CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOMNUL EVGENI TANCHEV
prezentate la 29 iulie 2019(1)
Cauza C‑385/18
Arriva Italia Srl,
Ferrotramviaria SpA.,
Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P)
împotriva
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
interveniente:
Ferrovie dello Stato Italiane SpA.,
Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl,
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
[cerere de decizie preliminară formulată de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia)]
(Ajutor de stat – Ajutor acordat operatorului unei infrastructuri feroviare locale care se confruntă cu dificultăți financiare – Noțiunea de ajutor de stat – Momentul la care ajutorul este considerat acordat – Criteriul investitorului privat – Beneficiarul avantajului – Denaturarea concurenței)
1. Litigiul în prezenta cauză a apărut în urma măsurilor luate în 2016 de statul italian, prin care o subvenție importantă, nerambursabilă a fost acordată operatorului public al infrastructurii feroviare locale, furnizor local de servicii de transport de călători, având în vedere situația financiară gravă a acestuia. În plus, întreaga participație a statului în cadrul operatorului respectiv a fost transferată, fără nicio contraprestație, operatorului public al infrastructurii feroviare naționale, sub rezerva unui angajament luat de acesta din urmă de a restabili viabilitatea financiară a societății transferate. Legalitatea acestor măsuri a fost contestată de alți furnizori de servicii de transport local pentru pasageri care și‑au exprimat, în zadar, interesul cu privire la transferul respectiv. Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia) solicită Curții să stabilească dacă aceste măsuri constituie ajutor de stat.
2. Prezenta cauză oferă Curții posibilitatea de a oferi clarificări cu privire la noțiunile de avantaj și de denaturare a concurenței în scopul calificării intervenției statului drept ajutor de stat. O întrebare la care trebuie să răspundă Curtea este dacă un avantaj a fost conferit cumpărătorului, dat fiind că și‑a luat angajamentul de a restabili viabilitatea operatorului local și dacă beneficiarul transferului este cumpărătorul (dacă viabilitatea societății transferate poate fi restabilită și devine din nou profitabilă) sau societății transferate (care beneficiază de pe urma angajamentului cumpărătorului de a îi restabili viabilitatea). O altă întrebare adresată Curții este dacă împrejurarea că beneficiarul (sau beneficiarii) ajutoarelor își desfășoară activitatea pe piețe în cadrul cărora există monopoluri legale ‑ și, prin urmare, nu sunt deschise concurenței ‑ se opune constatării că ajutorul de stat este susceptibil să denatureze concurența.
I. Dreptul italian
A. Legea stabilității din anul 2016
3. La articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016(2), statul italian a prevăzut plasarea sub administrare specială a Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl („FSE”), având în vedere „situația financiară gravă a acesteia”. Aceasta urma să fie pusă în aplicare prin decretul Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministrul Infrastructurii și Transporturilor, Italia) (denumit în continuare „MIT”).
4. Prin cea de a doua și cea de a cincea teză ale articolului 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016 s‑a făcut apel la administratorul special pentru „a pregăti un plan de afaceri pentru restructurare” axat pe reducerea costurilor de funcționare, precum și pe prezentarea de propuneri MIT pentru „transferul sau înstrăinarea [FSE] în conformitate cu criteriile și procedurile stabilite prin decret” al acestui ministru. În plus, a șasea și ultima teză ale articolului 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016 prevăd că „până la punerea în aplicare a planului de reorganizare menționat anterior, în scopul asigurării continuității operaționale a [FSE], se autorizează cheltuiala de [70 de milioane de euro] pentru anul 2016”.
B. Decretul nr. 9/2016
5. Articolul 6 din Decretul nr. 9/2016(3) a prevăzut plasarea sub administrare specială a FSE și a stabilit că suma de 70 de milioane de euro alocată în conformitate cu Legea stabilității din anul 2016 era destinată majorării de capital a FSE, putând fi utilizată, chiar fără o autorizare prealabilă din partea acționarului public, „în scopul de a asigura continuitatea și regularitatea serviciului public furnizat [de FSE], luând toate măsurile necesare pentru a asigura continuitatea operațională și pentru restabilirea echilibrului economic și financiar al [FSE]”.
C. Decretul nr. 264/2016
6. Decretul nr. 264/2016(4) prevedea transferul întregii participații a MIT la capitalul FSE către Ferrovie dello Stato Italiane SpA. (denumită în continuare „FSI”), o societate deținută în întregime, la rândul său, de Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerul Economiei și Finanțelor, Italia) (denumit în continuare „MEF”).
7. Cumpărătorul a fost selecționat pe baza criteriilor menționate la articolul 1 alineatul 1 din Decretul nr. 264/2016, și anume: (a) „eficiența participațiilor publice în contextul unei reorganizări în cadrul unui ansamblu economic unitar deținut de același proprietar (organism public)”; (b) „deținerea, de către cumpărător, a unei capacități industriale și unor active suficiente pentru a asigura continuitatea serviciului și ocuparea forței de muncă și pentru a oferi o garanție pentru creditori […]”; și (c) „restructurarea societății, ținându‑se seama de capitalului net negativ al [FSE]”.
8. Având în vedere aceste criterii, articolul 2 alineatul 2 din Decretul nr. 264/2016 prevedea că transferul FSI ar urma să se facă „cu titlu gratuit”.
D. Actul de transfer
9. Prin actul din 28 noiembrie 2016 certificat de un notar (denumit în continuare „actul de transfer”), MIT a transferat către FSI întreaga sa participație la capitalul social al FSE.
10. Prin nota din aceeași zi (denumită în continuare „nota ministerială”), MIT a constatat că condițiile prevăzute la articolul 1 alineatul (1) din Decretul nr. 264/2016 au fost îndeplinite. În special, potrivit acestei note, FSI s‑a angajat să remedieze situația de dezechilibru patrimonial al FSE. Tot potrivit notei ministeriale, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoritatea pentru Concurență și Piețe, Italia) (denumită în continuare „AGCM”) a decis să nu inițieze procedura de investigare prevăzută la articolul 16 alineatul (4) din Legea nr. 287/1990(5) în legătură cu transferul.
11. În plus, nota ministerială prevede că suma alocată de 70 de milioane de euro prevăzută la articolul 1 alineatul (867) din Legea stabilității din anul 2016 trebuie să fie utilizată – sub rezerva unei restricții exclusive cu privire la utilizare – pentru a acoperi nevoile financiare ale infrastructurii feroviare [a FSE], în conformitate cu legislația Uniunii”.
E. Decretul‑lege nr. 50/2017
12. În urma transferului, articolul 47 alineatul 7 din Decretul‑lege nr. 50/2017(6) a înlocuit textul articolului 1 alineatul 867 ultima teză din Legea stabilității din anul 2016 cu următorul text: „Fără a aduce atingere obligațiilor prevăzute la prezentul alineat, se autorizează cheltuiala de 70 de milioane de euro pentru anul 2016. Resursele aferente se transferă în patrimoniul [FSE], pentru a fi utilizate, cu respectarea reglementărilor [Uniunii] în această materie și în cadrul planului de reorganizare a societății, exclusiv pentru acoperirea pasivelor, inclusiv anterioare, dacă este cazul, și a nevoilor financiare ale sectorului infrastructurii. Nu se aduce atingere actelor, măsurilor și operațiunilor deja realizate în temeiul [Decretului nr. 264/2016].”
II. Situația de fapt, litigiul principal și întrebările preliminare
13. FSE, o întreprindere deținută integral la momentul respectiv de MIT, gestionează o infrastructură feroviară deținută de Regione Puglia (regiunea Apulia, Italia) și oferă servicii de transport public feroviar de călători și servicii complementare de transport rutier într‑o zonă din Apulia (Salento).
14. Având în vedere situația financiară gravă a acesteia, FSE a fost plasată sub administrare specială de către statul italian, în conformitate cu articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016 și cu Decretul nr. 9/2016. Statul italian a autorizat de asemenea alocarea a 70 de milioane de euro pentru a garanta continuarea prestării serviciilor asigurate de FSE până la punerea în aplicare a planului de restructurare.
15. La 4 august 2016, Decretul nr. 264/2016 a dispus transferul către FSI a întregii participații a MIT la capitalul FSE, o întreprindere deținută integral de MEF și societate holding a unui grup care (prin intermediul Rete Ferroviaria SpA, o filială a FSI) este operatorul național de infrastructură feroviară și (prin intermediul Trenitalia SpA. [denumită în continuare „Trenitalia”], filială deținută integral de FSI) furnizează servicii de transport feroviar și rutier de călători și de mărfuri. Transferul s‑a făcut cu titlu gratuit. Acesta a făcut obiectul angajamentului din partea FSI de a remedia situația de dezechilibru patrimonial cu care se confrunta FSE. Nu s‑a organizat o procedură de atribuire competitivă pentru selectarea cumpărătorului FSE.
16. La 12 octombrie 2016, în conformitate cu articolele 20 și 21 din Legea nr. 287/1990, AGCM a informat guvernul italian cu privire la transferul planificat al participației MIT în cadrul FSE și cu privire la alocarea sumei de 70 de milioane de euro, deoarece, în opinia sa, această operațiune putea constitui ajutor de stat(7).
17. Arriva Italia Srl (denumită în continuare „Arriva Italia”), Ferrotramviaria SpA (denumită în continuare „Ferrotramviaria”) și Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P) (denumit în continuare „Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi”), care își desfășoară activitatea în sectorul transportului public feroviar și rutier, își exprimaseră interesul în achiziționarea FSE. La 24 octombrie 2016, societățile respective au formulat în fața Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia) o acțiune având ca obiect anularea Decretului nr. 264/2016 . Acestea au susținut că alocarea sumei de 70 de milioane de euro și transferul participației deținute în cadrul FSE constituie ajutor de stat și că, prin faptul că a omis să informeze Comisia cu privire la aceste măsuri și punerea lor în aplicare, statul italian a încălcat articolul 108 alineatul (3) TFUE.
18. La 21 noiembrie 2016, AGCM, în exercitarea competenței sale de a autoriza concentrări, a decis să nu inițieze procedura de investigare prevăzută de articolul 16 alineatul 4 din Legea nr. 287/1990 în legătură cu notificarea privind transferul către FSI a participației MIT în cadrul FSE(8).
19. La 28 noiembrie 2016, transferul a fost pus în aplicare prin intermediul actului de transfer menționat la punctul 9 de mai sus.
20. În ianuarie 2017, FSE a introdus o cerere la Tribunale di Bari (Tribunalul din Bari, Italia) prin care urmărea să obțină admiterea procedurii concordatului preventiv.
21. Prin hotărârea din 31 mai 2017, Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio) a respins acțiunea introdusă în fața sa.
22. Arriva Italia, Ferrotramviaria și Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi au formulat apel în fața Consiglio di Stato (Consiliul de Stat).
23. Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) a suspendat judecarea cauzei și a adresat Curții următoarele întrebări preliminare:
„(1) În împrejurările de fapt și de drept din procedura principală, o măsură constând în alocarea în temeiul legii a sumei de 70 de milioane de euro în favoarea unui operator din sectorul transportului feroviar, în condițiile prevăzute de [articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016], astfel cum a fost modificat prin [Decretul‑lege nr. 50/2017], și în transferul subsecvent al sumei menționate către alt operator economic, fără procedură de cerere de ofertă și pentru o contraprestație egală cu zero, constituie ajutor de stat în sensul articolului 107 [TFUE]?
(2) În cazul unui răspuns afirmativ, este necesar să se stabilească dacă ajutorul în discuție este totuși compatibil cu dreptul Uniunii Europene și care sunt consecințele neefectuării notificării potrivit articolului 107 alineatul (3) TFUE?(9)”
24. Arriva Italia, Ferrotramviaria și Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi au depus observații scrise, în nume colectiv. FSI, Republica Italiană, Republica Polonă și Comisia Europeană au prezentat de asemenea observații scrise. Aceste părți, cu excepția Republicii Polone, au prezentat observații orale în ședința care a avut loc la 8 mai 2019.
III. Analiză
25. Astfel cum a solicitat Curtea, ne vom limita în prezentele concluzii la examinarea primei întrebări preliminare.
26. Prin intermediul acestei întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, Curții de Justiție să stabilească dacă alocarea prin lege a sumei de 70 de milioane de euro în beneficiul unui operator local din sectorul transportului feroviar, în conformitate cu condițiile impuse de Legea stabilității din anul 2016, astfel cum a fost modificată prin Decretul‑lege nr. 50/2017, și transferul ulterior al respectivului operator către operatorul public al infrastructurii feroviare naționale, fără o procedură de atribuire competitivă și fără nicio contraprestație, constituie ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) TFUE.
27. Vom analiza, în primul rând, dacă fondurile în valoare de 70 de milioane de euro constituie ajutor de stat și, în al doilea rând, dacă transferul către FSI al participației MIT în cadrul FSE constituie ajutor de stat(10).
A. Alocarea sumei de 70 de milioane de euro
28. După cum s‑a menționat mai sus, articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016 a autorizat alocarea sumei de 70 de milioane de euro în beneficiul FSE.
29. Potrivit jurisprudenței, pentru calificarea unei măsuri naționale drept „ajutor de stat” se impune îndeplinirea în mod cumulativ a următoarelor condiții. În primul rând, trebuie să existe o intervenție din partea statului sau prin intermediul resurselor de stat. În al doilea rând, această intervenție trebuie să fie susceptibilă de a afecta schimburile comerciale dintre statele membre. În al treilea rând, aceasta trebuie să confere beneficiarului un avantaj selectiv. În al patrulea rând, ea trebuie să denatureze sau să amenințe să denatureze concurența(11).
30. În continuare, vom examina dacă fiecare dintre aceste condiții este îndeplinită.
1. O intervenție a statului sau prin intermediul resurselor de stat
31. Potrivit jurisprudenței, pentru ca avantajele să poată fi calificate drept ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) TFUE, să fie acordate direct sau indirect prin intermediul resurselor de stat și să fie imputabile statului(12).
32. În ceea ce privește, în primul rând, condiția privind utilizarea resurselor de stat, potrivit unei jurisprudențe constante, noțiunea de „ajutor” include nu numai prestații pozitive precum subvențiile, ci și intervenții care, sub diverse forme, reduc sarcinile care grevează în mod normal bugetul unei întreprinderi și care, din acest motiv, fără să fie subvenții în sensul strict al termenului, au aceeași natură și efecte identice(13).
33. În speță, nu există nicio îndoială că alocarea sumei de 70 de milioane de euro trebuie să fie considerată ca fiind un transfer de resurse de stat, întrucât cheltuiala respectivă a fost autorizată printr‑o lege a finanțelor, și anume Legea stabilității din anul 2016 și, astfel cum a arătat instanța de trimitere, urmează să fie suportată din bugetul de stat.
34. În ceea ce privește, în al doilea rând, condiția potrivit căreia măsura trebuie să fie imputabilă statului, este necesar să se analizeze dacă autoritățile publice au fost implicate în adoptarea acestei măsuri(14).
35. În prezenta cauză, acestea au fost implicate, dat fiind că alocarea sumei de 70 de milioane de euro a fost autorizată prin articolul 1 alineatul (867) din Legea stabilității din anul 2016, astfel cum a fost modificată prin articolul 47 alineatul (7) din Decretul‑lege nr. 50/2017.
36. Cu toate acestea, înainte de a se putea concluziona că alocarea sumei de 70 de milioane de euro îndeplinește prima condiție menționată la punctul 29 de mai sus, este necesar să se examineze obiecția ridicată de instanța de trimitere, care are îndoieli în ceea ce privește faptul că ajutorul poate fi considerat ca fiind acordat, deoarece nu există dovezi privind o ieșire de flux de trezorerie din bugetul statului, iar suma alocată de 70 de milioane de euro nu pare să fi fost plătită.
37. Amintim că, potrivit jurisprudenței, ajutoarele trebuie considerate acordate la momentul când beneficiarului i se conferă, în temeiul reglementării naționale aplicabile, dreptul de a le primi. Revine, așadar, instanței de trimitere sarcina să stabilească, în temeiul dreptului național aplicabil, momentul la care ajutorul trebuie să fie considerat acordat. În acest scop, instanța trebuie să ia în considerare toate condițiile prevăzute de dreptul național pentru obținerea ajutorului în discuție(15).
38. Prin urmare, ajutorul nu este considerat acordat în momentul în care acesta este plătit beneficiarului(16) și este irelevant că suma alocată de 70 de milioane de euro nu a fost încă plătită, după cum a devenit evident în cadrul ședinței(17).
39. Cu toate acestea, trebuie să se verifice dacă dreptul de a primi această sumă alocată a fost conferit în temeiul dreptului italian. În acest scop, instanța de trimitere ar trebui, după cum s‑a menționat la punctul 37 de mai sus, să stabilească dacă FSE i‑a fost conferit un drept necondiționat de a beneficia de alocarea sumei de 70 de milioane de euro sau dacă i‑a fost conferit un drept condiționat și, în această de a doua situația, dacă condițiile cărora le este supus dreptul respectiv au fost îndeplinite.
40. În această privință, observăm că, în ședință, FSI a indicat că, în conformitate cu articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016 și cu Decretul nr. 9/2016, dreptul la alocarea sumei de 70 de milioane de euro a făcut obiectul, pe de o parte, al prezentării și al aprobării unui plan de restructurare care a confirmat viabilitatea FSE, și, pe de altă parte, al aprobării bugetului FSE pentru 2015. Cu toate acestea, niciun plan de restructurare nu a fost finalizat, deoarece, potrivit rezultatelor unei verificări efectuate ulterior de administratorul special, o simplă restructurare a FSE nu mai părea a fi o opțiune viabilă. În schimb, a fost adoptat Decretul nr. 264/2016, care prevedea transferul către FSI a participației MIT în cadrul FSE și obligația corespunzătoare a FSI de a restabili viabilitatea FSE. Prin urmare, condiția privind adoptarea și aprobarea unui plan de restructurare, căreia îi era supus dreptul la alocarea sumei de 70 de milioane de euro, nu a fost îndeplinită niciodată, având ca rezultat faptul că, potrivit FSI, FSE nu a dobândit niciodată acest drept. În sprijinul poziției FSI, guvernul italian a afirmat în ședință că alocarea sumei de 70 de milioane de euro era „suspendată”.
41. Pe de altă parte, Arriva Italia a susținut în ședință că administratorul special putea plăti suma alocată de 70 de milioane de euro de la data la care Decretul nr. 9/2016, care pune în aplicare articolul 1 alineatul (867) din Legea stabilității din anul 2016, a devenit aplicabil. În plus, aceasta a subliniat că respectiva sumă a fost înregistrată în bilanțul contabil al FSE ca o linie de credit către stat, având ca rezultat faptul că trebuie să se considere că FSE are un drept la alocarea sumei de 70 de milioane de euro. Comisia sprijină poziția Arriva Italia.
42. Deși este de competența instanței de trimitere să decidă între aceste poziții, tindem să considerăm că articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016 conferă FSE un drept necondiționat la alocarea sumei de 70 de milioane de euro.
43. Este adevărat că părțile nu sunt de acord în ceea ce privește interpretarea articolului 1 alineatul 867 ultima teză din Legea stabilității din anul 2016, care prevede că alocarea respectivă este autorizată „nelle more dell’attuazione del piano di risanamento” („până la punerea în aplicare a planului de restructurare”). În ședință, Arriva Italia a susținut că termenul „nelle more” trebuia înțeles în sensul că alocarea este autorizată „imediat”, în timp ce FSI a susținut că însemna „în timpul” (punerii în aplicare a planului de restructurare)(18). Cu toate că înțelegem că articolul 1 alineatul 867 ultima teză din Legea stabilității din anul 2016 este oarecum ambiguu, observăm că referirea la „scopul asigurării funcționării în continuare a [FSE]” sugerează că alocarea a 70 de milioane de euro urmărește să asigure că FSE poate să își desfășoare activitățile și să rămână pe piață în timp ce administratorul special pregătește planul de restructurare. Prin urmare, considerăm că, după cum a susținut Arriva Italia, FSE a dobândit dreptul la suma alocată în momentul în care Decretul‑lege nr. 9/2016, care pune în aplicare articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016, a intrat în vigoare.
44. Verificarea acestui aspect va reveni în sarcina instanței de trimitere. Trebuie să subliniem, cu toate acestea, că, dacă această instanță constată că dreptul la suma alocată de 70 de milioane de euro este supus unor condiții și că condițiile la care este supus acest drept nu au fost îndeplinite, dreptul la suma alocată de 70 de milioane de euro nu a fost dobândit. În consecință, această alocare nu ar fi considerată ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) TFUE.
2. Efectul asupra schimburilor comerciale dintre statele membre
45. În ceea ce privește a doua condiție menționată la punctul 29 de mai sus, potrivit unei jurisprudențe constante, în vederea clasificării unei măsuri naționale ca ajutor de stat, nu este necesar să se stabilească un efect real al ajutorului asupra schimburilor comerciale dintre statele membre și o denaturare efectivă a concurenței, ci doar să se examineze dacă ajutorul este susceptibil să afecteze aceste schimburi și să denatureze concurența Cu toate acestea, o afectare a schimburilor comerciale dintre statele membre nu poate fi pur ipotetică sau prezumată. Astfel, este necesar să se determine motivul pentru care măsura analizată denaturează sau amenință să denatureze concurența și este susceptibilă să afecteze, prin efectele sale previzibile, schimburile comerciale dintre statele membre(19).
46. În această privință, nu este necesar ca întreprinderile beneficiare să participe ele însele la schimburile comerciale din interiorul Uniunii. Astfel, atunci când un stat membru acordă un ajutor unei întreprinderi, activitatea internă poate fi menținută sau intensificată, cu consecința că șansele întreprinderilor stabilite în alte state membre de a intra pe piața acestui stat membru sunt în acest fel diminuate(20).
47. FSI, susținută de guvernul italian și de guvernul polonez, arată că alocarea sumei de 70 de milioane de euro nu este susceptibilă să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre întrucât infrastructura feroviară în cauză este pur locală. Comisia adoptă o poziție contrară.
48. În opinia noastră, alocarea sumei de 70 de milioane de euro pentru FSE afectează schimburile comerciale dintre statele membre. Desigur, FSE nu pare a fi implicată în schimburile comerciale cu alte state membre. Cu toate acestea, această alocare a redus posibilitatea întreprinderii Arriva Italia, o filială a grupului german Deutsche Bahn, de a exploata infrastructura feroviară încredințată FSE sau de a furniza servicii de transport de călători pe infrastructura respectivă.
3. Avantaj selectiv conferit beneficiarului
49. În ceea ce privește cea de a treia condiție menționată la punctul 29 de mai sus, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, sunt considerate ajutoare de stat intervențiile care, sub orice formă, pot favoriza direct sau indirect întreprinderi sau care trebuie să fie considerate un avantaj economic pe care întreprinderea beneficiară nu l‑ar fi putut obține în condiții de piață normale(21).
50. Această apreciere se realizează, în privința întreprinderilor publice, prin aplicarea, în principiu, a criteriului investitorului privat. Pentru a se aprecia dacă aceeași măsură ar fi fost adoptată, în condițiile unei piețe normale, de un investitor privat care se află într‑o situație cât mai apropiată de situația statului, trebuie avute în vedere numai beneficiile și obligațiile referitoare la situația acestuia din urmă în calitate de acționar, cu excluderea celor care se referă la calitatea sa de putere publică. De aici rezultă că atribuțiile statului acționar al unei întreprinderi, pe de o parte, și atribuțiile statului care acționează în calitate de putere publică, pe de altă parte, trebuie să fie diferențiate. Prin urmare, aplicabilitatea criteriului investitorului privat depinde, în definitiv, de faptul că statul membru în cauză acordă în calitatea sa de acționar, iar nu în calitatea sa de putere publică, un avantaj economic unei întreprinderi pe care o deține(22).
51. În speță, trebuie să se verifice dacă articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016, prin care a fost autorizată alocarea nerambursabilă a sumei de 70 de milioane de euro în favoarea FSE, conferă un avantaj întreprinderii în cauză.
52. Considerăm că, în prezenta cauză, este puțin probabil ca criteriul investitorului privat să fie aplicabil.
53. Astfel, potrivit jurisprudenței, în caz de incertitudine, trebuie furnizate elemente obiective și verificabile care să demonstreze că măsura adoptată decurge din calitatea de acționar a statului. Pot fi necesare, în această privință, în special elemente care să demonstreze că decizia respectivă este întemeiată pe evaluări economice comparabile cu evaluările pe care, în împrejurările speței, un investitor privat rațional aflat într‑o situație cât mai apropiată de situația acestui stat membru le‑ar fi efectuat înainte de a realiza investiția menționată, în scopul de a determina rentabilitatea viitoare a unei astfel de investiții. Evaluările economice efectuate după ce avantajul a fost acordat nu constituie temei suficient(23).
54. Trebuie să arătăm că nu există niciun element de probă care să indice că statul italian ar fi realizat vreo evaluare economică a rentabilității investiției respective înainte de adoptarea, la 28 decembrie 2015, a Legii stabilității din anul 2016. Desigur, raportul tehnic care însoțește această lege face referire la o „analiză economică și financiară” care a fost realizată de organele de conducere ale FSE(24). Cu toate acestea, nu există niciun indiciu că prin această analiză s‑a încercat să se stabilească rentabilitatea acestei investiții. Astfel cum a indicat Comisia cu ocazia ședinței, atunci când guvernul italian a decis să realizeze o astfel de investiție, nu dispunea de o imagine clară a situației financiare a FSE, dat fiind că articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016 impune de asemenea administratorului special să pregătească un raport detaliat cu privire la situația financiară a FSE. Rezultă de aici că statul italian nu dispunea de elementele necesare pentru a stabili dacă investiția ar fi rentabilă. În consecință, ni se pare că în luarea deciziei cu privire la alocarea sumei de 70 de milioane de euro statul italian nu s‑a comportat ca un acționar, având ca rezultat faptul că criteriul investitorului privat nu se aplică.
55. Cu toate acestea, în cazul în care instanța de trimitere consideră, în special pe baza unor informații suplimentare, că criteriul investitorului privat este aplicabil, acest criteriu, în opinia noastră, nu ar fi îndeplinit. Este puțin probabil ca un investitor privat să fi acordat 70 de milioane de euro unei societăți aflate într‑o situație financiară atât de gravă precum cea a FSE, care, până la sfârșitul lui 2015, a atins un capital negativ în valoare de aproximativ 200 de milioane de euro(25).
56. Concluzionăm că, prin alocarea sumei de 70 de milioane de euro în beneficiul FSE, articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016 a conferit un avantaj întreprinderii în cauză. Acest avantaj este, fără îndoială, selectiv, având în vedere că suma alocată este destinată unei anumite întreprinderi, și anume FSE.
4. Denaturare a concurenței sau risc de denaturare
57. În ceea ce privește a patra condiție pentru calificarea drept ajutor de stat, se face trimitere la jurisprudența citată la punctul 45 de mai sus și la jurisprudența potrivit căreia atunci când un ajutor acordat de un stat membru consolidează poziția unei întreprinderi în raport cu alte întreprinderi concurente în cadrul schimburilor comerciale din interiorul Uniunii, acestea din urmă trebuie considerate ca fiind influențate de ajutor(26).
58. FSI și guvernul italian susțin că suma alocată de 70 de milioane de euro poate fi utilizată doar pentru a finanța infrastructura feroviară exploatată de FSE și că, în consecință, aceasta nu denaturează concurența. Raționamentul acestora poate fi rezumat după cum urmează. În primul rând, exploatarea infrastructurii în cauză face obiectul unui monopol legal în temeiul dreptului italian, cu consecința că nu există nici concurență pe piață pentru exploatarea infrastructurii respective și nici concurență pentru această piață. Prin urmare, o denaturare a concurenței este exclusă. În al doilea rând, o subvenționare încrucișată a activităților economice, cum ar fi furnizarea de servicii de transport de călători pe infrastructura în cauză este împiedicată, în special de faptul că FSE ține evidențe contabile separate pentru, pe de o parte, exploatarea infrastructurii feroviare și, pe de altă parte, furnizarea acestor servicii. Guvernul polonez este de acord că alocarea sumei de 70 de milioane de euro nu denaturează concurența.
59. Arriva Italia, susținută de Comisie, susține poziția contrară și consideră că alocarea respectivă denaturează concurența. Comisia susține că suma alocată de 70 de milioane de euro trebuie să fie utilizată pentru a asigura continuitatea operațională a FSE. Acesta subliniază cu toate acestea că, dacă se consideră că această alocare poate utilizată numai pentru finanțarea infrastructurii feroviare, aceasta ar fi totuși de natură să denatureze concurența. În opinia Comisiei, acest lucru se datorează faptului că, deși nu există concurență pe piață pentru exploatarea infrastructurii respective și pe piața pentru furnizarea de servicii de transport de călători, există concurență pentru aceste piețe. Rezultă că există posibilitatea ca alocarea a 70 de milioane de euro să fi denaturat concurența, întrucât aceasta a permis ca FSE să rămână pe piață, împiedicând astfel ca altor actori să le fie încredințate cele două activități menționate mai sus.
60. Considerăm că alocarea sumei de 70 de milioane de euro este susceptibilă să denatureze concurența pentru următoarele motive.
61. În primul rând, nu suntem de acord cu poziția FSI și a guvernului italian, care apreciază că această alocare poate utilizată numai pentru finanțarea infrastructurii feroviare.
62. Amintim că articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016, în versiunea sa originală, prevede că alocarea sumei de 70 de milioane de euro trebuie să fie utilizată pentru a asigura continuitatea operațională a FSE. Cu toate acestea, în urma modificării aduse prin articolul 47 alineatul 7 din Decretul‑lege nr. 50/2017, această dispoziție prevede că respectiva alocare poate fi utilizată numai pentru a acoperi datoriile și nevoile financiare ale infrastructurii feroviare. Astfel cum am arătat la punctele 42 și 43 de mai sus, considerăm că o astfel de sumă alocată trebuie să fie considerată ca fiind acordată la momentul intrării în vigoare a Decretului‑lege nr. 9/2016, care pune în aplicare articolul 1 alineatul 867 din Legea stabilității din anul 2016. Rezultă – sub rezerva unei verificări de către instanța de trimitere – că suma alocată de 70 de milioane de euro a fost acordată în scopul menționat în legea și în decretul în cauză, cu alte cuvinte, pentru a asigura continuitatea operațională a FSE.
63. În ceea ce privește impactul asupra concurenței, arătăm că exploatarea de către FSE a infrastructurii feroviare și asigurarea serviciului de transport de pasageri fac obiectul unui monopol legal, potrivit instanței de trimitere (sau, după cum susține Comisia, trebuie să fie considerate ca un sistem de drepturi exclusive acordate de Regione Puglia).
64. Într‑adevăr, FSE exploatează, în cadrul unui contract de concesiune acordat direct de către Regione Puglia, opt linii feroviare(27) deținute de aceasta din urmă. În plus, FSE furnizează de asemenea în cadrul unui contract de concesiune acordat direct de către Regione Puglia, în primul rând, servicii de transport feroviar de călători pe cele opt linii și, pe de altă parte, servicii de transport rutier de călători în zona corespunzătoare. FSE este singurul operator care exploatează cele opt linii feroviare și este singurul furnizor de servicii de transport de călători pe infrastructura respectivă. Astfel cum s‑a menționat în decizia AGCM, ceilalți patru furnizori de servicii regionale de transport de călători pe calea ferată în Apulia, și anume Trenitalia, Ferrovie del Gargano SpA, Ferrovie Apulo‑Lucane Srl și Ferrotramviaria, își desfășoară activitatea pe alte rețele feroviare(28).
65. Astfel, ar rezulta că alocarea sumei de 70 de milioane de euro nu este susceptibilă de a denatura concurența, având în vedere că piețele pe care beneficiarul, și anume FSE, își desfășoară activitatea nu sunt deschise concurenței.
66. Cu toate acestea, în opinia noastră, nu se poate deduce din simpla existență a unui monopol legal că este exclusă o denaturare a concurenței. Acest lucru ar putea fi valabil numai în cazul în care există dovezi, pe de o parte, că activitățile FSE fac obiectul unui monopol legal și că, prin urmare, nu există o concurență efectivă pe piețele pe care FSE își desfășoară activitatea, și, în al doilea rând, că nu există concurență potențială pe aceste piețe.
67. În această privință observăm că, de exemplu, în Hotărârea ASM Brescia(29), Tribunalul a respins argumentul potrivit căruia ajutoarele acordate societăților care prestează servicii publice în sectoarele apei, gazului și electricității nu ar fi putut să denatureze concurența întrucât aceste societăți nu își desfășurau activitatea pe piețe competitive. Unul dintre motivele pentru care această argumentație a fost respinsă a fost că societățile care furnizau serviciile respective erau în concurență pentru atribuirea concesiunilor de servicii publice locale în diferite comune, cu consecința că piețele pentru aceste concesiuni erau deschise concurenței(30).
68. Am remarcat de asemenea că această abordare este coerentă cu nota de subsol 324 din Comunicarea privind noțiunea de ajutor de stat(31) în care se menționează că „în cazul în care exploatarea infrastructurii face obiectul unui monopol legal și în cazul în care este exclusă concurența pe piață pentru exploatarea infrastructurii, un avantaj acordat operatorului infrastructurii de către stat nu poate denatura concurența”. Această notă de subsol face trimitere la punctul 188 din comunicare care prevede că, în cazul în care un serviciu face obiectul unui monopol legal, o denaturare a concurenței este exclusă în special dacă „monopolul legal nu exclude doar concurența de pe piață, ci și pentru piață, în sensul că acesta exclude orice concurență posibilă pentru a deveni furnizorul exclusiv al serviciului în cauză”.
69. În speță, considerăm că există o concurență potențială pe piețe pentru exploatarea infrastructurii feroviare încredințate FSE și pentru prestarea de servicii de transport de călători pe infrastructura respectivă.
70. În această privință observăm că, în ședință, Arriva Italia a explicat că la expirarea concesiunilor pentru furnizarea de servicii de transport local pentru pasageri, pot fi organizate proceduri de ofertare competitive pentru reînnoirea concesiunilor respective(32). În cazul în care nu se organizează o procedură de depunere de oferte, iar concesiunile sunt atribuite în mod direct de către autoritățile publice, astfel cum a fost cazul pentru cele opt linii de cale ferată exploatate de FSE, întreprinderile se află în concurență pentru atribuirea concesiunilor. În opinia noastră, operatorii care își desfășoară activitatea în alte părți ale regiunii Apulia (și anume, Trenitalia, Ferrovie del Gargano, Ferrovie Apulo‑Lucane și Ferrotramviaria) trebuie să fie considerați ca fiind potențiali concurenți ai FSE. În plus, operatorii care și‑au exprimat interesul de a achiziționa FSE (în special, apelantele din procedura principală) pot fi considerați concurenți potențiali(33).
71. Rezultă că alocarea sumei de 70 de milioane de euro pentru FSE este susceptibilă de a denatura concurența, deoarece aceasta consolidează poziția acestei întreprinderi în dezavantajul potențialilor concurenți. Astfel cum susține Comisia, prin faptul că permite FSE să rămână pe piață, această alocare a împiedicat ca exploatarea infrastructurii feroviare în cauză și prestarea de servicii de transport de călători pe infrastructura respectivă să fie încredințate altor societăți precum Arriva Italia.
72. În al doilea rând, în cazul în care s‑ar considera că alocarea în valoare de 70 de milioane de euro poate fi utilizată numai pentru finanțarea infrastructurii, acest lucru nu ar conduce, în opinia noastră, la concluzia că este exclusă o denaturare a concurenței.
73. În observațiile lor scrise, nici FSI și nici guvernul italian nu susțin că alocarea de 70 de milioane de euro poate utilizată numai pentru construcția de infrastructuri. Acestea se limitează la a susține că suma respectivă trebuie utilizată pentru infrastructură. Cu toate acestea, în conformitate cu punctul 211 din Comunicarea privind noțiunea de ajutor de stat, „denaturarea concurenței este, în mod normal, exclusă în ceea ce privește construcția […] de infrastructuri(34)”. În schimb, potrivit punctului 188 din aceeași comunicare, în cazul în care ajutorul este acordat pentru exploatarea infrastructurii și, ca în cazul de față, exploatarea infrastructurii face obiectul unui monopol legal, o denaturare a concurenței este exclusă numai în cazul în care concurența de pe piață este exclusă. Prin urmare, dacă s‑ar considera că alocarea de 70 de milioane de euro poate fi utilizată numai pentru finanțarea exploatării infrastructurii feroviare, aceasta nu ar modifica concluzia la care am ajuns la punctul 71 de mai sus.
74. Cu toate acestea, din motive de exhaustivitate, trebuie să menționăm că, deși FSI nu a susținut, în observațiile sale scrise, că suma de 70 de milioane de euro a fost acordată pentru construcția de infrastructuri, în ședință, aceasta a susținut că respectiva alocare trebuie utilizată „în cea mai mare parte, probabil chiar în întregime” pentru construcție. FSI a susținut că, în zona din apropierea localității Bari, traversele de cale ferată trebuie să fie înlocuite, iar în alte zone trebuie efectuate lucrări de electrificare și că această îmbunătățire a infrastructurii existente trebuie să fie considerată ca fiind „construcție” de infrastructură.
75. Chiar dacă s‑ar ajunge la concluzia că activitățile menționate la punctul precedent trebuie să fie considerate „construcție” de infrastructură în sensul punctului 211 din Comunicarea privind noțiunea de ajutor de stat, nu ar rezulta în mod necesar că alocarea sumei de 70 de milioane de euro nu este susceptibilă să denatureze concurența.
76. Într‑adevăr, punctul 219 din Comunicarea privind noțiunea de ajutor de stat prevede că „construirea infrastructurii feroviare care este pusă la dispoziția potențialilor utilizatori în condiții egale și nediscriminatorii […] în general […] nu denaturează concurența”. În plus, punctul 212 din aceeași comunicare prevede că statele membre „trebuie să se asigure că finanțarea oferită pentru construirea de [infrastructuri] […] nu poate fi utilizată pentru subvenționarea încrucișată […] a altor activități economice, inclusiv exploatarea infrastructurii”. Acest punct precizează de asemenea că subvenționarea încrucișată poate fi exclusă prin garantarea faptului că evidențele contabile sunt ținute separat, cu alocarea costurilor și a veniturilor într‑un mod adecvat.
77. Trebuie să subliniem că, în prezenta cauză, este clar că infrastructura feroviară în cauză nu este pusă la dispoziția potențialilor utilizatori în condiții de egalitate și nediscriminatorii, dat fiind că FSE este singurul furnizor de servicii de transport de călători pe cele opt linii feroviare pe care le exploatează. Dorim de asemenea să subliniem că subvenționarea încrucișată poate fi exclusă numai dacă FSE ține evidențe contabile separate pentru, pe de o parte, construirea de infrastructuri și, pe de altă parte, exploatarea infrastructurii și furnizarea de servicii de transport, ceea ce este de competența instanței de trimitere să verifice.
78. Am ajuns la concluzia că nu se poate exclude că alocarea sumei de 70 de milioane de euro este susceptibilă să denatureze concurența.
B. Transferul către FSI al participației MIT în cadrul FSE
79. După cum s‑a menționat mai sus, transferul participației de 100 % deținute de MIT în capitalul FSE către FSI, o societate deținută în întregime de MEF, era prevăzută în Decretul nr. 264/2016 și a fost realizată prin actul de transfer. Acest transfer a fost realizat fără o cerere de ofertă și pentru o contraprestație egală cu zero. Cu toate acestea, el s‑a realizat sub rezerva angajamentului asumat de FSI pentru remedierea situației de dezechilibru patrimonial în care se afla FSE.
80. Astfel cum am procedat în ceea ce privește alocarea sumei de 70 de milioane de euro, vom examina în continuare dacă transferul participației în cadrul FSE îndeplinește fiecare dintre condițiile menționate la punctul 29 de mai sus.
1. O intervenție a statului sau prin intermediul unor resurse de stat
81. Se face trimitere la jurisprudența citată la punctele 31, 32 și 34 de mai sus.
82. În ceea ce privește, în primul rând, condiția referitoare la angajarea resurselor statului, FSE este dotat cu fonduri publice(35), iar un minister, și anume MIT, este acționarul unic al acestei societăți. În consecință, transferul participației MIT la capitalul FSE trebuie să fie considerat ca fiind un transfer de resurse ale statului(36).
83. În ceea ce privește, în al doilea rând, condiția potrivit căreia măsura este imputabilă statului, autoritățile publice au fost implicate în adoptarea măsurii de dispunere a transferului participației în cadrul FSE, dat fiind că respectivul transfer era prevăzut de Decretul nr. 264/2016 și realizat prin intermediul actelor notariale, semnate de MIT.
84. Subliniem că nu împărtășim îndoielile instanței de trimitere care consideră că calificarea drept ajutor de stat ar trebui exclusă în virtutea faptului că transferul participației în cadrul FSE implică două entități deținute în întregime de stat care nu au bugete independente, dar ale căror estimări de costuri sunt plătite la bugetul de stat. Instanța de trimitere subliniază că acest transfer este coerent cu principiul neutralității Uniunii Europene în ceea ce privește regimul de proprietate, astfel cum este consacrat la articolul 345 TFUE.
85. Deși FSI și guvernul italian sunt de acord cu acest argument, Arriva Italia și Comisia nu sunt de acord. Comisia susține că, dacă acest argument ar fi admis, acest lucru ar pune în pericol efectul util al normelor privind ajutoarele de stat și ar fi incompatibil cu articolul 345 TFUE, deoarece ar duce la un tratament inegal al beneficiarilor publici și privați ai unor ajutoare.
86. Observăm că, spre deosebire de ceea ce susțin FSI și guvernul italian, transferul participației în cadrul FSE nu este o simplă reorganizare în cadrul sectorului public. Într‑adevăr, transferul participației este însoțit de o obligație a FSI de a restabili viabilitatea financiară a FSE.
87. În plus, trebuie să subliniem că articolul 345 TFUE nu împiedică în niciun fel aplicarea normelor în materie de ajutoare de stat în cazul întreprinderilor publice precum FSI. Într‑adevăr, articolul 345 TFUE, care prevede că TUE și TFUE „nu aduc atingere regimului proprietății în statele membre”, le permite statelor membre să mențină sau să stabilească regimul proprietății pentru anumite întreprinderi. Nu exclude regimurile publice de proprietate din sfera normelor privind ajutoarele de stat, deoarece, în conformitate cu articolul 106 alineatul (1) TFUE, normele în materie de concurență, inclusiv articolul 107 alineatul (1) TFUE, sunt valabile pentru întreprinderile publice. În caz contrar, proprietarii publici și privați ai unei întreprinderi nu ar beneficia de un tratament identic(37). În cazul în care s‑ar admite că, din cauza faptului că FSI este deținută integral de către un organism de stat, aceasta nu poate fi beneficiară a ajutoarelor de stat, acest lucru ar permite statelor membre să eludeze normele referitoare la ajutoarele de stat, prin încredințarea executării activităților economice organismelor de stat, iar nu întreprinderilor cu personalitate juridică.
88. Concluzionăm că transferul către FSI a participației în cadrul FSE îndeplinește prima condiție menționată la punctul 29 de mai sus.
2. Efectul asupra schimburilor comerciale dintre statele membre
89. Se face trimitere la jurisprudența citată la punctele 45 și 46 de mai sus.
90. Considerăm că transferul către FSI al participației MIT în cadrul FSE afectează schimburile comerciale dintre statele membre, având în vedere că, astfel cum susține Comisia, FSI își desfășoară activitatea în alte state membre, iar respectivul transfer a redus posibilitatea întreprinderii Arriva Italia, o filială a grupului german Deutsche Bahn, de a opera pe piețele încredințate FSE.
3. Avantaj selectiv conferit beneficiarului
91. Trebuie să se stabilească dacă transferul către FSI al participației MIT în cadrul FSE conferă un avantaj beneficiarului acestei măsuri de ajutor. În acest scop vom examina, în primul rând, problema dacă transferul de participație îi conferea un avantaj cumpărătorului, și anume FSI, dat fiind că FSI a dobândit o societate aflată în dificultăți financiare și și‑a asumat sarcina de a restabili viabilitatea financiară a societății respective. Acest lucru ar fi valabil în cazul în care FSE ar avea perspective de rentabilitate. În continuare vom examina, în al doilea rând, dacă transferul participației a conferit un avantaj FSE, dat fiind că FSE s‑a angajat să restabilească viabilitatea FSI.
a) A fost conferit un avantaj FSI?
92. Se face trimitere la jurisprudența citată la punctele 49, 50 și 53 de mai sus.
93. Pe baza informațiilor limitate furnizate de instanța de trimitere și de părțile din litigiul principal considerăm că criteriul investitorului privat nu este aplicabil în speță. Acest lucru se datorează faptului că nu există nicio indicație că ar fi fost efectuată vreo examinare de către experți în ceea ce privește evaluarea FSE și rentabilitatea transferului înainte ca statul italian să decidă, la 4 august 2016, să transfere FSI participația MIT în cadrul FSE.
94. În această privință FSI se bazează, în primul rând, pe raportul administratorului special care concluzionează că, dacă FSE nu este transferată către FSI, cel mai probabil va intra în faliment; în al doilea rând, pe un „studiu de piață” realizat de FSI, care a arătat că numai două întreprinderi erau interesate de achiziționarea FSE (dar nu au prezentat oferte ferme); și, în al treilea rând, pe aprobarea, de către Tribunale di Bari (Tribunalul din Bari), a concordatului preventiv în 2018, ceea ce, în opinia FSI, demonstrează că transferul FSE către FSI a fost o alegere corectă. În plus, guvernul italian se referă la un raport de evaluare prealabilă întocmit la cererea administratorului special.
95. În opinia Arriva Italia și a Comisiei, nu a fost efectuată nicio evaluare economică prealabilă a rentabilității.
96. Am luat notă de faptul că nu s‑a realizat nicio estimare a rentabilității viitoare a FSE nici în raportul de evaluare prealabilă, care a fost elaborat de o societate de audit independentă la cererea administratorului special, nici în raportul administratorului special prin care aceasta din urmă propune, pe baza raportul de evaluare prealabilă, ca FSE să fie transferată FSI. Am remarcat de asemenea că nu a fost furnizată nicio dovadă Curții că rentabilitatea transferului a fost estimată în alte studii economice. În această privință trebuie să subliniem că, în notificarea sa, AGCM arată că „nu s‑a realizat nicio evaluare prealabilă cu scopul de a verifica conformitatea cu așa‑numitul criteriu al operatorului privat în economia de piață” și că „nu a fost identificată în prealabil nicio trimitere la valoarea de piață a FSE care să poată justifica termenii economici prevăzuți de [Decretul nr. 264/2016]”.
97. În ceea ce privește „studiul de piață” efectuat de FSI care, în opinia sa, demonstrează că niciun terț nu a fost interesat de achiziționarea FSE, dat fiind că au existat doar două scrisori de exprimare a interesului (dintre care una a fost din partea celor trei reclamanți din litigiul principal), însă niciuna nu a dus la o ofertă fermă, trebuie să arătăm că studiul nu poate fi considerat o estimare a rentabilității investiției. De asemenea arătăm că, în ședință, Arriva Italia a explicat că motivul pentru care nu a făcut nicio ofertă fermă a fost că nu a participat la procedura de evaluare prealabilă și că nu avea, așadar, datele financiare pe baza cărora putea decide dacă să facă o ofertă.
98. În plus, în ceea ce privește obiectivul urmărit de guvernul italian, care poate fi luat în considerare pentru a se stabili dacă criteriul investitorului privat este aplicabil(38), observăm că guvernul italian susține că intenția sa a fost să evite concedierile și întreruperea serviciilor de transport. Decizia AGCM menționează de asemenea intenția „de a asigura continuitatea serviciilor de transport și de a menține nivelurile de ocupare a forței de muncă”(39). Acestea nu par să fie obiective pe care un investitor privat le‑ar lua în considerare. Cu toate acestea se pare că, astfel cum susține Comisia, un alt obiectiv al guvernului italian a fost acela de a spori valoarea participației sale în cadrul FSE. Va fi de competența instanței de trimitere să pună în balanță aceste obiective.
99. Prin urmare, considerăm că, prin faptul că a omis să efectueze evaluări economice legate de rentabilitate înainte de a decide cu privire la transfer, statul italian nu a acționat în calitatea sa de acționar, cu consecința că criteriul investitorului privat nu este aplicabil.
100. Cu toate acestea, în cazul în care instanța de trimitere consideră, în special pe baza unor informații suplimentare, că criteriul investitorului privat este aplicabil, vom face unele observații referitoare la aplicarea acestui criteriu.
101. Potrivit jurisprudenței, comportamentul investitorului privat care trebuie să fie comparat cu intervenția unui investitor public nu este în mod necesar cel al investitorului obișnuit care plasează capitaluri în vederea rentabilizării lor pe termen mai lung sau mai scurt. Acest comportament trebuie să fie cel puțin comportamentul unui holding privat sau al unui grup privat de întreprinderi care urmărește o politică structurală, globală sau sectorială și să fie ghidat de perspective de rentabilitate pe termen mai lung(40).
102. Este adevărat că, astfel cum susține FSI, rezultă dintr‑o jurisprudență constantă că o societate‑mamă poate să suporte pierderile uneia dintre filialele sale. Cu toate acestea, atunci când aporturile de capital ale unui investitor din sectorul public fac abstracție de orice perspectivă de rentabilitate, chiar și pe termen lung, astfel de aporturi de capital trebuie considerate ca fiind ajutoare de stat în temeiul articolului 107 TFUE(41).
103. În această privință, observăm că FSI i‑a fost impusă obligația de a restabili situația financiară a FSE care, la sfârșitul lui 2015, înregistra un capital negativ în valoare de aproximativ 200 de milioane de euro. Prin urmare, instanța de trimitere va trebui să examineze dacă FSE prezenta vreo perspectivă de rentabilitate, chiar și pe termen lung.
104. Dorim de asemenea să subliniem că, potrivit jurisprudenței, elementele ulterioare momentului la care măsura în cauză este adoptată nu pot fi luate în considerare pentru aprecierea criteriului investitorului privat avizat(42). Prin urmare, este irelevant că, până la sfârșitul anului 2016, capitalul negativ al FSE scăzuse și nu înregistra decât aproximativ 140 de milioane de euro; că procedura de concordat preventiv a fost finalizată în 2018 și că, la finalizarea acestei proceduri, datoriile negarantate au fost anulate(43); sau că (potrivit FSI) angajamentul de remediere a situației de dezechilibru patrimonial în care se afla FSE a fost îndeplinit în octombrie 2018.
105. Prin urmare, considerăm că un investitor privat nu ar fi adoptat măsura în cauză și că, în consecinţă, a fost conferit un avantaj FSI. Avantajul respectiv este selectiv, întrucât MIT și‑a transferat participația unei anumite întreprinderi, și anume FSI. Reamintim, cu toate acestea, că revine instanței de trimitere sarcina de a efectua aprecierea menționată și că au fost furnizate informații limitate în această privință de către instanța respectivă.
106. În cele ce urmează vom analiza dacă FSE a beneficiat de un avantaj, dat fiind că FSI s‑a angajat să remedieze situația de dezechilibru patrimonial al FSE.
b) A fost conferit un avantaj FSE?
107. Potrivit jurisprudenței, articolul 107 TFUE interzice ajutoarele acordate de stat sau prin intermediul resurselor de stat indiferent de formă, fără deosebire după cum avantajele referitoare la ajutoare sunt acordate în mod direct sau indirect(44). Prin urmare, un avantaj acordat în mod direct anumitor persoane fizice sau juridice poate constitui un avantaj indirect și, prin urmare, un ajutor de stat în favoarea altor persoane fizice sau juridice care sunt întreprinderi(45).
108. În această privință, Arriva Italia și FSI le‑a fost adresată o întrebare la care să răspundă în ședință, prin care Curtea a întrebat dacă, în cazul în care transferul participației MIT către FSI este considerat a conferi un avantaj, avantajul respectiv a fost conferit FSI, FSE, sau ambelor societăți.
109. Arriva Italia a răspuns că, având în vedere lipsa oricărei evaluări economice, era dificil de stabilit beneficiarul transferului participației. FSI a afirmat că nu s‑a conferit niciun avantaj nici FSI și nici FSE. Comisia a susținut că nu se poate exclude faptul că a fost conferit un avantaj FSE atât timp cât FSI s‑a angajat să remedieze situația de dezechilibru patrimonial în care se afla aceasta.
110. Considerăm că obligația impusă FSI de a remedia situația de dezechilibru patrimonial în care se afla FSE poate fi considerată un avantaj pentru aceasta din urmă.
111. Observăm că, potrivit articolului 1 alineatul 1 litera c) din Decretul nr. 264/2016, eliminarea dezechilibrului patrimonial în care se afla FSE reprezenta unul dintre criteriile pe baza cărora FSI a fost selectat în calitate de cumpărător al respectivei societăți; și că, potrivit articolului 2 alineatul 4 din același decret, punerea în aplicare a transferului de acțiuni este supusă prezentării, de către FSI, a unei declarații potrivit căreia acesta va remedia situația de dezechilibru patrimonial în care se afla FSE.
112. Pe de altă parte, reținem că atât în actul de transfer, cât și în nota ministerială se afirmă că declarația menționată la punctul anterior a fost dată de FSI. Prin urmare, sub rezerva verificării acestui aspect de către instanța de trimitere, se pare că FSE a dobândit dreptul la remedierea de către FSI a situației sale de dezechilibru patrimonial, în conformitate cu jurisprudența menționată la punctul 37 de mai sus Rezultă că, spre deosebire de ceea ce susține FSI, nu prezintă pertinență faptul ca obligația FSI de a restabili situația respectivă a fost îndeplinită abia în octombrie 2018, adică după ce a fost luată decizia de a transfera participația MIT către FSI.
113. În mod evident, pentru a stabili dacă FSE i‑a fost conferit un avantaj, trebuie să se țină seama de termenii declarației prin care FSI s‑a angajat să remedieze dezechilibrul patrimonial în care se afla FSE. Va fi de competența instanței de trimitere să aprecieze acest aspect, deoarece declarația nu a fost transmisă Curții.
114. Cu toate acestea, în opinia noastră, FSE i‑a fost conferit un avantaj, întrucât FSI s‑a angajat să elimine dezechilibrul patrimonial cu care aceasta se confrunta. Acest avantaj este distinct de cel obținut de FSI, care constă în preluarea unei societăți cu perspective de rentabilitate. Acest avantaj provine din transferul participației, având în vedere că, după cum am menționat la punctul 111 de mai sus, angajamentul FSI de a elimina dezechilibrul patrimonial în care se afla FSE reprezintă o condiție pentru punerea în aplicare a transferului respectiv.
115. Rezultă că transferul către FSI al participației MIT în cadrul FSE poate să fi conferit un avantaj FSI și un alt avantaj FSE; sau că este posibil să fi conferit un avantaj FSE, dar nu și FSI (în cazul în care transferul nu a fost profitabil). Va fi de competența instanței de trimitere să aprecieze dacă aceste avantaje au fost conferite efectiv, în lumina declarației menționate la punctul 111 de mai sus și a informațiilor suplimentare.
4. Denaturarea concurenței sau riscul de denaturare
116. Se face trimitere la jurisprudența citată la punctele 45 și 57 de mai sus.
117. Arriva Italia și Comisia susțin că transferul participației ar putea denatura concurența. Comisia în special susține că FSE era unul dintre puținii operatori care furnizau servicii de transport în Apulia care nu aparțineau grupului FSI; că FSI era deja principalul actor de pe piață; și că alți operatori erau interesați de achiziționarea FSE. FSI, guvernul italian și guvernul polonez au o opinie contrară.
118. Considerăm că transferul către FSI al participației MIT în cadrul FSE este susceptibil să denatureze concurența în sensul articolului 107 alineatul (1) TFUE din motivele menționate la punctul 71 de mai sus. Transferul FSE către FSI a împiedicat ca unor concurenți potențiali ai FSE și FSI din Apulia, precum Arriva Italia, să le fie încredințată exploatarea infrastructurii feroviare în cauză și prestarea de servicii de transport de călători pe infrastructura respectivă.
119. Această concluzie nu poate fi repusă în discuție de împrejurarea că, în decizia menționată la punctul 18 de mai sus, AGCM a autorizat transferul participației și a considerat că nu restricționa concurența.
120. Într‑adevăr, noțiunea de denaturare a concurenței are o definiției foarte extinsă în contextul articolului 107 alineatul (1) TFUE(46). După cum s‑a menționat la punctul 57 de mai sus, este suficient, pentru a considera că un avantaj conferit de stat denaturează concurența, ca acesta să consolideze poziția beneficiarului pe o piață unde există concurență (efectivă sau potențială)(47). Potrivit jurisprudenței, în vederea calificării unei intervenții de stat drept ajutor de stat, Comisia nu este obligată să efectueze o analiză economică a situației reale a piețelor relevante, a cotei de piață a întreprinderilor beneficiare ale ajutoarelor, a poziției întreprinderilor concurente și a fluxului schimburilor comerciale dintre statele membre(48). Cu alte cuvinte, noțiunii de denaturare a concurenței îi este dată o definiție mai largă în contextul articolului 107 alineatul (1) TFUE decât în contextul articolului 101 TFUE sau al controlului concentrărilor.
121. În plus, în cadrul notificării menționate la punctul 16 de mai sus, prin care AGCM a informat guvernul italian că transferul participației în cadrul FSE poate constitui ajutor de stat, acest transfer este considerat ca denaturând concurența. AGCM observă că au existat scenarii alternative. De exemplu, exploatarea infrastructurii feroviare ar fi putut fi încredințată separat Rete Ferroviaria SpA sau prestarea de servicii de transport de călători ar fi putut fi scoasă la licitație, astfel încât să se permită selectarea unui operator care putea realiza obiectivele pe termen lung (cum ar fi eficiența și calitatea serviciilor de transport și reducerea la minimum a costurilor și, prin urmare, a tarifelor plătite de utilizatori).
122. Concluzionăm că transferul participației este de natură să denatureze concurența.
IV. Concluzii
123. Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții să răspundă la prima întrebare preliminară adresată de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia) după cum urmează:
„(1) Suma alocată printr‑un act cu putere de lege unui operator de stat al infrastructurii feroviare locale și furnizor al serviciilor de transport local pentru călători, care urmează a fi suportată din bugetul de stat și care a fost autorizată printr‑o lege a finanțelor, constituie un transfer de resurse de stat și este imputabilă statului;
o astfel de sumă alocată trebuie să fie considerată ca fiind acordată în cazul în care dreptul necondiționat de o primi a fost conferit beneficiarului în conformitate cu legislația națională sau dacă acest drept a fost conferit sub rezerva unor condiții și aceste condiții sunt îndeplinite, însă revine instanței naționale sarcina de a verifica acest aspect;
o astfel de alocare, care reduce posibilitatea de a intra pe piață a unui concurent care își desfășoară activitatea în alte state membre, afectează schimburile comerciale dintre statele membre;
o astfel de alocare trebuie considerată ca fiind adoptată de către stat în calitatea sa de autoritate publică în cazul în care nu este întemeiată pe evaluări economice prealabile, însă revine instanței naționale sarcina de a verifica acest aspect; și
o astfel de alocare trebuie să fie considerată de natură să denatureze concurența dacă, pe de o parte, ea poate fi utilizată pentru a asigura continuitatea operațională a beneficiarului și, în al doilea rând, activitățile beneficiarului fac obiectul unui monopol legal care exclude concurența de pe piață, dar nu și pentru piață, cu consecința că alocarea permite beneficiarului să rămână pe piață și, prin urmare, previne ca exploatarea infrastructurii feroviare locale și furnizarea de servicii de transport local pentru pasageri să fie încredințate altor întreprinderi, însă revine instanței naționale sarcina de a verifica acest aspect;
(2) Transferul către operatorul de stat al rețelei feroviare naționale a participației deținute de stat în capitalul unui operator al infrastructurii feroviare locale, furnizor de servicii de transport local de călători, care beneficiază de fonduri publice și al cărui unic acționar este statul, trebuie să fie considerat ca fiind un transfer al resurselor de stat;
un astfel de transfer, care a fost stabilit prin decret al unui minister, este imputabil statului;
un astfel de transfer, care este în beneficiul unei întreprinderi care își desfășoară activitatea în alte state membre și care reduce posibilitatea unui concurent care își desfășoară activitatea în alte state membre de a intra pe piață, afectează schimburile comerciale dintre statele membre;
un asemenea transfer trebuie considerat ca fiind realizat de către stat în calitatea sa de autoritate publică în cazul în care nu este întemeiat pe evaluări economice prealabile, însă revine instanței naționale sarcina de a verifica acest aspect;
un astfel de transfer, prin care un operator local aflat în dificultăți financiare este dobândit, cu titlu gratuit, de către un operator național, sub rezerva angajamentului luat de către acesta din urmă de a restabili viabilitatea financiară a operatorului local, poate fi considerat ca acordând un avantaj operatorului național, dacă există perspective de rentabilitate pentru operatorul local, și/sau operatorului local, dacă acesta a dobândit dreptul la restabilirea viabilității sale financiare, însă revine instanței naționale sarcina de a verifica acest aspect, și
un astfel de transfer, care permite operatorului local să rămână pe piață și, prin urmare, previne ca exploatarea infrastructurii feroviare locale și furnizarea de servicii de transport local pentru pasageri să fie încredințate altor întreprinderi, este susceptibil să denatureze concurența.”