RETTENS DOM (Niende Afdeling)
6. december 2018 (*)
»EU-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EU-figurmærket CCB – ældre EU-figurmærke CB – relativ registreringshindring – risiko for forveksling – lighed mellem tegnene – det ældre varemærkes renommé og høje grad af særpræg – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001] – artikel 75, andet punktum, og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 94, stk. 1, andet punktum, og artikel 95, stk. 1, i forordning 2017/1001)«
I sag T-665/17,
China Construction Bank Corp., Beijing (Kina), ved solicitors A. Carboni og J. Gibbs
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved J. Ivanauskas, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten
Groupement des cartes bancaires, Paris (Frankrig), ved advokat C. Herissay Ducamp,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 14. juni 2017 af Første Appelkammer ved EUIPO (sag R 2265/2016-1) vedrørende en indsigelsessag mellem Groupement des cartes bancaires og China Construction Bank,
har
RETTEN (Niende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, S. Gervasoni (refererende dommer), og dommerne L. Madise og R. da Silva Passos,
justitssekretær: fuldmægtig R. Ükelytė,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. september 2017,
under henvisning til svarskriftet fra EUIPO, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 28. november 2017,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 4. december 2017,
efter retsmødet den 28. juni 2018,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1 Den 14. oktober 2014 indgav sagsøgeren, China Construction Bank Corp., en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
2 Det varemærke, der blev søgt registreret, er følgende figurtegn:
3 De tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører efter den begrænsning, der er foretaget under sagen for EUIPO, under klasse 36 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »bankvirksomhed; økonomiske vurderinger [forsikring, bankvirksomhed, fast ejendom]; tjenesteydelser inden for finansiering; betalingskorttjenesteydelser; deponering af værdigenstande; antikvitetsvurdering; mæglervirksomhed; garantiordninger; båndlæggelse under kuratel«.
4 Den 7. maj 2015 rejste intervenienten, Groupement des cartes bancaires, indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
5 Indsigelsen var bl.a. baseret på dette ældre EU-figurmærke registreret den 12. november 1999 under nr. 269415:
6 Det ældre varemærke var bl.a. blevet registreret for tjenesteydelser i klasse 36 svarende til følgende beskrivelse: »forsikringsvirksomhed og finansiel virksomhed, nemlig forsikringsvirksomhed, pengevekslingsbureauer; udstedelse af rejsechecks og akkreditiver; finansiel virksomhed, valutarisk virksomhed, bankvirksomhed; pensionskasser; elektronisk styring af bankstrømme og monetære strømme; tjenester vedrørende elektroniske punge; udstedelse af og tjenesteydelser vedrørende forudbetalte kort, betalingskort, kreditkort, hævekort, chipkort eller kort med magnetstribe, magnetkort og smartkort; udstedelse af ikke-elektroniske bankkort; hævning af penge ved hjælp af kort med chip eller magnetbånd, elektronisk overførsel af midler; elektronisk betalingsservice; kortbetalinger; tjenesteydelser vedrørende forudbetalte kort; finansielle transaktioner beregnet til kortholdere, formidlet via pengeautomater; autentificering og verificering af parter; finansiel information via telekommunikation af enhver art; autorisering og godkendelse af betalinger via kortnumre; beskyttet fjernbetaling; finansiel information, nemlig fjernindhentning af finansielle oplysninger og data«.
7 Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var nærmere bestemt den, der er anført i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001].
8 Den 4. oktober 2016 gav indsigelsesafdelingen medhold i indsigelsen med den begrundelse, at der bestod en risiko for forveksling, og afviste ansøgningen om registrering.
9 Den 5. december 2016 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
10 Ved afgørelse af 14. juni 2017 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer ved EUIPO afslag på klagen.
11 Appelkammeret fandt navnlig, at det relevante geografiske område ved vurderingen af risikoen for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 var Den Europæiske Unions område, og at den relevante kundekreds bestod dels af erhvervsdrivende, dels af endelige forbrugere eller den brede offentlighed, og at den relevante kundekreds havde et højt opmærksomhedsniveau (den anfægtede afgørelses punkt 19 og 20). Appelkammeret fastslog dernæst i afsnittet med overskriften »Renommé« (den anfægtede afgørelses punkt 22-25), idet det baserede sig på flere elementer, som intervenienten havde fremlagt, at den relevante franske kundekreds identificerede det ældre varemærke som tegnet CB, som definerer Groupement des cartes bancaires’ betalingskort, og som leder tanken hen på ordmærket CB’s renommé for de tjenesteydelser, der er omfattet af klasse 36, således som Fjerde Appelkammer fastslog det i sin afgørelse af 27. august 2014 vedrørende sag R 944/2013-4, CCB/CB (herefter »Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen«).
12 For så vidt angår sammenligningen af tegnene fandt appelkammeret på trods af det ældre tegns meget stiliserede karakter, at det blev opfattet som gruppen af store bogstaver »CB«, og at den figurative bestanddel af det ansøgte varemærke var underordnet i forhold til det dominerende element, som blev udgjort af gruppen af store bogstaver »CCB« (den anfægtede afgørelses punkt 30 og 31). Appelkammeret udledte i det væsentlige deraf, at der forelå en vis visuel lighed mellem de omtvistede varemærker (den anfægtede afgørelses punkt 32 og 33). Efter at have fastslået, at disse varemærker på det fonetiske plan havde en mere end gennemsnitlig grad af lighed, navnlig fordi det ansøgte varemærke omfattede de bogstaver, det ældre varemærke består af, og efter at have bemærket, at det ikke var muligt at foretage en begrebsmæssig sammenligning, idet de to tegn savnede betydning, stadfæstede appelkammeret indsigelsesafdelingens konstatering af, at der forelå en lighed mellem de to omhandlede tegn (den anfægtede afgørelses punkt 34-36).
13 Appelkammeret fandt, idet det bemærkede, at det ikke var omtvistet, at de omhandlede tjenesteydelser var identiske, at henset til dette forhold, det ældre varemærkes renommé i Frankrig og tegnenes lighed var forskellene mellem disse tegn samt det højere end gennemsnitlige opmærksomhedsniveau hos den relevante kundekreds ikke tilstrækkeligt til at udelukke risikoen for forveksling i bevidstheden hos den berørte kundekreds i Frankrig (den anfægtede afgørelses punkt 39 og 40). Appelkammeret tilføjede, at den omstændighed, at de tjenesteydelser, der var omfattet af ansøgningen om varemærket, ikke regelmæssigt blev anvendt af forbrugerne, forøgede muligheden for, at disse forbrugere, selv de, som havde et højt opmærksomhedsniveau, blev vildledt af deres upræcise erindring af varemærkernes udformning (den anfægtede afgørelses punkt 41).
Parternes påstande
14 Efter at sagsøgeren har frafaldet visse påstande under retsmødet, hvilket er blevet tilført retsmødeprotokollen, er sagsøgerens påstande som følger:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
15 EUIPO har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
16 Intervenienten har, henset til de præciseringer, der blev foretaget under retsmødet og tilført retsmødeprotokollen, nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
17 Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort to anbringender gældende vedrørende for det første en tilsidesættelse af artikel 75, andet punktum, og artikel 76, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 94, stk. 1, andet punktum, og artikel 95, stk. 1, første punktum, i forordning 2017/1001), og for det andet en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 75, andet punktum, og artikel 76, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009
18 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret tilsidesatte sin forpligtelse til kun at basere sine afgørelser på de grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om (artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009), og til at begrænse sin undersøgelse til de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter (artikel 76, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009), idet den baserede den anfægtede afgørelse på Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen og på manglende regelmæssig anvendelse af tjenesteydelser, der henhører under klasse 36, selv om denne afgørelse og denne konstatering hverken var blevet gjort gældende eller fremlagt eller bevist under denne procedure for EUIPO, og selv om sagsøgeren ikke havde haft mulighed for at fremsætte bemærkninger i forhold dertil.
19 Det bemærkes i denne forbindelse, at det følger af ordlyden af artikel 76, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009, at EUIPO i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser sig til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger.
20 Denne bestemmelse begrænser EUIPO’s prøvelse på to måder. Bestemmelsen vedrører for det første det faktuelle grundlag for EUIPO’s afgørelser, nemlig de omstændigheder og beviser, hvorpå disse afgørelser gyldigt kan støttes, og for det andet disse afgørelsers retsgrundlag, nemlig de bestemmelser, som den instans, der behandler sagen, er forpligtet til at anvende. Således kan appelkammeret – når det træffer afgørelse vedrørende en klage over en afgørelse, der afslutter en indsigelsessag – alene støtte sin afgørelse på de relative registreringshindringer, som den berørte part har anført, og de omstændigheder og beviser, som denne part har fremsat (jf. dom af 27.10.2005, Éditions Albert René mod KHIM – Orange (MOBILIX), T-336/03, EU:T:2005:379, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
21 Ifølge artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009 må EUIPO’s afgørelser kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om.
22 Det fremgår af retspraksis, at selv om retten til at blive hørt som fastsat i artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009 omfatter alle de forhold af faktisk eller retlig art samt bevisligheder, som danner grundlag for afgørelsen, finder den dog ikke anvendelse i forhold til det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage. Appelkammeret er således ikke forpligtet til at høre en sagsøger vedrørende en faktisk bedømmelse, der er et led i dets endelige standpunkt. Det fremgår ligeledes af retspraksis, at den omstændighed, at en part ikke har kunnet udtale sig vedrørende udsagn, som ikke udgør en selvstændig begrundelse for den anfægtede afgørelse, men som er en del af appelkammerets ræsonnement vedrørende helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, ikke udgør en tilsidesættelse af artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009, når denne part har kunnet tage stilling til begrundelsen vedrørende den sammenligning af tegnene, som afgørelsen er baseret på (jf. dom af 23.1.2008, Demp mod KHIM – Bau How (BAU HOW), T-106/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:14, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).
23 I den foreliggende sag bemærkes det for det første for så vidt angår Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen, at intervenienten, som EUIPO og intervenienten har anført, påberåbte sig denne afgørelse og meddelte den til støtte for sin indsigelse (indlæg af 10.11.2015 til støtte for indsigelsen), og dernæst i svarskriftet til den klage, sagsøgeren indgav mod indsigelsesafdelingens afgørelse (indlæg af 17.2.2017).
24 Det følger heraf, at appelkammeret i den foreliggende sag med rette har lagt denne oplysning, som blev fremført af en part i tvisten, til grund. Det bemærkes, at for så vidt som det kun er Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen, og ikke samtlige de beviselementer, der er blevet fremlagt under den procedure, der gav anledning til denne afgørelse, der er blevet påberåbt, har appelkammeret med rette blot henvist til konklusionen på den undersøgelse, der blev foretaget i forbindelse med denne afgørelse, til støtte for sin egen vurdering af det ældre varemærkes renommé.
25 Det følger ligeledes og nødvendigvis af dette, at sagsøgeren har været i stand til på hensigtsmæssig måde at give sin mening til kende for så vidt angår denne afgørelse, såvel i sine bemærkninger til indsigelsen som i sin klage til appelkammeret over indsigelsesafdelingens afgørelse, hvis begrundelse gengiver Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen. Det skal i denne forbindelse præciseres, at sagsøgeren så meget desto mere var i stand til at tage stilling til Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen på et oplyst grundlag, herunder til alle de elementer, der blev taget i betragtning deri, som sagsøgeren var part i den procedure, der førte til vedtagelsen af denne afgørelse.
26 Det kan tilføjes, at selv hvis disse muligheder for at tage stilling til Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen ikke skulle anses for tilstrækkelige til at sikre sagsøgerens ret til at blive hørt, ville den anfægtede afgørelse ikke af den grund blive ugyldig (jf. i denne retning dom af 15.7.2015, Australian Gold mod KHIM – Effect Management & Holding (HOT), T-611/13, EU:T:2015:492, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis). Da det fastslås i præmis 47 nedenfor, at appelkammerets betragtninger vedrørende det ældre varemærkes renommé i Frankrig er begrundede uafhængigt af vurderingen af Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen, kunne den omhandlede administrative procedure således ikke have ført til et andet resultat, selv om sagsøgeren havde haft mulighed for at tage stilling til denne afgørelse efter intervenientens indlæg som svar på sagsøgerens klage til appelkammeret.
27 Hvad for det andet angår konstateringen af den manglende regelmæssige anvendelse for de ansøgte tjenesteydelser i klasse 36, kan det ganske vist medgives, som sagsøgeren har anført, at denne konstatering hverken er blevet påberåbt som sådan for appelkammeret eller godtgjort ved beviser under den procedure, der gav anledning til den anfægtede afgørelse.
28 Det bemærkes ikke desto mindre, at den omhandlede konstatering hverken udgør det »faktuelle grundlag« for den anfægtede afgørelse som omhandlet i den i præmis 20 ovenfor nævnte retspraksis eller en »selvstændig begrundelse« for den anfægtede afgørelse som omhandlet i præmis 22 ovenfor. Som EUIPO med rette har anført, er denne konstatering om manglende regelmæssig anvendelse for de omhandlede tjenesteydelser i den foreliggende sag knyttet til appelkammerets overvejelser om, at den relevante kundekreds bevarer en ufuldstændig erindring af de omhandlede varemærker, hvilke overvejelser det for fuldstændighedens skyld må fremhæves er baseret på, at det kun sjældent er muligt at foretage en direkte sammenligning mellem de forskellige varemærker, og at den i den foreliggende sag kun støttes af den lidet regelmæssige brug for de omhandlede tjenesteydelser (jf. i denne retning dom af 23.10.2002, Oberhauser mod KHIM – Petit Liberto (Fifties), T-104/01, EU:T:2002:262, præmis 28, og af 17.9.2008, FVB mod KHIM – FVD (FVB), T-10/07, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:380, præmis 29 og 56).
29 Det følger heraf, at appelkammeret, idet det støttede sig til den manglende regelmæssige anvendelse for de omhandlede tjenesteydelser, dels ikke overskred grænserne for det faktuelle grundlag for dets undersøgelse, dels ikke var forpligtet til at høre sagsøgeren vedrørende den omhandlede konstatering.
30 Det følger af det ovenstående, at anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 75, andet punktum, og artikel 76, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009 under alle omstændigheder må forkastes.
Anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
31 Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, ifølge artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, eller varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Ved ældre varemærker forstås ifølge artikel 8, stk. 2, litra a), nr. i), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 2, litra a), nr. i), i forordning (EU) 2017/1001] varemærker, som er registreret i en medlemsstat, og hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EU-varemærkeansøgningen.
32 Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, EU:T:2003:199, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
33 Ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 kræves det, for at der kan foreligge en risiko for forveksling, både, at de omtvistede varemærker er identiske eller ligner hinanden, og at de varer eller tjenesteydelser, som varemærkerne omfatter, er af samme eller lignende art. Der er i denne henseende tale om kumulative betingelser (jf. dom af 22.1.2009, Commercy mod KHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T-316/07, EU:T:2009:14, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
34 Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af risikoen for forveksling (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
35 I den foreliggende sag har sagsøgeren ikke anfægtet appelkammerets opfattelse af, at den relevante kundekreds består af erhvervsdrivende og af den brede offentlighed og har et højt opmærksomhedsniveau (den anfægtede afgørelses punkt 19). Denne konstatering må, henset til navnlig de omhandlede tjenesteydelsers karakter, stadfæstes (jf. i denne retning dom af 10.6.2015, AgriCapital mod KHIM – agri.capital (AGRI.CAPITAL), T-514/13, EU:T:2015:372, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
36 Sagsøgeren har heller ikke anfægtet appelkammerets definition af det relevante geografiske område med hensyn til vurderingen af risikoen for forveksling i den foreliggende sag (den anfægtede afgørelses punkt 20), nemlig Unionens område, idet det bemærkes, at det er tilstrækkeligt, at en registreringshindring er til stede i en del af Unionen (jf. dom af 14.12.2006, Mast-Jägermeister mod KHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), T-81/03, T-82/03 og T-103/03, EU:T:2006:397, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis).
37 Sagsøgeren har derimod anfægtet appelkammerets vurdering af det ældre varemærkes særpræg, dets vurdering af de omtvistede tegns lighed og dets helhedsvurdering af risikoen for forveksling.
Det ældre varemærkes særpræg
38 Sagsøgeren har foreholdt appelkammeret, at det baserede sin vurdering af det ældre varemærkes særpræg på konklusionerne om dets renommé, således som de fremgår af Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen, selv om denne afgørelse navnlig vedrørte et varemærke, der var forskelligt fra det ældre varemærke. Sagsøgeren har ligeledes foreholdt appelkammeret, at det ikke identificerede de tjenesteydelser, med hensyn til hvilke det fandt, at det ældre varemærke havde et renommé, og sagsøgeren har gjort gældende, at de fremlagte beviser ikke kan godtgøre dette renommé for alle de tjenesteydelser, der er omfattet af det ældre varemærke. Sagsøgeren har endelig kritiseret appelkammeret for at have støttet sig til det ældre varemærkes renommé, idet det kun er det ældre varemærkes høje grad af særpræg, der er relevant ved vurderingen af risikoen for forveksling.
39 Det bemærkes indledningsvis, at begreberne »renommé« og »høj grad af særpræg«, som EUIPO relevant har fremhævet, er nært sammenknyttede. Det fremgår således af fast retspraksis, at et ældre varemærkes renommé kan bidrage til dets høje grad af særpræg og derfor forhøje risikoen for forveksling mellem dette varemærke og et ansøgt varemærke (dom af 4.11.2003, Díaz mod KHIM – Granjas Castelló (CASTILLO), T-85/02, EU:T:2003:288, præmis 44, og af 27.3.2012, Armani mod KHIM – Del Prete (AJ AMICI JUNIOR), T-420/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:156, præmis 33). Et varemærkes høje grad af særpræg har således kunnet anerkendes som følge af dets renommé (jf. i denne retning dom af 19.5.2011, PJ Hungary mod KHIM – Pepekillo (PEPEQUILLO), T-580/08, EU:T:2011:227, præmis 91, og af 7.10.2015, Panrico mod KHIM – HDN Development (Krispy Kreme DOUGHNUTS), T-534/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:751, præmis 60).
40 Det fremgår ligeledes af retspraksis, at forskellen mellem et varemærkes renommé og et varemærkes høje grad af særpræg snarere er et spørgsmål om en gradsforskel end en forskel i karakter. Det er således dels blevet fastslået, at tilstedeværelsen af et særpræg, der er stærkere end normalt, på grund af det kendskab, kundekredsen har til et varemærke på markedet, nødvendigvis forudsætter, at dette varemærke er kendt af i det mindste en betydelig del af den berørte kundekreds, uden at varemærket nødvendigvis har et renommé i henhold til artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001) (jf. dom af 12.7.2006, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T-277/04, EU:T:2006:202, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis). Dels er det under henvisning til dom af 14. september 1999, General Motors (C-375/97, EU:C:1999:408, præmis 26 og 27), vedrørende renommé, blevet fastslået, at de relevante faktorer ved vurderingen af, om en høj grad af særpræg er blevet erhvervet ved brug, er de samme som dem, der er relevante ved vurderingen af varemærkets renommé, nemlig navnlig varemærkets markedsandel og intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke samt størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket (dom af 12.7.2006, VITACOAT, T-277/04, EU:T:2006:202, præmis 35).
41 Det følger deraf, at appelkammeret ved vurderingen af, om det ældre varemærke havde en høj grad af særpræg, relevant lagde de elementer, som intervenienten gjorde gældende med henblik på at godtgøre sit renommé, til grund.
42 Det fremgår af den anfægtede afgørelse, og parterne har medgivet, at appelkammeret baserede sin konklusion vedrørende det ældre varemærkes renommé i Frankrig på de beviser, som intervenienten fremlagde med henblik på at godtgøre dette renommé, som gengives og analyseres i den anfægtede afgørelses punkt 22-24, og på Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen, som nævnes i den anfægtede afgørelses punkt 25.
43 Sagsøgeren har anfægtet disse to grundlag for vurderingen af det ældre varemærkes renommé.
44 For så vidt angår bedømmelsen af de beviser, der tilsigter at godtgøre det ældre varemærkes renommé i Frankrig, skal det præciseres, at sagsøgeren ikke har anfægtet, at disse beviser kan godtgøre et sådant renommé for visse af de tjenesteydelser, der er omhandlet i klasse 36. Sagsøgeren har således blot kritiseret den manglende identifikation af de omhandlede tjenesteydelser i klasse 36, og således at det ældre varemærkes høje grad af særpræg ikke er blevet godtgjort for alle disse tjenesteydelser.
45 Det bemærkes i denne forbindelse, at vurderingen af det ældre varemærkes særpræg skal foretages med hensyn til de varer eller tjenesteydelser, det dækker, og som giver anledning til en risiko for forveksling med det ansøgte varemærke, fordi de er identiske med eller ligner de varer eller tjenesteydelser, dette varemærke omfatter. I den foreliggende sag fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 7, som i denne henseende gentager indsigelsesafdelingens afgørelse, at de tjenesteydelser, der er omfattet af det anmodede varemærke, er blevet anset for identiske med de tjenesteydelser vedrørende »finansiel virksomhed, valutarisk virksomhed, bankvirksomhed«, som er omfattet af det ældre varemærke (jf. ligeledes den anfægtede afgørelses punkt 37 og 39), hvilket må stadfæstes. Appelkammeret var således ikke forpligtet til at vurdere, om der forelå en høj grad af særpræg for det ældre varemærke for alle de tjenesteydelser, der er omfattet af klasse 36, som var omfattet af dette varemærke. Appelkammeret undersøgte derfor, således som det fremgår af den anfægtede afgørelse (den anfægtede afgørelses punkt 4, 22 og 23), og som EUIPO har bekræftet under retsmødet, med rette det ældre varemærkes renommé vedrørende finansiel virksomhed, valutarisk virksomhed og bankvirksomhed.
46 Derudover har sagsøgeren begrænset sig til at bekræfte, at de beviser, der blev fremlagt under indsigelsesproceduren, ikke godtgjorde en anvendelse af det ældre varemærke for tjenesteydelser vedrørende »finansiel virksomhed, valutarisk virksomhed, bankvirksomhed«, og til med henblik derpå uden yderligere præciseringer at henvise til intervenientens bemærkninger til støtte for dennes indsigelse. Sådanne elementer kan imidlertid ikke rejse tvivl om de oplysninger, intervenienten har fremlagt vedrørende antallet af bankkort i omløb, der er påført det ældre figurative tegn (mere end 62 mio. i 2014), det antal transaktioner, der blev gennemført med disse kort (mere end 10 mia. i 2014), og intervenientens essentielle rolle ‐ intervenienten præsenterer sig i visse dokumenter som »Groupement des cartes bancaires CB« ‐ i det franske betalingssystem og ved afviklingen af bankkorttransaktioner i Frankrig, hvoraf appelkammeret med rette udledte intensiteten af brugen af det ældre varemærke for de ovennævnte tjenesteydelser, og den relevante franske kundekreds’ påkrævede grad af kendskab, samt derfor varemærkets renommé i Frankrig (den anfægtede afgørelses punkt 22-24) (jf. ligeledes præmis 40 ovenfor).
47 For så vidt som disse begrundelser for den anfægtede afgørelse i sig selv kan begrunde appelkammerets konklusion vedrørende det ældre varemærkes renommé i Frankrig, er de fejl, Fjerde Appelkammers afgørelse i CCB/CB-sagen eventuelt kunne være behæftet med, under alle omstændigheder uden betydning for denne konklusion. Samtlige de af sagsøgerens argumenter, hvorved denne kritiserer begrundelsen for den anfægtede afgørelse med henvisning til denne afgørelse, skal derfor og under alle omstændigheder forkastes som irrelevante.
48 Det følger af det ovenstående, at appelkammeret bedømte det ældre varemærkes særpræg korrekt i den anfægtede afgørelse, og navnlig at de argumenter, sagsøgeren har fremført til støtte for dette klagepunkt, ikke kan rejse tvivl om konstateringen af, at det ældre varemærke havde et renommé i Frankrig.
Ligheden mellem tegnene
49 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret med urette konkluderede, at der forelå en vis visuel lighed mellem de omtvistede tegn, idet det med urette tog det ældre varemærkes renommé i betragtning ved dets vurdering af denne lighed, idet det analyserede dette ældre varemærke, som om der var tale om ordmærket CB, og idet det fokuserede dets undersøgelse af det ansøgte varemærke på ordbestanddelen »ccb« uden at tage dets figurative bestanddel i betragtning. Sagsøgeren har i øvrigt gjort gældende, at appelkammeret begik en fejl, idet det fandt, at tegnene havde en mere end gennemsnitlig fonetisk lighed, fordi den forskel, der følger af tilføjelsen af et bogstav, ved så korte tegn straks opfattes som betydningsfuld. Ifølge sagsøgeren burde appelkammeret som følge deraf, og henset til, at den konceptuelle lighed ingen indflydelse havde på helhedsvurderingen af ligheden, og den betydning, den visuelle lighed har ved sammenligningen af figurmærker, i den foreliggende sag højst have konkluderet, at der var en meget ringe grad af lighed mellem tegnene.
50 Det bemærkes, at ifølge fast retspraksis skal helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele (jf. dom af 14.10.2003, Phillips-Van Housen mod KHIM – Pasha Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, EU:T:2003:264, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
51 Som sagsøgeren med rette har anført, skal der ganske vist sondres mellem vurderingen af den særprægede karakter af en bestanddel af et komplekst varemærke, som er knyttet til denne bestanddels mulighed for at dominere det helhedsindtryk, som varemærket giver, og analysen af det ældre varemærkes særpræg, som er knyttet til udstrækningen af den beskyttelse, som er tildelt dette varemærke. Særpræget for en bestanddel af et sammensat varemærke skal undersøges i forbindelse med vurderingen af tegnenes lighed, og graden af det ældre varemærkes særpræg er et af de forhold, der skal tages hensyn til i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling (jf. i denne retning kendelse af 27.4.2006, L’Oréal mod KHIM, C-235/05 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2006:271, præmis 43, og dom af 24.3.2011, Ferrero mod KHIM, C-552/09 P, EU:C:2011:177, præmis 58). Derudover gælder det, at når et varemærke har et særpræg, skal dette tilregnes varemærket i sin helhed og ikke automatisk til alle de bestanddele, det består af (jf. i denne retning dom af 3.12.2014, Max Mara Fashion Group mod KHIM – Mackays Stores (M & Co.), T-272/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:1020, præmis 61, og af 14.7.2017, Certified Angus Beef mod EUIPO – Certified Australian Angus Beef (CERTIFIED AUSTRALIAN ANGUS BEEF), T-55/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:499, præmis 22).
52 Det kan imidlertid ikke udelukkes, at et varemærkes høje grad af særpræg kan tages i betragtning med henblik på som del af en detaljeret analyse at godtgøre en af dette varemærkes bestanddeles særpræg. Således kan et tegns høje grad af særpræg, og a fortiori dets renommé, spille en rolle ved fastlæggelsen af særpræget af en bestanddel, der er en del af det omhandlede tegn, for så vidt som det væsentlige kendskab til den forbindelse, der er skabt mellem de omhandlede varer eller tjenesteydelser og en bestemt virksomhed, vil kunne påvirke opfattelsen af forholdet mellem de forskellige bestanddele, som det omhandlede tegn består af, og navnlig den ene bestanddels højere grad af særpræg end de andres.
53 Ganske vist anførte Retten i dom af 12. november 2015, CEDC International mod KHIM – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T-449/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:839, præmis 65), som sagsøgeren har påberåbt sig såvel i sine skriftlige indlæg som under retsmødet, at det ældre varemærkes særpræg eller renommé faktisk og som sådan er relevante faktorer ved vurderingen af, om der foreligger en risiko for forveksling (jf. ligeledes præmis 51 ovenfor). Det kan imidlertid ikke udledes af den dom, at det er udelukket at tage hensyn til det ældre varemærkes høje grad af særpræg eller dets renommé ved den fastlæggelse af særpræget for de bestanddele, varemærket består af, som finder sted med henblik på vurderingen af tegnenes lighed (jf. præmis 50 ovenfor). Dette gælder så meget desto mere, som Retten i dom af 12. november 2015, WISENT (T-449/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:839, præmis 66), selv lod muligheden for en sådan hensyntagen stå åben, idet den blot bekræftede, at EUIPO ikke under de i den sag foreliggende omstændigheder var forpligtet til at tage det ældre varemærkes høje grad af særpræg eller renommé i betragtning ved sammenligningen af tegnene.
54 Appelkammeret kunne således i den foreliggende sag uden at begå en retlig fejl basere sig på det ældre varemærkes renommé i Frankrig og derfor på betydningen af kendskabet til den forbindelse, der var etableret mellem dette mærke og bankkortene med forbogstaverne CB fra Groupement des cartes bancaires, for deraf med rette at udlede, at den relevante kundekreds i denne medlemsstat ville opfatte det ældre varemærke som det verbale element, der udgøres af forbogstaverne CB (den anfægtede afgørelses punkt 30).
55 Det er derfor under alle omstændigheder uden betydning, at Første Appelkammer i en tidligere afgørelse (afgørelse af 15.11.2004 i sag R 149/2004-1), idet det baserede sig på et relevant geografisk område, der ikke omfattede Frankrig, og uden at tage hensyn til renomméet for det ældre varemærke, som var genstand for ansøgningen om varemærke i den omhandlede sag, fandt, at den relevante kundekreds ikke opfattede dette varemærke som en gengivelse af de store bogstaver »C« og »B«.
56 Det bemærkes endvidere, at appelkammeret, da det udledte af det ældre varemærkes renommé i Frankrig, at den relevante kundekreds i denne medlemsstat opfattede det som forbogstaverne CB, anførte dette for fuldstændighedens skyld, som understreget ved anvendelsen af det adverbielle udtryk »derudover«, efter at appelkammeret havde forklaret, hvorledes dette varemærkes stilisering kunne opfattes som dannende verbalelementet »cb« (den anfægtede afgørelses punkt 30).
57 Med undtagelse af et argument vedrørende den afgørelse, der nævnes og forkastes i præmis 55 ovenfor, har sagsøgeren ikke fremført nogen argumenter, der kan rejse tvivl om denne sidstnævnte analyse.
58 Det følger heraf, at appelkammeret med rette har foretaget sammenligningen af de omtvistede tegn, idet den hovedsageligt baserede sig på det ældre varemærkes verbalelement »cb«.
59 Appelkammeret fastslog ligeledes med rette og uden at basere sig på den retspraksis, som sagsøgeren har kritiseret, og hvorefter et varemærkes verbalelement i princippet har en højere grad af særpræg end dets figurative element, når et varemærke består af verbale og figurative bestanddele, at den særprægede og dominerende bestanddel af det ansøgte varemærke, der hovedsageligt skulle udgøre genstanden for sammenligningen med det ældre varemærke, var verbalelementet »ccb«.
60 Det ansøgte varemærkes figurative element er således – modsat hvad sagsøgeren i det væsentlige har gjort gældende – hverken dette varemærkes dominerende bestanddel eller særprægede bestanddel. Dels dominerer det ikke det ansøgte varemærke, hverken ved dets størrelse, som svarer til størrelsen af det verbale element, eller ved dets placering i varemærket. Som appelkammeret relevant har bemærket i den anfægtede afgørelses punkt 31, fremhæves dette bogstav tværtimod grundet dets placering over det andet store bogstav »C« i det verbale element, og det så meget desto mere som det kan opfattes som et stiliseret bogstav »c«. Dels kan det ansøgte varemærkes figurative element, henset til den relevante kundekreds i den foreliggende sag, og som EUIPO har gjort gældende, ikke opfattes som det kinesiske udtryk, det angiveligt symboliserer. Det opfattes snarere, henset til de simple geometriske former, det består af, nemlig et kvadrat inden i en cirkel, som en udsmykning af verbalelementet »CCB«, som det bemærkes udgøres af forbogstaverne i sagsøgerens navn, og som således fastlægger, at de omhandlede tjenesteydelser hidrører fra den omhandlede virksomhed, hvilket er kendetegnende for begrebet særpræg.
61 Det følger heraf, at appelkammeret med rette konkluderede, at der forelå en vis lighed på det visuelle plan mellem de omtvistede tegn. Det må således, henset til tegnenes særprægede bestanddele, som identificeret i præmis 54-60 ovenfor, fastslås, at lighedsbestanddelene knyttet til den fælles gruppe af store bogstaver »CB« ikke opvejes af de forskelle, der følger af tilføjelsen af det store bogstav »C« i det ansøgte varemærke og af de forskellige figurative elementer i de to tegn.
62 Appelkammeret konkluderede ligeledes med rette, at der på det fonetiske plan var en høj grad af lighed mellem de omtvistede tegn. Det må således, som sagsøgeren har medgivet, fastslås, at henset til tegnenes særprægede bestanddele og deres udtalelse bogstav for bogstav, udtales de to tegn meget ens, idet det kun er bogstavet »c«, der gentages ved udtalelsen af det ansøgte varemærkes verbale bestanddel. I modsætning til det af sagsøgeren anførte gør en sådan gentagelse, at den foreliggende sag ikke kan sammenlignes med tilfælde, hvor et tredje bogstav, der er anderledes end de to fælles bogstaver i de omtvistede tegn, tilføjes. Det bør i øvrigt præciseres, at appelkammeret – ligeledes i modsætning til det, som sagsøgeren har gjort gældende – på ingen måde har baseret sig på det ældre varemærkes renommé ved afgørelsen af, at gentagelsen af bogstavet »c« i det ansøgte varemærke kunne opfattes som en udtalefejl (den anfægtede afgørelses punkt 34).
63 Det følger deraf, at henset til det umulige i at foretage en konceptuel sammenligning, hvilket sagsøgeren ikke har anfægtet, konkluderede appelkammeret med rette, at der forelå en lighed mellem de omtvistede tegn.
64 Det samme ville – i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende – være tilfældet, selv hvis den visuelle sammenligning var blevet tillagt en afgørende vægt, idet appelkammeret, som det fremgår af præmis 61 ovenfor, med rette fastslog, at de omtvistede tegn udviste en visuel lighed.
Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling
65 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret med urette fastslog, at der forelå en risiko for forveksling i den foreliggende sag, henset til appelkammerets fejl ved vurderingen af det ældre varemærkes særpræg og ved sammenligningen af de omhandlede tegn. Sagsøgeren har tilføjet, at appelkammeret dels foretog en fejlagtig helhedsvurdering af risikoen for forveksling, idet det antog det for godtgjort, at der forelå en sådan risiko, dels med urette tog konstateringen af manglende regelmæssig anvendelse af tjenesteydelser, der henhører under klasse 36, i betragtning.
66 Det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (dom af 29.9.1998, Canon, C-39/97, EU:C:1998:442, præmis 17, og af 14.12.2006, VENADO med ramme m.fl., T-81/03, T-82/03 og T-103/03, EU:T:2006:397, præmis 74).
67 I den foreliggende sag har appelkammeret, henset til det ovenfor anførte (jf. navnlig præmis 48 og 63 ovenfor), med rette af de omhandlede tjenesteydelsers identitet, som ikke er blevet anfægtet af sagsøgeren, af det ældre varemærkes renommé i Frankrig og af de omtvistede tegns lighed udledt, at der forelå en risiko for forveksling (den anfægtede afgørelses punkt 39 og 40).
68 Det skal tilføjes, at denne konklusion ikke kan drages i tvivl af den kritik, der er rettet mod appelkammerets konstatering af den manglende regelmæssige brug af tjenesteydelser henhørende under klasse 36. Selv hvis det antages, at appelkammeret – som sagsøgeren har gjort gældende – fejlagtigt fastslog, at disse tjenesteydelser ikke regelmæssigt blev anvendt, og fejlagtigt tog denne manglende anvendelse i betragtning, må det fastslås, at denne konstatering udelukkende tjener til for fuldstændighedens skyld at understøtte den generelle konklusion om, at den relevante kundekreds bevarer en ufuldstændig erindring af de omhandlede varemærker (jf. præmis 28 ovenfor), hvilket sagsøgeren i øvrigt ikke har anfægtet.
69 I øvrigt nåede appelkammeret ikke frem til konklusionen om, at der forelå en risiko for forveksling ved – som sagsøgeren har gjort gældende – at gå ud fra den antagelse, at anvendelsen af det ansøgte varemærke næsten nødvendigvis medførte en risiko for forveksling, som kun mere markerede forskelle mellem tegnene og tjenesteydelserne eller en mindre grad af særpræg hos det ældre varemærke ville kunne udelukke. Dette argument bygger på en forkert forståelse af den anfægtede afgørelses punkt 39. Appelkammeret gik ikke, idet det der anførte, at forskellene mellem tegnene og den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau ikke gjorde det muligt at udelukke risikoen for forveksling som følge af det forhold, at tjenesteydelserne var identiske, det ældre varemærkes renommé og ligheden mellem tegnene, ud fra en sådan antagelse, men foretog blot en helhedsvurdering af risikoen for forveksling, som omfattede spørgsmålet om, hvorvidt de væsentlige lighedselementer blev ophævet eller ej af elementer af mindre lighed eller forskel (jf. præmis 66 ovenfor).
70 Som følge deraf skal anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 forkastes, og derfor skal EUIPO frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
71 Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s og intervenientens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1) Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
2) China Construction Bank Corp. betaler sagsomkostningerne.
Gervasoni | Madise | da Silva Passos |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 6. december 2018.
Underskrifter