SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØEJA,
predstavljeni 11. maja 2017(1)
Zadeva C‑677/15 P
Urad Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO)
proti
European Dynamics Luxembourg SA,
Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE,
European Dynamics Belgium SA
„Pritožba – Javna naročila storitev – Izvajanje zunanjih storitev programskega in projektnega vodenja ter tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij – Kaskadni postopek – Ponderiranje podmeril znotraj meril za oddajo – Načeli enakih možnosti in preglednosti – Očitne napake pri presoji – Pomanjkljiva obrazložitev – Izgubljena priložnost – Nepogodbena odgovornost Evropske unije“
I. Uvod
1. Urad Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO)(2) (v nadaljevanju: pritožnica) s to pritožbo predlaga razveljavitev sodbe Splošnega sodišča Evropske unije z dne 7. oktobra 2015, European Dynamics Luxembourg in drugi/UUNT(3), (nadaljevanju: izpodbijana sodba), s katero je to:
– za nično razglasilo odločbo EUIPO, sprejeto v okviru odprtega postopka javnega razpisa za zagotavljanje informacijskih storitev, ki je bila družbi European Dynamics Luxembourg SA vročena z dopisom z dne 28. marca 2011, o uvrstitvi njene ponudbe na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu za sklenitev okvirne pogodbe ter o uvrstitvi ponudb konzorcija Unisys SLU in Charles Oakes & Co Sàrl na eni strani in konzorcija ETIQ Consortium (by everis in Trasys) na drugi strani na prvo oziroma drugo mesto ter
– Evropski uniji naložilo plačilo odškodnine za škodo, ki je nastala družbi European Dynamics Luxembourg zaradi izgubljene možnosti, da kot prvi pogodbenik v kaskadnem postopku sklene okvirno pogodbo.
II. Pravni okvir
2. Uredba Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002(4) (v nadaljevanju: finančna uredba) določa temeljna pravila za celoten proračunski sektor za področja, kot je oddaja javnih naročil.
3. Člen 100(2), prvi pododstavek, te uredbe določa, da „[n]aročnik uradno obvesti vse kandidate ali ponudnike, katerih vloge ali ponudbe so bile zavržene, o razlogih za zavrženje in vse ponudnike, katerih ponudbe so sprejemljive in ki pošljejo pisno zahtevo, o značilnostih in relativnih prednosti[h] izbrane ponudbe in o imenu ponudnika, kateremu je bilo naročilo oddano“.
4. V členu 149 Uredbe št. 2342/2002(5) so pojasnjene obveznosti, naložene naročniku v zvezi z obveščanjem kandidatov in ponudnikov v skladu s členom 100(2) finančne uredbe.
5. V skladu s členom 115(1) Uredbe (ES) št. 207/2009(6) je „Urad […] agencija Unije. Ima pravno osebnost.“
6. Člen 118(3) te uredbe določa, da „[v] primeru nepogodbene odgovornosti Urad v skladu s splošnimi načeli, ki so skupna zakonodajam držav članic, povrne vsako škodo, ki jo povzročijo njegovi oddelki ali uradniki pri opravljanju dolžnosti“.
III. Dejansko stanje postopka v glavni stvari, tožba pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba
7. Dejansko stanje iz obravnavane zadeve je bilo predstavljeno v točkah od 1 do 28 izpodbijane sodbe.
8. Družbe European Dynamics Luxembourg, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in European Dynamics Belgium SA (v nadaljevanju: družba European Dynamics Luxembourg in drugi ali nasprotne stranke) so 6. junija 2011 vložile tožbo pri Splošnem sodišču. Ker so med obravnavo umaknile enega od predlogov, so v tej tožbi predlagale, naj:
– se za nično razglasi sporna odločba v delu, v katerem je ponudba družbe European Dynamics Luxembourg uvrščena na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu;
– se za nične razglasijo vse druge z njo povezane odločbe urada EUIPO, vključno z odločbami, s katerimi je bilo zadevno naročilo oddano ponudnikom, uvrščenim na prvo in drugo mesto v kaskadnem mehanizmu;
– se uradu EUIPO naloži plačilo odškodnine v višini 650.000 EUR za škodo, ki je tožečim strankam nastala zaradi izgubljene priložnosti ter posega v njihov ugled in verodostojnost, in
– se EUIPO naloži plačilo stroškov.
9. Družba European Dynamics Luxembourg in drugi so v podporo svojemu predlogu za razglasitev ničnosti, potem ko so se med obravnavo odpovedali enemu od tožbenih razlogov, navedli tri tožbene razloge. S prvim tožbenim razlogom so EUIPO očitali, da je, ker jim ni podal zadostne razlage ali utemeljitve za odločitev o oddaji naročila, kršil člen 100(2), prvi pododstavek, finančne uredbe in člen 149 Uredbe št. 2342/2002 ter obveznost obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU. Drugi tožbeni razlog se je nanašal na „kršitev razpisne dokumentacije“, saj naj bi EUIPO v njihovo škodo upošteval novo merilo za oddajo in novo ponderiranje podmeril za oddajo, ki nista bili navedeni v razpisni dokumentaciji. S tretjim tožbenim razlogom so družba European Dynamics Luxembourg in drugi EUIPO očitali več očitnih napak pri presoji.
10. Splošno sodišče je zaporedoma preučilo drugi, tretji in prvi tožbeni razlog.
11. Najprej je Splošno sodišče v točki 48 izpodbijane sodbe menilo, da negativni komentar EUIPO v zvezi s ponudbo družbe European Dynamics Luxembourg, in sicer, da so ponudbe, ki so se na podlagi prvega merila za oddajo uvrstile višje od ponudbe te družbe, „opredelile upravljanje sprememb in obveščanje kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“, kaže na to, da je EUIPO ponderiral različna podmerila znotraj prvega merila za oddajo. V točki 53 te sodbe je Splošno sodišče sklenilo, da navedeno ponderiranje ni bilo niti določeno v razpisni dokumentaciji niti o njem ponudniki niso bili predhodno obveščeni, zato je EUIPO v škodo družbe European Dynamics Luxembourg in drugih kršil načeli enakih možnosti in preglednosti. Na podlagi tega je Splošno sodišče v točki 55 navedene sodbe delno ugodilo drugemu tožbenemu razlogu.
12. Nato je Splošno sodišče v okviru preučitve tretjega tožbenega razloga po eni strani menilo, da nekateri negativni komentarji EUIPO v zvezi s presojo zadevne ponudbe z vidika prvega in drugega merila za oddajo vsebujejo očitno napako pri presoji.
13. Prvič, Splošno sodišče je v točki 91 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je bila – ker sta bili z negativnim komentarjem, navedenim v točki 11 teh sklepnih predlogov, kršeni načeli enakih možnosti in preglednosti – tudi v tej razsodbi neizogibno storjena očitna napaka pri presoji.
14. Drugič, Splošno sodišče je v točki 102 navedene sodbe menilo, da negativni komentar v zvezi s presojo navedene ponudbe z vidika drugega merila za oddajo, in sicer da zadevna družba ni predložila „nikakršnega vzorca proizvoda za dobavo“, pomeni očitno napako pri presoji, saj zanj ni nobene podlage v razpisni dokumentaciji.
15. Po drugi strani je Splošno sodišče v točkah 86, 89 in 95 navedene sodbe ugotovilo, da več drugih komentarjev EUIPO, povezanih z oceno iste ponudbe z vidika prvega merila za oddajo, ni bilo obrazloženih v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU v povezavi s členom 100(2) finančne uredbe, zato Splošno sodišče v zvezi s temi komentarji ni moglo preveriti obstoja očitnih napak pri presoji.
16. Zato je Splošno sodišče tretjemu tožbenemu razlogu glede očitkov zoper komentarje EUIPO, navedene v točkah 13 in 14 teh sklepnih predlogov, ugodilo, v preostalem pa ga je zavrnilo.
17. Nazadnje je Splošno sodišče po preučitvi prvega tožbenega razloga, potem ko je v točki 134 izpodbijane sodbe napotilo na presoje, za katere je v okviru obravnave tretjega tožbenega razloga menilo, da niso bile dovolj obrazložene, v točki 135 te sodbe odločilo, da sporna odločba na več mestih ni dovolj obrazložena.
18. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev je Splošno sodišče v točki 136 navedene sodbe sporno odločbo v celoti razglasilo na nično.
19. Kot izhaja iz točke 137 iste sodbe, so družba European Dynamics Luxembourg in drugi v odškodninskem zahtevku predlagali, naj se jim dodeli nadomestilo, prvič, za izgubo možnosti, da sklenejo zadevno naročilo kot ponudnik, ki je uvrščen na prvo mesto, in drugič, za nepremoženjsko škodo zaradi posega v njihov ugled in verodostojnost.
20. Splošno sodišče je ugotovilo, da so izpolnjeni pogoji za uveljavljanje nepogodbene odgovornosti Unije na podlagi člena 340, drugi odstavek, PDEU.
21. Najprej je Splošno sodišče v točki 141 izpodbijane sodbe menilo, da ker odškodninski zahtevek temelji na istih nezakonitostih, kot so bile navedene v podporo predlogu za razglasitev ničnosti, in ker je nekatere od teh nezakonitosti ugotovilo, je pogoj v zvezi z obstojem nezakonitega ravnanja institucij ali organov Unije izpolnjen.
22. Nato je Splošno sodišče v točki 143 te sodbe menilo, da ni mogoče ugotoviti vzročne zveze med pomanjkljivo obrazložitvijo, ki jo je ugotovilo, in zatrjevano škodo. Nasprotno pa je v točki 144 navedene sodbe menilo, da so materialne nezakonitosti, ki jih je prav tako ugotovilo, lahko vplivale na možnost družbe European Dynamics Luxembourg, da se uvrsti na prvo ali drugo mesto v kaskadnem mehanizmu.
23. Splošno sodišče je nazadnje preučilo še resničnost zatrjevane škode. Po eni strani je v točkah od 144 do 146 izpodbijane sodbe menilo, da izguba možnosti, ki je nastala tej družbi, pomeni resnično in gotovo škodo. Vendar je v točki 147 te sodbe menilo, da v tej fazi postopka ne more odločiti o oceni te škode. Po drugi strani je v točki 155 navedene sodbe menilo, da ni treba preveriti obstoja posega v ugled in verodostojnost družbe European Dynamics Luxembourg in drugih, saj razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila načeloma zadostuje kot nadomestilo za škodo, nastalo zaradi takega posega.
24. Zato je Splošno sodišče v točki 156 izpodbijane sodbe odškodninskemu zahtevku delno ugodilo. V točki 157 te sodbe je stranke pozvalo, naj se ob upoštevanju ugotovitev iz točk od 149 do 154 navedene sodbe pogodijo glede zneska, ki ga je mogoče plačati kot odškodnino zaradi izgube možnosti, in naj mu predložijo svoj dogovor. Če takega dogovora ne bi dosegle, jih je pozvalo, naj mu sporočijo svoje predloge zneskov.
IV. Postopek pred Sodiščem in predlogi strank
25. EUIPO s pritožbo Sodišču predlaga, naj:
– primarno, izpodbijano sodbo razveljavi ter zavrne predlog za razglasitev ničnosti sporne odločbe in odškodninski zahtevek, ki sta bila vložena na prvi stopnji;
– podredno, razveljavi to sodbo in zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču;
– podredno, navedeno sodbo razveljavi v delu, v katerem je Uniji naloženo plačilo odškodnine družbi European Dynamics Luxembourg, in zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču ter
– nasprotnim strankam naloži plačilo stroškov postopka.
26. Družba European Dynamics Luxembourg in drugi Sodišču predlagajo, naj pritožbo zavrne in EUIPO naloži plačilo stroškov obeh postopkov.
V. Analiza
A. Uvodne ugotovitve
27. Splošno sodišče je z izpodbijano sodbo sporno odločbo razglasilo za nično zaradi obstoja kršitve načel enakih možnosti in preglednosti (točka 53 te sodbe), dveh očitnih napak pri presoji (točki 91 in 102 navedene sodbe) ter več pomanjkljivosti pri obrazložitvi (točke 86, 89, 95 in 135 iste sodbe), ki jih vsebuje presoja EUIPO v zvezi s ponudbo družbe European Dynamics Luxembourg.
28. EUIPO v utemeljitev pritožbe navaja štiri pritožbene razloge. Prvi pritožbeni razlog se nanaša na to, da naj bi Splošno sodišče napačno uporabilo pravo in naj bi kršilo obveznost obrazložitve, ker je menilo, da sta s sporno odločbo kršeni načeli enakih možnosti in preglednosti. Z drugim pritožbenim razlogom EUIPO trdi, da je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi napačno uporabilo pravo, ker je to odločbo razglasilo za nično zaradi očitnih napak pri presoji. Tretji pritožbeni razlog se nanaša na to, da naj bi Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je ugotovilo več kršitev obveznosti obrazložitve, storjenih v navedeni odločbi, in ker jo je zato razglasilo za nično. V četrtem pritožbenem razlogu se EUIPO sklicuje na napačno uporabo prava in pomanjkljivo obrazložitev v zvezi s tem, da je bilo s to sodbo ugodeno odškodninskemu zahtevku, ki so ga vložili družba European Dynamics Luxembourg in drugi.
29. Zaradi razlogov, ki jih bom navedel v nadaljevanju, menim, da je Splošno sodišče v okviru preučitve predloga za razglasitev ničnosti napačno uporabilo pravo, ker je ugotovilo kršitev načel enakih možnosti in preglednosti (točka 53 izpodbijane sodbe) ter očitno napako pri presoji (točka 91 te sodbe) pri oceni zadevne ponudbe z vidika prvega merila za oddajo.(7) Nasprotno pa menim, da s pritožbenimi razlogi ni dokazano, da je Splošno sodišče nezakonito ugotovilo, da ocena te ponudbe vsebuje pomanjkljivosti pri obrazložitvi (točke 86, 89, 95 in 135 navedene sodbe) in očitno napako pri presoji (točka 102 iste sodbe) z vidika prvega oziroma drugega merila za oddajo.(8)
30. Kot bom prav tako pojasnil v nadaljevanju, napačna uporaba prava v točkah 53 in 91 izpodbijane sodbe po mojem mnenju povzroči razveljavitev te sodbe zgolj v delu, v katerem je Uniji naloženo plačilo odškodnine za škodo, ki jo je utrpela družba European Dynamics Luxembourg.(9) Poleg tega se mi zdi, da navedena sodba v zvezi s tem ni dovolj obrazložena.(10)
31. Vendar menim, da ima Sodišče na voljo dovolj elementov, da vsebinsko odloči o zadevi, kot mu to dovoljuje člen 61, prvi odstavek, Statuta Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju: Statut), kar zadeva odškodninski zahtevek, vložen na prvi stopnji. V takih okoliščinah bi moralo po mojem mnenju ta zahtevek zavrniti.(11)
B. Prvi pritožbeni razlog: napačna uporaba prava in pomanjkljiva obrazložitev, ker je bila v izpodbijani sodbi ugotovljena kršitev načel enakih možnosti in preglednosti
32. S prvim pritožbenim razlogom se izpodbija točka 53 izpodbijane sodbe, sestavljen pa je iz dveh delov.
1. Prvi del prvega pritožbenega razloga
33. S prvim delom prvega pritožbenega razloga EUIPO trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je menilo, da sta bili s sporno odločbo kršeni načeli enakih možnosti in preglednosti v delu, v katerem je bila ocena zadevne ponudbe z vidika prvega merila za oddajo opravljena ob upoštevanju dejavnikov ponderiranja podmeril znotraj tega merila, ki ne izhajajo iz razpisne dokumentacije in o katerih ponudniki niso bili obveščeni.
34. Pritožnica meni, da presoja iz točke 53 izpodbijane sodbe, v kateri je vzpostavljena „samodejna vzročna zveza“ med uvedbo teh dejavnikov ponderiranja in kršitvijo navedenih načel, temelji na napačni razlagi sodne prakse Sodišča in poleg tega ni dovolj obrazložena. EUIPO navaja, da iz sodbe ATI EAC e Viaggi di Maio in drugi(12) ter dveh poznejših sodb(13) izhaja, da lahko naročnik – ne da bi moral o tem nujno obvestiti ponudnike – dodeli določeno težo vnaprej določenim podelementom merila za oddajo, če se pri tem upoštevajo nekateri pogoji, ki naj bi bili v obravnavani zadevi izpolnjeni.
35. Družba European Dynamics Luxembourg in drugi trdijo, da ta pritožbeni razlog ni dopusten, saj se nanaša na trditve, ki jih EUIPO ni navedel v nobeni predhodni fazi postopka. Nasprotne stranke z vsebinskega vidika v bistvu trdijo, da je Splošno sodišče ravnalo v skladu s to sodno prakso, saj je – čeprav tega ni navedlo – ugotovilo, da jim je uvedba navedenih dejavnikov ponderiranja, ne da bi bili o njej predhodno obveščeni, povzročila škodo.
36. Menim, da je treba ugovor nedopustnosti, na katerega se sklicujejo družba European Dynamics Luxembourg in drugi, zavrniti. Ne glede na to, da EUIPO kot tožena stranka v postopku na prvi stopnji trditev iz prvega pritožbenega razloga ni navedla v postopku pred Splošnim sodiščem, je namen teh trditev izpodbijati pravno rešitev Splošnega sodišča v zvezi s tožbenimi razlogi in trditvami, o katerih se je razpravljalo pred njim.(14) Torej je Sodišče pristojno za to, da v okviru pritožbe preuči to rešitev.(15)
37. Naj v zvezi z vsebinsko preučitvijo prvega dela prvega pritožbenega razloga uvodoma poudarim, da stranke ne izpodbijajo ugotovitve Splošnega sodišča iz točke 48 izpodbijane sodbe, da je EUIPO uvedel dejavnike ponderiranja podmeril znotraj prvega merila za oddajo.(16) Nasprotno, pritožnica izpodbija sklep Splošnega sodišča v zvezi z nezakonitostjo take uvedbe.
38. Po tem pojasnilu menim, da je Splošno sodišče v točki 53 navedene sodbe napačno uporabilo sodno prakso Sodišča, navedeno v točki 48 te sodbe, in sicer točko 38 sodbe Lianakis in drugi.(17)
39. Iz te točke izhaja, da naročnik brez predhodnega obvestila za ponudnike ne sme uvesti novih podmeril, to je pravil za ponderiranje meril za oddajo.
40. Vendar se v obravnavani zadevi sporne presoje niso nanašale na uvedbo dejavnikov ponderiranja meril za oddajo, temveč na uvedbo dejavnikov ponderiranja podmeril znotraj enega od teh meril.
41. Sodišče je naročniku v zvezi s tem priznalo več svobode. Kot je odločilo v sodbi ATI EAC e Viaggi di Maio in drugi(18) ter to odločitev potrdilo v sodbah Lianakis in drugi(19), Evropaïki Dynamiki/EMSA(20) in TNS Dimarso(21), je mogoče po izteku roka za predložitev ponudb določiti dejavnike ponderiranja za podmerila znotraj meril za oddajo, če so izpolnjeni trije pogoji. Prvič, ta naknadna določitev ne sme spremeniti meril za oddajo javnega naročila, določenih v razpisni dokumentaciji ali v obvestilu o naročilu. Drugič, ne sme vsebovati elementov, ki bi, če bi bili znani ob pripravi ponudb, lahko vplivali na to pripravo. Tretjič, ne sme biti sprejeta ob upoštevanju elementov, ki bi lahko diskriminatorno učinkovali na enega od ponudnikov.
42. Menim, da bi moralo Splošno sodišče uporabiti to zadnjo usmeritev sodne prakse. Tako bi moralo preveriti, ali je mogoče s trditvami iz tožbe dokazati, da EUIPO teh pogojev ni upošteval.(22)
43. To pomeni, da Splošno sodišče ni pravilno upoštevalo obsega načel enakih možnosti in preglednosti, kot izhaja iz sodne prakse, navedene v točki 41 teh sklepnih predlogov, in je bilo tako v točki 53 izpodbijane sodbe napačno uporabljeno pravo. Torej je treba to sodbo v zvezi s tem razveljaviti.
44. Po taki razveljavitvi člen 61, prvi odstavek, Statuta določa, da lahko Sodišče zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču ali pa samo dokončno odloči v sporu, če stanje postopka to dovoljuje.
45. Menim, da lahko v obravnavani zadevi Sodišče na podlagi elementov iz spisa Splošnega sodišča in ob upoštevanju ugotovitev iz točk 41 in 42 teh sklepnih predlogov samo odloči, ali je tožbeni razlog iz postopka na prvi stopnji, ki se nanaša na kršitev načel enakih možnosti in preglednosti v sporni odločbi, utemeljen.
46. Ob upoštevanju teh elementov se zdi, da to ne drži: družba European Dynamics Luxembourg in drugi pred Splošnim sodiščem niso trdili – in še toliko manj dokazali – da trije pogoji, navedeni v sodbi ATI EAC e Viaggi di Maio in drugi(23) ter poznejši sodni praksi(24), v obravnavani zadevi niso izpolnjeni.
47. Poleg tega napačna uporaba prava v zvezi s točko 53 izpodbijane sodbe vpliva tudi na podlago, na kateri temelji točka 91 te sodbe, v kateri je Splošno sodišče ugotovilo, da je bila v sporni odločbi storjena očitna napaka pri presoji, ker se je v njej upoštevalo ponderiranje podmeril znotraj prvega merila za oddajo, čeprav ponudniki o tem ponderiranju niso bili predhodno obveščeni.(25) Kot namreč izhaja iz te točke, ugotovitev te očitne napake pri presoji „nujno izhaja“ iz ugotovitve kršitve načel enakih možnosti in preglednosti, storjene v tej odločbi.
48. Vendar pritožnica – niti v okviru prvega pritožbenega razloga niti v okviru katerega od preostalih pritožbenih razlogov – izrecno ne izpodbija ugotovitve iz točke 91 izpodbijane sodbe.(26) Ali lahko Sodišče kljub temu po uradni dolžnosti opozori, da je ta točka „kontaminirana“ zaradi napačne uporabe prava v točki 53 navedene sodbe?
49. Menim, da je treba na to vprašanje odgovoriti pritrdilno. V zvezi s tem ugotavljam, da bi namreč z razveljavitvijo ugotovitve, da sta s sporno odločbo kršeni načeli enakih možnosti in preglednosti, točka 91 navedene sodbe ostala brez kakršne koli obrazložitve. Sodišče je že razsodilo, da pomanjkljiva obrazložitev sodbe Splošnega sodišča pomeni bistveno kršitev postopka in je razlog javnega reda.(27) Menim, da bi moralo imeti v teh okoliščinah Sodišče, če v odgovoru na pritožbeni razlog ugotovi, da je Splošno sodišče pri svoji ugotovitvi napačno uporabilo pravo, možnost odločiti, da ta napaka vpliva tudi na drugo ugotovitev tega sodišča, katere obrazložitev temelji izključno na prvi ugotovitvi.
50. Zato menim, da je treba izpodbijano sodbo razveljaviti tudi v delu, v katerem je v njej ugotovljeno, da je bila storjena očitna napaka pri presoji ocene zadevne ponudbe z vidika prvega merila za oddajo. Vendar zadeve ni treba vrniti v razsojanje Splošnemu sodišču ali vsebinsko preučiti očitkov iz tožbe v zvezi z očitnimi napakami pri presoji, storjenimi pri tej oceni. Splošno sodišče je namreč v točki 95 izpodbijane sodbe že sklenilo, da sporna odločba v zvezi s tem ni dovolj obrazložena in da se zato ne more izreči o obstoju takih napak (razen tiste, navedene v točki 91 te sodbe). Kot pa bo razvidno iz moje preučitve prvega dela tretjega pritožbenega razloga, pritožnica ni dokazala, da ta sklep ni pravilen.(28)
51. Vprašanje, v kolikšnem obsegu je treba zaradi napačne uporabe prava v točkah 53 in 91 izpodbijane sodbe izrek te sodbe razveljaviti, bom preučil med obravnavo preostalih pritožbenih razlogov.(29)
2. Drugi del prvega pritožbenega razloga
52. Drugi del prvega pritožbenega razloga se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve, naložene Splošnemu sodišču v skladu s členom 36, prvi stavek, in členom 53, prvi odstavek, Statuta. EUIPO v bistvu trdi, da Splošno sodišče ni izpolnilo te obveznosti, ker je v točki 53 izpodbijane sodbe ugotovilo kršitev načel enakih možnosti in preglednosti v škodo nasprotnih strank, ne da bi preverilo, ali so trije pogoji iz sodbe ATI EAC e Viaggi di Maio in drugi(30) izpolnjeni, ali vsaj navedlo razloge, zakaj niso izpolnjeni.
53. Ker je bilo že ob analizi prvega dela tega pritožbenega razloga ugotovljeno, da je bilo v točki 53 izpodbijane sodbe napačno uporabljeno pravo, drugega dela navedenega pritožbenega razloga ni treba vsebinsko preučiti.
54. Naj zaradi izčrpnosti kljub temu poudarim, da v skladu z ustaljeno sodno prakso obveznost obrazložitve, naložena Splošnemu sodišču, pomeni, da mora to svoje sodbe obrazložiti tako, da zadevnim osebam omogoči, da se seznanijo z razlogi, iz katerih s svojimi trditvami niso uspele, Sodišču pa omogoči, da razpolaga z dovolj elementi za izvajanje nadzora.(31)
55. Menim, da je Splošno sodišče z razlogovanjem, ki ga je razvilo v točkah od 48 do 52 izpodbijane sodbe v podporo sklepu, navedenemu v točki 53 te sodbe, in z napotilom na sodno prakso, navedeno v točki 44 te sodbe, te zahteve izpolnilo. Po mojem mnenju presoja iz točke 53 iste sodbe ni pomanjkljivo obrazložena, ker naj Splošno sodišče ne bi pojasnilo, kako naj bi mu uporaba upoštevnega pravnega preizkusa omogočila sklep o kršitvi načel enakih možnosti in preglednosti, ampak – kot izhaja iz preučitve prvega dela prvega pritožbenega razloga – je bilo v njej napačno uporabljeno pravo, ker je Splošno sodišče uporabilo drug pravni preizkus, ki ga v okoliščinah obravnavane zadeve ni bilo mogoče upoštevati.
56. Torej drugi del prvega pritožbenega razloga ni utemeljen.
C. Drugi pritožbeni razlog in drugi del tretjega pritožbenega razloga: napačna uporaba prava, ker je bila z izpodbijano sodbo sporna odločba razglašena za nično na podlagi očitnih napak pri presoji, in pomanjkljiva obrazložitev
57. Drugi pritožbeni razlog se nanaša na to, da naj bi Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je v točki 136 izpodbijane sodbe sklenilo, da se sporna odločba razglasi za nično, ne da bi preučilo, ali so očitne napake pri presoji, ugotovljene v točkah 91, 95, 96 in od 97 do 103 te sodbe, vplivale na končni izid postopka oddaje naročila.
58. Z drugim delom tretjega pritožbenega razloga EUIPO Splošnemu sodišču očita, da je to odločbo razglasilo za nično, ne da bi preverilo, ali pomanjkljivosti pri obrazložitvi, ugotovljene v točkah 86, 89, 95 in 135 navedene sodbe, same po sebi ali v povezavi z očitnimi napakami pri presoji, ki jih je prav tako ugotovilo, zadostujejo za spremembo tega izida.
59. V okviru drugega pritožbenega razloga in drugega dela tretjega pritožbenega razloga se pritožnica sklicuje na dve sodbi Splošnega sodišča.
60. Prvič, v zvezi s tem navaja sodno prakso Splošnega sodišča, v skladu katero je mogoče – če Splošno sodišče ugotovi, da odločba o oddaji naročila ni dovolj obrazložena – to odločbo iz tega razloga razglasiti za nično le v delu, v katerem preostali elementi navedene odločbe, ki so dovolj obrazloženi, ne zadostujejo za njeno utemeljitev.(32) EUIPO meni, da je treba to sodno prakso po analogiji uporabiti, kadar Splošno sodišče ugotovi, da je bila v odločbi o oddaji naročila storjena očitna napaka pri presoji.
61. Drugič, EUIPO napotuje na sodbo, v kateri je Splošno sodišče menilo, da če ocena, dodeljena eni od ponudb na podlagi danega merila za oddajo, temelji na več negativnih komentarjih, med katerimi je bila pri enem ali več od njih storjena očitna napaka pri presoji, pri tej oceni in presoji, na kateri ocena temelji, ni bila storjena taka napaka, če navedena ocena temelji tudi na komentarjih, pri katerih niso bile storjene očitne napake pri presoji.(33)
62. Nasprotne stranke menijo, da teh sodb v obravnavani zadevi ni mogoče upoštevati.
63. Predlagam, da se drugi pritožbeni razlog in drugi del tretjega pritožbenega razloga preučita skupaj.
64. Naj v zvezi s tem uvodoma pripomnim, da pritožnica ne trdi – in še toliko manj dokazuje – da očitne napake pri presoji in/ali pomanjkljivosti pri obrazložitvi, ki jih je ugotovilo Splošno sodišče, niso mogle nikakor vplivati na izid postopka oddaje naročila in da torej z njimi ni mogoče utemeljiti razglasitve ničnosti sporne odločbe. Splošnemu sodišču zgolj očita, da ni izrecno preučilo, ali so te nepravilnosti spremenile izid navedenega postopka.
65. Menim, da tak očitek temelji na napačnem razumevanju zahtev, naloženih Splošnemu sodišču.
66. Drži sicer, da Splošno sodišče ne more razglasiti ničnosti odločbe o oddaji naročila zaradi nepravilnosti v njej, če drugi elementi te odločbe, ki ne vsebujejo nepravilnosti, zadostujejo za utemeljitev končnega izida. V takih okoliščinah so tožbeni razlogi, ki se nanašajo na te nepravilnosti, brezpredmetni, saj ne bi privedli do razglasitve ničnosti navedene odločbe, tudi če bi bili utemeljeni.(34) To velja tudi, če odločba tudi brez nepravilnosti, na katere se nanašajo ti tožbeni razlogi, za tožečo stranko ne bi mogla biti ugodnejša.
67. V tem smislu je Splošno sodišče – po mojem mnenju upravičeno – že večkrat menilo, da pomanjkljiva obrazložitev nekaterih naročnikovih presoj ne more povzročiti razglasitve ničnosti odločbe o zavrnitvi ponudbe, če ta ponudba – tudi če bi zbrala vse točke, ki so na voljo za merila ali podmerilo za oddajo, na katere se nanaša navedena pomanjkljivost – ne bi mogla doseči minimalnega števila točk, kar bi ji zagotovilo dostop do primerjalne finančne faze ali faze izbire ponudb.(35)
68. Po isti logiki je treba predpostaviti, da so tožbeni razlogi, če je naročnik – kot v obravnavani zadevi – eno od ponudb uvrstil v vrstni red kaskadnega mehanizma, ni pa je uvrstil na prvo mesto, brezpredmetni, če bi ta ponudba tudi v primeru, da bi zbrala vse točke, ki so bile na voljo na podlagi meril za oddajo, pri katerih naj bi bile storjene nepravilnosti, dosegla končno število točk, manjše od števila točk ponudb, bolje uvrščenih v kaskadnem mehanizmu.
69. Vendar menim, da Splošnemu sodišču ni treba izrecno navesti razlogov, zakaj meni, da tožbeni razlogi niso brezpredmetni. Po mojem mnenju Splošno sodišče odločbe o oddaji naročila ne sme razglasiti za nično le, če so ti tožbeni razlogi dejansko brezpredmetni: če torej, kot izhaja iz zgoraj navedenega, nepravilnosti, na katere so se ti razlogi nanašali, če jih obravnavamo kot celoto, niso mogle nikakor vplivati na izid postopka oddaje naročila.
70. Vendar pritožnica ni dokazala – niti ni tega trdila – da sporna odločba ne bi mogla biti ugodnejša za družbo European Dynamics Luxembourg, tudi če ne bi bile storjene različne nepravilnosti, ki jih je ugotovilo Splošno sodišče.
71. Ob upoštevanju vsega navedenega je treba drugi pritožbeni razlog in drugi del tretjega pritožbenega razloga zavrniti kot neutemeljena.
D. Tretji pritožbeni razlog: napačna uporaba prava, ker je bilo v izpodbijani sodbi ugotovljeno, da sporna odločba vsebuje pomanjkljivosti pri obrazložitvi, zaradi katerih jo je mogoče razglasiti za nično
72. S tretjim pritožbenim razlogom, ki ga je mogoče razdeliti na tri dele, EUIPO trdi, da je Splošno sodišče večkrat napačno uporabilo pravo, ker je v točkah 134 in 135 izpodbijane sodbe menilo, da je sporna odločba pomanjkljivo obrazložena, in jo je iz tega razloga razglasilo za nično.
1. Prvi del tretjega pritožbenega razloga
73. Pritožnica v prvem delu tretjega pritožbenega razloga trdi, da Splošno sodišče ni upoštevalo obsega obveznosti obrazložitve, naložene naročniku na podlagi člena 100(2) finančne uredbe. Ker je Splošno sodišče ločeno preučilo vsak komentar ocenjevalnega odbora, ne da bi upoštevalo širši okvir ocenjevanja, katerega del so, naj bi tej obveznosti podelilo strožjo vsebino od tiste, ki izhaja iz sodne prakse Sodišča, navedene v točki 129 izpodbijane sodbe.(36) V skladu s to sodno prakso ni treba, da naročnik neizbranemu ponudniku predloži natančen povzetek načina, kako je bila upoštevana vsaka podrobnost njegove ponudbe, niti natančno primerjalno analizo njegove in izbrane ponudbe.
74. Nasprotne stranke odgovarjajo, da je Splošno sodišče upravičeno preučilo le razloge, navedene v tožbi, ki so se osredotočali na nekatere določene komentarje.
75. Menim, da trditve EUIPO ne omogočajo ugotovitve, da je Splošno sodišče za to, da je v točkah 86, 89, 95 in 135 izpodbijane sodbe ugotovilo obstoj pomanjkljivosti pri obrazložitvi presoj EUIPO, navedenih v točkah 81, 87 in 90 te sodbe,(37) uporabilo strožji preizkus, kot izhaja iz sodne prakse Sodišča.
76. Kot izhaja iz točk 85, 88, 93 in 94 navedene sodbe, je Splošno sodišče te pomanjkljivosti pri obrazložitvi ugotovilo zlasti na podlagi nenatančnosti v razpisnih pogojih ter kratkosti in splošnosti razsodb ocenjevalnega odbora. Na podlagi tega je v točki 94 iste sodbe sklenilo, da „niti [družba European Dynamics Luxembourg in drugi] niti Splošno sodišče ne more[jo] razumeti, kako je naročnik […] dodelil točke, ki so na voljo za prvo merilo za oddajo in njegova različna podmerila“. Zato je Splošno sodišče v točki 95 izpodbijane sodbe sklenilo, da ne more opraviti materialnega nadzora nad izpodbijanimi presojami. Poleg tega je v Splošno sodišče v točki 134 navedene sodbe poudarilo, da so te presoje bistvena podlaga obrazložitve, ki je potrebna za dobro razumevanje ocene ponudb.
77. Tako je Splošno sodišče sicer res ločeno ocenilo vsakega od komentarjev, ki so se izpodbijali v tožbi, vendar jih je hkrati umestilo nazaj v splošni okvir ocene zadevne ponudbe z vidika prvega merila za oddajo in na podlagi tega sklenilo, da ta ocena ni dovolj obrazložena.
78. Poleg tega pritožnica ni pojasnila, zakaj bi Splošno sodišče s takim razlogovanjem od naročnika zahtevalo, da predloži natančen povzetek načina, kako je bila upoštevana vsaka podrobnost te ponudbe, ter natančno primerjalno analizo te ponudbe in bolje uvrščenih ponudb.
79. Torej prvi del tretjega pritožbenega razloga ni utemeljen.
2. Drugi del tretjega pritožbenega razloga
80. Kot izhaja iz točk od 64 do 71 teh sklepnih predlogov, menim, da drugi del tretjega pritožbenega razloga ni utemeljen.
3. Tretji del tretjega pritožbenega razloga
81. V tretjem delu tretjega pritožbenega razloga EUIPO trdi, prvič, da je izpodbijana sodba protislovna, ker Splošno sodišče po eni strani v okviru preučitve tretjega tožbenega razloga v točkah od 112 do 115 in 121 te sodbe ni ugotovilo nobene očitne napake pri presoji niti pomanjkljive obrazložitve pri oceni ponudbe družbe European Dynamics Luxembourg z vidika četrtega merila za oddajo, po drugi strani pa je po preučitvi prvega tožbenega razloga v točkah 134 in 135 navedene sodbe menilo, da ne more opraviti nadzora nad materialno zakonitostjo sporne odločbe v zvezi s to oceno in da je bila zato v tej odločbi storjena očitna napaka pri presoji.
82. Drugič, pritožnica trdi, da Splošno sodišče vsekakor ni izpolnilo svoje obveznosti obrazložitve, ker je menilo, da ne more opraviti takega nadzora, medtem ko ga je opravilo v točkah od 112 do 115 iste sodbe in je na njegovi podlagi sklenilo, da pri oceni zadevne ponudbe na podlagi četrtega merila za oddajo ni bila storjena očitna napaka pri presoji.
83. Nasprotne stranke izpodbijajo obstoj takega protislovja.
84. Po mojem mnenju trditev EUIPO, da, prvič, točka 135 izpodbijane sodbe v delu, v katerem je v njej ugotovljena očitna napaka pri presoji, nasprotuje drugim točkam te sodbe, temelji na napačnem razumevanju navedene sodbe. Splošno sodišče v točki 135 te sodbe ni ugotovilo očitne napake pri presoji, temveč več pomanjkljivosti pri obrazložitvi.
85. Nasprotno pa menim, da EUIPO upravičeno trdi, drugič, da Splošno sodišče ni izpolnilo obveznosti obrazložitve, ker je v točki 134 navedene sodbe „opozorilo“, da v okviru preučitve tretjega tožbenega razloga ne more izvesti nadzora nad materialno zakonitostjo sporne odločbe, kar zadeva oceno zadevne ponudbe z vidika četrtega merila za oddajo, čeprav ta sklep nikakor ne izhaja iz preučitve tretjega tožbenega razloga. Po drugi strani je Splošno sodišče v točkah od 112 do 115 iste sodbe opravilo tak nadzor, ob koncu katerega je zavrnilo očitek, da je bila pri tej oceni storjena očitna napaka pri presoji.(38)
86. Menim, da je za to protislovje kriva preprosta tipkarska napaka, ki ne vpliva na razlogovanje Splošnega sodišča in ne more resno ogroziti razumevanja izpodbijane sodbe niti vplivati na pravice EUIPO do obrambe. Na to kaže dejstvo, da je Splošno sodišče v točki 134, in fine, te sodbe napotilo le na točke od 81 do 86, od 87 do 89 in od 90 do 95 te sodbe – ki se nanašajo na preučitev očitkov v zvezi s prvim merilom za oddajo – ne da bi navedlo točke navedene sodbe, ki se nanašajo na obravnavo dela tožbenega razloga v zvezi s četrtim merilom za oddajo. Torej ta tipkarska napaka še ne pomeni, da je bila v izpodbijani sodbi storjena napaka pri obrazložitvi, s katero bi lahko utemeljili razveljavitev te točke.(39)
87. Ker pa napaka pri obrazložitvi, ki naj bi izhajala iz navedenega protislovja, ni vplivala na izrek izpodbijane sodbe(40), bi bilo treba tretji del tretjega pritožbenega razloga vsekakor zavrniti kot brezpredmeten(41).
E. Četrti pritožbeni razlog: napačna uporaba prava in pomanjkljiva obrazložitev, ker je z izpodbijano sodbo ugodeno odškodninskemu zahtevku
88. S četrtim pritožbenim razlogom se izpodbijajo točke 141, 144, 146 in 150 izpodbijane sodbe ter točka 2 njenega izreka. Ta pritožbeni razlog je mogoče razdeliti na tri dele.
1. Prvi del četrtega pritožbenega razloga
89. S prvim delom četrtega pritožbenega razloga pritožnica izpodbija presojo Splošnega sodišča, da so izpolnjeni pogoji, ki omogočajo ugotovitev nepogodbene odgovornosti Unije.
90. Prvič, ob upoštevanju trditev, navedenih v podporo prvemu, drugemu in tretjemu pritožbenemu razlogu, naj bi ugotovitev, da je sporna odločba nezakonita, temeljila na napačni uporabi prava.
91. Drugič in podredno, EUIPO trdi, da bi moralo Sodišče, če bi izpodbijano sodbo razveljavilo le v delu, v katerem je Splošno sodišče ugotovilo kršitev načel enakih možnosti in preglednosti, to sodbo razveljaviti tudi v delu, ki se nanaša na plačilo odškodnine za škodo, ki jo je utrpela družba European Dynamics Luxembourg. Po eni strani, kot je Splošno sodišče priznalo v točki 142 navedene sodbe, naj ne bi bilo vzročne zveze med pomanjkljivostmi pri obrazložitvi, ki jih je ugotovilo, in to škodo. Po drugi strani naj Splošno sodišče, ker ni preučilo vpliva očitnih napak pri presoji, ugotovljenih v točkah 91 in 102 iste sodbe, na končni izid postopka oddaje naročila, ne bi dovolj obrazložilo ugotovitve iz točke 144 izpodbijane sodbe, da obstaja vzročna zveza med temi napakami in navedeno škodo.
92. Nasprotne stranke odgovarjajo, da so bili v tej sodbi pravno zadostno izpolnjeni pogoji, ki omogočajo ugotovitev odgovornosti Unije.
93. Naj na prvem mestu v zvezi z obstojem nezakonitega ravnanja EUIPO opozorim, da prvi, drugi in tretji pritožbeni razlog po mojem mnenju ne omogočajo zavrnitve ugotovitev Splošnega sodišča, ki se po eni strani nanašajo na očitno napako pri presoji zadevne ponudbe z vidika drugega merila za oddajo (točka 102 te sodbe), po drugi strani pa na pomanjkljivosti pri obrazložitvi v zvezi s presojo te ponudbe z vidika prvega merila za oddajo (točke 86, 89, 95 in 135 navedene sodbe). Torej pritožnica ni dokazala, da je Splošno sodišče z ugotovitvijo nezakonitega ravnanja naročnika napačno uporabilo pravo.
94. Na drugem mestu, kar zadeva obrazložitev obstoja vzročne zveze med očitnimi napakami pri presoji, ki jih je ugotovilo Splošno sodišče, in škodo, ki jo je utrpela družba European Dynamics Luxembourg, se trditve EUIPO v bistvu nanašajo na posledice, ki jih je treba izpeljati iz ugoditve prvemu pritožbenemu razlogu. Te bom preučil v točkah od 107 do 128 teh sklepnih predlogov. Že zdaj pa lahko navedem, da so te trditve po mojem mnenju utemeljene.
2. Drugi del četrtega pritožbenega razloga
95. V drugem delu četrtega pritožbenega razloga EUIPO trdi, da je izpodbijana sodba pomanjkljivo obrazložena, ker vsebuje protislovje med obrazložitvijo iz točk 144, 146 in 150 te sodbe na eni strani ter točko 2 izreka navedene sodbe na drugi strani. Medtem ko je v tej obrazložitvi škoda, ki jo je utrpela družba European Dynamics Luxembourg, opredeljena kot izguba možnosti, da bi bila ta družba uvrščena na prvo ali drugo mesto v kaskadnem mehanizmu, je v izreku Uniji naloženo plačilo odškodnine za škodo, ki jo je ta utrpela zaradi izgube možnosti, da bi bila z njo sklenjena okvirna pogodba kot s prvo pogodbenico.
96. Nasprotne stranke zanikajo obstoj takega protislovja in poudarjajo, da to, da je bilo v izreku napoteno na izgubo možnosti za sklenitev okvirne pogodbe v vlogi prve pogodbenice, odraža celoten obseg izgube možnosti, ki jo je utrpela družba European Dynamics Luxembourg.
97. Menim, da se je pritožnica upravičeno sklicevala na obstoj protislovja med točkami 144, 146 in 150 obrazložitve izpodbijane sodbe na eni strani ter točko 2 njenega izreka na drugi strani.(42)
98. Navedena točka izreka odraža obseg odškodninskega zahtevka, vloženega pri Splošnem sodišču. Kot izhaja iz točke 137 te sodbe, je bil ta obseg poleg odškodnine za nepremoženjsko škodo omejen na odškodnino zaradi izgube možnosti sklenitve zadevnega naročila kot ponudnik, uvrščen na prvo mesto.
99. Nasprotno pa je v točkah 144, 146 in 150 navedene sodbe neupravičeno napoteno na izgubo možnosti za sklenitev te pogodbe kot prvi ali drugi pogodbenik v kaskadnem mehanizmu, čeprav ta izguba možnosti presega obseg škode, za katero družba European Dynamics Luxembourg in drugi predlagajo, naj se jim dodeli odškodnina.
100. To protislovje v zvezi z opredelitvijo nastale škode ima poleg tega praktičen obseg, saj je Splošno sodišče med preudarki, ki jih je treba upoštevati pri določanju obsega odškodnine, v točki 150 izpodbijane sodbe navedlo stopnjo verjetnosti, da bi se zadevna ponudba uvrstila na prvo ali drugo mesto v kaskadnem mehanizmu, če ne bi obstajale materialne nezakonitosti, ki jih je ugotovilo. Verjetnost, da bi bila ta ponudba uvrščena bodisi na prvo ali drugo mesto, pa je gotovo večja od verjetnosti, da bi bila uvrščena na prvo mesto.
101. Torej je drugi del četrtega pritožbenega razloga utemeljen.(43)
3. Tretji del četrtega pritožbenega razloga
102. Tretji del četrtega pritožbenega razloga, naveden podredno, se nanaša na materialno napako v točki 2 izreka izpodbijane sodbe, ker v njej plačilo odškodnine za škodo, ki jo je utrpela družba European Dynamics Luxembourg, ni naloženo EUIPO, temveč Evropski uniji. Pritožnica meni, da bi se morala taka naložitev v skladu s členom 115 in členom 118(3) Uredbe št. 207/2009 nanašati na EUIPO.
103. Po mnenju nasprotnih strank napotilo na Evropsko unijo ni napačno, saj je ta kot subjekt na splošno odgovorna za nezakonito ravnanje svojih institucij in organov. Vsekakor pa to napotilo, tudi če bi pomenilo materialno napako, ne bi moglo povzročiti razveljavitve izpodbijane sodbe.
104. Menim, da ta del tega pritožbenega razloga ni utemeljen. Člen 340, drugi odstavek, PDEU namreč določa, da je Evropska unija dolžna nadomestiti škodo, ki so jo povzročile njene institucije ali njeni uslužbenci pri opravljanju svojih dolžnosti. Na to dolžnost ne vpliva dejstvo, da člen 118(3) Uredbe št. 207/2009 določa tudi, da mora EUIPO povrniti škodo, ki jo povzročijo njegove službe ali uradniki pri opravljanju dolžnosti. Menim, da zadnjenavedena določba odraža dejstvo, da institucije, uradi in agencije Unije, kakršen je EUIPO, zastopajo Unijo vsak na svojem področju pristojnosti.(44) Poleg tega sta tako EUIPO kot Evropska unija pravni osebi,(45) zato je mogoče obema naložiti odgovornost za škodo, ki jo je povzročil EUIPO pri opravljanju svojih dolžnosti. Torej Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava, ker je v točki 2 izreka izpodbijane sodbe obveznost plačila zadevne odškodnine naložilo Evropski uniji.
105. Pa tudi če bi ta točka vsebovala materialno napako, je treba vsekakor ugotoviti, da naj bi bila to le tipkarska napaka, ki ne more resno ogroziti razumevanja izpodbijane sodbe niti vplivati na pravice pritožnice do obrambe, zato ne bi mogla povzročiti razveljavitve te sodbe.(46)
106. Torej je treba tretji del četrtega pritožbenega razloga zavrniti.
F. Razveljavitev izpodbijane sodbe in vsebinska odločitev v sporu
107. Po preučitvi prvega dela prvega pritožbenega razloga sem sklenil, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je v okviru obravnave predloga za razglasitev ničnosti menilo, da sta bili pri oceni zadevne ponudbe z vidika prvega merila za oddajo kršeni načeli enakih možnosti in preglednosti (točka 53 izpodbijane sodbe) ter da je bila storjena očitna napaka pri presoji (točka 91 te sodbe).(47) Po preučitvi drugega dela četrtega pritožbenega razloga sem ugotovil, da je Splošno sodišče v okviru obravnave odškodninskega zahtevka kršilo obveznost obrazložitve.(48)
108. Najprej je treba preveriti, ali je treba zaradi teh nepravilnosti navedeno sodbo razveljaviti v delu, v katerem je z njo razglašena ničnost sporne odločbe, in/ali v delu, v katerem je z njo ugodeno odškodninskemu zahtevku. Če bo odgovor pritrdilen, se bo nato postavilo še vprašanje, ali stanje postopka dovoljuje, da Sodišče vsebinsko odloči v zadevi, ali pa jo je treba vrniti v razsojanje Splošnemu sodišču.
1. Izpodbijano sodbo je treba razveljaviti zgolj v delu, v katerem je Uniji naloženo plačilo odškodnine za škodo
109. Menim, da napačna uporaba prava iz točk 53 in 91 izpodbijane sodbe ne povzroči razveljavitve te sodbe v delu, v katerem je z njo sporna odločba razglašena za nično (točka 1 izreka).
110. Če je namreč iz obrazložitve sodbe Splošnega sodišča razvidna kršitev prava Unije, vendar je njen izrek utemeljen z drugimi razlogi, ki jih je upoštevalo Splošno sodišče, taka kršitev ne more povzročiti razveljavitve te sodbe, pritožbeni razlog, v katerem je napoteno nanjo, pa je brezpredmeten.(49)
111. V obravnavani zadevi je Splošno sodišče v točki 136 izpodbijane sodbe razglasitev ničnosti sporne odločbe utemeljilo z vsemi nepravilnostmi, ki jih je ugotovilo, kar zadeva oceno zadevne ponudbe z vidika prvega in drugega merila za oddajo. Druge nepravilnosti razen tistih, ugotovljenih v točkah 53 in 91 navedene sodbe, v delu, v katerem se nanašajo na oceno te ponudbe z vidika tako prvega (točke 86, 89, 95 in 135 izpodbijane sodbe) kot drugega (točka 102 te sodbe) merila za oddajo, zadostujejo za utemeljitev sklepa Splošnega sodišča v zvezi z razglasitvijo ničnosti navedene odločbe.
112. Torej točka 1 izreka izpodbijane sodbe ostaja utemeljena kljub temu, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo.
113. Po drugi strani pa menim, da je treba to sodbo razveljaviti v delu, v katerem je z njo odrejeno plačilo odškodnine za škodo, ki je nastala družbi European Dynamics Luxembourg zaradi izgube možnosti, da pridobi naročilo kot ponudnik, uvrščen na prvo mesto v kaskadnem mehanizmu (točka 2 izreka). Zato sta točki 4 in 5 izreka, ki se nanašata na določitev zneska odškodnine, brezpredmetni in ju bo treba prav tako razveljaviti.
114. Ta sklep izhaja iz dejstva, da Splošno sodišče, na prvem mestu, ni izpolnilo obveznosti obrazložitve, saj navedena sodba vsebuje protislovje med obrazložitvijo in izrekom, kar zadeva opredelitev škode, ki jo je mogoče povrniti.(50)
115. Na drugem mestu in vsekakor – kot je trdila pritožnica v okviru prvega dela četrtega pritožbenega razloga(51) – je zaradi sklepa, da je bilo v točkah 53 in 91 izpodbijane sodbe napačno uporabljeno pravo, ugotovitvi iz točke 144 te sodbe o vzročni zvezi med nezakonitim ravnanjem, ki se očita EUIPO, in izgubo možnosti, na katero se sklicujejo družba European Dynamics Luxembourg in drugi, odvzeta kakršna koli podlaga.
116. Naj v zvezi s tem opozorim, da je Splošno sodišče v točki 143 izpodbijane sodbe menilo, da ni mogoče ugotoviti nobene vzročne zveze med pomanjkljivostmi pri obrazložitvi (ugotovljenimi v točkah 86, 89, 95 in 135 te sodbe) in to izgubo možnosti. Ta sklep se v okviru pritožbe ne izpodbija. Po drugi strani pa je Splošno sodišče v točki 144 navedene sodbe menilo, da taka vzročna zveza obstaja med materialnimi nezakonitostmi (ugotovljenimi v točkah 53, 91 in 102 iste sodbe) in to škodo. Vendar menim, da je Splošno sodišče v točkah 53 in 91 izpodbijane sodbe, v katerih je navedlo materialne nezakonitosti, ki naj bi jih vsebovala ocena zadevne ponudbe z vidika prvega merila za oddajo, napačno uporabilo pravo.
117. V takih okoliščinah bi morala za uveljavljanje odgovornosti Unije obstajati vzročna zveza med edino materialno nezakonitostjo ocene te ponudbe z vidika drugega merila za oddajo (ugotovljeno v točki 102 te sodbe) in izgubo možnosti za uvrstitev na prvo mesto v kaskadnem mehanizmu.
118. Vendar izpodbijana sodba nikakor ni obrazložena z obstojem take vzročne zveze.
119. V točki 144 te sodbe je Splošno sodišče namreč le ugotovilo, prvič, da je zadevna ponudba po primerjalni presoji na podlagi prvega merila za oddajo dobila le 22,81 točke od skupno 40 točk. Namen te ugotovitve je zgolj ugotoviti vzročno zvezo med materialnimi nezakonitostmi v zvezi z oceno te ponudbe z vidika prvega merila za oddajo in domnevno izgubo možnosti.
120. Drugič, Splošno sodišče je menilo, da „sâmo dejstvo, da je bila [družba European Dynamics Luxembourg] uvrščena na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu in je bila tako sprejeta kot mogoči pogodbenik, trditev, da ji naročnik lahko ne bi oddal zadevnega naročila, naredi za malo verjetno“. Menim, da ta ugotovitev ne zadostuje za to, da bi se lahko EUIPO seznanil z razlogi, iz katerih je Splošno sodišče menilo, da je materialna nezakonitost ocene navedene ponudbe z vidika drugega merila za oddajo povzročila to izgubo možnosti, in da bi bilo Sodišču omogočeno izvajanje nadzora nad tem vidikom, kot se to zahteva s sodno prakso Sodišča.(52)
121. Torej je treba obstoj vzročne zveze med to materialno nezakonitostjo in izgubo možnosti družbe European Dynamics Luxembourg, ki zahteva presojo dejanskega stanja, določiti v okviru vsebinske preučitve.
2. Odškodninski zahtevek je treba na podlagi vsebinske preučitve zavrniti
122. Menim, da ima Sodišče na voljo dovolj elementov za vsebinsko odločitev o zadevi na podlagi člena 61, prvi odstavek, Statuta, zato lahko samo opravi tako preučitev.
123. Iz številčnih podatkov, navedenih v točkah 12 in 20 izpodbijane sodbe, je mogoče namreč izpeljati, da se ponudba družbe Dynamics Luxembourg, tudi če bi dobila vse točke, ki so bile na voljo (30) na podlagi drugega merila za oddajo, ne bi mogla bolje uvrstiti – če bi vse ostalo sicer ostalo enako – kot ponudbi, ki sta bili na podlagi sporne odločbe uvrščeni na prvo in drugo mesto v kaskadnem mehanizmu.
124. Naj v zvezi s tem še pojasnim, da bi ta ponudba, če bi dobila 30 točk, ki so bile na voljo na podlagi tega merila, v postavki „Skupaj točk (od 100)“ (navedeni v predzadnji vrstici preglednice iz točke 12 izpodbijane sodbe) dosegla rezultat 72,81 točk. Ker je bil za postavko iz „Skupaj točk (od 100)“ za namene izračuna postavke „Skupaj točk za tehničnost“ (navedene v zadnji vrstici te preglednice) izbranih ponudb uporabljen koeficient 1,09736, bi navedena ponudba v postavki „Skupaj točk za tehničnost“ dosegla rezultat 79,90 točk.
125. Zadevna ponudba je poleg tega prejela 83,69 točke za finančno ponudbo (kot je navedeno v zadnjem stolpcu preglednice iz točke 20 navedene sodbe). Kot izhaja iz točke 150 navedene sodbe, se skupno število točk za tehničnost in točk za finančno ponudbo pri oceni ponudb vsako upošteva 50‑odstotno.
126. Če bi torej ta ponudba na podlagi drugega merila za oddajo zbrala 30 točk, vse ostalo pa bi ostalo enako, bi dosegla končni rezultat 81,79/100. Ta rezultat je nižji od končnih rezultatov, ki sta ju dosegli ponudbi, uvrščeni na prvo in drugo mesto, in sicer 87,99/100 in 83,40/100.
127. Torej ne obstaja vzročna zveza med očitno napako pri presoji, ugotovljeno v točki 102 te sodbe, in izgubo možnosti družbe European Dynamics Luxembourg, da bi bila njena ponudba uvrščena na prvo mesto.
128. Zato ob upoštevanju kumulativnosti pogojev za ugotovitev nepogodbene odgovornosti Unije(53) ugotavljam, da je treba odškodninski zahtevek, ki so ga vložili družba European Dynamics Luxembourg in drugi, zavrniti(54).
G. Stroški
129. Člen 184(2) Poslovnika Sodišča določa, da če je pritožba utemeljena in če Sodišče samo dokončno odloči v sporu, odloči tudi o stroških.
130. V skladu s členom 138(1) Poslovnika, ki se uporablja za pritožbeni postopek na podlagi člena 184(1) tega poslovnika, se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki. V obravnavani zadevi je pritožnica predlagala, naj se plačilo stroškov naloži nasprotnim strankam, te pa so predlagale, naj se plačilo stroškov naloži pritožnici.
131. Člen 138(3) istega poslovnika še določa, da vsaka stranka nosi svoje stroške, če vsaka stranka uspe samo deloma. Vendar lahko Sodišče glede na okoliščine v zadevi odloči, da ena stranka poleg svojih stroškov nosi tudi del stroškov druge stranke.
132. V obravnavani zadevi vsaka od strank deloma ni uspela v pritožbenem postopku in v postopku na prvi stopnji. Vendar bi moral glede na okoliščine te zadeve EUIPO poleg svojih stroškov nositi še dve tretjini stroškov družbe European Dynamics Luxembourg in drugih v postopkih na obeh stopnjah. Te družbe bi nosile tretjino svojih stroškov, povezanih s postopkoma na obeh stopnjah. Menim, da je taka razdelitev pravična, ker so družba European Dynamics Luxembourg in drugi v skladu z mojim predlogom uspeli s predlogom za razglasitev ničnosti tako na prvi stopnji kot v pritožbenem postopku.
VI. Predlog
133. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj:
– razveljavi točke 2, 4 in 5 izreka sodbe Splošnega sodišča Evropske unije z dne 7. oktobra 2015, European Dynamics Luxembourg in drugi/UUNT (T 299/11, EU:T:2015:757);
– zavrne odškodninski zahtevek, ki so ga vložile družbe European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in European Dynamics Belgium SA;
– v preostalem pritožbo zavrne in
– Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO) naloži, da nosi svoje stroške in plača dve tretjini stroškov, ki so jih priglasile te družbe, tem družbam pa naloži, da nosijo tretjino svojih stroškov.