, ahogyan azt az Aire Centre megállapítja,(86) a kiskorúak kizsákmányolására irányuló magatartások, amelyekre a 2011/36 irányelv hivatkozik.(87) Az emberkereskedelem különböző kizsákmányolási formákat ölel fel, amelyek közül néhány, ha kiskorút érint, illegális örökbefogadás által valósulhat meg.(88)
116. A kiskorú gondozásba vétele akkor csalárd, ha a kafala jogi formája mögé rejtett valódi célja, hogy a kiskorút egyik országból a másik országba azzal a szándékkal szállítsák át, hogy őt „szexuális kizsákmányolásra, a kényszermunkára vagy ‑szolgáltatásokra – a koldulást, a rabszolgatartást vagy a rabszolgatartáshoz hasonló gyakorlatot és a szolgaságot is ideértve –, a bűncselekményhez kapcsolódó kizsákmányolásra és a szervek kivételére” használják fel.(89)
117. Ilyen körülmények között a fogadó állam hatóságai jogosultak fellépni a joggal való visszaéléssel és csalással szemben a 2004/38 irányelv 35. cikke szerinti „szükséges intézkedések” alkalmazásával. Ugyanúgy mint ezen irányelv 27. cikkét tekintve, az előzetes döntéshozatalra utaló határozat egyáltalán nem tartalmaz olyan elemet, amely alapján SM esetében alkalmazni kellene az említett intézkedéseket.
E. A gyámság vagy felügyelet alá helyezésre vonatkozó eljárás tagállami ellenőrzése
118. A kérdést előterjesztő bíróság röviden azt kívánja megtudni, hogy mielőtt a „2. cikk 2. pontjának c) alpontja szerinti egyenesági leszármazottként” ismer el egy olyan gyermeket, aki SM‑hez hasonló helyzetben van, az Egyesült Királyság hatóságai vizsgálhatják‑e azt, vagy tájékozódhatnak‑e (enquire) afelől, hogy a „gyámság vagy felügyelet alá helyezésre vonatkozó eljárásra úgy került‑e sor, hogy abban kellőképpen figyelembe vették az érintett gyermek mindenek felett álló érdekét”.
119. Mivel véleményem szerint az e kérdés alapját képező előfeltétel nem áll fenn SM helyzetében, aki nem minősíthető a hivatkozott rendelkezés értelmében vett egyenesági leszármazottnak, a kérdést nem szükséges megválaszolni.
120. Továbbá ha elfogadjuk, hogy SM a kafalára jellemző családi kötelékek alapján az egyenesági leszármazott jogállásával rendelkezik, és ennélfogva valamely tagállamba való beutazását egyenesági leszármazottként automatikusan el kell ismerni a 2004/38 irányelv 2. cikke 2. pontjának c) alpontja szerint, nem végezhető el azon vizsgálat, amellyel kapcsolatban a kérdést előterjesztő bíróságnak kétségei vannak.
121. Ezzel szemben sor kerülhet az említett vizsgálatra, ha a 2004/38 irányelv 3. cikkének (2) bekezdése szerinti lehetőség elfogadhatónak minősül olyan eszközként, amely megkönnyíti a kiskorúnak az Egyesült Királyságba való beutazást és tartózkodást, lehetővé téve számára, hogy az őt gondozásba vevő uniós polgárokkal élvezze a családi életet.
122. A családtagok „személyes körülményeinek alapos vizsgálata” során ugyanis, ahogy azt a hivatkozott rendelkezés utolsó mondata előírja, az Egyesült Királyság illetékes hatóságainak „elsődleges szempontként” a kiskorú mindenek felett álló érdekét kell figyelembe venniük. Anélkül, hogy meg kellene ismételni az ezen utóbbival kapcsolatban általam előadottakat az első kérdés elemzése során,(90) az említett megállapításba belefér, többek között, azon anyagi jogi és eljárásjogi körülmények vizsgálata, amelyek között a kiskorú gondozásba vették.
VII. Végkövetkeztetés
123. A kifejtettek értelmében az javaslom, hogy a Bíróság a Supreme Court of the United Kingdom (az Egyesült Királyság legfelsőbb bírósága) számára az alábbiak szerint válaszoljon:
„1) Az Unió polgárainak és családtagjaiknak a tagállamok területén történő szabad mozgáshoz és tartózkodáshoz való jogáról, valamint az 1612/68/EGK rendelet módosításáról, továbbá a 64/221/EGK, a 68/360/EGK, a 72/194/EGK, a 73/148/EGK, a 75/34/EGK, a 75/35/EGK, a 90/364/EGK, a 90/365/EGK és a 93/96/EGK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2004. április 29‑i 2004/38/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikke 2. pontjának c) alpontját úgy kell értelmezni, hogy nem minősülhet valamely uniós polgár »egyenesági leszármazottjának« az a kiskorú, aki e polgárnak csak a gyámsága alatt áll az Algériai Köztársaságban hatályos recueil legal (kafala) jogintézményének keretében.
Az említett kiskorú azonban »más családtagnak« minősülhet, ha egyéb feltételeknek eleget tesz és a 2004/3 irányelv 3. cikkének (2) bekezdésében előírt eljárást előzetesen lefolytatják, a fogadó tagállamnak pedig a nemzeti jogszabályaival összhangban meg kell könnyítenie az adott államba való beutazását és tartózkodását, a családi élet védelmének és a kiskorú mindenek felett álló érdekei védelmének mérlegelését követően.
2) A 2004/38 irányelv 27. és 35. cikke az ezen irányelv által hivatkozott bármely esetben alkalmazható, ha közrendi, közbiztonsági vagy közegészségügyi okok fennállnak, valamint joggal való visszaélés és csalás esetén.
3) A 2004/38 irányelv 3. cikke (2) bekezdésének alkalmazása esetén a fogadó tagállam hatóságai megvizsgálhatják, hogy a gyámság vagy felügyelet alá helyezésre vonatkozó eljárásra úgy került‑e sor, hogy abban kellőképpen figyelembe vették az érintett gyermek mindenek felett álló érdekét.”