CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MICHAL BOBEK
présentées le 2 juillet 2019 (1)
Affaire C‑240/18 P
Constantin Film Produktion GmbH
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO)
« Pourvoi – Marque de l’Union européenne – Refus d’enregistrement du signe verbal “Fack Ju Göhte” – Motif absolu de refus – Bonnes mœurs »
I. Introduction
1. Il ne peut guère être dit que, lors de leur publication, les œuvres de Johann Wolfgang von Goethe aient fait l’unanimité. Elles ont certes immédiatement trouvé un public fervent. Néanmoins elles ont également été sévèrement critiquées et rejetées. Plusieurs États allemands et d’autres ont notamment interdit son roman Die Leiden des jungen Werthers (Les Souffrances du jeune Werther). Comme il l’était exprimé, par exemple, dans une lettre adressée au roi de Danemark par sa chancellerie, demandant la mise à l’index de cette œuvre dans ce royaume, elle « tourne la foi en ridicule, glorifie le vice et corrompt la morale publique » (2).
2. Ce n’est pas sans une certaine ironie de l’histoire que, plus de deux siècles après, les bonnes mœurs se trouvent menacées par Goethe (du moins par une variante de ce nom de famille). Toutefois, la scène, le contexte et les rôles ont considérablement changé.
3. Constantin Film Produktion GmbH (la demanderesse au pourvoi, ci‑après la « requérante ») a voulu faire enregistrer en tant que marque de l’Union européenne le signe verbal « Fack Ju Göhte », titre d’une comédie cinématographique à succès qu’elle a produite, auprès de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO). Cette demande a été rejetée. Le refus a été fondé sur l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (3). L’EUIPO a considéré que le signe demandé était contraire aux « bonnes mœurs ».
4. Le présent pourvoi permet à la Cour, à ma connaissance pour la première fois, de préciser l’analyse juridique à mettre en œuvre pour conclure éventuellement au rejet d’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 : dans quelles conditions des marques peuvent‑elles être considérées comme « contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs » ? Dans le contexte de la présente espèce, il est également demandé à la Cour de préciser la portée de l’obligation de motivation qui incombe à l’EUIPO lorsqu’il entend adopter une décision qui peut être vue comme s’écartant de sa pratique décisionnelle antérieure sur des questions similaires.
II. Le cadre juridique
5. L’article 7 du règlement no 207/2009, intitulé « Motifs absolus de refus », dispose :
« 1. Sont refusées à l’enregistrement :
[...]
f) les marques qui sont contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ;
[...]
2. Le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de [l’Union].
[...] »
III. Faits et procédure
A. Antécédents du litige
6. Les faits, tels qu’exposés dans l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 24 janvier 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (4), peuvent être résumés comme suit.
7. Le 21 avril 2015, la requérante a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’EUIPO pour le signe verbal « Fack Ju Göhte ». Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 et 41 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié.
8. Par décision du 25 septembre 2015, la demande d’enregistrement a été refusée sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009, lu conjointement avec son article 7, paragraphe 2.
9. Par décision du 1er décembre 2016, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours de la requérante (affaire R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte, ci‑après la « décision litigieuse »). Elle a considéré, s’agissant de la détermination du public pertinent, qu’il convenait de se fonder sur la perception des consommateurs germanophones de l’Union européenne (à savoir ceux d’Allemagne et d’Autriche). Elle a ajouté que les produits et les services revendiqués s’adressaient au consommateur général, mais que certains d’entre eux s’adressaient aux enfants et aux adolescents. S’agissant de la perception du signe demandé par le public pertinent, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a estimé que la prononciation de l’élément verbal « fack ju » était identique à celle de l’expression anglaise « Fuck you » et que, par conséquent, sa signification était identique. Elle a également relevé que, même si le public pertinent n’attribuait pas de connotation sexuelle à l’expression « Fuck you », il s’agissait d’une insulte non seulement de mauvais goût, mais également choquante et vulgaire. Dans ce contexte, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a renvoyé à plusieurs exemples de décisions antérieures concernant des signes verbaux contenant les termes « Fuck » ou « Ficken », ainsi qu’à la jurisprudence du Tribunal, aux décisions des juridictions allemandes et du Deutsches Patent- und Markenamt (Office allemand des brevets et des marques).
10. S’agissant de l’ajout de l’élément « Göhte », la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a considéré que le fait qu’un écrivain respecté tel que Johann Wolfgang von Goethe soit insulté à titre posthume d’une manière aussi dégradante et vulgaire, qui plus est avec une orthographe erronée, ne pouvait nullement amoindrir le caractère blessant et contraire aux bonnes mœurs de l’insulte. Cela créerait même éventuellement un niveau supplémentaire de violation des bonnes mœurs.
11. La cinquième chambre de recours de l’EUIPO a également indiqué que le fait que le titre d’un film ayant eu un large succès auprès du public soit identique à la marque demandée ne permettait pas de déduire que le public pertinent ne serait pas choqué par ladite marque. L’utilisation des termes « Fack Ju » en tant que titre de film ne dit rien de l’acceptation sociale de cette expression. La cinquième chambre de recours de l’EUIPO a relevé que, bien qu’il convenait d’apprécier une demande de marque en se fondant sur la perception des consommateurs au moment de la demande, le motif de refus en question ne pouvait pas être surmonté par la preuve d’un caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009. Le succès commercial du film ne peut donc pas être invoqué pour permettre à la demande d’une marque intrinsèquement choquante d’être admise à l’enregistrement.
B. L’arrêt attaqué et la procédure devant le Tribunal
12. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 3 février 2017, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours dans son intégralité.
13. À l’appui de son recours, la requérante a soulevé deux moyens, tirés, le premier de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009, le second de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.
14. Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009, la requérante a fait valoir que la cinquième chambre de recours de l’EUIPO en avait fait une mauvaise application, car le signe demandé ne serait ni vulgaire ni choquant ni injurieux.
15. En premier lieu, le Tribunal a accueilli l’observation de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO selon laquelle le public pertinent est composé du grand public (en Allemagne et en Autriche) dont le degré d’attention sera celui du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif (5).
16. En deuxième lieu, s’agissant de la perception du signe demandé, le Tribunal a relevé que le consommateur moyen constatera les similitudes entre ledit signe et l’expression anglaise fréquemment utilisée et largement répandue « Fuck you », à laquelle la requérante a ajouté l’élément « Göhte », qui ressemble au patronyme de l’écrivain et poète Johann Wolfgang von Goethe. Le terme « fuck » est utilisé aussi bien en tant que nom qu’en tant qu’adjectif, adverbe et interjection. Son sens a évolué avec les temps et dépend du contexte dans lequel il est utilisé. Si, dans son sens premier, il possède une connotation sexuelle et est empreint de vulgarité, il est également utilisé pour exprimer de la colère, de la défiance ou du mépris à l’égard de quelqu’un. Toutefois, même dans une telle hypothèse, cette expression n’en demeure pas moins empreinte d’une vulgarité intrinsèque et l’ajout de l’élément « Göhte » à la fin du signe en cause n’est pas susceptible d’en atténuer la vulgarité (6).
17. En troisième lieu, selon le Tribunal, la circonstance que le film Fack Ju Göhte ait été vu par plusieurs millions de personnes lors de sa sortie cinématographique ne signifie pas que le public pertinent ne sera pas choqué par le signe demandé (7).
18. Dans ces conditions, le Tribunal a accueilli la motivation de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO. Il a également rejeté les autres arguments de la requérante.
19. Premièrement, la requérante a également soutenu que la condition tenant à l’atteinte à l’ordre public aurait dû faire l’objet d’un examen distinct de celui de la condition tenant à la violation des bonnes mœurs. Toutefois, selon le Tribunal, force est de constater qu’une telle distinction ne ressort pas des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 et que, en tout état de cause, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le signe demandé en raison de sa contrariété aux bonnes mœurs (8).
20. Deuxièmement, la requérante a fait valoir que la façon particulière dont les éléments verbaux « fack » et « ju » sont orthographiés constitue une divergence suffisante comparée à l’expression « Fuck you ». Elle en a conclu que le signe demandé « constitue, dans sa globalité, un signe composé intrinsèquement distinctif qui est original et marquant et qui présente une teneur satirique, ironique et ludique manifeste facilement perceptible par le public pertinent » (9). Le Tribunal a relevé que, dans ce contexte, le public pertinent comprendra que le signe demandé est la retranscription phonétique allemande de l’expression « Fuck you » et il sera confronté au caractère vulgaire de cette expression. Dans ces conditions, le fait que le signe demandé soit orthographié d’une façon particulière ne suffira pas à lui conférer une teneur satirique (10).
21. Troisièmement, la requérante soutenait que, en combinaison avec le film Fack Ju Göhte, le signe demandé met en évidence « sur le ton de la plaisanterie, la frustration scolaire occasionnelle des écoliers et utilise, à cet effet, un ensemble de mots qui relève du langage des adolescents » (11). Le Tribunal a observé que, sur ce point, il y avait cependant lieu de rappeler que c’est la marque de l’Union européenne elle‑même, à savoir le signe en relation avec les produits ou les services tels qu’ils figurent à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne, qu’il convient d’examiner aux fins d’apprécier si elle est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Il a ajouté qu’il existe « dans le domaine de l’art, de la culture et de la littérature, un souci constant de préserver la liberté d’expression qui n’existe pas dans le domaine des marques » (12). En outre, il n’a pas été établi que, à l’occasion de telles activités, le public pertinent perçoive le signe demandé comme une « blague ».
22. Quatrièmement, la requérante a soutenu qu’une connotation sexuelle a été attribuée à tort au signe demandé. Le Tribunal a jugé que cette argumentation de la requérante était inopérante dès lors que la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a considéré que, même sans cette connotation sexuelle, le public pertinent trouverait que ledit signe est de mauvais goût, choquant et vulgaire (13).
23. Cinquièmement, sur l’argument de la requérante selon lequel le signe demandé s’adresse aux adolescents (et plus particulièrement aux écoliers) et qu’il serait synonyme d’amusement, le Tribunal a jugé que la perception à prendre en considération ne saurait être fondée sur celle de la partie du public pertinent que rien ne choque, ni d’ailleurs sur celle de la partie dudit public qui peut être très facilement offensée, mais doit être faite sur la base des critères d’une personne raisonnable ayant des seuils moyens de sensibilité et de tolérance (14).
24. Sixièmement, la requérante a rappelé que, dans sa décision concernant le signe « Die Wanderhure » (15), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a reconnu que le succès et la renommée d’un film ayant le même titre qu’une œuvre littéraire pouvaient effectivement s’opposer à ce qu’un signe soit reconnu comme ayant un caractère contraire aux bonnes mœurs. Le Tribunal a cependant répondu que les deux cas n’étaient pas similaires, car le signe « Die Wanderhure » était descriptif du contenu du film dont il constituait le titre alors que tel n’est pas le cas du signe demandé en l’espèce. Le Tribunal a ajouté que le signe « Die Wanderhure » est beaucoup moins choquant (16).
25. Septièmement, le Tribunal a écarté le grief soulevé par la requérante selon lequel, d’une part, il n’existerait aucun élément indiquant que le signe demandé puisse ne pas être compris comme une indication intrinsèque de la provenance des produits ou des services en cause et, d’autre part, qu’il puisse être considéré comme contraire aux bonnes mœurs dans d’autres États membres que l’Allemagne et l’Autriche (17).
26. Après avoir écarté l’ensemble des griefs soulevés par la requérante à l’appui de son premier moyen, le Tribunal a rejeté comme inopérant le second moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
27. À l’appui de son pourvoi, la requérante fait valoir trois moyens. Le premier moyen est tiré des erreurs dans l’interprétation et dans l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. Les deuxième et troisième moyens sont tirés de la violation des principes de l’égalité de traitement, de sécurité juridique et de bonne administration.
28. En défense, l’EUIPO conteste ces trois moyens.
29. La requérante et l’EUIPO ont été entendus lors de l’audience du 13 février 2019.
IV. Appréciation
30. Les présentes conclusions adoptent le plan suivant. Je commencerai par la question au cœur du premier moyen, qui est de savoir selon quels critères un refus absolu à l’enregistrement en application de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 doit être apprécié (A). J’examinerai d’abord la question de la protection des droits fondamentaux, notamment de la liberté d’expression et du rôle qu’elle joue dans le droit des marques (A.1). Je me pencherai ensuite sur la distinction entre les notions d’« ordre public » et de « bonnes mœurs » au sens de ces mêmes dispositions et, plus spécialement, sur les conséquences qu’elle implique en termes de preuves et de motivation du choix de se fonder sur l’une ou l’autre de ces notions pour refuser l’enregistrement d’une marque (A.2).
31. Calquant ce cadre d’analyse à la présente espèce, il me faudra conclure que le premier moyen du pourvoi doit être accueilli et que, par conséquent, l’arrêt attaqué doit être annulé (A.3). Si la Cour devait partager cet avis, l’affaire pourrait en rester là. Toutefois, par souci d’exhaustivité et pour être pleinement utile à la Cour, je vais également me pencher sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi, que j’examinerai ensemble, car ils soulèvent en substance la même question, à savoir celle de la portée de l’obligation de motivation qui incombe à l’EUIPO dans des affaires où les mêmes règles sont appliquées dans des circonstances de fait comparables tout en s’écartant de l’approche retenue auparavant dans des affaires similaires (B).
A. Sur le premier moyen tiré d’erreurs dans l’interprétation et dans l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009
32. Le premier moyen se divise en quatre branches. Si leur présentation n’est pas un exemple de clarté, ils peuvent néanmoins se comprendre comme suit.
33. En premier lieu, la requérante affirme que le Tribunal a méconnu le principe de l’examen individuel en ce qu’il n’a pas examiné le signe demandé, à savoir « Fack Ju Göhte », mais un autre signe, à savoir « Fuck you, Goethe ».
34. De plus, la requérante fait valoir que même les expressions « Fuck » et « Fuck you » ont perdu de leur vulgarité à la suite des évolutions du langage dans la société. Il n’y a pas de refus général d’enregistrer en tant que marques de l’Union européenne des expressions comprenant ces termes, comme en atteste l’enregistrement de marques telles que « Fucking Hell » et « MACAFUCKER » (18).
35. En deuxième lieu, la requérante allègue que le Tribunal a fait une application trop extensive du motif absolu de refus à l’enregistrement de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 en considérant que le signe verbal « Fack Ju Göhte » est empreint d’une vulgarité intrinsèque et que l’élément « Göhte » n’est pas susceptible d’en atténuer la vulgarité. Ce motif absolu de refus à l’enregistrement, fondé sur les bonnes mœurs, doit être appliqué de manière restrictive. Le motif de refus tiré des bonnes mœurs concerne des valeurs subjectives qui doivent être appliquées aussi objectivement que possible. Si le Tribunal a bien constaté ce problème, il n’y a pas été assez sensible. Le signe demandé aurait dû être vu dans son entièreté, avec l’effet visuel produit par la transcription phonétique en allemand de l’expression « Fuck you ». Le signe qui en résulte semble anodin, enfantin et ludique. En combinaison avec l’élément « Göhte », il vise simplement des matières scolaires impopulaires.
36. En troisième lieu, la requérante soutient que c’est à tort que le Tribunal a considéré qu’il n’est pas établi que le public germanophone pertinent ne serait pas choqué par le signe demandé en ce qui concerne les produits et services revendiqués. À cet égard, elle fait valoir que le Tribunal a fait une mauvaise application des règles sur la charge de la preuve. Elle affirme en outre que la perception du signe par le public est décisive et que l’appréciation de cette perception n’est pas détachée de toute base empirique. Elle souligne de nouveau l’importance des évolutions des habitudes linguistiques, le succès du film éponyme ainsi que le fait que l’Institut Goethe l’utilise à des fins pédagogiques.
37. En quatrième lieu, la requérante affirme que le Tribunal a commis une erreur de droit lors de la mise en balance entre l’intérêt de la requérante à l’enregistrement et celui du public à ne pas être confronté à des marques dérangeantes, grossières, insultantes et même menaçantes.
38. L’EUIPO rejette tous ces arguments. Il fait valoir, premièrement, que le Tribunal a bien examiné le signe sous sa forme demandée et, deuxièmement, que le grief tiré de la signification incorrecte du signe en cause concerne une constatation de fait qui ne peut être réexaminée dans le cadre d’un pourvoi. Troisièmement, le Tribunal a bien tenu compte de l’évolution linguistique. Quatrièmement, l’EUIPO rejette également le grief tiré de ce que l’appréciation de la perception du signe litigieux aurait été purement subjective. La possibilité que le signe litigieux ne soit pas vulgaire, mais puisse être compris comme une « blague », a été explicitement analysée.
39. Cinquièmement, le grief tiré d’une interprétation incorrecte de la notion de « bonnes mœurs », en ce qu’elle ne viserait que les marques manifestement obscènes ou gravement choquantes, est inopérant, car le signe litigieux est perçu comme étant intrinsèquement vulgaire et donc choquant et qu’il s’agit donc d’une « marque manifestement obscène ».
40. Sixièmement, le grief tiré d’un renversement illicite de la charge de la preuve est, selon l’EUIPO, non fondé. Si le demandeur à l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne est confronté à des faits notoires ou à une appréciation fondée de l’inaptitude de la marque demandée à être enregistrée, il lui incombe de les réfuter. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé qu’il était notoire que les consommateurs ne perçoivent pas de la même manière une marque et un titre de film en raison de leur nature différente et de leurs fonctions différentes. Dans ce contexte, le Tribunal a pu constater qu’il n’est pas établi que le public pertinent reconnaisse la marque litigieuse comme le titre d’un film à succès et la perçoive donc comme une « blague », d’autant plus que la perception à prendre en compte est celle des consommateurs qui ne connaissent pas le film en cause et qui ne sont pas familiarisés avec « l’argot des jeunes ».
41. Enfin, le grief tiré de l’absence de juste mise en balance des intérêts est infondé, car elle a déjà été effectuée par le législateur de l’Union et s’exprime dans le libellé de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. En outre, le Tribunal n’a pas examiné la marque litigieuse de manière abstraite, mais de manière concrète et globale, en tenant compte du public pertinent et de l’utilisation de la marque pour désigner les produits et les services revendiqués.
42. Les arguments de la requérante présentent des différences de nature. Certains pourraient effectivement être rejetés comme portant sur des questions de fait et, en principe, exclus du contrôle juridictionnel exercé par la Cour dans le cadre d’un pourvoi. Cela étant dit, il ne peut être fait l’impasse sur le fait que, tout en s’inscrivant dans les limites factuelles de la présente espèce, la requérante conteste les critères juridiques à mettre en œuvre dans le cas de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. La détermination (in)correcte du cadre de l’appréciation de certains faits a une incidence directe et décisive sur cette appréciation. Toutefois, la question du cadre légal de l’appréciation de certains faits n’est pas, naturellement, une question de fait.
43. À mon avis, la principale interrogation soulevée par le premier moyen du présent pourvoi porte sur le point de savoir quels doivent être les éléments à prendre en considération lorsque se pose la question du refus de l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. En outre, dans quelle mesure le contexte social et ses effets peuvent‑ils avoir une incidence sur cette appréciation ? L’appréciation doit‑elle porter sur le « signe en tant que tel » (en considérant ses qualités intrinsèques) ou faut‑il également tenir compte d’éléments de son contexte social et d’une réaction prouvée du public pertinent ? Une autre question soulevée par le premier moyen porte plus spécifiquement sur le rôle de la liberté d’expression dans le domaine des marques.
44. J’entamerai mon analyse par ce dernier point, qui est peut‑être le plus simple (1), avant de me pencher sur la distinction qu’il convient d’établir entre les notions d’« ordre public » et de « bonnes mœurs » au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 (2), puis d’appliquer ce cadre d’analyse à la présente espèce (3).
1. De la protection des marques de l’Union européenne et de la liberté d’expression
45. Par la quatrième branche de son premier moyen, la requérante affirme que la balance des intérêts mise en œuvre par le Tribunal était incorrecte. Comme précisé lors de l’audience, cette critique vise plus particulièrement le point 29 de l’arrêt attaqué, où le Tribunal observe que la liberté d’expression n’existe pas dans le domaine des marques de l’Union européenne. Lors de l’audience, la requérante a exprimé son désaccord avec cette affirmation, car, à son avis, les garanties attachées à la liberté d’expression sont applicables au domaine des marques de l’Union européenne.
46. Dans son mémoire en réponse, l’EUIPO a déclaré qu’il n’y avait pas eu d’erreur d’appréciation dans la mise en balance des intérêts, car elle a déjà été effectuée par le législateur de l’Union dans le libellé de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. Cependant, lorsque la question lui a été expressément posée lors de l’audience, l’EUIPO a reconnu que la constatation du Tribunal figurant au point 29 de l’arrêt attaqué était inexacte.
47. La liberté d’expression joue effectivement un rôle dans le droit des marques.
48. Premièrement, le respect des droits fondamentaux est une condition de la légalité de toute mesure de l’Union. Le champ d’application de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après la « Charte ») et les droits fondamentaux qu’elle consacre s’étendent à toute activité ou omission des institutions et des organes de l’Union (19). Il doit naturellement en aller de même dans le domaine des marques de l’Union européenne dans le cas des activités et des omissions des organes de l’Union tels que l’EUIPO.
49. Deuxièmement, la nature commerciale d’une éventuelle activité ne constitue pas un motif pour limiter ou même exclure la protection conférée par les droits fondamentaux (20). Il peut être rappelé que la Cour européenne des droits de l’homme (ci‑après la « Cour EDH ») a jugé que l’article 10 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, garantit la liberté d’expression, quel que soit le type de message qu’il s’agit de véhiculer, même lorsqu’il s’agit d’une publicité commerciale (21). Elle a spécifiquement invoqué la liberté d’expression pour examiner des limitations imposées par des lois nationales à des marques ou à d’autres formes de publicité (22).
50. Troisièmement, l’applicabilité de la liberté d’expression au domaine des marques de l’Union européenne a été explicitement confirmée par le préambule du règlement (UE) 2015/2424 (23), modifiant le règlement no 207/2009, et elle est aujourd’hui reconnue par le règlement 2017/1001.
51. Quatrièmement et de manière quelque peu subsidiaire, une telle interprétation du droit est également conforme à la jurisprudence du Tribunal (24) et à la pratique décisionnelle de l’EUIPO (25).
52. La liberté d’expression s’applique donc clairement au domaine du droit des marques de l’Union européenne. Toutefois, cette affirmation fait naître plus de questions qu’elle n’apporte de réponses. Toute aussi fascinante que peuvent en être l’issue et la discussion sur un plan théorique (26), la question demeure de savoir ce que cette confirmation apporte précisément à la solution du présent litige.
53. D’un côté, la thèse de l’EUIPO, selon laquelle les droits fondamentaux et leur mise en balance ont déjà été pris en compte par le législateur de l’Union dans le libellé de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009, est difficilement défendable. Il n’est nulle indication d’aucune sorte sur la manière dont une telle balance devrait exactement être établie dans des cas individuels. Compte tenu des droits aux multiples facettes et des intérêts en jeu, prétendre que cette question a déjà été convenablement résolue en inscrivant les notions d’« ordre public » et de « bonnes mœurs » dans le libellé de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 est tout simplement intenable (27).
54. D’un autre côté, interrogée sur ce point lors de l’audience, la requérante a éprouvé quelques difficultés à expliquer précisément en quoi le fait de prendre expressément en considération la liberté d’expression aurait pu avoir une incidence sur l’analyse au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. Les propositions de la requérante peuvent de fait se résumer à l’affirmation selon laquelle si, dans le cadre de la procédure d’enregistrement, l’EUIPO et le Tribunal avaient pris en considération son droit à la libre expression, la marque litigieuse n’aurait pas été refusée à l’enregistrement, car l’EUIPO a été trop strict et aurait dû se montrer plus favorable à la liberté d’expression exprimée ou concrétisée dans la marque en question.
55. Cet argument est étroitement lié à, voire recoupe, la critique de principe exprimée par la requérante sur la sensibilité aux bonnes mœurs telle que déterminée par l’EUIPO qui lui paraît déconnectée de la perception de l’expression « Fack Ju Göhte » par le public pertinent et par les autorités allemandes. La liberté d’expression ne constitue donc guère un critère distinct dans l’appréciation mais, selon la requérante, elle aurait dû amener l’EUIPO à adopter un autre regard (plus tolérant) sur la notion de « bonnes mœurs ». Ce qui nous amène à la question au cœur du premier moyen, soulignée dans les présentes conclusions : que recouvrent précisément les notions d’« ordre public » et de « bonnes mœurs » et comment les appréhender ?
56. En somme, bien que cela ne soit pas l’un de ses premiers objectifs, la liberté d’expression figure dans le droit des marques de l’Union européenne. Sous cet angle, l’affirmation du Tribunal, figurant au point 29 de l’arrêt attaqué, visait peut‑être à exprimer autre chose : non pas que le droit des marques de l’Union européenne ne laisse aucun espace à la liberté d’expression mais plutôt que, à la différence des domaines de l’art, de la culture et de la littérature, l’importance à accorder à la liberté d’expression dans le domaine du droit des marques est légèrement différente, peut‑être moindre, lors de la mise en balance des droits et des intérêts en présence.
57. Prise dans un premier sens (littéral), l’affirmation figurant au point 29 de l’arrêt attaqué est manifestement erronée. Interprétée dans le second sens qui vient d’être exposé ci‑dessus, de telles vues me paraissent alors défendables : si, tout comme tout autre droit fondamental susceptible d’être concerné, la liberté d’expression doit être prise en considération dans le cadre de l’appréciation d’ensemble, sa protection n’est pas l’objectif premier poursuivi par le droit des marques.
2. Ordre public ou bonnes mœurs ?
58. Au cours de la procédure devant le Tribunal, il a été précisé que le signe demandé avait spécifiquement fait l’objet d’un examen au regard du critère des bonnes mœurs par opposition à celui de l’ordre public (28). L’EUIPO l’a explicitement confirmé lors de l’audience.
59. Toutefois, l’arrêt attaqué constate en même temps que l’« ordre public » et les « bonnes mœurs » sont deux notions certes différentes, mais qui se recoupent souvent (29). L’EUIPO n’était donc pas dans l’obligation de les distinguer.
60. Je ne peux souscrire à une telle analyse. Le fait que ces deux notions peuvent parfois se recouper ne signifie pas une absence d’obligation de les distinguer. Plus important encore pourtant, comme en atteste la présente espèce avec on ne peut plus d’acuité, la différence conceptuelle entre ces deux notions emporte des incidences à la fois sur l’objet précis de l’appréciation et sur la manière d’y procéder si l’une ou l’autre d’entre elles est invoquée.
61. Pour expliquer cette différence, je commencerai par faire quelques brèves observations sur la finalité de la protection conférée par le droit des marques et sur le rôle de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 (a) avant de préciser comment, en pratique, cette différence opère déjà (b) pour proposer finalement une manière de les distinguer (c).
a) La finalité de la protection conférée par le droit des marques de l’Union européenne
62. Il est généralement admis que la protection conférée par le droit des marques de l’Union européenne à leurs titulaires consiste en un droit exclusif sur le lien établi par le public pertinent et les produits et les services concernés (30). Elle permet aux professionnels de positionner leurs produits et leurs services dans l’esprit du consommateur en associant la qualité, l’innovation et d’autres caractéristiques à l’image d’une marque particulière. En ce sens, la Cour a jugé que le droit exclusif conféré par le droit des marques est d’assurer que la marque puisse remplir sa fonction essentielle, qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service, ainsi que ses autres fonctions, consistant à garantir la qualité de ce produit ou de ce service, ou celles de communication, d’investissement ou de publicité (31).
63. L’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne est soumis à de strictes limites. Pour ce qui concerne la présente espèce, une marque de l’Union européenne peut être refusée à l’enregistrement pour des motifs dits « relatifs » ou « absolus », visant respectivement à « protéger des droits exclusifs préexistants dans des signes, tels que d’autres marques ou noms commerciaux » ainsi que « des intérêts publics » (32).
64. Le motif absolu de refus tenant « à l’ordre public ou aux bonnes mœurs », dont il est question en l’espèce, est prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 (33). S’il pose des limites quant aux signes susceptibles de pouvoir être protégés, il importe de relever qu’il ne vise nullement à prévenir une utilisation commerciale des signes refusés. Que l’utilisation d’un signe ne soit pas permis outre le refus de la protection conférée par le droit des marques est une question qui relève des lois nationales des États membres (34). De fait, le refus de l’enregistrement d’un signe pour ce motif n’affecte pas nécessairement l’utilisation commerciale (35). L’existence de droits exclusifs résultant de la protection conférée par le droit des marques de l’Union européenne et la commercialisation de produits ou de services sont deux questions distinctes régies par des règles distinctes.
65. Cela dit, que ce soit dans leurs mémoires ou lors de l’audience, les parties ont manifesté un désaccord certain quant à la mesure dans laquelle l’EUIPO doit adopter une vision draconienne de l’ordre public et des bonnes mœurs au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009.
66. D’un côté, la requérante soutient en substance que ce n’est pas à l’EUIPO qu’il revient d’exercer une « police du bon ou du mauvais goût » par une interprétation large de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. D’un autre côté, l’EUIPO a exposé que le législateur de l’Union a manifestement entendu faire de lui un acteur de la défense de l’ordre public et des bonnes mœurs tout simplement en inscrivant ces notions dans le libellé de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009.
67. Sur ce point, je ne peux qu’être en accord avec l’EUIPO, avec cependant une réserve importante. L’EUIPO a effectivement un rôle à jouer dans la défense de l’ordre public et des bonnes mœurs en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. De plus, ce rôle et les limites de celui‑ci sont spécifiques et autonomes comparés à d’autres cadres réglementaires où ces notions peuvent trouver à s’appliquer, car le domaine du droit des marques de l’Union européenne relève d’un cadre réglementaire distinct.
68. Mais la défense de l’ordre public et des bonnes mœurs n’est certainement pas le rôle premier ou prédominant de l’EUIPO et du droit des marques de l’Union européenne. Les motifs absolus de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 constituent effectivement un filet de sécurité susceptible de fixer des limites à la réalisation d’autres objectifs (36). Mais ils ne constituent certainement pas en eux‑mêmes un objectif.
b) De l’application pratique des notions d’« ordre public » et de « bonnes mœurs »
69. Les notions d’« ordre public » et de « bonnes mœurs » de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 recouvrent‑elles les mêmes choses ?
70. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que l’EUIPO n’avait nulle obligation de les distinguer (37). Ce point de vue trouve quelque écho chez certains auteurs qui considèrent que ces deux notions sont interchangeables (38). Pour d’autres, une telle distinction n’est pas nécessaire sur un plan pratique, car les conséquences juridiques sont les mêmes (39).
71. L’application pratique révèle un tableau passablement varié. Si nous nous penchons d’abord sur la pratique de l’EUIPO, ses examens paraissent être menés en tenant compte parfois des deux notions ensemble (40), parfois en mettant l’accent plus, voire exclusivement, sur l’aspect ordre public (41), alors que dans d’autres affaires, il a procédé à une analyse au regard des bonnes mœurs (42).
72. À titre d’exemple, l’EUIPO a refusé l’enregistrement du signe « Mechanical Apartheid » pour des jeux informatiques, des publications associées et des spectacles comme étant contraire à l’ordre public de l’Union, car il était contraire aux « valeurs indivisibles et universelles sur lesquelles [l’Union] est fondée, telles que la dignité humaine, la liberté, l’intégrité physique, l’égalité et la solidarité, ainsi que les principes de démocratie et de l’État de droit » (43).
73. Les bonnes mœurs paraissent avoir fondé les appréciations de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO l’amenant à admettre l’enregistrement (et donc à annuler le refus prononcé par l’examinateur) de la marque de l’Union européenne Jewish Monkeys (44). Cette marque reprenait le nom d’un groupe de musique mariant des éléments du folklore yiddish à de la musique pop (45). Se référant à sa décision rendue dans l’affaire Die Wanderhure (46), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a relevé le « grand succès du groupe auprès du public » et l’absence d’objection des services de police à la tenue de leurs concerts (47). Dans le cadre de l’appréciation du caractère vulgaire de cette expression, elle a notamment relevé que ce dont il était question en l’espèce était les « valeurs du droit de l’Union en tant que système juridique protecteur des droits fondamentaux et des droits de l’homme et non d’un manuel de linguistique visant à l’élimination du vocabulaire indésirable » (48).
74. Il y a également eu des affaires où les notions d’« ordre public » et de « bonnes mœurs » ont été examinées ensemble. S’agissant de la marque Bin Laden, la chambre de recours de l’EUIPO a considéré que « [cette marque était] très clairement contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, car les crimes du terrorisme sont absolument contraires aux principes éthiques et moraux reconnus non seulement par l’ensemble des États membres de l’Union européenne, mais par toutes les nations civilisées » (49).
c) « Ordre public » et « bonnes mœurs » : les différences conceptuelles
75. Les exemples rapportés dans les présentes conclusions témoignent de ce que, nonobstant les recoupements entre ces deux notions (à l’image de la conséquence logique du recoupement entre des normes juridiques et des valeurs morales auxquelles elles renvoient), il est quelques nuances entre elles. Je suis d’avis qu’il existe effectivement des différences conceptuelles dans la manière dont ces notions sont définies, par qui elles le sont et par leur contenu.
76. La notion d’« ordre public » exprime une vision normative de valeurs et d’objectifs, définis par les autorités publiques concernées et qui doivent être poursuivis aujourd’hui et demain, c’est‑à‑dire une vision prospective. L’ordre public est donc une expression des volontés du régulateur public en matière de normes qui doivent être respectées en société. Son contenu doit donc pouvoir être vérifiable dans des sources officielles du droit et des documents de politiques publiques. Néanmoins, quelle que soit la manière dont il est formulé, et comme quand une voie doit être tracée, l’ordre public doit être d’abord défini par l’autorité publique avant de pouvoir être mis en œuvre (50).
77. Telle que je la comprends, la notion de « bonnes mœurs » se réfère aux valeurs et aux croyances auxquelles une société adhère à un moment donné, définies et appliquées par le consensus social prévalant dans une société à un moment donné. Contrairement à l’ordre public, imposé par le haut, les bonnes mœurs naissent à la base. Elles évoluent également avec le temps : mais lorsqu’elles doivent être définies, l’accent est surtout mis sur le passé et sur le présent. Bien entendu, du point de vue du but poursuivi, les bonnes mœurs ont également un caractère normatif et prospectif, en ce sens que ces règles entendent également faire naître et respecter certains comportements (51).
78. La différence fondamentale entre ces deux notions est la manière dont elles sont définies et donc reconnues. La Cour de l’Association européenne de libre-échange (AELE) a évoqué une différenciation de même nature dans le contexte de la directive 2008/95/CE (52), constatant que « le refus fondé sur des motifs d’“ordre public” doit se fonder sur l’appréciation de critères objectifs, alors que l’objection à l’enregistrement d’une marque fondée sur des motifs de “bonnes mœurs” résulte d’une appréciation de valeurs subjectives » (53).
79. Dès lors que l’ordre public est imposé par le haut, son contenu doit être établi « objectivement », car cet ordre doit être énoncé quelque part. L’ordre public peut donc être étudié dans les services des autorités publiques par référence aux lois, aux politiques publiques et aux déclarations officielles. Retrouver la source exacte d’une règle de politique publique peut s’avérer nécessaire afin que son annonce (ou plutôt celui du refus d’accorder quelque chose pour des motifs d’ordre public) satisfasse aux critères de prévisibilité, d’absence d’arbitraire et de bonne administration. Mais une fois qu’il est satisfait à ces critères, c’est une question de volonté administrative et de souhaits unilatéraux.
80. Par opposition, il ne peut en être dit autant à propos des bonnes mœurs. Celles‑ci ne peuvent être décelées en dehors de normes sociales et d’un contexte social. Leur identification exige une appréciation au moins empirique de ce que la société concernée (le public concerné) considère être une norme de comportement acceptable à un moment donné. En d’autres termes, l’examen du point de savoir si un signe donné est contraire aux bonnes mœurs nécessite de s’appuyer sur des éléments de preuve propres à l’espèce afin de déterminer la manière dont le public pertinent est susceptible de réagir à un tel signe apposé sur les biens ou les services revendiqués.
81. J’entends souligner qu’en ce qui concerne le résultat final, les deux notions se recouperont dans certains cas (54). Un juste degré d’ordre public devrait être à l’image des bonnes mœurs et les consolider. Dans d’autres cas, ce qui, initialement, ne relevait que de l’ordre public évoluera progressivement pour relever des bonnes mœurs (55).
82. De manière générale, je ne souhaite pas m’appesantir sur un débat théorique concernant la distinction entre « ordre public » et « bonnes mœurs ». Toutefois, dans le contexte de la présente espèce, cette distinction fait la différence. Elle importe précisément en ce qui concerne les éléments que l’EUIPO, ainsi que le Tribunal indirectement, aurait dû prendre en considération puisque le premier a rejeté la demande d’enregistrement de la requérante au motif précis de la contrariété aux bonnes mœurs et que le second a validé cette approche.
83. En somme, s’il souhaite invoquer le motif (absolu) de refus d’enregistrement tiré des bonnes mœurs, l’EUIPO doit établir les raisons pour lesquelles, compte tenu de la perception dominante par le public concerné, un signe donné porterait atteinte à ces principes. Il n’est certainement pas question de dire que l’EUIPO doit procéder à un examen approfondi et empirique aux fins d’établir ce que sont les bonnes mœurs au regard d’un signe. Effectivement, je souscris pleinement à la thèse exprimée lors de l’audience par l’EUIPO et selon laquelle il ne peut, au mieux, que fournir un « avis éclairé ». Mais cet avis doit toutefois se fonder sur un contexte social précis et ne saurait faire l’impasse sur des faits probants venant confirmer ou jeter un doute sur ses propres vues sur le point de savoir ce qui est conforme ou non aux bonnes mœurs d’une société donnée à un moment donné.
3. La présente espèce
84. Je suis d’avis que, en l’espèce, l’appréciation de l’EUIPO, validée par le Tribunal, ne satisfait pas à ces principes.
85. La liste des classes de produits et de services, figurant dans la demande de la requérante, est assez hétéroclite (56). Mais il n’y a eu aucun débat sur le point de savoir si le signe demandé pouvait être admis pour certaines classes seulement et non pour d’autres. Je ne vois donc aucune raison d’ouvrir ce débat dans le cadre du présent pourvoi.
86. En revanche, ce qui a été débattu et qui est essentiel est le fait que l’EUIPO, tout en invoquant également l’article 7, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, a défini le public concerné comme étant le grand public germanophone. Par conséquent, d’un côté, le public pertinent a été défini pour tenir compte non seulement des lycéens fans du film en question, mais également de personnes qui n’ont peut‑être jamais entendu parler de ce film et qui, faut‑il s’en étonner, pourraient être surprises de voir dans les rayons des magasins des miches de pain (classe 30) ou des produits de lessive (classe 3) revêtus du slogan « Fack Ju Göhte » lorsqu’elles font leurs commissions.
87. D’un autre côté, délimiter géographiquement et linguistiquement le public concerné au seul public germanophone de l’Union est tout à fait possible au regard de l’article 7, paragraphe 2, du règlement no 207/2009. Cette délimitation emporte toutefois des conséquences importantes. Avant tout, la nature intrinsèquement vulgaire ou injurieuse du signe doit alors être appréciée exclusivement au regard du grand public dont la langue maternelle n’est pas la langue anglaise. S’agissant du signe dont il est question en l’espèce, ce qui peut paraître intrinsèquement vulgaire ou injurieux pour toute personne dont la langue anglaise est la langue maternelle ne le paraîtra peut‑être pas pour une autre dont la langue allemande n’est pas la langue maternelle, surtout face à une transcription phonétique inhabituelle d’une injure trouvant son origine dans une langue étrangère.
88. Quoi qu’il en soit, comment apprécier la conformité aux bonnes mœurs d’un tel signe ? Une fois que le régulateur a retenu ce motif de refus d’enregistrement, je suis d’avis que la principale différence comparée à l’approche validée par le Tribunal est qu’il ne peut être procédé à une telle appréciation en prenant uniquement et exclusivement en considération le seul signe verbal, en dehors de la perception et du contexte social plus large si l’existence de tels éléments est établie.
89. À cet égard, une discussion approfondie s’est développée entre les parties sur le fait que la projection du film Fack Ju Göhte a été autorisée avec ce titre et apparemment sans aucune restriction d’accès du public plus jeune. Sur ce point, les arguments de la requérante peuvent se résumer à dire que si les régulateurs des États membres germanophones n’ont pas soulevé d’objections à l’encontre du titre du film, l’EUIPO n’a pas à le faire dans le cadre de la procédure d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne du même nom. De son côté, l’EUIPO réaffirme que la réglementation sur les sorties et les projections de films dans un État membre est chose totalement distincte de la réglementation de l’Union sur les marques.
90. Au niveau structurel et institutionnel, je suis d’accord avec l’EUIPO : la classification d’un film et sa réglementation dans un État membre constituent effectivement un cadre réglementaire différent de celui du droit des marques de l’Union européenne. Ce qu’un tel régulateur national peut décider relativement à la sortie et aux conditions de projection d’un film n’est certainement pas en soi très concluant pour l’appréciation sous l’angle du droit des marques de l’Union européenne et, plus précisément, sous celui de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009.
91. Toutefois, et contrairement à l’EUIPO, je ne crois pas que cette appréciation puisse en rester là. Même si, effectivement, les cadres réglementaires sont distincts, ces appréciations parallèles se recoupent largement : les deux cadres d’appréciation se fondent au départ sur le même public et sur l’appréciation en termes de bonnes mœurs et de vulgarité aux yeux de ce même public, au même moment ou à peu près. À ce niveau, comme l’EUIPO l’admet de manière incidente (57), l’appréciation morale du caractère vulgaire d’une expression compte.
92. Dans ce cadre, les appréciations antérieures par différents organes nationaux sont effectivement pertinentes. Dans la mesure où elles existent et sont portées à l’attention de l’EUIPO, ces appréciations par de tels organes nationaux, qui sans l’ombre d’un doute sont mieux à même qu’un office des marques de l’Union européenne pour examiner ce qui, à un moment donné et dans un État membre donné, peut être considéré comme (im)moral et vulgaire, doivent assurément être prises en considération.
93. Il va de soi que cela n’empêche pas l’EUIPO de constater que la marque demandée est contraire aux bonnes mœurs, surtout si lesdites bonnes mœurs doivent être appréciées de manière plus large, dans toute l’Union. Néanmoins de telles constatations et preuves empiriques, surtout si elles se rapportent exactement à la même aire géographique et linguistique que celle retenue par l’EUIPO pour son appréciation, soulèvent la question des exigences en matière de motivation auxquelles l’EUIPO doit satisfaire s’il entend s’écarter de la constatation par des organes nationaux de l’absence de contrariété aux bonnes mœurs dans le même espace géographique, apparemment relativement au même grand public et au même moment.
94. En l’espèce, il n’a pas été satisfait à ces exigences. Tout au long de la procédure, tant devant l’EUIPO que devant le Tribunal, la requérante n’a eu de cesse, sans être contredite, d’attirer l’attention sur le fait que le film avait connu un grand succès dans les pays germanophones, apparemment sans provoquer de controverse à propos de son titre, qu’il avait été autorisé pour être vu même par un public jeune, et que son utilisation par l’Institut Goethe à des fins pédagogiques prouve également qu’il a été bien accueilli.
95. Là encore, aucune de ces affirmations n’est concluante en elle‑même. De même, la carrière d’un film n’est nullement déterminante pour l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne. Mais à la lumière d’éléments de preuve aussi forts sur la perception sociale de l’éventuelle contrariété aux bonnes mœurs et de la vulgarité du même titre précisément, l’EUIPO se doit de faire valoir des arguments beaucoup plus convaincants pour pouvoir conclure que, nonobstant le fait que divers organismes du public germanophone ont conclu que cette expression ne provoquerait aucun froncement de sourcils de la part du public, une marque du même nom doit être refusée à l’enregistrement, car elle est contraire aux bonnes mœurs de ce même public précisément.
96. À mon avis, une telle perception correspond parfaitement au rôle joué par les bonnes mœurs dans le contexte du droit des marques de l’Union européenne. Dès lors que la définition et l’application des règles relatives aux bonnes mœurs (et à l’ordre public) ne sont guère la mission première de l’EUIPO (58), il est difficile de concevoir que ce dernier aurait pour mission de définir tout d’un coup une vision solide de la notion de « bonnes mœurs » qui ne se rattache pas à celle ayant cours dans le ou les États membres concernés (ou plutôt qui serait bien plus restrictive que celle‑ci).
97. En substance, je suis d’avis que l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 par le Tribunal est entachée d’erreur de droit, car il n’a pas pris en considération des éléments du contexte pertinent pour l’appréciation du point de savoir si le signe demandé n’est pas contraire aux bonnes mœurs.
98. Il y a donc lieu d’accueillir le premier moyen soulevé à l’appui du pourvoi et d’annuler l’arrêt attaqué.
B. Sur les deuxième et troisième moyens
99. Si la Cour devait parvenir à la même conclusion à propos du premier moyen, l’examen des deuxième et troisième moyens peut paraître superflu. Il rentre cependant dans la mission d’un avocat général auprès de la Cour de l’assister pleinement, quelle que soit la voie qu’elle entend suivre. Dans le contexte de la présente espèce, les deuxième et troisième moyens apportent de l’eau au moulin du premier moyen : l’appréciation de ce qui est contraire ou non aux bonnes mœurs sera toujours une question de jugement. Toutefois, et surtout compte tenu des jugements de valeur que cela implique, le point de savoir quels critères doivent être pris en considération pour procéder à une telle appréciation devrait au moins être relativement clair afin de permettre un degré raisonnable de prévisibilité quant à la réponse qui sera apportée. Il n’en demeure pas moins que les deuxième et troisième moyens attestent de l’absence en l’espèce d’une telle clarté et d’une telle prévisibilité.
100. Les deuxième et troisième moyens sont tirés de la violation alléguée du principe de l’égalité de traitement (deuxième moyen) et du principe de bonne administration (troisième moyen). En substance, la requérante fait grief au Tribunal de ne pas avoir censuré l’inégalité de traitement de la demande d’enregistrement qu’elle a formée compte tenu de la décision antérieure de l’EUIPO rendue dans l’affaire Die Wanderhure (59).
101. Par son deuxième moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir confirmé la décision litigieuse nonobstant les similitudes entre, d’une part, la situation de la présente espèce et, d’autre part, celle de l’affaire Die Wanderhure. La requérante souligne que la motivation de l’EUIPO, confirmée par le Tribunal, pour expliquer les solutions différentes tenait au fait que, dans l’affaire Die Wanderhure, le signe demandé et autorisé était descriptif du film dont il constituait le titre. Selon l’EUIPO, tel ne serait pas le cas du signe demandé par la requérante. Celle‑ci est en désaccord et affirme que ledit signe est également descriptif d’un film en ce sens qu’il exprime la frustration de lycéens obligés de suivre des cours dans des matières impopulaires. La requérante critique également l’absence de toute explication sur le fait que le signe en question ne serait pas descriptif du contenu d’un film. En outre, il n’y a aucune raison objective justifiant le motif avancé par le Tribunal selon lequel le signe « Die Wanderhure » serait beaucoup moins choquant et nettement moins vulgaire que le signe demandé par la requérante.
102. Le troisième moyen se limite à dire que le Tribunal aurait également violé le principe de bonne administration en n’appliquant pas à l’affaire de la requérante les conclusions de l’EUIPO dans la décision Die Wanderhure et en ce que les circonstances factuelles de la présente espèce n’ont pas été examinées.
103. Sur le deuxième moyen, l’EUIPO rétorque que le grief invoqué par la requérante, selon lequel une décision antérieure n’aurait pas été prise en compte, est infondé, car le Tribunal a explicitement analysé cette décision antérieure (Die Wanderhure). Quant aux similitudes entre les deux situations, ce grief concerne une constatation de fait opérée par le Tribunal, qui ne peut donc être réexaminée dans le cadre d’un pourvoi.
104. L’EUIPO soutient également que le grief de la requérante concerne la portée de l’obligation de motivation lorsque des situations similaires ont conduit à l’adoption de décisions différentes. En réalité, l’obligation de motivation invoquée par la requérante conduirait l’EUIPO à adopter une prise de position ultérieure portant sur une erreur de droit commise dans une décision antérieure (qui est cependant devenue définitive) sans que les parties concernées par la procédure antérieure puissent présenter leurs observations. Une telle obligation de motivation ne serait pas sans poser problème en raison de la possibilité d’une annulation ultérieure dans les cas où la décision antérieure a abouti à l’enregistrement de la marque (60). Cette question demeure cependant assez hypothétique en l’espèce, car le Tribunal a accueilli les arguments de l’EUIPO sur l’absence de comparabilité entre les deux situations.
105. L’EUIPO rejette le troisième moyen comme irrecevable en ce qu’il allègue une violation du principe de sécurité juridique sans fournir d’explications sur cette violation alléguée. Sur la violation alléguée du principe de bonne administration, l’EUIPO estime qu’un tel argument ne satisfait pas aux conditions de l’article 168, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure de la Cour, aux termes duquel le pourvoi contient « les moyens et arguments de droit invoqués ainsi qu’un exposé sommaire desdits moyens ». Selon l’EUIPO, ce grief correspond en substance au premier moyen et la requérante n’a pas avancé d’argument dont ressortirait une violation du principe de bonne administration, au‑delà de la violation alléguée de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009.
106. À mon avis, les arguments soulevés par la requérante dans le cadre des deuxième et troisième moyens portent en principe sur le même grief : l’absence alléguée de cohérence dans la pratique décisionnelle de l’EUIPO, notamment lorsque la décision litigieuse en l’espèce est comparée à celle adoptée par l’EUIPO dans l’affaire Die Wanderhure. Ce grief peut en fait être présenté dans les deux sens, soit en tant que violation du principe d’égalité (deuxième branche), soit, dans le cas d’une autorité administrative, en tant que violation du principe de bonne administration (troisième branche) (61). Le principe de bonne administration concerne effectivement l’obligation de motivation incombant à l’EUIPO pour expliquer les raisons pour lesquelles il s’est écarté de sa pratique décisionnelle antérieure. En ce sens, ce principe est logiquement lié à celui d’égalité de traitement, car ce dernier veut que des situations comparables conduisent à des résultats comparables et que des situations différentes conduisent à des résultats différents.
107. C’est pourquoi je vais examiner ensemble ces deux moyens.
108. L’obligation de motivation est également inscrite à l’article 75 du règlement no 207/2009 et à l’article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, avec la même portée que celle découlant de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE (62). La Cour a également jugé que « l’EUIPO est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union, y compris les principes d’égalité de traitement et de bonne administration » (63). Cela signifie notamment que « l’EUIPO doit [...] prendre en considération les décisions qu’il a déjà adoptées sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens, l’application de ces principes devant être conciliée [...] avec le respect du principe de légalité » (64).
109. La Cour a également relevé que « le droit à une bonne administration comporte, notamment, conformément à l’article 41, paragraphe 2, de la [Charte], l’obligation pour l’administration de motiver ses décisions. Cette obligation [...] a pour double objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision concernée » (65).
110. Ces récentes constatations de la Cour viennent déjà contredire plusieurs arguments invoqués par l’EUIPO dans le cadre de la présente procédure. Premièrement, une pratique décisionnelle cohérente ne signifie assurément pas que les décisions doivent toujours aller dans le même sens. De même, cela ne signifie pas que cette pratique soit immuable, incapable de corriger des erreurs commises antérieurement ou d’évoluer dans son approche et dans son interprétation. Cela signifie simplement qu’il s’agit de vouloir tendre le plus possible vers une approche cohérente de la pratique décisionnelle, par exemple, et comme en l’espèce, relativement aux critères et aux éléments à prendre en considération lors de l’appréciation des motifs de refus de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 et concernant la rigueur ou la mansuétude dans leur application. Je voudrais souligner ce dernier point avec force : la cohérence dans l’approche n’est pas synonyme d’identité des solutions.
111. Deuxièmement, l’impératif de la cohérence dans l’approche et des critères à mettre en œuvre emporte des conséquences procédurales : il est évidemment possible de s’écarter à tout instant de l’approche antérieure de la pratique décisionnelle, mais cela demande à être justifié et expliqué de manière cohérente.
112. Dès lors, la décision rendue dans l’affaire Die Wanderhure, ainsi que plusieurs autres décisions de l’EUIPO citées dans les présentes conclusions, s’accordent mal avec celle rendue dans l’affaire Fack Ju Göhte.
113. L’affaire Die Wanderhure concernait un signe (« Die Wanderhure ») qui était également le titre d’une œuvre littéraire allemande et de son adaptation cinématographique. L’examinateur de l’EUIPO avait estimé que, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009, ce signe n’était pas éligible à protection, car il renfermait une expression injurieuse, le terme allemand « Hure » désignant une catin ou une prostituée ainsi qu’une personne multipliant le nombre de partenaires sexuels (66).
114. Cette décision a été annulée par la quatrième chambre de recours de l’EUIPO. Celle‑ci a constaté que l’examinateur s’était contenté de mettre l’accent sur le second élément verbal du signe sans faire d’observations sur le premier. La quatrième chambre de recours de l’EUIPO a décrit le contenu de l’œuvre littéraire et du film ayant pour titre le signe demandé, du même nom, et elle a constaté leur grand succès auprès du public. L’œuvre littéraire et le film narrent l’histoire d’une jeune femme itinérante vivant au XVe siècle et proposant ses services, ses clients étant des membres du clergé réunis pour le concile de Constance. La quatrième chambre de recours de l’EUIPO a relevé que ce succès montrait que le public n’avait été choqué ni par l’œuvre littéraire ni par le titre. Elle a également relevé que la ville de Constance n’avait éprouvé aucune gêne pour organiser officiellement des parcours pédestres spéciaux « dans les pas du signe demandé » (67).
115. La quatrième chambre de recours de l’EUIPO a relevé qu’une marque est « contraire aux bonnes mœurs » « si, à la vue du signe demandé, le destinataire des produits se sent insulté ou dénigré ou encore si des personnes ou des groupes de personnes sont victimes de discrimination ou ridiculisés » (68). Toutefois, tel n’était pas le cas du signe dont il était question en l’espèce (69). En outre, « il se peut également que, en fonction du contexte, une formule verbale, vulgaire d’après les dictionnaires, ait à être comprise dans un sens purement humoristique ». Selon la quatrième chambre de recours de l’EUIPO, l’appréciation à laquelle il doit être procédé au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 vise « à protéger les valeurs du droit de l’Union en tant que système juridique protecteur de droits fondamentaux et des droits de l’homme et non d’un manuel de linguistique visant à l’élimination du vocabulaire indésirable » (70).
116. Dans le contexte de la présente espèce, c’est tout spécialement par référence à cette décision et à sa motivation qu’il a été suggéré que l’approche globale retenue par l’EUIPO au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 avait effectivement été assez libérale auparavant et que l’affaire Die Wanderhure devait être vue comme un exemple de cette approche (71). La requérante souligne notamment que si le terme « Die Wanderhure » doit être considéré comme n’étant ni choquant ni vulgaire, bien qu’il désigne une femme qui vend des services sexuels, il convient a fortiori de retenir une même conclusion pour le signe « Fack Ju Göhte ».
117. À la lumière de ces affirmations, je suis d’avis que, compte tenu des similitudes a priori indéniables entre les contextes, d’une part, dans lequel l’enregistrement du signe en cause en l’espèce a été demandé et, d’autre part, de l’affaire Die Wanderhure, ainsi que du fait que, dans ses mémoires, la requérante n’a eu de cesse de se référer à cette dernière décision, il me paraît raisonnable d’exiger de l’EUIPO (et au Tribunal de lui ordonner) de fournir une explication plausible à l’adoption de solutions différentes dans ces deux affaires.
118. Le Tribunal constate à ce propos, au point 40 de l’arrêt attaqué, que la demande d’enregistrement du signe en cause et la demande d’enregistrement du signe « Die Wanderhure » ne sauraient être considérées comme similaires. Cela parce que, selon le Tribunal (renvoyant à l’appréciation par la chambre de recours de l’EUIPO), le signe « Die Wanderhure » était descriptif du contenu du film éponyme alors que tel n’est pas le cas du signe demandé. Ainsi, selon le Tribunal, il n’est pas possible de déduire du large succès rencontré par le film Fack Ju Göhte auprès du public que ce dernier reconnaîtra immédiatement dans le signe en cause le titre dudit film et ne sera pas choqué par le signe demandé. D’autre part, le signe « Die Wanderhure » est, du point de vue du public pertinent, beaucoup moins choquant (72).
119. Aucune de ces explications n’emporte la conviction.
120. Tout d’abord, je ne vois pas très bien comment le Tribunal est parvenu à la conclusion selon laquelle, dans l’affaire Die Wanderhure, la marque était descriptive du contenu du film alors que ce n’est pas le cas de « Fack Ju Göhte ». Bien que cet élément puisse être considéré comme factuel, la question fondamentale posée en l’espèce est celle de l’analyse juridique à laquelle l’EUIPO et le Tribunal se sont livrés lors de l’examen d’une demande d’enregistrement d’un signe contenant une expression pouvant être considérée comme vulgaire et qui correspond au titre d’un film (ou d’une œuvre littéraire) ayant connu un succès certain, lorsque ce succès est venu inspirer des initiatives d’entités publiques (que ce soit la ville de Constance ou l’Institut Goethe) en adoptant ce langage (organisation d’un parcours pédestre dans un cas, apprentissage de la langue dans l’autre).
121. S’agissant plus particulièrement de la pertinence de l’« équivalence » entre le signe demandé et le titre d’un film, je ne vois pas, premièrement, en quoi cette circonstance peut importer et, deuxièmement, la manière dont cette « équivalence » a été appréciée.
122. Certes, même si ce qu’il convient d’entendre par « un titre descriptif du contenu d’un film » venait à être clairement précisé, il est difficile de voir comment le fait qu’une marque correspondant au contenu d’un film pourrait, en lui‑même et en tant que tel, permettre à un signe donné d’échapper à l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009. En outre, la motivation à ce sujet se heurte tout simplement à l’approche générale de l’appréciation suggérée par l’EUIPO concernant « Fack Ju Göhte » (où le signe fait l’objet d’une appréciation en tant que tel, isolément, pour être considéré comme intrinsèquement vulgaire, indépendamment de l’existence ou non d’un film au titre éponyme) alors que dans l’affaire Die Wanderhure, c’est une approche diamétralement opposée qui a été retenue (le signe en cause a été examiné dans son contexte social et le succès à la fois de l’œuvre littéraire et du film ont été retenus comme des arguments majeurs pour en constater le caractère non injurieux).
123. Je constate donc que des approches diamétralement opposées ont été retenues pour examiner des situations factuellement similaires et identiques en droit, sans même rentrer dans le débat (effectivement très factuel) sur le point de savoir pourquoi le grand public germanophone, dont la langue allemande est vraisemblablement la langue maternelle, qui voit la marque Die Wanderhure (73) apposée sur des produits ou (surtout) des services (74), expression dont tout germanophone percevra immédiatement le sens, devrait être moins choqué que celui qui pourrait s’interroger sur la signification de « Fack Ju Göhte » sans avoir vu le film.
124. Je comprends que la quête de la cohérence dans la pratique décisionnelle soit un objectif à long terme, comme l’EUIPO l’a reconnu lors de l’audience. Compte tenu de la multitude des contextes factuels possibles auxquels l’EUIPO peut avoir à faire face, cette quête n’est certainement pas des plus faciles. Il n’en demeure pas moins que ces difficultés ne sauraient être invoquées pour justifier une atténuation, voire un abandon, des exigences en matière de motivation d’une décision.
125. Une fois encore, il ne peut qu’être réitéré qu’une telle obligation ne signifie pas qu’une autre solution ne puisse pas être décidée dans une affaire particulière si les différences avec les autres affaires sont valablement expliquées, ou encore que l’approche dans l’interprétation ne puisse jamais être modifiée, si de tels changements sont annoncés et explicités. De ce point de vue, l’analogie avec le processus de décision juridictionnelle est assez évidente bien que, naturellement, les exigences en matière de motivation soient moins rigoureuses. De manière similaire, il n’est pas fait défense aux tribunaux de procéder à un revirement de jurisprudence (75), mais ils doivent l’expliquer (76).
126. Dans les deux cas, le dénominateur commun est l’égalité devant la loi ainsi que, du point de vue du destinataire d’une décision, la prévisibilité de celle‑ci. Même le plus précautionneux des opérateurs ne peut guère planifier sa stratégie commerciale si, dans un cas, certains éléments sont pris en considération et l’approche retenue pour l’appréciation est globalement assez libérale et permissive alors que, dans un autre cas, dans des circonstances factuelles similaires et concernant l’application des mêmes règles de droit, ces mêmes éléments se voient déniés toute pertinence et l’approche globale est plus stricte.
127. Il me faut enfin prendre acte du contexte réglementaire particulier qu’est le droit des marques de l’Union européenne, ainsi que du fait que des enregistrements antérieurs peuvent être contestés par la suite, y compris sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 (77). Toutefois, je ne vois toujours pas en quoi cet argument pourrait autoriser tout écart, même minime, d’une exigence de cohérence dans la pratique décisionnelle administrative, qui est un principe transversal applicable à tous les domaines de l’administration publique, y compris le droit des marques de l’Union européenne.
128. En substance, je suis d’avis que le Tribunal a commis une erreur de droit en ne censurant pas le manquement de l’EUIPO à expliquer à suffisance les raisons pour lesquelles il s’est écarté de sa pratique décisionnelle antérieure ou à présenter un motif plausible pour lequel la demande d’enregistrement du signe en question a fait l’objet d’une décision différente comparée à celle adoptée dans une affaire similaire et qui a été portée à son attention par la requérante.
V. Les chefs de conclusions
129. Par son pourvoi, la requérante demande à ce qu’il plaise à la Cour annuler l’arrêt attaqué et condamner l’EUIPO aux dépens. Elle ne demande pas l’annulation de la décision litigieuse en première instance.
130. Il n’en demeure pas moins qu’en application de l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et des principes d’économie et d’efficacité de la procédure qu’il renferme, lorsqu’un arrêt du Tribunal est annulé, la Cour peut statuer elle‑même définitivement sur le litige, lorsque celui‑ci est en état d’être jugé.
131. Cette condition me paraît remplie en l’espèce.
132. Pour les motifs exposés à la section A du titre IV des présentes conclusions, je suis d’avis que le premier moyen soulevé à l’appui du pourvoi est fondé. Le Tribunal a mal interprété l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009, ce qui s’est traduit par un défaut correspondant de motivation (pertinente) dans l’arrêt attaqué. Quelles que soient les conclusions auxquelles parviendra la Cour sur les deuxième et troisième moyens, si elle accueille le premier moyen, le Tribunal devra inévitablement annuler la décision litigieuse rendue par l’EUIPO pour les mêmes motifs.
133. Dès lors, le renvoi devant le Tribunal est superflu.
VI. Sur les dépens
134. Aux termes de l’article 184, paragraphe 2, de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle‑même définitivement le litige, elle statue sur les dépens.
135. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement de procédure, applicable en l’espèce en vertu de son article 184, paragraphe 1, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
136. La requérante a conclu à la condamnation de l’EUIPO aux dépens. Si la Cour me suit dans mes conclusions, celui‑ci succombera. L’EUIPO doit donc être condamné aux dépens relatifs tant à la procédure de première instance dans l’affaire T‑69/17 qu’à celle du présent pourvoi.
VII. Conclusion
137. Je suggère donc qu’il plaise à la Cour :
– annuler l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 24 janvier 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, non publié, EU:T:2018:27) ;
– annuler la décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 1er décembre 2016 dans l’affaire R 2205/2015‑5 (Fack Ju Göhte) ;
– condamner l’EUIPO aux dépens ainsi que ceux de Constantin Film Produktion GmbH exposés tant dans la procédure de première instance qu’à celle du présent pourvoi.