FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MICHAL BOBEK
föredraget den 30 april 2019(1)
Mål C‑198/18
CeDe Group AB
mot
KAN Sp. z o.o. (i konkurs)
(begäran om förhandsavgörande från Högsta domstolen (Sverige))
”Begäran om förhandsavgörande – Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Civilrättsligt samarbete – Insolvensförfaranden – Förordning (EG) nr 1346/2000 – Artikel 4 – Tillämplig lagstiftning – Kvittning”
I. Inledning
1. Konkursförvaltaren för PPUB Janson sp.j. (nedan kallat PPUB), ett polskt bolag som är föremål för ett insolvensförfarande i Polen, väckte talan vid svensk domstol mot CeDe Group AB (nedan kallat CeDe), ett svenskt bolag, och yrkade betalning för levererade varor enligt ett sedan före konkursen existerande avtal mellan PPUB och CeDe, vilket var underkastat svensk lag. Under förfarandet framställde CeDe en kvittningsinvändning avseende en motfordran på PPUB till ett högre belopp. Konkursförvaltaren hade tidigare nekat kvittning inom ramen för det polska insolvensförfarandet. Under förfarandet inför svensk domstol överlät konkursförvaltaren för PPUB fordran på CeDe till ett annat bolag, KAN sp. z o.o. (nedan kallat KAN), som därefter blev insolvent. Konkursförvaltaren för KAN vägrade dock att låta konkursboet ta över den omtvistade fordran, vilket ledde till att KAN (i konkurs) numera är part i målet.
2. Högsta domstolen (Sverige) hyser tvivel om vilken lag som ska vara tillämplig på en sådan kvittningsinvändning. Inför den hänskjutande domstolen hävdade KAN att kvittningsfrågan skulle prövas enligt polsk rätt, medan CeDe gjorde gällande att den skulle prövas enligt svensk rätt.
3. Det förevarande målet ger EU-domstolen möjlighet att tolka de särskilda bestämmelserna om tillämplig lag i förordning (EG) nr 1346/2000 om insolvensförfaranden(2) och deras samspel med den allmänna ordningen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser.(3)Vilken lag ska vara tillämplig på ett kvittningsanspråk som åberopas mot ett insolvent bolag i samband med ett förfarande som inletts genom att detta bolags konkursförvaltare väckt talan om betalning av en fordran?
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Rom I-förordningen
4. I artikel 17 i Rom I-förordningen, med rubriken ”Kvittning”, föreskrivs följande: ”Om parterna inte avtalat om rätten till kvittning, ska kvittning omfattas av den lag som gäller för den fordran mot vilken rätten till kvittning åberopas.”
B. Insolvensförordningen
5. Skälen 23 och 24 i insolvensförordningen har följande lydelse:
”(23) I förordningen bör anges, för de områden som den omfattar, enhetliga lagvalsregler som inom sitt tillämpningsområde, ersätter nationella internationellt privaträttsliga regler. Om inte annat anges bör rättsordningen i den medlemsstat där förfarandet inleds vara tillämplig (lex concursus). Denna lagvalsregel om lagkonflikter bör gälla både för huvudförfarandet och lokala förfaranden. Lex concursus bestämmer samtliga verkningar av insolvensförfarandet; såväl processuella som materiella, för berörda personer och rättsliga förhållanden. Lex concursus anger alla förutsättningar för att inleda, genomföra och slutföra ett insolvensförfarande.
(24) Det automatiska erkännandet av ett insolvensförfarande i den stat där förfarandet inleds kan hämma tillämpningen av de regler enligt vilka transaktioner genomförs i andra medlemsstater. För att skydda berättigade förväntningar och säkerheten vid transaktioner i andra medlemsstater än den medlemsstat där förfaranden inleds bör det anges ett antal undantag från den allmänna regeln.”
6. I skäl 26 i insolvensförordningen anges följande: ”Om kvittning inte är tillåten enligt inledningsstatens rättsordning bör borgenären likväl ha rätt till kvittning om detta är möjligt enligt tillämplig lag avseende den insolvente gäldenärens fordran. På detta sätt kommer kvittningen att få ett slags garantifunktion som grundas på rättsliga bestämmelser på vilka den berörde borgenären kan förlita sig vid den tidpunkt då fordran uppstår.”
7. I artikel 4 i insolvensförordningen, med rubriken ”Tillämplig lag”, föreskrivs följande:
”1. Om inte annat föreskrivs i denna förordning skall lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds, nedan kallad inledningsstaten, vara tillämplig på insolvensförfarandet och dess verkningar.
2. Lagen i inledningsstaten skall bestämma förutsättningarna för att inleda ett förfarande, samt för att genomföra och slutföra det. Denna lag skall under alla förhållanden bestämma
…
d) förutsättningarna för kvittning,
…”
8. I artikel 6 i insolvensförordningen, med rubriken ”Kvittning”, anges följande:
”1. Att ett insolvensförfarande inleds påverkar inte en borgenärs rätt att kvitta en fordran mot en fordran som gäldenären har mot honom, om sådan kvittning är tillåten enligt det lands lag, som är tillämplig på den insolvente gäldenärens fordran.
2. Punkt 1 påverkar inte återvinningstalan som avses i artikel 4.2 m.”
III. Bakgrund, förfarande och tolkningsfrågor
9. Den 9 juni 2010 ingick PPUB, ett bolag med säte i Polen, ett avtal om leverans av varor med CeDe, ett bolag med säte i Sverige. I avtalet föreskrevs att svensk lag skulle vara tillämplig på eventuella tvister om avtalets tolkning.
10. I slutet av januari 2011 inleddes ett insolvensförfarande mot PPUB i Polen. I juli samma år ansökte den förvaltare som utsetts i samband med detta insolvensförfarande om ett europeiskt betalningsföreläggande(4) mot CeDe hos kronofogdemyndigheten på den grunden att CeDe stod i skuld till PPUB med 1 532 489 svenska kronor (SEK), jämte ränta, för varor som PPUB levererat i enlighet med deras avtal.
11. Ärendet lämnades sedermera över till Malmö tingsrätt. CeDe bestred PPUB:s yrkande under åberopande av en kvittningsgill motfordran som översteg PPUB:s betalningsanspråk. CeDe gjorde gällande att denna motfordran avsåg kompensation för uteblivna leveranser och fel i varor som levererats av PPUB. CeDe hävdade att rätten till kvittning hade uppstått innan insolvensförfarandet mot PPUB inleddes.
12. Av de uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen framgår, att konkursförvaltaren för PPUB vägrade att tillåta den kvittning som CeDe åberopat inom ramen för insolvensförfarandet i Polen.
13. Inför Malmö tingsrätt hävdade konkursförvaltaren för PPUB att kvittningsinvändningen skulle prövas enligt polsk rätt på grundval av artikel 4.1 i insolvensförordningen. Enligt denna artikel ska, om inte annat föreskrivs i förordningen, lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds (lagen i inledningsstaten eller lex concursus) vara tillämplig på insolvensförfarandet och dess verkningar. Enligt konkursförvaltaren följde det av artikel 4.2 d i insolvensförordningen att lex concursus under alla förhållanden skulle bestämma förutsättningarna för kvittning. Anledningen till detta var att artikel 6.1 i förordningen – där det föreskrivs att ett insolvensförfarande inte påverkar rätten till kvittning, om sådan kvittning är tillåten enligt det lands lag, som är tillämplig på gäldenärens fordran – endast var tillämplig om kvittning inte var tillåten enligt lagen i inledningsstaten. Eftersom kvittning var tillåten enligt polsk lag menade konkursförvaltaren därför att denna bestämmelse inte var tillämplig i det nationella målet.
14. Omvänt gjorde CeDe gällande att kvittningsinvändningen skulle bedömas enligt svensk rätt. CeDe anförde för det första att konkursförvaltarens talan rörde en fordran som härrörde från avtalet mellan CeDe och PPUB, vilket innehöll en lagvalsklausul enligt vilken svensk lag skulle vara tillämplig på eventuella tvister om avtalets tolkning. Detta innebar att svensk lag skulle vara tillämplig enligt artikel 3.1 i Rom I-förordningen. CeDe anförde vidare, att om parterna inte var överens om rätten till kvittning skulle denna fråga omfattas av den lag som gällde för den fordran mot vilken rätten till kvittning åberopades enligt artikel 17 i Rom I-förordningen.
15. CeDe invände för det andra att artikel 6.1 i insolvensförordningen innebar att ett insolvensförfarande inte påverkar rätten till kvittning, om sådan kvittning är tillåten enligt det lands lag, som var tillämplig på gäldenärens fordran. Eftersom svensk lag enligt CeDe var tillämplig på konkursboets fordran, skulle även kvittningsinvändningen bedömas enligt svensk lag.
16. Malmö tingsrätt fann att polsk lag inte kunde anses begränsa eller förbjuda kvittning enligt den allmänna bestämmelsen i artikel 4 i insolvensförordningen. Till följd härav fann Malmö tingsrätt att det undantag som föreskrivs i artikel 6.1 i nämnda förordning inte var tillämpligt och att polsk lag var tillämplig i det nationella målet.
17. Efter överklagande fastställde Hovrätten över Skåne och Blekinge denna dom, bland annat på den grunden att det saknades anledning att avvika från den allmänna regeln om lex concursus i artikel 4.1 i insolvensförordningen. Denna bedömning förändrades inte av att konkursförvaltaren inte hade godtagit CeDe:s kvittningsanspråk.
18. Under förfarandet vid Hovrätten över Skåne och Blekinge överlät konkursförvaltaren för PPUB huvudfordran till KAN, ett bolag med säte i Polen, som inträdde i processen i konkursboets ställe.
19. CeDe överklagade hovrättens dom till Högsta domstolen. Bolaget gjorde gällande att svensk lag var tillämplig på kvittningsanspråket. KAN motsatte sig ändring av hovrättens dom.
20. Under förfarandet i Högsta domstolen försattes KAN i konkurs. Konkursförvaltaren i detta insolvensförfarande förklarade att konkursboet inte skulle överta gäldenärens fordran mot CeDe. Det är således KAN i konkurs, och inte konkursboet, som numera är part i målet.
21. Mot denna bakgrund har Högsta domstolen beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1) Ska artikel 4 i förordning nr 1346/2000 tolkas så, att den omfattar en talan som vid en svensk domstol väcks av konkursförvaltaren för ett polskt bolag – som är föremål för ett insolvensförfarande i Polen – mot ett svenskt bolag för betalning av levererade varor enligt ett avtal som bolagen ingått före konkursen?
2) Om svaret på fråga 1 är jakande; får det någon betydelse om konkursförvaltaren under domstolsprocessen överlåter den omtvistade fordran till ett bolag som inträder i processen i stället för konkursboet?
3) Om svaret på fråga 2 är jakande; får det någon betydelse om bolaget som har inträtt i processen därefter försätts i konkurs?
4) Om svaranden i domstolsprocessen i den situation som avses i fråga 1 gör gällande att konkursförvaltarens betalningsanspråk ska kvittas mot en motfordran som härrör från samma avtal som anspråket, omfattas då denna kvittningssituation av artikel 4.2 d?
5) Ska förhållandet mellan artikel 4.2 d och artikel 6.1 i förordning nr 1346/2000 tolkas så att artikel 6.1 är tillämplig enbart om det saknas möjligheter till kvittning i inledningsstatens lag eller kan artikel 6.1 tillämpas även i andra fall, t.ex. när det finns endast en viss skillnad i möjligheten till kvittning enligt de aktuella rättsordningarna eller när det inte alls finns några skillnader men kvittning likväl nekas i inledningsstaten?”
22. Skriftliga yttranden har i förevarande mål ingetts av Europeiska kommissionen och den spanska regeringen.
IV. Bedömning
23. Detta förslag till avgörande är uppdelat på följande sätt. Jag inleder med den första tolkningsfrågan och drar slutsatsen att artikel 4 i insolvensförordningen inte är tillämplig när det gäller vilken lag som är tillämplig på PPUB:s konkursbos fordran mot CeDe (nedan kallad huvudfordran) (A). Det finns därför ingen anledning att behandla den andra och den tredje frågan. Därefter kommer jag att förklara varför den fjärde och den femte frågan blev hypotetiska när huvudfordran överläts till KAN och därför inte kan tas upp till sakprövning (B). Icke desto mindre ska jag kort behandla dessa frågor i sak för att bistå EU-domstolen om den skulle finna att de kan tas upp till sakprövning (C).
A. Den första frågan: Tillämpligheten av artikel 4 i insolvensförordningen på huvudfordran
24. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida artikel 4 i insolvensförordningen omfattar den talan som väckts av konkursförvaltaren för PPUB. Om så är fallet, önskar den hänskjutande domstolen genom den andra och den tredje frågan få klarhet i de potentiella konsekvenserna av att denna fordran har överlåtits till en annan juridisk person (KAN) och att denna juridiska person därefter har gått i konkurs.
25. Den exakta avgränsningen av den första frågan är dock inte helt klar, vilket framgår av de olika tolkningarna av denna fråga bland de berörda parter som har inkommit med skriftliga yttranden.
26. Kommissionen har uppfattat den första frågan så, att den avser det tidsmässiga tillämpningsområdet för artikel 4 i insolvensförordningen. I sitt yttrande har kommissionen därför undersökt om denna bestämmelse omfattar en fordran som härrör från ett avtal som ingåtts innan insolvensförfarandet inleddes. Kommissionen har dragit slutsatsen att den gör det.
27. Den spanska regeringen har undersökt den första, den fjärde och den femte frågan tillsammans. Vad avser den första frågan har den spanska regeringen gjort gällande att, i den mån lex concursus bestämmer förutsättningarna för kvittning, bör lex concursus tillämpas på den talan som väckts av konkursförvaltaren.
28. Även om jag i princip håller med kommissionen om det tidsmässiga tillämpningsområdet för artikel 4 i insolvensförordningen, uppfattar jag den första frågan som bredare.
29. Den hänskjutande domstolen har nämligen frågat huruvida bestämmelserna om tillämplig lag i artikel 4 i insolvensförordningen ska anses omfatta en talan som väckts av konkursförvaltaren för PPUB vid svensk domstol.
30. Vad menas med ”talan” i detta sammanhang? För det första skulle frågan kunna förstås så, att den gäller huruvida artikel 4 i insolvensförordningen är tillämplig på PPUB:s konkursbos (ursprungligen avtalsenliga) huvudfordran, som utgör grunden för konkursförvaltarens talan. För det andra skulle frågan kunna förstås så, att den avser möjligheten att artikel 4 i insolvensförordningen kan omfatta vissa (andra) aspekter av det förfarande som satts igång genom konkursförvaltarens talan, såsom kvittningsinvändningen.
31. Om jag börjar med den första (och i själva verket mer rimliga) tolkningen av den första frågan ska det inledningsvis noteras att huvudfordran, som är föremål för den ursprungliga talan som väcktes av konkursförvaltaren för PPUB, är ett betalningsanspråk som härrör från avtalsförhållandet mellan PPUB och CeDe. Det finns ingenting i detta anspråk som sådant, förutom att det framställts av konkursförvaltaren för PPUB, som knyter det till insolvensförfarandet och dess verkningar i den mening som avses i artikel 4.1 i insolvensförordningen.
32. I sin begäran om förhandsavgörande har den nationella domstolen särskilt frågat om relevansen av EU-domstolens praxis rörande tolkningen av artikel 3 i insolvensförordningen angående behörigheten vid insolvensförfaranden. Enligt denna rättspraxis är det endast en talan som är direkt hänförlig till ett insolvensförfarande och har ett nära samband med detta som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.1 i insolvensförordningen. Det avgörande kriteriet i detta avseende ”är inte talans processuella sammanhang, utan dess rättsliga grund. I enlighet med det tillvägagångssättet ska det prövas huruvida den rättighet eller skyldighet som ligger till grund för talan hänför sig till de privaträttsliga regler som gäller i allmänhet eller till undantagsregler som är specifika för insolvensförfaranden.”(5)
33. Det stämmer att om artikel 3 och artikel 4 i insolvensförordningen läses tillsammans blir det uppenbart att denna förordning söker uppnå överensstämmelse mellan de domstolar som har internationell behörighet och det lands lag som ska tillämpas på insolvensförfarandet.(6) Även om denna allmänna princip inte kan ifrågasättas måste det konstateras att identitet mellan forum och jus inte alltid kan uppnås, eftersom tillämpliga bestämmelser i insolvensförordningen är relevanta för andra förfaranden än sådana som utgör insolvensförfaranden. Medan artikel 3.1 i insolvensförordningen är begränsad till frågan om behörighet att inleda ett insolvensförfarande har nämligen artikel 4.1 ett bredare tillämpningsområde och indikerar vilken lag som ska vara tillämplig på insolvensförfarandet och dess verkningar.
34. Det måste således anses att EU-domstolens praxis i fråga om tolkningen av artikel 3 i insolvensförordningen inte i alla aspekter automatiskt kan överföras till tolkningen av artikel 4 i förordningen. Den sistnämnda bestämmelsen har ett bredare tillämpningsområde.
35. Efter detta klarläggande måste frågan om huruvida artikel 4 i insolvensförordningen är tillämplig på huvudfordran i förevarande mål besvaras med beaktande av det särskilda innehållet i denna bestämmelse. Artikel 4 i insolvensförordningen innehåller den allmänna bestämmelsen om fastställande av tillämplig lag för ”insolvensförfarandet och dess verkningar”. Enligt artikel 4.1 i nämnda förordning ska, om inte annat föreskrivs i förordningen, lagen i den medlemsstat inom vars territorium förfarandet inleds vara tillämplig (lex concursus). Artikel 4.2 i förordningen innehåller vidare ”en icke uttömmande uppräkning av de olika delarna av förfarandet som bestäms av lagen i inledningsstaten”(7), som bland annat omfattar ”förutsättningarna för kvittning” (artikel 4.2 d) och ”insolvensförfarandets verkningar på gäldenärens gällande avtal” (artikel 4.2 e).
36. Det faktum att artikel 4.2 i insolvensförordningen hänvisar till förutsättningarna för kvittning och insolvensens verkningar på gällande avtal kan enligt min mening inte medföra att varje talan som avser en fordran enligt ett avtal där en avtalspart är föremål för ett insolvensförfarande (och/eller där kvittning åberopas mot käranden) automatiskt omfattas av begreppet ”insolvensförfarandet och dess verkningar” då det ska fastställas vilken bestämmelse som styr tillämplig lag. Enbart det faktum att det är konkursförvaltaren som har väckt en sådan talan ändrar enligt min mening inte denna bedömning.(8)
37. Ett mål som det förevarande visar tydligt att varje annan slutsats skulle leda till oförutsägbara, eller till och med bisarra, resultat. Den lag som skulle vara tillämplig på den avtalsenliga fordran skulle inte bara vara en annan än den som parterna avtalat om, utan den skulle också ändras vid upprepade tillfällen, beroende på efterföljande överlåtelser och/eller att förvärvarna själva så småningom blir föremål för insolvensförfaranden. Alla sådana ändringar av tillämplig lag skulle grunda sig på händelser som inte bara skulle inträffa efter avtalets ingående och valet av tillämplig lag, utan också i stor utsträckning skulle sakna samband med avtalet. Dessutom skulle allt detta kunna ske medan målet var anhängiggjort vid samma domstol.
38. Mot denna bakgrund anser jag att artikel 4 i insolvensförordningen ska tolkas så, att den inte är tillämplig vid fastställandet av vilken lag som är tillämplig på en huvudfordran som är föremål för en talan vid en domstol i en medlemsstat som väckts av förvaltaren för ett bolag som är föremål för ett insolvensförfarande i en annan medlemsstat, om denna talan avser ett betalningsanspråk mot ett annat bolag till följd av förpliktelser enligt ett avtal som har ingåtts före konkursen.
39. I ljuset av detta svar är det inte nödvändigt att behandla den andra och den tredje fråga som den hänskjutande domstolen ställt. I den mån de allmänna frågor som dessa frågor väcker äger relevans vid bedömningen av om den fjärde och den femte frågan kan tas upp till sakprövning kommer jag emellertid att, i avsnitt B i detta förslag till avgörande, undersöka verkningarna av PPEB:s överlåtelse av huvudfordran till KAN och det sistnämnda bolagets senare konkurs.
40. Såsom påpekats i punkt 30 i detta förslag till avgörande är det slutligen även möjligt att förstå den första frågan på ett annat sätt. Enligt denna tolkning avser den första frågan möjligheten att artikel 4 i insolvensförordningen ska anses omfatta vissa aspekter av det förfarande som satts igång genom konkursförvaltarens talan, såsom kvittningsinvändningen. Den första frågan skulle enligt den tolkningen således inte (enbart, eller ens alls) röra en ändring av den lag som är tillämplig på huvudfordran, utan potentiellt (även) en ändring som gäller andra aspekter av förfarandet.
41. Om en sådan tolkning av den första frågan skulle vara korrekt, skulle den första frågan helt klart i realiteten överlappa innehållet i den fjärde frågan, som jag kommer att behandla i avsnitt C.1 i detta förslag till avgörande. Här räcker det med att påpeka att generellt sett utesluter inte det faktum att det nationella målet inte i sig är ett insolvensförfarande att artikel 4 i insolvensförordningen kan vara relevant för vissa aspekter av detta mål.
42. Denna bestämmelse avgör vilken lag som ska vara tillämplig på insolvensförfarandet och dess verkningar. Det faktum att ett insolvensförfarande i den mening som avses i artikel 1.1 i insolvensförordningen har inletts innebär att en av parternas ställning har förändrats. Detta kan förstås få återverkningar (och, i detta avseende, ha verkningar) på andra förfaranden. Detta bekräftas av att artikel 4.2 i insolvensförordningen hänvisar till de verkningar som insolvensförfarandet kan ha på andra förfaranden, såsom ”förfaranden som inletts av enskilda borgenärer, med undantag för pågående rättegångar”.(9) Rättspraxis erbjuder ytterligare exempel på detta. I målet Senior Home uppkom exempelvis frågan om tillämplig lag (i synnerhet tolkningen av artikel 5 i insolvensförordningen vad avser tillämplig lag i fråga om rättigheter av sakrättslig natur (in rem)) utanför insolvensförfarandet (och inledningsstaten).(10)
B. Den fjärde och den femte frågan: Tillåtlighet
43. Den hänskjutande domstolen har i huvudsak ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida den kvittning som CeDe har åberopat mot det betalningsanspråk som framställts av konkursförvaltaren för PPUB, och som härrör från samma avtal, omfattas av artikel 4.2 d i insolvensförordningen.
44. Denna fråga förutsätter därför att kvittning åberopas mot ett betalningsanspråk som framställts av förvaltaren för ett bolag som är föremål för ett insolvensförfarande. Såsom den hänskjutande domstolen har förklarat i begäran om förhandsavgörande har dock huvudfordran, som var föremålet för den talan som ursprungligen väcktes av konkursförvaltaren för PPUB, under tiden överlåtits. Kvittningsinvändningen görs därför nu gällande inom ramen för ett mål mellan CeDe och KAN.
45. Överlåtelsefrågan, som den hänskjutande domstolen tar upp i den andra frågan med avseende på huvudkäromålet(11), är relevant för bedömningen av den fjärde och den femte frågan, som avser tillämpligheten av artikel 4 och artikel 6 i insolvensförordningen på kvittningsanspråket.
46. Såsom kommissionen helt riktigt har påpekat väcker överlåtelsen av huvudfordran tvivel om huruvida den fjärde och den femte frågan behöver besvaras. Såsom har erinrats om i punkt 35 i detta förslag till avgörande är nämligen bestämmelserna i insolvensförordningen om tillämplig lag, och i synnerhet artikel 4 i nämnda förordning, tillämpliga på frågor som rör själva insolvensförfarandet och dess verkningar, vilket förtydligas ytterligare i punkt 2 i denna bestämmelse.
47. Med detta i åtanke medför överlåtelsen av en fordran som tidigare innehades av ett insolvent bolag, såsom PPUB (eller dess konkursbo), till en (ursprungligen solvent) tredje part, att insolvensförfarandet inte längre har några verkningar i detta avseende. Oberoende av vilket tolkningsutrymme som skulle kunna finnas med avseende på detta uttryck kan jag således, i linje med kommissionens förslag till svar på den andra frågan rörande överlåtelsen av fordran, inte se hur bestämmelserna i insolvensförordningen om tillämplig lag, inklusive artikel 4.2 d och artikel 6.1, skulle kunna vara relevanta för utgången i det nationella målet, eftersom fordran efter överlåtelsen inte längre har anknytning till ett insolvensförfarande.
48. Den nya borgenärens (KAN) därpå följande konkurs påverkar inte detta utfall i det förevarande målet. Enligt de uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen har konkursförvaltaren i det insolvensförfarande som rör KAN inte tagit över KAN:s fordran mot CeDe, vilket får till följd att KAN uppträder i processen vid den hänskjutande domstolen i eget namn. Detta innebär att denna fordran inte har dragits in i ytterligare en konkursmassa och att den inte kan påverka KAN:s konkursbo som förvaltas av konkursförvaltaren. Följaktligen förefaller kvittningsanspråket inte längre vara berört av något pågående insolvensförfarande och det faller därför utanför insolvensförordningens tillämpningsområde.
49. Med detta i åtanke måste jag dra slutsatsen att CeDe:s kvittningsanspråk, oavsett om det inledningsvis skulle ha fallit inom tillämpningsområdet för artikel 4.2 d i insolvensförordningen(12), inte längre berörs av insolvensförfarandet till följd av att PPEB har överlåtit huvudfordran till KAN. Jag kan därför inte se hur något svar från EU-domstolen på den fjärde frågan skulle kunna hjälpa den nationella domstolen att komma till ett avgörande i det nationella målet. I den mån den fjärde frågan som den hänskjutande domstolen har ställt avser tillämpligheten av artikel 4.2 d i insolvensförordningen på en kvittningsinvändning som framställs mot en talan som väckts av konkursförvaltaren för PPUB, måste den anses vara hypotetisk och den kan därför inte tas upp till prövning.(13)
50. Detsamma gäller den femte frågan från den hänskjutande domstolen, som rör förhållandet mellan artikel 4.2 d och artikel 6.1 i insolvensförordningen och de särskilda situationer där artikel 6.1 kan vara tillämplig.
51. Till följd av detta är den fjärde och den femte frågan, under de särskilda omständigheterna i det förevarande målet, hypotetiska och de kan därför inte tas upp till sakprövning.
C. Som alternativ: Den fjärde och den femte frågan (i sak)
52. För att fullt ut bistå EU-domstolen, om den skulle komma till en annan slutsats beträffande huruvida den fjärde och den femte frågan kan tas upp till sakprövning, kommer jag avslutningsvis att kort behandla de sakfrågor som dessa frågor väcker i den återstående delen av detta förslag till avgörande. Jag måste dock påpeka att begäran om förhandsavgörande ger en relativt ofullständig faktisk och rättslig ram. Detta gör att min alternativa analys med nödvändighet måste bli kort och abstrakt, eftersom det för mig förblir något oklart exakt hur problemet vid den nationella domstolen gestaltar sig.
1. Den fjärde frågan: Tolkningen av artikel 4.2 d
53. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fjärde fråga för att få klarhet i om den kvittning som CeDe åberopat mot det betalningsanspråk som framställts av konkursförvaltaren för PPUB omfattas av artikel 4.2 d i insolvensförordningen.
54. Det bör inledningsvis noteras, att även om artikel 4 i insolvensförordningen (såsom klarlagts i svaret på den första frågan) inte reglerar vilken lag som är tillämplig på huvudfordran utesluter det inte, såsom angetts i punkterna 41 och 42 i detta förslag till avgörande, att denna bestämmelse faktiskt kan vara relevant vad avser vissa andra aspekter av förfarandet, inklusive möjligheten till och förutsättningarna för kvittning. Insolvensförfarandet kan nämligen påverka möjligheten att åberopa sådan kvittning mot den insolvente parten.
55. Artikel 4 i insolvensförordningen utgör lex specialis i förhållande till den allmänna regeln i artikel 17 i Rom I-förordningen(14), där det föreskrivs att ”[o]m parterna inte avtalat om rätten till kvittning, ska kvittning omfattas av den lag som gäller för den fordran mot vilken rätten till kvittning åberopas”.
56. Även om huvudfordran omfattas av lagen i en medlemsstat, kan kvittningen, med tillämpning av den särskilda bestämmelsen i artikel 4 i insolvensförordningen, likväl omfattas av lagen i en annan medlemsstat.
57. Även om det framgår av begäran om förhandsavgörande att den fjärde frågan endast har ställts för det fall att den första frågan besvaras jakande (det vill säga om artikel 4 skulle anses vara tillämplig på huvudfordran), delar jag därför inte uppfattningen att den lag som ska tillämpas på kvittningen måste vara densamma som den som är tillämplig på huvudfordran.
58. Efter att ha förtydligat detta återstår dock att fastställa den fjärde frågans exakta räckvidd. En kvittningsinvändning som den som CeDe framställt mot huvudfordran kräver nämligen att den nationella domstolen fastställer i) om invändningen avseende bristande fullgörande av avtalet är materiellt välgrundad och ii) förutsättningarna för kvittning. Detta andra skikt kan innefatta olika frågor, beroende på om det nationella systemet skiljer mellan förutsättningarna för att det ska föreligga en rätt till kvittning och möjligheten att åberopa denna kvittningsrätt enligt insolvensbestämmelserna. Medan det står klart att artikel 4.2 d inte rör de frågor som kan uppstå enligt i) beträffande huruvida invändningen är materiellt välgrundad(15), vilka ska avgöras enligt den lag som är tillämplig på det avtal som ingåtts mellan parterna, är det inte uppenbart vilka aspekter av ii) som omfattas av artikel 4.2 d i nämnda förordning.
59. Ordalydelsen i artikel 4.2 d i insolvensförordningen är nämligen långt ifrån tydlig i detta avseende. Vissa språkversioner verkar antyda att vad som regleras i denna bestämmelse är förutsättningarna för att ”åberopa” kvittning (vilket tyder på att kvittning kan åberopas i insolvensförfaranden)(16), medan andra språkversioner endast hänvisar till förutsättningarna för kvittning, vilket kan tolkas så, att det även innefattar de materiella förutsättningarna för kvittning.(17)
60. Denna oklarhet har gett näring till diskussioner i doktrinen om tolkningen av artikel 4.2 d i insolvensförordningen. Det förefaller finnas tre sätt att förhålla sig till denna fråga. Enligt den första tolkningen är förekomsten av en rätt till kvittning en preliminär fråga som regleras av den lag som är tillämplig på huvudfordran. Artikel 4.2 d gäller då endast den processuella möjligheten att åberopa kvittning i insolvensförfarandet. Enligt den andra tolkningen reglerar artikel 4.2 d vilken lag som ska vara tillämplig på själva kvittningsrätten. Den tredje tolkningen innebär att det särskilda tillämpningsområdet för artikel 4.2 d beror på lex concursus. Detta tillåter artikel 4.2 d att förbli neutral och inte ge ett nationellt system företräde framför andra.(18)
61. Denna fråga bör bedömas med kvittningens särskilda karaktär i åtanke. Enligt EU-domstolen innebär kvittning ”att två ömsesidiga fordringar mellan två personer samtidigt upphör”.(19) Det är på samma gång, och för båda de berörda parterna, ett medel för betalning (fullgörande av en förpliktelse) och för verkställighet. Genom att åberopa kvittning tvingar en part sin gäldenär att betala.(20) Detta innebär att kvittning i samband med insolvensförfaranden har en direkt inverkan på likabehandlingen av borgenärerna (par conditio creditorum), eftersom borgenärer som har kvittningsanspråk kan få full ersättning för sina fordringar utanför insolvensförfarandet. Under beaktande av detta faktum har de nationella rättssystemen i de olika medlemsstaterna intagit olika, och ibland ganska divergerande, ståndpunkter i frågan om kvittning vid insolvens genom att prioritera ett skyddsperspektiv antingen för den enskilde borgenären (och betrakta kvittning som ett slags garantifunktion) eller för alla den insolvente gäldenärens borgenärer (genom att begränsa möjligheten till kvittning med hänvisning till principen om likabehandling av borgenärerna).(21)
62. Med hänsyn till både de divergerande rättsliga ramverken för kvittning vid insolvens i de olika medlemsstaterna och de olika skäl som ligger bakom dessa system, anser jag att det tredje förhållningssätt som beskrivs ovan av praktiska skäl är det mest rimliga. Det särskilda tillämpningsområdet för artikel 4 vad avser kvittning framträder när artikel 4.1 och 4.2 i insolvensförordningen läses tillsammans. I artikel 4.1 i nämnda förordning föreskrivs som allmän regel att lex concursus ska vara tillämplig på insolvensförfarandet och dess verkningar. Artikel 4.2 innehåller en icke uttömmande uppräkning av sådana verkningar, däribland ”d) förutsättningarna för kvittning”. Detta tyder på, att om lex concursus föreskriver att insolvens ger upphov till vissa verkningar för kvittning, så regleras dessa verkningar av denna lag. Till följd av detta kommer kvittningen som sådan att omfattas av artikel 4 i förordningen i nationella system där kvittning utgör en verkan av insolvensen i sig.
63. Med detta sagt skulle jag ändå vilja avråda EU-domstolen från att ta ställning i denna fråga inom ramen för det förevarande målet. De frågor som väcks genom den fjärde och den femte frågan går mycket djupare. De förtjänar en ordentlig och väl underbyggd rättslig diskussion och inte ett uttalande i förbifarten i ett mål där de fakta som bildar underlag för de frågor som ställts, och dessa frågors relevans, förblir oklara.
2. Den femte frågan: Tolkningen av artikel 6.1
64. Den hänskjutande domstolen har ställt den femte frågan för att få klarhet i hur artikel 6.1 i insolvensförordningen ska tolkas. Den nationella domstolen hyser tvivel om det exakta tillämpningsområdet för artikel 6.1 i insolvensförordningen: Är den tillämplig enbart om kvittning inte är möjlig enligt lex concursus? Är den tillämplig även när det finns vissa skillnader mellan möjligheterna till kvittning enligt lex concursus och den lag som är tillämplig på huvudfordran? Är den tillämplig även om det inte finns några skillnader på lagstiftningsnivå, men kvittning har nekats i inledningsstaten?
65. Artikel 6 i insolvensförordningen är ett uttryck för systemet avseende ”försvagad universalitet” i insolvensförordningen. Detta system innebär, ”å ena sidan, att den lag som är tillämplig på själva insolvensförfarandet och dess verkningar är lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet har inletts, men, å andra sidan, att det i förordningen föreskrivs flera undantag till denna regel.”(22) Såsom betonas i skäl 24 i insolvensförordningen syftar införandet av ett antal undantag från den allmänna regeln till att skydda berättigade förväntningar och säkerheten vid transaktioner i andra medlemsstater än den medlemsstat där förfarandet inleds.
66. Den särskilda motivering som låg till grund för undantaget för kvittning förtydligas ytterligare i skäl 26 i insolvensförordningen, enligt vilket artikel 6 i förordningen är utformad för att hantera situationer där kvittning inte är tillåten enligt lex concursus. I sådana fall bör borgenären likväl ”ha rätt till kvittning om detta är möjligt enligt tillämplig lag avseende den insolvente gäldenärens fordran”. I detta skäl förklaras skälet till detta undantag ytterligare: Kvittningen kommer på detta sätt att få ”ett slags garantifunktion som grundas på rättsliga bestämmelser på vilka den berörde borgenären kan förlita sig vid den tidpunkt då fordran uppstår”.
67. Det framgår därför av en bokstavlig och systematisk läsning, att artikel 6 i insolvensförordningen (liksom andra särskilda bestämmelser, såsom artikel 5) fungerar som ett undantag från artikel 4 i nämnda förordning. I artikel 6.1 i insolvensförordningen ”korrigeras” nämligen den allmänna regeln i artikel 4 (som stadfäster den allmänna regeln om lex concursus) för att bevara rättssäkerheten för de borgenärer som skulle ha haft rätt till kvittning enligt den lag som är tillämplig på den insolvente gäldenärens fordran.(23)
68. Mot denna bakgrund handlar den hänskjutande domstolens fråga i grunden om huruvida kvittningens ”icke-tillåtlighet” i lex concursus enligt artikel 4 i insolvensförordningen ska behandlas i konkreta eller i abstrakta termer för att aktivera det undantag som anges i artikel 6.1 i nämnda förordning.
69. Den hänskjutande domstolen har visat på tre möjliga tolkningar: Artikel 6 kan förstås så, att den är tillämplig a) om kvittning inte är tillåten enligt lex concursus eller b) om kvittning är tillåten under andra förutsättningar eller, till och med, c) om kvittning inte är tillåten i ett enskilt fall när förutsättningarna för kvittning – som kan vara identiska – har beaktats.
70. Kommissionen anser att artikel 6.1 i insolvensförordningen, på grund av sin ”garantifunktion”, är tillämplig oberoende av om lex concursus inte tillåter kompensation genom kvittning generellt eller i enskilda fall. Den spanska regeringen verkar tvärtom hävda att om lex concursus tillåter kvittning (på något sätt) ska den vara tillämplig lag och att det då skulle saknas möjlighet att tillämpa det undantag som föreskrivs i artikel 6.1 i insolvensförordningen.
71. Jag är ense med kommissionen.
72. För det första slår artikel 6.1 i insolvensförordningen fast att ”det förhållandet att ett insolvensförfarande inleds inte påverkar en borgenärs rätt att kvitta en fordran …, om sådan kvittning är tillåten enligt det lands lag som är tillämplig på den insolvente gäldenärens fordran”.(24) Hänvisningen till det faktum att en ”rätt att kvitta en fordran” inte ska påverkas vittnar om att en sådan kvittningsrätt redan existerar i ett enskilt fall.
73. För det andra kan syftet med artikel 6.1 i insolvensförordningen, nämligen att garantera den rättssäkerhet i affärstransaktioner som anges i skäl 26, endast uppfyllas om ”icke-tillåtlighets”-testet görs i konkreta termer. För att fylla sin funktion som ”garanti” måste artikel 6.1 i insolvensförordningen vara tillämplig när den lag som ska tillämpas på den insolvente gäldenärens fordran skulle ha tillåtit sådan kvittning i det enskilda fallet.
74. Om man sammanfattningsvis intar ett förhållningssätt som fokuserar på vilket konkret resultat som uppnås med de respektive tillämpliga lagar som står i konflikt med varandra i ett givet fall, måste det test som ska göras fokusera på den specifika lösning som skulle uppnås enligt den lag som är tillämplig på huvudfordran (inklusive insolvensrätten).
75. Detta innebär att artikel 6.1 i insolvensförordningen inte bara bör gälla när lex concursus helt utesluter möjligheten till kvittning, utan även när de särskilda förutsättningarna för kvittning skiljer sig åt, så att kvittning inte skulle vara möjlig enligt lex concursus i ett enskilt fall, men däremot skulle vara möjlig enligt den lag som är tillämplig på huvudfordran. För att artikel 6.1 i insolvensförordningen inte ska vara tillämplig måste det med andra ord finnas ”materiell likvärdighet” mellan de två regeluppsättningarna, så att lex concursus förblir tillämplig. Enbart det faktum att lex concursus, under vissa omständigheter, medger kvittning utesluter därför inte tillämpningen av artikel 6.1 i insolvensförordningen.
76. Den hänskjutande domstolens sista delfråga avser en situation där bestämmelserna i lex concursus och lex causae är likvärdiga, men tillämpningen av dem leder till olika resultat i det enskilda fallet.
77. Den beskrivning av de faktiska omständigheterna som lämnats av den hänskjutande domstolen är tyvärr mycket knapphändig i detta avseende. Den enda information som lämnats är att konkursförvaltaren nekade kvittning inom ramen för insolvensförfarandet, utan att några underliggande skäl anges. I brist på såväl de specifika fakta som ligger till grund för denna fråga som uppgifter om innehållet i lex concursus och den lag som reglerar huvudfordran, anser jag att EU-domstolen inte har de uppgifter som krävs för att besvara denna fråga.
78. I vilket fall som helst bör det, som ett avslutande övervägande, betonas att ett huvudinsolvensförfarande som inleds i en medlemsstat enligt artikel 16 i insolvensförordningen ska erkännas i alla andra medlemsstater och att denna erkännanderegel enligt artikel 25 i förordningen även gäller alla beslut om insolvensförfarandets genomförande och slutförande.(25)
V. Förslag till avgörande
79. Mot denna bakgrund föreslår jag att EU-domstolen besvarar den första tolkningsfrågan från Högsta domstolen (Sverige) på följande sätt:
Artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden ska tolkas så, att den inte är tillämplig vid fastställandet av vilken lag som är tillämplig på en fordran som är föremål för en talan vid en domstol i en medlemsstat som väckts av förvaltaren för ett bolag som är föremål för ett insolvensförfarande i en annan medlemsstat, om denna talan avser ett betalningsanspråk mot ett annat bolag till följd av förpliktelser enligt ett avtal som har ingåtts före konkursen.