FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 11 maj 2010¹(1)

Mål C‑467/08

Sociedad General de Autores y Editores (SGAE)

mot

Padawan S.L.

(begäran om förhandsavgörande från Audiencia Provincial de Barcelona (Spanien))

”Direktiv 2001/29/EG – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Artikel 2 – Rätten till mångfaldigande – Artikel 5.2 b – Undantag och inskränkningar – Rimlig kompensation – Räckvidd – System med avgifter på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande”

I –    Inledning

1.        Boktryckarkonsten som uppfanns av Johannes Gutenberg cirka 1450 utgjorde ett viktigt kulturhistoriskt moment i Europas historia och i världshistorien. Införandet av en ny metod för mångfaldigande som detta innebar och som vid en första anblick enbart var av teknisk betydelse utlöste en medierevolution som ledde till en anmärkningsvärd uppblomstring av det andliga livet i Europa. Härigenom möjliggjordes nämligen, genom en exakt reproduktion av kunskap, att allt fler medborgare i en tidigare icke skådad utsträckning till ett överkomligt pris fick tillgång till information och utbildning. Därmed främjades en omfattande spridning av och ett intensivt utbyte av idéer, vilket beredde vägen för renässansen och senare upplysningen. Samtidigt vann författarskapet betydelse, eftersom frågan om vem som författat vad, under vilka förhållanden och när blev allt viktigare. Detta medförde att det blev nödvändigt att på ett effektivt sätt skydda upphovsmännens rättigheter till deras verk och de utgivare och förläggare som befattade sig med framställning av trycksaker. Därmed uppkom den grundläggande idén om upphovsrätten. Det problem som uppkommer i samband med kontroll av mångfaldigande och litterära och konstnärliga verk visar sig i efterhand således vara lika gamla som de tekniska metoderna för deras framställning.(2) De har, såsom framgår av förevarande mål, aktualiserats, särskilt som den tekniska utvecklingen till den digitala eran har lett till nya metoder och apparater som gör det möjligt för var och en att digitalt lagra, ändra och godtyckligt mångfaldiga uppgifter. Lagstiftare och domare har den känsliga uppgiften att utveckla tillfredsställande lösningar för dessa nya utmaningar vid vilka såväl upphovsmannens intressen som användarens intressen beaktas.

2.        I detta förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 234 EG(3) har Audiencia Provincial de Barcelona (nedan kallad den hänskjutande domstolen) ställt ett flertal frågor till domstolen om tolkningen av begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället(4) som upphovsrättsinnehavare har rätt till enligt denna undantagsbestämmelse vid mångfaldigande av ett verk eller ett annat alster för privat bruk.

3.        Begäran har framställts i ett mål där Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE, nedan kallad motparten i målet vid den nationella domstolen eller motparten), ett spanskt organ som förvaltar immateriella rättigheter, har krävt en schablonmässig kompensation av bolaget Padawan S.L. (nedan kallat klaganden i målet vid den nationella domstolen eller klaganden) för privatkopiering med avseende på lagringsmedier som nämnda bolag sålt inom en väl avgränsad period.

II – Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionsrätten

4.        I skäl 10 i direktiv 2001/29 anges följande:

”För att upphovsmännen och de utövande konstnärerna skall kunna fortsätta med sin skapande och konstnärliga verksamhet måste de få en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk och detsamma gäller producenterna som måste kunna finansiera denna verksamhet. De investeringar som krävs för att producera varor, t.ex. fonogram, filmer eller multimedieprodukter, och tjänster, t.ex. sådana som tillhandahålls på begäran, är betydande. Ett tillfredsställande rättsligt skydd av immateriella rättigheter är nödvändigt för att säkerställa sådan ersättning och för att möjliggöra en tillfredsställande avkastning på investeringarna.”

5.        I skäl 31 anges följande:

”En skälig avvägning mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna av rättsinnehavare samt mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster måste upprätthållas. De befintliga undantag och inskränkningar från rättigheterna som fastställts av medlemsstaterna måste bli föremål för en ny bedömning där hänsyn tas till den nya elektroniska miljön. De skillnader som finns i fråga om undantag och inskränkningar, då det gäller vissa handlingar som omfattas av ensamrättigheter, har en direkt negativ inverkan på hur den inre marknaden för upphovsrätt och närstående rättigheter fungerar. Sådana skillnader kan mycket väl bli mer uttalade på grund av den vidare utvecklingen av gränsöverskridande utnyttjande av verk samt av verksamheter som sker över nationsgränser. För att säkerställa en väl fungerande inre marknad bör dessa undantag och inskränkningar ges en mer harmoniserad definition. Harmoniseringsgraden bör vara beroende av undantagens effekter på den inre marknadens förmåga att fungera väl.”

6.        I skäl 32 anges följande:

”Detta direktiv innehåller en uttömmande förteckning över undantagen och inskränkningarna från mångfaldiganderätten och rätten till överföring till allmänheten. Vissa undantag och inskränkningar gäller endast mångfaldiganderätten, när så är lämpligt. I denna förteckning tas vederbörlig hänsyn till de olika rättstraditionerna i medlemsstaterna, samtidigt som syftet är att säkerställa en fungerande inre marknad. Medlemsstaterna bör nå samstämmighet i tillämpningen av dessa undantag och inskränkningar, och detta kommer att utvärderas vid den kommande översynen av genomförandelagstiftningen.”

7.        Skäl 35 har följande lydelse:

”När det gäller vissa undantag eller inskränkningar bör rättsinnehavarna få rimlig kompensation för att ge dem skälig ersättning för användningen av deras skyddade verk eller andra alster. Vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på denna rimliga kompensation bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas. När dessa förhållanden bedöms är ett värdefullt kriterium den eventuella skadan för rättsinnehavarna av åtgärden i fråga. I de fall när rättsinnehavarna redan har erhållit betalning i någon annan form, t.ex. som en del av en licensavgift, behöver det inte krävas någon särskild eller separat betalning. Vid fastställandet av nivån på den rimliga kompensationen bör full hänsyn tas till i hur stor utsträckning sådana tekniska åtgärder som avses i detta direktiv används. I vissa situationer när förfånget för rättsinnehavaren är obetydligt behöver det inte uppkomma någon betalningsskyldighet.”

8.        I skäl 38 anges följande:

”Medlemsstaterna bör ges möjlighet att besluta om undantag eller inskränkningar, förutsatt att rimlig kompensation säkerställs, från mångfaldiganderätten för vissa former av mångfaldigande av ljudmaterial, bildmaterial och audiovisuellt material för privat bruk. Detta kan omfatta införande eller förlängning av ersättningssystem som kompensation för förfånget för rättsinnehavarna.”

9.        I artikel 2 i direktivet föreskrivs följande:

”Rätten till mångfaldigande

Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis

a)       för upphovsmän: av deras verk,

b)       för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,

c)       för fonogramframställare: av deras fonogram,

d)       för framställarna av de första upptagningarna av filmer: av original och kopior av deras filmer,

e)       för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras utsändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”

10.      I artikel 5.2 b i direktivet föreskrivs följande:

”Undantag och inskränkningar

…

2.       Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:

…

b)       För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.”

B –    Den nationella lagstiftningen

11.      Enligt uppgifter från den hänskjutande domstolen införlivades bestämmelsen i artikel 2 i direktiv 2001/29/EG med den spanska rättsordningen genom artikel 17 i den kodifierade lagen om immateriella rättigheter (Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, nedan kallad TRLPI), som godkändes genom kungligt lagstiftningsdekret 1/1996 av den 12 april 1996 (Real Decreto Legislativo 1/1996). I artikeln anges följande: ”Upphovsmannen äger ensam rätten att förfoga över sitt verk, oavsett i vilken form förfogandet sker. Rätten att förfoga över ett verk utövas främst genom rättigheterna att mångfaldiga verket … vilket endast får ske med upphovsmannens tillstånd, med de undantag som följer av denna lag”, och genom andra jämförbara artiklar som utsträcker denna rättighet att mångfaldiga till övriga innehavare av immateriella rättigheter.

12.      I artikel 18 TRLPI klargörs att med mångfaldigande avses ”fixering av ett verk på medier som gör det möjligt att sprida det och erhålla kopior av delar av eller hela verket”.

13.      I överensstämmelse med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 är det enligt artikel 31.1 punkt 2 TRLPI tillåtet att utan tillstånd från upphovsmannen mångfaldiga redan spridda verk bland annat för ”privat bruk, med förbehåll för vad som föreskrivs i artiklarna 25 och 99 a i denna lag och endast om kopian inte är avsedd för kollektiv eller kommersiell användning”.

14.      I artikel 25 TRLPI, i dess lydelse innan ändringslag 23/2006 av den 7 juli 2006(5) trädde i kraft regleras mycket detaljrikt den ekonomiska kompensation som innehavare av immateriella rättigheter har rätt till vid mångfaldigande, uteslutande för privat bruk, av ”spridda verk i form av böcker eller publikationer som enligt lag likställs med böcker, samt fonogram, videogram eller annat ljudmaterial, bildmaterial och audiovisuellt material med hjälp av icke-typografiska tekniska apparater eller instrument”.

15.      Kompensationen, som ska vara skälig och av engångskaraktär, består av en avgift som tillämpas, förutom på utrustning och apparater för mångfaldigande av böcker, på följande: utrustning och apparater för mångfaldigande av fonogram och videogram, samt av ljudmaterial, bildmaterial och audiovisuellt material (artikel 25.5 TRLPI). Avgiften ska betalas av tillverkare och importörer av nämnda apparater och medier, samt av ”distributörer, grossister och detaljister och senare inköpare av sådana produkter” (artikel 25.4 a TRLPI), och drivs in av de organ som förvaltar immateriella rättigheter (artikel 25.7 TRLPI).

16.      Genom ändringslag 23/2006 ändrades artikel 25 TRLPI på så sätt att avgiften uttryckligen utsträcktes till att avse utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande. Beloppet ska dock godkännas av kulturministeriet och industri‑, turism- och handelsministeriet i förening enligt följande förfarande: För det första fastställs en tidsfrist på fyra månader inom vilken de organ som förvaltar rättigheter och industrisammanslutningar som till största delen representerar dem som är betalningsskyldiga ska fastställa vilken utrustning, vilka apparater och vilka medier som ska omfattas av den rimliga kompensationen för privatkopiering samt vilka avgifter som alltid ska betalas. För det andra ska, tre månader efter meddelandet om överenskommelsen eller, vid avsaknad av överenskommelse, efter utgången av fyramånadersfristen, kulturministeriet och industri‑, turism- och handelsministeriet godkänna den förteckning över utrustning, apparater och medier som ska omfattas av avgiften och storleken på denna (artikel 25.6 TRLPI).

17.      I det avseendet fastställs i nämnda lag en rad kriterier som ska beaktas: a) den skada som innehavarna av immateriella rättigheter faktiskt lider till följd av så kallad privatkopiering, b) i vilken grad utrustningen, apparaterna och medierna används för sådan privatkopiering, c) vilken lagringskapacitet utrustningen, apparaterna och medierna har med avseende på privatkopiering, d) kvaliteten på kopiorna, e) de tekniska åtgärdernas tillgänglighet, användbarhet och effektivitet, f) det mångfaldigade materialets livslängd och g) att den kompensation som ska utgå på de olika utrustningarna och apparaterna ekonomiskt ska stå i proportion till det genomsnittliga försäljningspriset på varorna i fråga (artikel 25.6 TRLPI).

18.      Som komplement till detta anges i ministeriell förordning (Orden Ministerial) nr 1743/2008 av den 18 juni 2008(6), vilken utrustning och vilka apparater och medier för digitalt mångfaldigande som omfattas av skyldigheten att utge kompensation för privatkopiering, samt beloppet på den kompensation som ska utgå.

III – Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

19.      Såsom redan har nämnts i början är SGAE ett spanskt organ som förvaltar immateriella rättigheter. Padawan säljer elektroniska lagringsenheter bland annat i form av CD-R, CD‑RW, och DVD-R-skivor, samt MP3-spelare. SGAE väckte talan och yrkade att Padawan skulle förpliktas betala en schablonmässig kompensation till SGAE för privatkopiering genom lagringsenheter som den sålt under perioden september 2002 till september 2004.

20.      Domstolen i första instans biföll talan och förpliktade Padawan att betala 16 759,25 euro jämte ränta. Padawan överklagade denna dom.

21.      Den hänskjutande domstolen, som prövar överklagandet, har i sitt beslut om hänskjutande yttrat tvivel vad gäller den riktiga tolkningen av begreppet rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Den undrar härvid om den i Konungariket Spanien gällande bestämmelsen enligt vilken avgifter för privatkopiering utan åtskillnad ska tillämpas på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande kan anses vara förenlig med direktivet. Den anser att svaret på dess frågor kommer att ha betydelse för lösningen på den tvist den har att avgöra, eftersom det kommer att vara avgörande för frågan huruvida motparten i målet vid den nationella domstolen har rätt att kräva rimlig kompensation för privatkopiering för samtliga CD-R-, CD-RW- och DVD-R-skivor samt MP3-spelare som klaganden har salufört under den ovannämnda perioden, eller bara för den utrustning och de medier för digitalt mångfaldigande som antagligen ska användas för privatkopiering.

22.      Mot bakgrund av det ovan anförda beslutade den hänskjutande domstolen att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

1)         ”Ska begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 harmoniseras, oberoende av medlemsstaternas rätt att välja det ersättningssystem som de anser bäst lämpat i syfte att säkerställa rätten till rimlig kompensation för innehavare av immateriella rättigheter som påverkas av införandet av ett undantag med avseende på privatkopiering?

2)         Ska detta system för att beräkna den rimliga kompensationen, oberoende av vilket en medlemsstat använder, säkerställa en jämvikt mellan de berörda personernas intressen, nämligen å ena sidan de immaterialrättsinnehavare som berörs av undantaget för privatkopiering och som ska erhålla rimlig kompensation och å andra sidan de personer som direkt eller indirekt ska utge denna kompensation? Är skälet bakom den rimliga kompensationen, nämligen att lindra den skada som undantaget för privatkopiering orsakar, avgörande för denna jämvikt?

3)         Måste, i det fall en medlemsstat väljer ett system med en avgift på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande, avgiften (den rimliga kompensationen för privatkopiering), i enlighet med det mål som eftersträvas med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG och det sammanhang som artikeln ingår i, nödvändigtvis vara kopplad till en presumerad användning av denna utrustning och dessa medier för sådant mångfaldigande som omfattas av undantaget för privatkopiering, så att uttaget av avgiften är motiverat då det kan antas att utrustningen, apparaterna och medierna för digitalt mångfaldigande ska användas för privatkopiering, men inte annars?

4)         I det fall en medlemsstat inför ett avgiftssystem för privatkopiering, är då en tillämpning utan åtskillnad av denna avgift på företag och näringsidkare som uppenbarligen köper utrustning och medier för digitalt mångfaldigande av andra skäl än för privatkopiering förenlig med begreppet rimlig kompensation?

5)         Strider det system som den spanska staten har infört, enligt vilket en avgift för privatkopiering tillämpas utan åtskillnad på all utrustning, alla apparater och medier för digitalt mångfaldigande, mot direktiv 2001/29, i den mån det inte föreligger ett tillräckligt samband mellan den rimliga kompensationen och den inskränkning i rätten till privatkopiering som motiverar avgiften, med hänsyn till att avgiften till stor del tillämpas i andra situationer där det inte föreligger någon sådan inskränkning som berättigar till ekonomisk kompensation?”

IV – Förfarandet vid domstolen

23.      Begäran om förhandsavgörande av den 15 september 2008 inkom till domstolens kansli den 31 oktober 2008.

24.      Parterna i målet vid den nationella domstolen, den spanska, den tyska, Förenade kungarikets, den grekiska, den franska, den finländska och den portugisiska regeringen samt Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Asociación de Artistas Intérpretes o Ejecutantes – Sociedad de Gestión de España (AIE), Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) och kommissionen har avgett skriftliga yttranden vid domstolen inom den frist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.

25.      Ombuden för parterna i målet vid den nationella domstolen, ombuden för EGEDA, AIE, AGEDI och CEDRO, ombuden för den spanska, den tyska och den grekiska regeringen samt kommissionens ombud yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 4 mars 2010.

V –    Parternas huvudargument

A –    Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning

26.      Den spanska regeringen och CEDRO har förslagit att domstolen ska fastställa att begäran om förhandsavgörande inte kan prövas i sak, eftersom den hänskjutande domstolen enligt deras uppfattning har framställt en begäran om förhandsavgörande inom ramen för en tvist på vilken den bestämmelse som föregick de spanska bestämmelserna för genomförande av direktiv 2001/29 är tillämplig. Det är enbart de bestämmelser i artikel 25 TRPLI som var tillämpliga innan ändringslag 23/2006 trädde i kraft som är tillämpliga. Eventuella uppgifter om tolkningen av begreppet rimlig kompensation i direktiv 2001/29 är därför inte nödvändiga för att lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen.

27.      Motparten i målet vid den nationella domstolen har också föreslagit att domstolen ska fastställa att begäran om förhandsavgörande inte kan prövas i sak men av ett annat skäl. Den anser att det är uppenbart att kompensation för privatkopiering endast var föremål för en minimal harmonisering. I direktiv 2001/29 fastställs varken den metod enligt vilken en rimlig kompensation för privatkopiering ska beräknas eller den utrustning, de apparater och medier vars försäljning ger rätt till en rimlig kompensation eller de konkreta omständigheter under vilka indrivning inte ska göras gällande.

B –    Den första tolkningsfrågan

28.      Kommissionen, Förenade kungarikets, Tysklands och Finlandsregeringar samt EGEDA och AIE anser att begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 kräver en enhetlig tolkning i samtliga medlemsstater och i varje medlemsstatat ska tillämpas inom de gränser som fastställs i gemenskapsrätten och framför allt i nämnda direktiv.

29.      Den spanska, den franska och delvis även den grekiska regeringen, liksom motparten i målet vid den nationella domstolen, CEDRO och AGEDI anser tvärtom att gemenskapslagstiftaren uppenbarligen velat begränsa harmoniseringsfunktionen av ett begrepp, nämligen begreppet rimlig kompensation, närmare bestämt av det skälet att det för det första inte nödvändigtvis måste upptas i den nationella lagstiftningen och för det andra inte innehåller de uppgifter som gör det möjligt för parterna att fastställa föremålet och innehållet i rättsförhållandet vilket krävs för att kunna dra slutsatsen att det rör sig om ett harmoniserat begrepp på gemenskapsnivå. Härav följer att begreppet ”rimlig kompensation” i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 inte innebär en harmonisering på gemenskapsnivå.

C –    Den andra tolkningsfrågan

30.      Förenade kungarikets och Greklands regeringar, klaganden i målet vid den nationella domstolen samt EGEDA och AGEDI har gjort gällande att varje nationellt system för beräkning av storleken på ”rimlig kompensation” ska säkerställa att det föreligger en jämvikt mellan upphovsmännen och användarna samt mellan de personer som direkt eller indirekt påförs denna avgift med beaktande av den skada eller det förfång som upphovsmän eventuellt åsamkas på grund av undantaget för privatkopiering. Den franska och den tyskaregeringen har framför allt gjort gällande att beräkningen av ”rimlig kompensation” ska möjliggöra för upphovsmän att erhålla en lämplig ersättning för användningen av deras verk.

31.      Den spanska regeringen och CEDRO har däremot gjort gällande att man av ordalydelsen i direktiv 2001/29 inte kan dra slutsatsen att det föreligger ett krav på jämvikt. De har vidare anfört att syftet med denna kompensation inte enbart kan vara att ersätta skada, eftersom denna faktor enbart kan vara ett användbart kriterium, vilket inte innebär att det är det enda kriteriet som ska beaktas eller det avgörande kriteriet för att fastställa ekonomisk ersättning. Den tyska regeringen anser i sin tur att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 inte utgör hinder mot ett nationellt system för lämplig ersättning enligt vilket den presumerade användningen av de apparater som normalt sett används för privatkopiering är avgörande, såvida denna metod inte står i strid med proportionalitetsprincipen.

32.      Kommissionen anser att medlemsstaterna i den mån som direktiv 2001/29 inte innehåller någon bestämmelse angående finansieringen av den rimliga kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b är fria såväl att fastställa finansieringsmetoderna för denna ersättning som att, för det fall att den finansieras genom en avgift, fastställa närmare bestämmelser om denna avgift. Härvid ska emellertid alltid de gränser som fastställs i gemenskapsrätten beaktas, framför allt de grundläggande rättigheterna och de allmänna rättsprinciperna.

D –    Den tredje tolkningsfrågan

33.      Förenade kungarikets regering och den franska regeringen samt klaganden i målet vid den nationella domstolen och AGEDI anser att om en medlemsstat väljer att införa ett avgiftssystem som ska tillämpas på utrustning, apparater och medier i enlighet med det mål som fastställs i artikel 5.2 b att ge upphovsmännen kompensation för den skada eller det förfång som de åsamkas, så ska denna avgift vara kopplad till en presumerad användning av utrustningen, apparaterna och medierna i samband med digitalt mångfaldigande.

34.      Den spanska, den finländska och den grekiskaregeringen samt EGEDA och CEDRO anser däremot att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning som möjliggör för dem att införa olika avgiftssystem, vilket är fallet i dagens läge. Det är därför tillåtet att inom ramen för denna mångfald införa sådana system på grundval av den objektiva förmåga som en utrustning eller en apparat har att framställa kopior för privat bruk. Det är även förnuftigt att utgå från att redan framställning eller import av apparaten ställer medel till förfogande för att åsamka upphovsmän ekonomisk skada med förbehåll för möjligheten att anpassa detta kriterium, såsom redan har skett i den spanska lagstiftningen, med hänsyn till de konkreta omständigheterna och andra utgångspunkter i förevarande fall.

35.      Kommissionen och AIE har påpekat att direktiv 2001/29 överlåter på medlemsstaterna att bedöma vem som ska bidra till finansieringen av den rimliga kompensationen och i vilken form detta ska ske. Direktivet utgör inte hinder mot att de som gynnas av de undantag och inskränkningar av den upphovsrätt som författare, konstnärer, interpreter, producenter eller medieföretag åtnjuter är skyldiga att betala avgifter inom de gränser som fastställs inom gemenskapsrätten.

E –    Den fjärde tolkningsfrågan

36.      Förenade kungarikets regering och den franska regeringen samt klaganden i målet vid den nationella domstolen anser att en tillämpning utan åtskillnad av denna avgift på företag och näringsidkare som uppenbarligen köper utrustning och medier för digitalt mångfaldigande av andra skäl än för privatkopiering inte är förenlig med begreppet rimlig kompensation. Särskilt när en medlemsstat har infört för ett system för uttag av avgifter på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande är det enligt den finländska regeringen rättfärdigat att inte föreskriva uttag av avgifter på sådan utrustning som används för rent yrkesmässiga ändamål.

37.      Den spanska och den grekiska regeringen samt EGEDA, CEDRO och AGEDI anser däremot att det, även om det stämmer att kriteriet objektiv lämplighet med avseende på utrustningen eller apparaten även kan anpassas på grund av köparens subjektiva avsikt (under förutsättning att det säkerställs att den inte ska användas för privatkopiering), inte är mindre riktigt att det inte kan finnas något skäl att betrakta denna subjektiva faktor som ett avgörande kriterium, särskilt som det är svårt att fastställa det slutgiltiga målet med utrustningen. Medlemsstaterna är enligt direktiv 2001/29 inte skyldiga att undanta vissa kategorier av köpare från skyldigheten att utge motsvarande kompensation. Den grekiska regeringen anser att utrustning och apparater som används för yrkesmässiga ändamål inte kan undantas från skyldigheten att utge kompensation, eftersom det inte är möjligt att kontrollera den faktiska användningen av denna utrustning.

38.      Kommissionen och AIE har påpekat att direktiv 2001/29 inte utgör något hinder för en medlemsstat som har infört ett system för uttag av avgifter på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande av skyddade verk för privat bruk att använda detta system oberoende av om köparen är en privatperson, ett företag eller en näringsidkare.

F –    Den femte tolkningsfrågan

39.      Den spanska och den franska regeringen samt SGAE, EGEDA, CEDRO och AGEDI anser att de bestämmelser som den spanska lagstiftaren har antagit är förenliga med direktiv 2001/29. Trots att kommissionen inte uttryckligen har yttrat sig avseende denna fråga förefaller även den anta att de spanska bestämmelserna är förenliga med direktiv 2001/29.

40.      Klaganden i målet vid den nationella domstolen anser däremot att de spanska bestämmelserna om privatkopiering står i strid med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 och proportionalitetsprincipen och principen om icke‑diskriminering i gemenskapsrätten i den mån som den tillämpas utan åtskillnad på all utrustning, alla apparater och medier för digitalt mångfaldigande utan hänsyn till deras tillämpning, om de verkligen används för privatkopiering (och inte för kommersiella ändamål) av verk och alster.

VI – Rättslig bedömning

A –    Inledande överväganden

41.      Direktiv 2001/29, som trädde i kraft den 23 juni 2001 i syfte att genomföra WIPO-fördraget om upphovsrätt(7) från år 1996 på gemenskapsnivå, utgör tillsammans med sex andra direktiv grunden för upphovsrätten i Europeiska unionen.(8) Det är en reaktion från gemenskapslagstiftarens sida på den tekniska utvecklingen inom informationsteknologin som, å ena sidan, innebär att nya produktionsformer och utnyttjandeformer ställs till rättsinnehavarnas förfogande,(9) och, å andra sidan, mot bakgrund av risken för förfalskning, efterbildning och otillåtet mångfaldigande av verk och alster, ställer immaterialrättsskyddet inför nya utmaningar.(10) Det syftar samtidigt till att tillvarata allmänhetens berättigade intresse av tillgång till sådana alster. Direktiv 2001/29 präglas således av gemenskapslagstiftarens försök att bringa rättsinnehavarnas och allmänhetens intressen i överensstämmelse.(11) Enligt skäl 2 ingår det i en rad lagstiftningsåtgärder som Europeiska rådet beslutade om vid sitt möte på Korfu den 24 och den 25 juni 1994, och som syftar till att skapa allmänna och flexibla rättsliga ramar på gemenskapsnivå för att främja informationssamhällets utveckling i Europa.

42.      Det direktiv som har antagits på grundval av artikel 95 EG samt artikel 47.2 EG och artikel 55 EG bidrar enligt skäl 1 i direktivet till att säkerställa att konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids. Enligt skäl 6 i direktivet ska nämligen risken för en splittring av den inre marknaden till följd av skillnader i skyddet bemötas genom en harmonisering på gemenskapsnivå. I skäl 4 klargörs att syftet med direktiv 2001/29 är att skapa harmoniserade rättsliga ramar för upphovsrätt och närstående rättigheter genom ökad klarhet i rättsligt hänseende och genom att en hög skyddsnivå inom området för immaterialrätt kommer att uppmuntra till betydande investeringar i kreativ och innovativ verksamhet, bland annat då det gäller nätinfrastruktur, vilket i sin tur leder till tillväxt och ökad konkurrenskraft för europeisk industri.

43.      I regleringspolitiskt avseende utgör direktiv 2001/29 en kompromiss(12) som trots det fastställda harmoniseringssyftet i tillräcklig omfattning tar hänsyn till de olika rättstraditioner som finns och uppfattningar som företräds i Europeiska unionens medlemsstater, till vilka bland annat det anglosaxiska copyrightkonceptet och det kontinentaleuropeiska upphovsrättsskyddskonceptet hör,(13) till exempel genom att föreskriva ett flertal undantagsbestämmelser,(14) och ge medlemsstaterna ett betydande handlingsutrymme(15) vid införlivandet.

44.      Detta gäller även för bestämmelsen i artikel 5.2 b i direktivet enligt vilken medlemsstaterna med avseende på mångfaldigande av skyddade verk eller prestationer för privat bruk har rätt att fastställa undantag eller inskränkningar i deras rättsordningar, varvid medlemsstaterna i det fallet emellertid uttryckligen är skyldiga att se till att rättsinnehavarna erhåller ”rimlig kompensation”. Beslutet om huruvida ett sådant undantag eller en sådan inskränkning ska införas är frivilligt, vilket framgår av ordalydelsen i denna bestämmelse (får), det vill säga medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning i denna fråga.(16) Den fråga som står i centrum för förevarande tvist, hur ett sådant kompensationssystem ska utformas i detalj, kan däremot inte utan vidare besvaras på grundval av ordalydelsen i denna direktivbestämmelse. I detta avseende krävs en noggrann tolkning av direktivet med beaktande av de tolkningsmetoder som domstolen kan tillämpa.

45.      Syftet med begäran om förhandsavgörande är vid en omdömesgill prövning av tolkningsfrågorna huvudsakligen att få klarhet i gränserna för det i gemenskapsrätten föreskrivna handlingsutrymmet vid medlemsstaternas införlivande och de kriterier som medlemsstaterna ska beakta vid utformningen av denna rimliga kompensation med hänsyn till de krav som gemenskapslagstiftaren uppställt. Jag ska för översiktlighetens skull inom ramen för den rättsliga bedömningen hålla mig till den ordningsföljd för frågorna som den hänskjutande domstolen har angett. Tolkningsfrågorna 3–5 kommer att behandlas tillsammans på grund av det nära sambandet.

B –    Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning

1.      Huruvida tolkningsföremålet för begäran om förhandsavgörande kan upptas till prövning och huruvida ett avgörande är nödvändigt för att döma i saken

46.      Innan tolkningsfrågorna undersöks ska jag dock gå in på den invändning som den spanska regeringen, CEDRO och motparten i målet vid den nationella domstolen har framfört, nämligen att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning.

47.      Den spanska regeringen och CEDRO har huvudsakligen gjort gällande att tolkningsfrågorna inte är relevanta för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen, eftersom det inte är de spanska bestämmelserna för införlivande av direktiv 2001/29 som är tillämpliga utan föregångarna till nu aktuella bestämmelser. Motparten i målet vid den nationella domstolen har å sin sida anfört att direktiv 2001/29 föreskriver en minimiharmonisering och att frågan på vilket sätt rimlig kompensation för mångfaldigande för privat bruk ska beräknas således inte är en gemenskapsrättslig fråga utan en fråga som ska besvaras i enlighet med nationella bestämmelser, vilket innebär att målets utgång beror enbart på tolkningen av tillämpliga nationella bestämmelser.

48.      Det kan konstateras att invändningen om rättegångshinder som har framförts av ovannämnda parter, trots uppenbara skillnader i argumentationen, huvudsakligen grundar sig på att det inte är tolkningen av gemenskapsrätten utan i stället tolkningen av den nationella lagstiftningen som är avgörande för att lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen. Parterna har följaktligen i rättsligt hänseende för det första ifrågasatt huruvida tolkningsföremålet kan tas upp till sakprövning och för det andra huruvida ett avgörande är nödvändigt för att döma i saken. De har följaktligen även gjort gällande att EU‑domstolen inte har rätt att tolka nationella bestämmelser.

49.      Det sistnämnda stämmer visserligen och är även förenligt med domstolens fasta praxis.(17) Av domstolens praxis framgår emellertid även att denna i princip inte har rätt att pröva de skäl på vilka den nationella domstolen har grundat sitt beslut att framställa en begäran om förhandsavgörande angående en viss fråga.(18) Domstolen har vid upprepade tillfällen erinrat om att det, inom ramen för det samarbete mellan EU‑domstolen och de nationella domstolarna som inrättats genom artikel 234 EG, ankommer uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken tvisten anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen.(19)

50.      Då de frågor som ställts av de nationella domstolarna avser tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse är domstolen således i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande,(20) såvida det inte är uppenbart att begäran om förhandsavgörande i verkligheten syftar till att få domstolen att uttala sig utan att det föreligger en verklig tvist eller att avge rådgivande utlåtanden om allmänna eller hypotetiska frågor, när den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten eller när domstolen inte har kännedom om de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att på ett ändamålsenligt sätt kunna besvara de frågor som ställts till den.(21)

51.      Vad gäller förevarande begäran om förhandsavgörande har domstolen inledningsvis obestridligen ombetts att tolka artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Detta utgör utan tvekan ett tolkningsföremål som kan tas upp till sakprövning enligt artikel 234 första stycket b EG. Vad gäller frågan om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att den nationella domstolen ska kunna döma i saken saknas stöd för att tolkningsfrågorna inte har något samband med tvisten i målet vid den nationella domstolen. Det förefaller tvärtom förhålla sig på motsatt sätt, särskilt som den hänskjutande domstolen i sitt beslut(22) vid flera tillfällen hänvisat till att ett svar på tolkningsfrågorna kommer att inverka på avgörandet i den tvist som ligger till grund för begäran om förhandsavgörande, eftersom detta är avgörande för huruvida motparten i domen i målet vid den nationella domstolen har rätt till rimlig kompensation. Enligt den hänskjutande domstolen beror detta nämligen på om den tillämpliga spanska lagstiftningen i sin konkreta utformning överhuvudtaget är förenlig med det gemenskapsrättsliga begreppet rimlig kompensation, med andra ord om den uppfyller kraven på en rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

52.      Mot denna bakgrund saknar det för bedömningen av om huruvida förevarande begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning i princip betydelse exakt vilka nationella bestämmelser i tvisten i målet vid den nationella domstolen som är avgörande. Det ankommer på den nationella domstol som är behörig att tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen i förevarande mål att bedöma detta.

53.      Begäran om förhandsavgörande kan följaktligen tas upp till sakprövning.

2.      Argumentet att begreppet rimlig kompensation infördes i den spanska upphovsrätten i efterhand

54.      För fullständighetens skull vill jag i detta sammanhang gå in på den spanska regeringens argumentation enligt vilken en tolkning av direktiv 2001/29 inte krävs för att lösa tvisten, eftersom begreppet rimlig kompensation (”compensación equitativa”), i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, infogades först genom lag 23/2006 av den 7 juli 2006 i artikel 25 TRLPI i stället för begreppet rimlig ersättning (”remuneración equitativa”) som dittills använts.

55.      Det ska inledningsvis konstateras att den spanska regeringen varken har angett eller visat på vilket sätt det tidigare tillämpade begreppet i den spanska lagstiftningen skiljer sig från begreppet rimlig kompensation vad gäller dess normativa innehåll. I synnerhet är det fortfarande oklart om den spanska lagstiftaren med denna ändring enbart avsåg att göra ett semantiskt klargörande för att anpassa terminologin i den nationella upphovsrätten till direktiv 2001/29. Det sistnämnda förefaller mer troligt på grund av de små ändringarna i ordalydelsen.(23)

56.      Jag vill dessutom erinra om att det inte ankommer på domstolen att vid ett förfarande enligt artikel 234 EG, som bygger på ett samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna, uttala sig om tolkningen av bestämmelser i nationell lagstiftning och avgöra huruvida den nationella domstolens tolkning av den nationella rätten är korrekt.(24) Det ankommer i stället på domstolen att i processrättsligt hänseende, i enlighet med fördelningen av behörighet mellan gemenskapsdomstolen och de nationella domstolarna, beakta den faktiska och rättsliga bakgrunden till tolkningsfrågorna, såsom den angetts i beslutet om hänskjutande.(25) Eftersom denna aspekt inte har problematiserats av den hänskjutande domstolen, antas i det följande att den saknar relevans för förevarande begäran om förhandsavgörande.

57.      Mot bakgrund av att det är nödvändigt att den nationella domstolen får ett användbart svar på sina tolkningsfrågor(26) anser jag att det för säkerhets skull ska påpekas att det, i den mån det inom ramen för det nationella målet är nödvändigt att exakta fastställa de tillämpliga nationella bestämmelserna – inte minst på grund av de anpassningar som gjorts i den spanska materiella rätten till de krav som uppställs i direktivet – ska beaktas att de omständigheter som gav upphov till tvisten ägde rum under perioden mellan september 2002 och september 2004 och således till största delen vid en tidpunkt då direktiv 2001/29 redan hade trätt i kraft och då medlemsstaterna var skyldiga att anta de bestämmelser som är nödvändiga för att följa direktivet. Av artikel 13.1 i direktiv 2001/29 framgår nämligen att medlemsstaterna var skyldiga att sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv före den 22 december 2002.

58.      Om begreppet rimlig kompensation infördes i den spanska upphovsrätten först i efterhand, genom ändringslag 23/2006 av den 7 juli 2006, och i rättsligt hänseende inte är identiskt med det begrepp som föregick ovannämnda begrepp, så ska det erinras om att de spanska domstolarna i vart fall från den tidpunkt då direktivet borde ha införlivats var skyldiga att göra en direktivkonform tolkning. Enligt domstolens fasta praxis har de nationella domstolarna från den tidpunkt då direktivet borde ha införlivats nämligen en allmän skyldighet att tolka den nationella lagstiftningen i enlighet med direktivet.(27) Skyldigheten att göra en direktivkonform tolkning innebär att den nationella lagstiftningen i den utsträckning det är möjligt ska tolkas mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte, så att de resultat som avses i direktivet uppnås, varvid företräde ska ges åt den tolkning som bäst överensstämmer med syftet, för att på så sätt uppnå ett resultat som är förenligt med direktivets bestämmelser.(28)

C –    Den första tolkningsfrågan

59.      Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG ska harmoniseras och huruvida det härvid är fråga om ett gemenskapsrättsligt begrepp som ska ges en självständig gemenskapsrättslig tolkning.

60.      Direktiv 2009/29 innehåller ingen legaldefinition av begreppet. Frågan är därmed huruvida denna omständighet hindrar en klassificering som gemenskapsrättsligt begrepp.

61.      För en sådan klassificering talar inledningsvis domstolens fasta praxis,(29) enligt vilken såväl kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten som likhetsprincipen innebär att ett begrepp i en gemenskapsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar i syfte att bestämma dess betydelse och räckvidd normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela gemenskapen. Tolkningen ska göras med beaktande av sammanhanget och de mål som eftersträvas med föreskrifterna i fråga. När gemenskapslagstiftaren i en gemenskapsrättsakt emellertid implicit har hänvisat till användningen i enskilda stater ankommer det inte på domstolen att ge det tillämpade begreppet en enhetlig gemenskapsrättslig definition.(30)

62.      Vid en implicit hänvisning till nationell användning eller nationella bestämmelser i syfte att klargöra betydelsen av begreppet avstås således från en gemenskapsrättslig definition av begreppet. Den nationella lagstiftningen får här en tolkningsverkan inom ramen för gemenskapsrätten. Sådana hänvisningar är oundvikliga, särskilt när gemenskapen inom ett visst område inte har utformat någon enhetlig terminologi för gemenskapsrätten på grund av att lagstiftningsbefogenheter inte utnyttjats eller till och med saknas. De är därmed en följd av de enligt artikel 5 EG i gemenskapsrätten inneboende principerna om tilldelade befogenheter och om subsidiaritet.(31)

63.      Eftersom direktiv 2001/29 inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar skulle detta i princip tala för en klassificering som gemenskapsrättsligt begrepp.

64.      Ovannämnda rättspraxis ska tolkas på så sätt att domstolen uppenbarligen presumerar att begrepp ska ges en självständig tolkning på grund av nödvändigheten av enhetlig tolkning och likabehandling, en presumtion som emellertid under vissa omständigheter kan vederläggas(32) om det inte är möjligt att skapa ett enhetligt begrepp(33) eller om det är nödvändigt till följd av en ofullständig harmonisering.(34)

65.      Sådana omständigheter föreligger emellertid inte i förevarande fall, eftersom begreppets innehåll kan fastställas på ett tillräckligt precist sätt utifrån en systematisk och teleologisk tolkning av vissa direktivbestämmelser med beaktande av skälen. Enligt domstolens praxis ska vid tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse inte bara dess lydelse beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i.(35)

66.      Begreppet i artikel 5.2 b i direktivet används för att beskriva innehållet i ett villkor. Som anförts ovan är medlemsstaterna skyldiga att uppfylla detta villkor när de föreskriver undantag eller inskränkningar med avseende på den rätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2. I skäl 35 anges vidare syftet med en sådan rimlig kompensation. Avgörande enligt det skälet är att rättsinnehavarna får skälig ersättning för användningen av deras skyddade verk eller andra alster. Men även av andra skäl, såsom till exempel skälen 31 och 32, framgår enskilda gemenskapsrättsliga krav, som ska undersökas närmare i detta förslag till avgörande, som medlemsstaterna är skyldiga att uppfylla vid utformningen av en sådan kompensation. Direktiv 2001/29 innehåller således så många regler att, såsom Förenade kungarikets regering med rätta har gjort gällande,(36) det är möjligt för rättstillämparen att i vart fall fastställa grunddragen för en sådan rimlig kompensation.

67.      För en klassificering som gemenskapsrättsligt begrepp talar inte minst själva syftet med direktiv 2001/29, nämligen att harmonisera vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället och på så sätt säkerställa att det inte sker någon snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden till följd av skillnader i medlemsstaternas lagstiftning. En tillnärmning av lagstiftningen förutsätter nödvändigtvis en utveckling av självständiga gemenskapsrättsliga begrepp samt en enhetlig terminologi för att det syfte som eftersträvas med lagstiftningen ska uppnås.(37) Det måste vara möjligt att utveckla ett självständigt begrepp oberoende av om medlemsstaterna har ett visst handlingsutrymme vid införlivandet av ett direktiv. Gemenskapslagstiftarens önskan att säkerställa en så enhetlig tolkning som möjligt av direktiv 2001/29 kommer bland annat till uttryck i skäl 32 i direktivet, där medlemsstaterna uppmanas att tillämpa undantag och inskränkningar från mångfaldiganderätten samstämmigt. Skillnader i tolkningen av det centrala begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 skulle äventyra möjligheten att uppnå detta mål.

68.      Ovanstående överväganden bekräftas i domen i målet SENA.(38) I denna dom skulle domstolen tolka begreppet skälig ersättning i den mening som avses i artikel 8.2 i direktiv 92/100 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området.(39) I detta mål hänvisade domstolen inledningsvis till den ovan nämnda praxisen om självständig tolkning av gemenskapsrättsliga begrepp(40) och uppmärksammade därefter det faktum att det i direktiv 92/100 inte ges någon definition av begreppet.(41) Den utgick härvid uppenbarligen från antagandet att gemenskapslagstiftaren medvetet hade underlåtit att fastställa detaljerade och normativa bestämmelser om beräkning av nivån på denna ersättning.(42) Den erkände följaktligen uttryckligen medlemsstaternas rätt att fastställa precisa regler för beräkningen av sådan ”skälig ersättning” genom att ”fastställa de mest relevanta kriterierna för att säkerställa en korrekt tillämpning av detta gemenskapsrättsliga begrepp, varvid de skall iaktta de gränser som följer av gemenskapsrätten och i synnerhet av direktiv 92/100”(43) och begränsade sig till att anmoda medlemsstaterna att säkerställa att begreppet ”skälig ersättning” tillämpas på ett så enhetligt sätt som möjligt inom gemenskapen.(44) Det ska härvid påpekas att den omständigheten att det var nödvändigt att begreppet konkretiserades genom kriterier som skulle fastställas i den nationella rätten inte avhöll domstolen från att fastställa att begreppet skälig ersättning i artikel 8.2 i direktiv 92/100 ska tolkas på ett enhetligt sätt i alla medlemsstater och tillämpas av varje medlemsstat.(45) Domstolen kunde således även under de särskilda omständigheter som låg till grund för nämnda tvist nå slutsatsen att det var fråga om ett gemenskapsrättsligt begrepp och att det var nödvändigt med en självständig gemenskapsrättslig tolkning.

69.      Det är enligt min mening tänkbart att överföra dessa principer på förevarande mål, särskilt som förevarande tvist också rör tolkningen av ett rättsligt begrepp på det upphovsrättsliga området i gemenskapen som på grund av den regleringsteknik som gemenskapslagstiftaren har valt inte är klart och behöver konkretiseras.

70.      Till förmån för en klassificering som ett gemenskapsrättsligt begrepp kan ytterligare ett argument anföras som grundar sig på en historisk tolkning av direktiv 2001/29. Av tillkomsthistorien bakom direktivet framgår att begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b är ett nytt begrepp, med avseende på vilket rådet i avsaknad av en legaldefinition i kommissionsförslaget måste fastställa riktlinjer för tillämpningen.(46) Dessa riktlinjer återfinns numera i skäl 35 i direktivet. Härav följer att gemenskapslagstiftaren velat skapa ett nytt begrepp på gemenskapsnivå utan att anknyta till redan befintliga begrepp i den nationella eller internationella upphovsrätten.(47) Här skiljer sig det aktuella begreppet från till exempel begreppet skälig ersättning i artiklarna 5 och 8.2 i direktiv 2006/115 som har sitt ursprung i den internationella upphovsrätten(48) och som ordagrant har övertagits i gemenskapsrättsordningen.

71.      Mot bakgrund av dess tillkomsthistoria, dess behov av utfyllning, dess autonomi i förhållande till nationella och internationella begrepp samt harmoniseringssyftet med direktiv 2001/29 förefaller valet av ett nytt begrepp för ersättning till upphovsmannen vid privatkopiering således grunda sig på gemenskapslagstiftarens ansträngning att beakta redan befintliga nationella bestämmelser som härrör från medlemsstaternas olika rättstraditioner. Det är samtidigt befogat att anta att gemenskapslagstiftaren velat införa ett begrepp som är så flexibelt som möjligt, som kan underkastas regelbundna revideringar med hänsyn till den tekniska och ekonomiska utvecklingen.(49)

72.      Mot bakgrund av ovanstående ska den första tolkningsfrågan besvaras så, att begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG är ett självständigt begrepp inom gemenskapsrätten som ska tolkas på ett enhetligt sätt i alla medlemsstater och tillämpas av varje medlemsstat. Varje medlemsstat ska med avseende på sitt territorium bestämma de mest relevanta kriterierna för att säkerställa en korrekt tillämpning av detta gemenskapsrättsliga begrepp, varvid medlemsstaterna ska iaktta de gränser som följer av gemenskapsrätten och i synnerhet det nämnda direktivet.

D –    Den andra tolkningsfrågan

73.      Den nationella domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida en medlemsstat ska säkerställa en jämvikt mellan upphovsrättsinnehavare och de personer som direkt eller indirekt ska utge kompensation. Om denna fråga skulle besvaras jakande, undrar den nationella domstolen huruvida den rimliga kompensationen motiveras av att den skada som uppkommer för rättsinnehavaren ska lindras.

74.      Den första delfrågan ska enligt min mening i princip besvaras jakande. Behovet av att säkerställa en sådan jämvikt följer först och främst av skäl 31 i direktiv 2001/29, enligt vilket en jämvikt mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster måste upprätthållas. I artikel 5.2 b hänvisas uttryckligen till att inskränkningar med avseende på privatkopiering får ske enbart under förutsättning att rimlig kompensation utges. Begreppet antyder redan i semantiskt hänseende en viss jämvikt mellan motstående intressen. Bortsett från detta möjliggör gemenskapslagstiftarens användning av ett i själva verket rättsfilosofiskt begrepp såsom rättvisa en djupare förståelse av lagstiftarens överväganden bakom denna bestämmelse. I detta sammanhang ska enbart Aristoteles nämnas som i sin bok ”Den nikomachiska etiken” gjorde ett första försök till en dogmatisk analys och strukturering av detta begrepp, varvid han fastställde att rättvisa inte bara är en dygd utan alltid ska betraktas i förhållande till andra. I enlighet med detta handlar den som kräver mer än han har rätt till enligt lagen orättvist. Omvänt föreligger orättvisa när en person erhåller för lite i förhållande till vad han presterat. Enligt Aristoteles ankommer det normalt sett på domaren (dikastes) att upprätta jämlikhet och därmed rättvisa. Det är härvid anmärkningsvärt att han för att åskådliggöra sina teser avseende ”den kommutativa rättvisan” (iustitia commutativa) bland annat hänvisade till den rätt som varje konstnär har att erhålla en i kvantitativt och kvalitativt hänseende vederbörlig kompensation för sina verk.(50) Härav följer att rättvisa vad gäller denna kompensation, i likhet med vad Förenade kungarikets regering har anfört, ska uppnås genom jämvikt mellan rättsinnehavarnas och användarnas intressen.

75.      Den omständigheten att den hänskjutande domstolen i sin fråga inte uttryckligen hänvisat till ”användaren” utan till ”personer som direkt eller indirekt ska utge denna kompensation” föranleder ingen annan bedömning. Tolkningsfrågan ska i stället sättas in i sitt sammanhang, vilket kräver vissa klarlägganden från min sida. Den formella egenskapen att vara skyldig att utge kompensation säger ingenting om identiteten hos den fysiska person, i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, som åberopar bestämmelsen om privatkopiering. Enligt min mening är det denna person som är den centrala, inte den person som ska utge kompensation. Eftersom den ekonomiska bördan för kompensationen faller på användaren enligt maximen cuius commoda, eius incommoda(51) ska också dennes intressen beaktas vid en intresseavvägning. Jag anser att detta bättre motsvarar den vilja som gemenskapslagstiftaren har gett uttryck för i skäl 31 i direktivet.

76.      Bortsett från detta föreskrivs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 inte vem som överhuvudtaget är betalningsskyldig. Skäl 35 i direktivet utgör inte heller någon hjälp vid tolkningen. Under vissa omständigheter kan den som är skyldig att utge kompensation vara användaren, vilket är fallet när det gäller ”skälig ersättning” som föreskrivs i artikel 8.2 i direktiv 92/100.(52) Det ska vidare beaktas att i ett system med schabloniserad kompensation genom uttag av avgifter, såsom det som föreskrivs i den spanska rättsordningen, enligt vilket de som direkt är skyldiga att betala en sådan rimlig kompensation, det vill säga försäljare och importörer enligt artikel 25.4 a TRLPI, i allmänhet genom priset kommer att föra över denna avgift på kunderna och därmed på användarna.(53) För försäljare och importörer är denna bestämmelse neutral, i likhet med vad den tyska regeringen har anfört.(54) De ska visserligen föra över den schablonmässiga kompensationen till upphovsmännen, men detta innebär inte något förfång för dem, eftersom de återfår kompensationen från användaren genom priset. I denna mån skulle det inte vara riktigt att enbart beakta de intressen som representeras av den som är skyldig att utge kompensation. Detta utesluter emellertid inte att deras intressen kan vara av betydelse, till exempel när de handlar för att tillvarata användarens intressen.

77.      Den första delfrågan är därför endast meningsfull om uttrycket ”de personer som indirekt ska utge kompensation” som används av den hänskjutande domstolen tolkas på ett otekniskt sett, närmare bestämt på så sätt att det är den användare som slutligen bär den ekonomiska bördan för kompensationen som avses. I det fallet är ovannämnda överväganden tillämpliga.

78.      Vad gäller den andra delfrågan ska det inledningsvis erinras om att rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 inte syftar till att kompensera rättsinnehavare för illegala handlingar i samband med otillåtet mångfaldigande av verk och alster. En rätt till kompensation finns enbart i samband med privatkopiering om denna är tillåten enligt medlemsstaternas upphovsrättslagstiftningar.(55) Den omständigheten att det kan konstateras att det, till exempel via Internet och så kallade P2P (”peer to peer”)‑bytespooler, förekommer ett utbrett åsidosättande av upphovsmannens principiellt omfattande mångfaldiganderätt är inte relevant i samband med denna direktivbestämmelse och kan inte heller beaktas som en faktor vid säkerställande av jämvikt mellan rättsinnehavarens och användarens intressen.(56) De kopior som framställts illegalt på detta sätt har nämligen för det mesta kommersiella ändamål. De är i vart fall avsedda för andra ändamål än ”privat bruk” i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 och omfattas därför inte av inskränkningslagstiftningen.(57)

79.      Rätten till rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 har, i likhet med vad den tyska regeringen har anfört, i första hand karaktär av en ersättning.(58) Detta framgår av den första meningen i skäl 10 enligt vilken upphovsmännen och de utövande konstnärerna måste få en ”skälig ersättning” för utnyttjandet av sina verk för att de ska kunna fortsätta med sin skapande och konstnärliga verksamhet. I skäl 35 klargörs att ”rimlig kompensation” också hör till denna kategori av ersättningar genom att det anges att rättsinnehavarna när det gäller vissa undantag eller inskränkningar bör få rimlig kompensation för att ge dem skälig ersättning för användningen av deras skyddade verk eller andra alster.

80.      Däremot är det inte möjligt att utan vidare tillskriva rättsinstitutet ”rimlig kompensation” en rättslig karaktär som rent skadestånd, såsom den hänskjutande domstolen uppenbarligen har gjort. Den ensamrätt till mångfaldigande som fastställs i artikel 2 i direktiv 2001/29 är ett uttryck för upphovsmannens immateriella rättighet. Ett undantag från denna rättighet eller en inskränkning av denna enligt artikel 5.2 b kan därför uppfattas som en kränkning av denna grundläggande rättighet som skyddas i gemenskapsrätten.(59) Vid fastställande av en rimlig kompensation är det emellertid inte nödvändigt att kriteriet skada anses som avgörande. Enligt direktivet är det tillåtet att använda den skada eller det förfång som åsamkats som utgångspunkt, men dessa kriterier är inte bindande enligt direktivet.(60)

81.      Av andra meningen i skäl 35 i direktivet framgår att vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på denna rimliga kompensation bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas. När dessa förhållanden bedöms är ett ”värdefullt kriterium” den eventuella skadan för rättsinnehavarna. Detta tyder på att en eventuell skada, i enlighet med vad den spanska regeringen har anfört, varken kan anses som det enda eller det utslagsgivande kriteriet vid fastställandet av en sådan ”rimlig kompensation”, utan utgör ett av flera kriterier som medlemsstaterna kan tillämpa vid beräkningen av den rimliga kompensationen. I detta avseende kan ytterligare kriterier som anges i skäl 35 i direktivet tillämpas, såsom till exempel att betalning redan skett i någon annan form, i hur stor utsträckning tekniska skyddsåtgärder används eller den eventuellt obetydliga omfattningen av det förfång som åsamkats. Denna förteckning kan emellertid inte anses som uttömmande.(61)

82.      I direktiv 2001/29 förespråkas i viss mån en garanti för privatkopiering genom att det i första meningen i skäl 38 anges att medlemsstaterna bör ges möjlighet att besluta om undantag eller inskränkningar från mångfaldiganderätten för vissa former av mångfaldigande av ljudmaterial, bildmaterial och audiovisuellt material för privat bruk, förutsatt att rimlig kompensation säkerställs. Medlemsstaterna har emellertid tillerkänts ett stort handlingsutrymme vid utformningen av sina nationella system för att genomföra denna rimliga kompensation,(62) till exempel genom att det i andra meningen i skäl 38 anges att sådana beslut om undantag eller inskränkningar kan omfatta införande eller förlängning av ersättningssystem som ska kompensera för rättsinnehavarnas förfång.

83.      Denna regleringsform motsvarar den rättsliga karaktären av ett direktiv som enligt 249 tredje stycket EG är bindande med avseende på det resultat som ska uppnås, men överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet.(63) Härvid kännetecknas direktiv 2001/29 av att det innehåller enstaka, delvis föga konkreta gemenskapsrättsliga krav, till exempel i skäl 35 med avseende på formen, de närmare bestämmelserna om och nivån på den ”rimliga kompensationen”. Vid införlivandet av varje direktiv är var och en av medlemsstaterna skyldig att uppnå ett visst resultat(64), som vad gäller direktiv 2001/29 är att, om medlemsstaten beslutar att införa undantag eller inskränkningar med avseende på upphovsmannens mångfaldiganderätt enligt artikel 5.2 b, säkerställa ekonomisk jämvikt mellan upphovsmän och användare.(65)

84.      Mot bakgrund av vad som angetts ovan ska den andra tolkningsfrågans första delfråga besvaras så, att ett system för att beräkna den rimliga kompensationen, oberoende av vilket system en medlemsstat använder, ska säkerställa en jämvikt mellan de berörda personernas intressen, nämligen å ena sidan de immaterialrättsinnehavare som berörs av undantaget för privatkopiering är tillämpligt och som ska erhålla rimlig kompensation och å andra sidan de personer som direkt eller indirekt ska utge denna kompensation. Den andra delfrågan ska besvaras så, att begreppet rimlig kompensation, i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, ska förstås som en prestation till rättsinnehavaren som utgör skälig ersättning för nyttjandet av dennes skyddade verk eller andra alster, med beaktande av alla omständigheter under vilka privatkopiering är tillåten.

E –    Tolkningsfrågorna 3–5

85.      Den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor 3–5 rör samtliga utformningen av det system som medlemsstaterna måste inrätta när de inför ett undantag eller en inskränkning enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 för att genomföra villkoret att rimlig kompensation ska utges. De syftar till att domstolen ska fastställa vilka gemenskapsrättsliga krav som ett nationellt system, i vilket en schablonmässig ersättning för rättsinnehavare föreskrivs för presumerad användning av utrustning, apparater eller medier för privatkopiering, såsom i Spanien, ska uppfylla. Den omtvistade frågan huruvida en sådan nationell lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten, i första hand med direktiv 2001/29, uppkommer mot bakgrund av att denna lagstiftning utan åtskillnad är tillämplig på en hel rad adressater och teknisk utrustning.

86.      Även om det inte ankommer på domstolen att inom ramen för ett förfarande som inletts enligt artikel 234 EG ta ställning till förenligheten mellan nationell rätt och gemenskapsrättsliga bestämmelser, är den likväl behörig att tillhandahålla den nationella domstolen alla uppgifter om gemenskapsrättens tolkning som denna kan behöva för att pröva huruvida den nationella rätten är förenlig med gemenskapsrätten.(66)

1.      Kravet på en koppling mellan kompensationen och den presumerade användningen för privatkopiering

87.      Den tredje tolkningsfrågan är av principiell natur och måste därför undersökas först. Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida den avgift genom vilken den rimliga kompensationen finansieras nödvändigtvis måste vara kopplad till den presumerade användningen av ovannämnda utrustning och lagringsenheter. Med andra ord avser frågan huruvida en metod för schablonmässig beräkning av ersättningen till rättsinnehavaren är förenlig med gemenskapsrätten.

a)      Koppling som oskrivet villkor

88.      Såsom redan har angetts kan ett undantag eller en inskränkning enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 uppfattas som ett ingrepp i rättsinnehavarens ensamrätt till mångfaldigande som är tillåtet enligt gemenskapsrätten.(67) I denna direktivbestämmelse föreskrivs att upphovsmannen i ett sådant fall har en tvingande rätt till kompensation. I den mån som en medlemsstat införlivar denna bestämmelse med sin nationella rättsordning ska privatkopiering som utförs av en fysisk person anses som det konkreta ingrepp som, med förbehåll för andra kriterier som ska fastställas i lag, ger rättsinnehavaren rätt till ekonomisk kompensation.

89.      I det avseendet finns det absolut en koppling mellan privatkopiering och skyldigheten att utge ersättning. Detta gäller oberoende av hur medlemsstatens gällande ersättningssystem för kompensation för privatkopiering har utformats i detalj och om det till exempel finansieras genom en avgift. Det är även ur gemenskapsrättens perspektiv följdriktigt att kräva att det i vart fall måste finnas en tillräcklig nära koppling mellan den berörda avgiften och användningen av ovannämnda utrustning och lagringsenheter.

90.      Å andra sidan får kraven på denna koppling inte heller ställas så högt att det krävs att den berörda utrustningen verkligen används för privatkopiering. I stället ska redan en möjlig användning anses som tillräcklig. Motsvarande slutsatser kan för det första dras av domen i målet SGAE(68) där domstolen tolkade det obestämda rättsliga begreppet överföring till allmänheten, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Den fastställde att blotta möjligheten att göra ett verk tillgängligt för allmänheten är tillräcklig, i det konkreta fallet genom TV‑apparater.(69) Domstolen ansåg däremot att det inte var någon avgörande omständighet att vissa användare inte hade använt denna möjlighet, till exempel genom att de inte använt TV-apparaterna.(70) Mycket användbara är vidare generaladvokaten Sharpstons uttalanden i förslaget till avgörande i nämnda mål, där hon erinrade om att rättsinnehavaren i enlighet med upphovsrättens grundprinciper inte ersätts för det faktiska nyttjandet av verket, utan för den rent rättsliga möjligheten till ett sådant nyttjande.(71)

b)      Frågan huruvida kravet på koppling iakttas i ett avgiftssystem där schabloner är tillåtna

91.      Frågan är huruvida kravet på en tillräcklig nära koppling mellan nyttjandet av rätten och motsvarande ekonomiska kompensation för privatkopiering iakttas inom ramen för ett nationellt avgiftssystem i vilket en metod med schablonmässig beräkning av ersättningen används.

92.      Kravet på en tillräcklig nära koppling hindrar inte medlemsstaterna från att, när de använder det omfattande handlingsutrymmet vid införlivandet, av praktiska skäl införa ett system enligt vilket inte den faktiska, utan den presumerade omfattningen av privatkopiering med hjälp av teknisk utrustning som är ägnad för detta är avgörande. De är följaktligen inte heller förhindrade att beräkna en ”rimlig kompensation” enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 på grundval av en uppskattning. Inte minst den omständigheten att det är i det närmaste faktiskt omöjligt såväl att effektivt kontrollera sådana mångfaldiganden som att statistiskt fastställa det exakta antalet privatkopior får det att förefalla nödvändigt att införa ett sådant system på medlemsstatsnivå.(72) Det kan antas att rättsinnehavaren i allmänhet inte kommer att kunna få kännedom om huruvida privatkopiering har skett och i så fall vem som har utfört den. Av praktiska skäl är det således uteslutet att ta ut betalning direkt av användaren.(73) Den spanska, den grekiska och den tyska regeringen samt Förenade kungarikets regering har uttryckligen hänvisat till dessa svårigheter.

93.      Genom den i den spanska lagstiftningen föreskrivna schablonmässiga ersättningen för rättsinnehavare, som är kopplad till den presumerade användningen av utrustning och lagringsenheter, övervinns dessa praktiska svårigheter på ett objektivt sätt. Tillverkare, importörer eller försäljare av utrustning eller lagringsenheter som typiskt sett faktiskt används för mångfaldigande betalar direkt ett schablonbelopp som krävs som ersättning till samtliga rättsinnehavare för privatkopiering. Betalningsskyldigheten åligger visserligen inte de verkliga användarna, utan i stället den förstnämnda gruppen av personer. Det kan emellertid, såsom redan nämnts, förutsättas att schablonbeloppet genom priset vältras över på den som köpt utrustningen eller lagringsenheten och därmed på användaren.(74) Därmed kopplas ersättningen till den typiska faktiska användningen av utrustningen eller lagringsenheten för privatkopiering.

94.      Det faktum att det beaktas huruvida en apparat objektivt sätt är ägnad att användas för privatkopiering bygger, såsom den spanska regeringen har påpekat i sin skrivelse,(75) i viss mån på en legal presumtion att köparen med all sannolikhet kommer att använda sig av denna möjlighet.(76) Det föreligger således en tillräckligt nära koppling så länge som denna presumtion inte vederläggs av konkreta omständigheter som talar för motsatsen. Genom denna legala presumtion beaktas den koppling som förutsätts i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 mellan å ena sidan nyttjandet av rätten och å andra sidan den rimliga kompensationen. En metod vid vilken den ersättning som ska utges till rättsinnehavaren beräknas schablonmässigt ska följaktligen i princip anses vara förenlig med gemenskapsrätten.

c)      Slutsats

95.      Den tredje tolkningsfrågan ska således besvaras så, att i den mån som en medlemsstat väljer ett system enligt vilket en avgift tas ut på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande, så kan en sådan avgift införas med stöd av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG enbart om det kan antas att utrustningen, apparaterna och medierna ska användas för sådant mångfaldigande som omfattas av undantaget för privatkopiering.

2.      Tillämpning utan åtskillnad av avgiften på företag och näringsidkare

96.      Den fjärde tolkningsfrågan är av något specifikare karaktär, eftersom den nationella domstolen genom denna fråga har pekat på ett särdrag i det spanska avgiftssystemet. Nämnda domstol undrar om en tillämpning utan åtskillnad av denna avgift, särskilt på företag och näringsidkare, är förenlig med begreppet rimlig kompensation. Den nationella domstolen har härvid utgått från att företag och näringsidkare köper ifrågavarande utrustning och medier för digitalt mångfaldigande enbart av andra skäl än för privatkopiering.(77) Tolkningsfrågan innehåller således ett viktigt konstaterande avseende de faktiska omständigheterna som domstolen måste beakta vid sin rättsliga bedömning.

a)      Kravet på att de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall ska beaktas

97.      En tillämpning utan åtskillnad av denna avgift utan att vederbörligen beakta den omständigheten att utrustningen i fråga på grund av branschspecifika förhållanden kan ha köpts in av andra skäl än för privatkopiering kan inte ske med stöd av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Det är då inte fråga om en rimlig kompensation i den mening som avses i denna bestämmelse, särskilt som det i skäl 35 uttryckligen anges(78) att medlemsstaterna vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna och den eventuella nivån bör beakta de särskilda förhållandena i varje enskilt fall. Detta villkor är följaktligen inte uppfyllt i förevarande fall.

b)      Kravet på koppling mellan privatkopiering och kompensation

98.      En sådan lagstiftning skulle under nämnda omständigheter inte heller uppfylla kravet i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 på en koppling mellan den åtgärd som innebär ett ingrepp och den motsvarande ekonomiska kompensationen. I förevarande fall saknas nämligen en rättslig grund för en kompensation. Det grundläggande villkoret för en kompensation är enligt denna bestämmelse mångfaldigande ”utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt”.

99.      En tillämpning utan åtskillnad av en avgift på ett företag för att kompensera för privatkopiering är inte motiverad, eftersom privatkopiering måste ha utförts ”av en fysisk person” vilket innebär att mångfaldigande ”av ett företag” inte omfattas av ordalydelsen. Även om man vid en realistisk betraktelse utgick från att mångfaldigande nödvändigtvis måste utföras av en fysisk person, till exempel en anställd i företaget, skulle inställningen att företaget ansågs ansvarigt för mångfaldigandet ge upphov till rättsliga frågor som inte kan bedömas slutgiltigt. Å andra sidan framgår indirekt av syftet med bestämmelsen i artikel 5.2 b att den ifrågavarande kopian i vart fall måste vara avsedd ”för en viss persons privata bruk”. Det är därmed till exempel uteslutet att privatkopiering utförs för att användas av en juridisk person om därmed användning av kopian av ett flertal personer avses.(79)

100. Även om frågan om ansvar för mångfaldigande undantagsvis besvarades jakande skulle inte villkoret i artikel 5.2 b vara uppfyllt. Enligt denna bestämmelse är uttryckligen all typ av kopiering för kommersiella ändamål utesluten, oberoende av om det härvid rör sig om legala (till exempel säkerhetskopior) eller illegala kommersiella syften (till exempel piratverksamhet inom musiken). I den mån som företag och näringsidkare, såsom fastställts av den hänskjutande domstolen, köper ifrågavarande utrustning och medier för digitalt mångfaldigande ”enbart av andra skäl än för privat bruk”, till exempel för yrkesmässiga ändamål, skulle den situation till vilken den hänskjutande domstolen hänvisat inte omfattas av den inskränkande bestämmelsen i artikel 5.2 b.(80) En ekonomisk ersättning för rättsinnehavaren skulle följaktligen gå utöver vad som krävs enligt direktiv 2001/29 för att säkerställa en ”rimlig kompensation”.(81)

101. I rättsligt hänseende innebär den omtvistade nationella lagstiftningen en utvidgning av den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 och dess materiella tillämpningsområde genom att skyldigheten att utge kompensation som föreskrivs i nämnda direktiv för det första utvidgas till att omfatta andra än fysiska personer och för det andra situationer som inte motsvarar mångfaldigande ”för privat bruk”.

c)      Uttömmande reglering avseende ”rimlig kompensation” i artikel 5.2 b

102. Följderna av det ovanstående beror huvudsakligen på om artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 innehåller en uttömmande reglering med avseende på ”rimlig kompensation” för privatkopior eller inte.

103. Om en viss aspekt regleras uttömmande i direktivbestämmelser så är nationella bestämmelser avseende samma situation som går utöver dessa inte tillåtna. Huruvida gemenskapslagstiftarens avsikt varit att anta en sådan uttömmande bestämmelse ska i det enskilda fallet bedömas med beaktande av direktivets ordalydelse, syfte och systematik.(82) Därvid kan ett direktiv mycket väl såväl innehålla bestämmelser som har en uttömmande karaktär som bestämmelser som ger medlemsstaterna ett handlingsutrymme, till exempel med avseende på bestämmelsens skyddsnivå.(83)

104. Det ska här på nytt erinras om att det vid rimlig kompensation i den mening som avses i denna direktivbestämmelse är fråga om ett tillräckligt bestämt gemenskapsrättsligt begrepp. Trots den förhållandevis låga graden av harmonisering vad gäller direktiv 2001/29, som såtillvida kan jämföras med ett ramdirektiv, anges i artikel 5.2 b tydligt under vilka omständigheter rättsinnehavaren har rätt till ersättning. Dessutom kan det fastställas exakt gentemot vem denna rätt kan göras gällande med beaktande av syftet med denna bestämmelse. I tveksamma fall är det den användare som kan dra fördel av bestämmelsen om privatkopiering.(84) Det kan mot den bakgrunden antas att artikel 5.2 b innehåller en uttömmande gemenskapsrättslig reglering med avseende på rimlig kompensation för privatkopiering som innebär att medlemsstaterna, åtminstone vad gäller området för privatkopiering, inte ensidigt kan utvidga kretsen betalningsskyldiga till att omfatta andra grupper av personer såsom företag och näringsidkare, som av erfarenhet köper utrustning och medier för digitalt mångfaldigande av andra skäl än för privat bruk.

105. Följaktligen kan en ersättning som tillerkänns rättsinnehavare till följd av en tillämpning utan åtskillnad av en avgift på företag och näringsidkare till följd av en bestämmelse om privatkopiering inte heller anses som en rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

106. Detta betyder emellertid inte att tillämpningen av en upphovsrättslig avgift för företag och näringsidkare i princip är förbjuden enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Genom detta direktiv harmoniseras enbart vissa upphovsrättsliga aspekter. Artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 utgör således enbart hinder mot nationell lagstiftning enligt vilken företag och näringsidkare ska betala en avgift på apparater, medier och utrustning som kompensation för privatkopiering om det kan antas att nämnda apparater, medier och utrustning inte ska användas för privatkopiering i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Nationell lagstiftning enligt vilken en avgift tas ut av andra skäl strider däremot inte mot artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.(85)

d)      Slutsats

107. Den fjärde tolkningsfrågan ska därför besvaras så, att en ersättning som tillerkänns rättsinnehavaren till följd av att det, i enlighet med lagstiftning om privatkopiering, utan åtskillnad tillämpas en avgift för företag och näringsidkare, inte kan anses utgöra ”rimlig kompensation”, i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

3.      Huruvida det spanska avgiftssystemet är förenligt med direktiv 2001/29

108. Den femte tolkningsfrågan om huruvida ett avgiftssystem som det i Spanien är förenligt med direktiv 2001/29 ska besvaras mot bakgrund av vad som anförts ovan och med beaktande av den hänskjutande domstolens konstateranden.

109. I princip är ett system för kompensation för privatkopiering som för beräkningen av rimlig kompensation av praktiska skäl använder sig av schabloner och som finansieras genom avgifter förenligt med direktiv 2001/29 på grund av medlemsstaternas omfattande handlingsutrymme vid utformningen. Den nationella lagstiftaren måste emellertid säkerställa att det samband som i artikel 5.2 b föreskrivs mellan ingreppet i rättsinnehavarens i sig omfattande mångfaldiganderätt och motsvarande ekonomiska kompensation i stor utsträckning bevaras.(86)

110. Om något sådant samband inte längre föreligger, till exempel av det skälet att den berörda avgiften till stor del tillämpas i andra situationer, där det inte föreligger någon inskränkning av rättigheter som berättigar till ekonomisk kompensation, så utgör inte den ersättning som rättsinnehavaren tillerkänns någon ”rimlig kompensation” i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

111. Den femte tolkningsfrågan ska följaktligen besvaras så, att ett nationellt system, enligt vilket en avgift för privatkopior tillämpas på utrustning, apparater och medier utan åtskillnad, strider mot artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG, i den mån det inte föreligger ett tillräckligt samband mellan den rimliga kompensationen och den inskränkning i rätten till privatkopiering som motiverar avgiften, eftersom avgiften till stor del tillämpas i andra situationer där det inte föreligger någon sådan inskränkning som berättigar till ekonomisk ersättning.

VII – Förslag till avgörande

112. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Audiencia Provincial de Barcelona på följande sätt:

1.      Begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället är ett självständigt begrepp inom gemenskapsrätten som ska tolkas på ett enhetligt sätt i alla medlemsstater och tillämpas av varje medlemsstat. Varje medlemsstat ska med avseende på sitt territorium bestämma de mest relevanta kriterierna för att säkerställa en korrekt tillämpning av detta gemenskapsrättsliga begrepp, varvid medlemsstaterna ska iaktta de gränser som följer av gemenskapsrätten och i synnerhet det nämnda direktivet.

2.      Begreppet rimlig kompensation ska förstås som en prestation till rättsinnehavaren som utgör skälig ersättning för nyttjandet av dennes skyddade verk eller andra alster, med beaktande av alla omständigheter under vilka privatkopiering är tillåten. Ett system för att beräkna den rimliga kompensationen, oberoende av vilket system en medlemsstat använder, ska säkerställa en jämvikt mellan de berörda personernas intressen, nämligen å ena sidan de immaterialrättsinnehavare som berörs av undantaget för privatkopiering och som ska erhålla rimlig kompensation och å andra sidan de personer som direkt eller indirekt ska utge denna kompensation.

3.      Om en medlemsstat väljer ett system enligt vilket en avgift tas ut på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande som kompensation för privatkopiering, måste avgiften, i enlighet med det mål som eftersträvas med artikel 5.2 b och det sammanhang som artikeln ingår i, nödvändigtvis vara kopplad till en presumerad användning av utrustningen och medierna för sådant mångfaldigande som omfattas av undantaget för privatkopiering, så att uttaget av avgiften således bara är motiverat då det kan antas att utrustningen, apparaterna och medierna för digitalt mångfaldigande ska användas för privatkopiering.

4.      En tillämpning utan åtskillnad, i enlighet med lagstiftning om privatkopiering, av en avgift för företag och näringsidkare som enbart förvärvar utrustning och medier för digitalt mångfaldigande av andra skäl än för privatkopiering är inte förenlig med begreppet rimlig kompensation, i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

5.      Ett nationellt system enligt vilket en avgift för kompensation för kopiering, tillämpas utan åtskillnad på all utrustning, alla apparater och medier för digitalt mångfaldigande, strider mot artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG, i den mån det inte föreligger ett tillräckligt samband mellan den rimliga kompensationen och den inskränkning i en rättighet som privatkopieringen utgör och som motiverar avgiften, eftersom det inte kan antas att utrustningen, apparaterna och medierna ska användas för privatkopiering.

1 – Originalspråk: tyska.

2 – Se, för ett liknande resonemang, även Falcón Tella, R., ”El llamado ‚canon por derechos de autor‘ (Copyright Levy) o compensación equitativa por copia privada (I): antecedentes y configuración en la Ley 23/2006, de 7 julio (RCL 2006, 1386)”, Quincena Fiscal Aranzadi, nr 15/2006, s. 1, som hänvisar till utvecklingen av olika metoder för mångfaldigande. Se även Ortega Díaz, J.F., ”Medidas tecnológicas y derechos de autor”, Noticias de la Unión Europea, 2008, nr 286, s. 67, som hänvisar till de utmaningar som uppfinningen av till exempel kopieringsapparater och musikkassetter på åttiotalet och datorn i den så kallade informationsåldern har inneburit för skyddet av upphovsrätten.

3 – Förfarandet för förhandsavgörande regleras enligt Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen av den 13 december 2007 (EUT C 306, s. 1), numera i artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

4 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10).

5 – BOE nr 162 av den 8 juli 2006, s. 25561.

6 – BOE nr 148 av den 19 juni 2008, s. 27842.

7 – WIPO-fördraget om upphovsrätt är en särskild överenskommelse i den mening som avses i artikel 20 i Bernkonventionen som antogs år 1996 av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO). Det utgör ramen för anpassningen av den nationella upphovsrättsliga lagstiftningen till kraven på den digitala nätverksmiljön. Offentliggjort i EGT L 89, 2000, s. 8.

8 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (EUT L 11, s. 16), Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, s. 28), rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, s. 15; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 33), Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EUT L 372, s. 12), Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, s. 20), Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/84/EG av den 27 september 2001 om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk (EGT L 272, s. 32).

9 – Se skäl 5.

10 – Se skäl 22.

11 – Se bland annat skälen 9, 14 och 23 i direktivet samt femte skälet i WIPO-fördraget om upphovsrätt där det är tal om behovet ”att behålla en balans mellan upphovsmännens rättigheter och allmänhetens intresse, särskilt beträffande utbildning, forskning och tillgång till information, såsom det avspeglas i Bernkonventionen”.

12 – Enligt Buhrow, A., ”Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft”, European Law Reporter, 2001, häfte 10, s. 313, utgör artikel 5 i direktiv 2001/29 en politisk kompromiss i vilken olika rättstraditioner och uppfattningar kommer till uttryck. Författaren anser att den verkliga omfattningen av harmoniseringen med hänsyn till det stora antalet begränsningar och undantag förblir oviss till dess att samtliga medlemsstater helt har införlivat direktivet.

13 – Ullrich, J.N., har i ”Clash of Copyrights – Optionale Schranke und zwingender finanzieller Ausgleich im Fall der Privatkopie nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/EG und Dreistufentest”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2009, häfte 4, s. 283, påpekat att informationssamhället i Europa såsom i resten av världen regleras av ett flertal nationella upphovsrättsordningar som delvis avsevärt skiljer sig åt med avseende på utformningen och begränsningen av det upphovsrättsliga skyddet. Författaren anser att den största utmaningen är och fortsättningsvis kommer att vara att överbrygga skillnaderna mellan det kontinentaleuropeiska upphovsrättsskyddskonceptet och anglosaxisk copyright.

14 – Philapitsch, F., Die digitale Privatkopie, Graz, 2007, s. 85, har hänvisat till det stora antalet inskränkande bestämmelser som uppkommit under lagstiftningsprocessen. Medan det i förslaget till direktivet fanns nio bestämmelser, innehöll det andra ändrade förslaget elva och den gemensamma ståndpunkten det slutliga antalet tjugotvå.

15 – Enligt Metzger, A., och Kreutzer, T., i ”Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft – Privatkopie trotz technischer Schutzmaßnahmen?”, Multimedia und Recht, 2002, häfte 3, s. 139, ger direktivet medlemsstaterna ett betydande handlingsutrymme vid införlivandet. Skälet är enligt författarna att det inte har varit möjligt att enas i grundläggande frågor om en framtida upphovsrättslagstiftning på europeisk nivå. Enligt von Guntrum, S., Zur Zukunft der Privatkopie in der Informationsgesellschaft, Hamburg, 2007, s. 126, talar den faktultativa karaktären och lydelsen av gemenskapsundantaget för privatkopiering och de motsvarande skälen i ingressen för ett omfattande handlingsutrymme vad gäller undantag för privatkopiering.

16 – Se, för ett liknande resonemang, Guntrum, S. (ovan fotnot 15), sidorna 118 och 125, Plaza Penadés, J., ”Propiedad intelectual y sociedad de la información”, Contratación y nuevas tecnologías, Madrid, 2005, s. 147, Bércovitz Rodríguez-Cano, R., ”El canon de copia privada: escaramuza sobre el fuero”, Aranzadi Civil, nr 14/2009, s. 1. Hugenholtz, B., Guibault, L., och van Geffen, S., ”The Future of Levies in a Digital Environment”, 2003, tillgänglig på Internet (http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf), s. 32, har påpekat att medlemsstaterna enligt direktiv 2001/29 inte är skyldiga att införa en undantagsbestämmelse för privatkopiering. Den nationella lagstiftaren har därför rätt att helt och hållet förbjuda privatkopiering eller enbart delvis tillåta denna verksamhet.

17 – Se dom av den 23 november 1977 i mål 38/77, Enka (REG 1977, s. 2203), punkt 20.

18 – Se Middeke, A., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, andra upplagan, München, 2003, s. 226, punkt 38. Dom av den 12 juli 1979 i mål 244/78, Union Laitière Normande (REG 1979, s. 2663), punkt 5.

19 – Jämför bland annat dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C‑297/88 och C‑197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I‑3763; svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), punkterna 33 och 34, av den 8 november 1990 i mål C‑231/89, Gmurzynska-Bscher (REG 1990, s. I‑4003), punkterna 18 och 19, av den 17 juli 1997 i mål C‑28/95, Leur-Bloem (REG 1997, s. I‑4161), punkt 24, av den 29 januari 2008 i mål C‑275/06, Promusicae (REG 2008, s. I‑271), punkt 36, och av den 12 februari 2008 i mål C‑2/06, Kempter (REG 2008, s. I‑411), punkt 42.

20 – Jämför bland annat dom av den 13 mars 2001 i mål C‑379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I‑2099), punkt 38, av den 22 maj 2003 i mål C‑18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I‑5321), punkt 19, av den 5 februari 2004 i mål C‑380/01, Schneider (REG 2004, s. I‑1389), punkt 21, av den 19 april 2007 i mål C‑295/05, Asemfo (REG 2007, s. I‑2999), punkt 30, och av den 23 april 2009 i de förenade målen C‑261/07 och C‑299/07, VTB-VAB (REG 2009, s. I‑0000), punkt 32.

21 – Jämför bland annat dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den 15 juni 1995 i de förenade målen C‑422/93–C‑424/93, Zabala Erasun m.fl. (REG 1995, s. I‑1567), punkt 29, av den 15 december 1995 i mål C‑415/93, Bosman (REG 1995, s. I‑4921), punkt 61, och av den 12 mars 1998 i mål C‑314/96, Djabali (REG 1998, s. I‑1149), punkt 19, samt domarna i målen PreussenElektra (ovan fotnot 20), punkt 39, och Schneider (ovan fotnot 20), punkt 22, samt dom av den 1 april 2008 i mål C‑212/06, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (REG 2008, s. I‑1683), punkt 29, och domen i målet VTB-VAB (ovan fotnot 20), punkt 33.

22 – Se sidorna 2 och 13 i beslutet om hänskjutande.

23 – Se ingressen (avsnitt I, fjärde stycket) till lag 23/2006 av den 7 juli 2006 i vilken det anges att syftet med införlivandet av direktiv 2001/29 i den spanska lagstiftningen främst var att ordagrant införliva direktivet samt i minimal omfattning reformera gällande lagstiftning. Ruiz Zapatero, G., ”Naturaleza y límites constitucionales de la compensación equitativa por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual”, Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, 2007, häfte 7, anser att den ursprungliga formuleringen av artikel 25 TRLPI med hänsyn till de olika begreppen i direktiv 2001/29 inte längre kunnat upprätthållas. I lag 32/2006 har nödvändiga preciseringar framför allt av teknisk natur företagits. Falcón Tella, R. (ovan fotnot 2), s. 4, har förklarat att ändringen av begreppet rimlig ersättning som dittills använts i artikel 25 TRLPI genomfördes för att följa terminologin i direktiv 2001/29.

24 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2000 i mål C‑58/98, Corsten (REG 2000, s. I‑7919), punkt 24, och av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑482/01 och C‑493/01, Orfanopoulos och Oliveri (REG 2004, s. I‑5257), punkt 42.

25 – Se dom av den 25 oktober 2001 i mål C‑475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I‑8089), punkt 10, av den 13 november 2003 i mål C‑153/02, Neri (REG 2003, s. I‑13555), punkterna 34 och 35, i de förenade målen Orfanopoulos och Oliveri (ovan fotnot 24), punkt 42, och av den 21 april 2005 i mål C‑267/03, Lindberg (REG 2005, s. I‑3247), punkterna 41 och 42.

26 – Av fast rättspraxis framgår att domstolen försöker ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. Se dom av den 19 november 2009 i de förenade målen C‑402/07 och C‑432/07, Sturgeon m.fl. (REG 2009, s. I‑2119), punkt 28, av den 24 mars 2009 i mål C‑445/06, Danske Slagterier (REG 2009, s. I‑0000), punkt 29, och av den 21 april 1991 i mål C‑41/90, Höfner och Elsner (REG 1991, s. I‑1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑135), punkt 16.

27 – Dom av den 4 juli 2006 i mål C‑212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I‑6057), punkt 115, och av den 14 januari 2010 i mål C‑304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (REU 2010, s. I‑0000), punkt 17.

28 – Se dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C‑397/01–C‑403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I‑8835), punkterna 115, 116, 118 och 119, och av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl. (ovan fotnot 27), punkt 111.

29 – Se bland annat dom av den 18 januari 1984 i mål 327/82, Ekro (REG 1984, s. 107), punkt 11, av den 19 september 2000 i mål C‑287/98, Linster (REG 2000, s. I‑6917), punkt 43, av den 9 november 2000 i mål C‑357/98, Yiadom (REG 2000, s. I‑9265), punkt 26, av den 6 februari 2003 i mål C‑245/00, SENA (REG 2003, s. I‑1251), punkt 23, av den 12 oktober 2004 i mål C‑55/02, kommissionen mot Portugal (REG 2004, s. I‑9387), punkt 45, av den 27 januari 2005 i mål C‑188/03, Junk (REG 2005, s. I‑885), punkterna 27–30, och av den 7 december 2006 i mål C‑306/05, SGAE (REG 2006, s. I‑11519), punkt 31.

30 – Se domen i målet Ekro (ovan fotnot 29), punkt 14.

31 – Se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 3 maj 2007 i mål C‑62/06, Zefeser (REG 2007, s. I‑11995), punkterna 32 och 33.

32 – Denna uppfattning företräds av Riesenhuber, K., Europäische Methodenlehre, Berlin, 2006, s. 247, punkt 7.

33 – Se dom av den 7 juli 1992 i mål C‑369/90, Micheletti (REG 1992, s. I‑4239; svensk specialutgåva, volym 13, s. I‑11), punkterna 10–15, i samband med begreppet ”medborgarskap”, av den 6 oktober 1976 i mål 12/76, Tessili (REG 1976, s. 1473; svensk specialutgåva, volym 3, s. 177), punkt 14, avseende begreppet uppfyllelseort inom ramen för konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område.

34 – Se dom av den 11 juli 1985 i mål 105/84, Danmols Inventar (REG 1985, s. 2639), punkterna 22–27, avseende begreppet arbetstagare i den mening som avses i rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter.

35 – Se bland annat dom av den 19 september 2000 i mål C‑156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I‑6857), punkt 50, av den 6 juli 2006 i mål C‑53/05, kommissionen mot Portugal (REG 2006, s. I‑6215), punkt 20, och av den 7 december 2006 i målet SGAE (ovan fotnot 29), punkt 34.

36 – Se punkt 16 i Förenade kungarikets regerings skrivelse.

37 – Enligt Riesenhuber, K. (ovan fotnot 32), s. 246, punkt 6, innebär en tillnärmning av lagstiftningen att ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp ska skapas. Den som vill tillnärma lagstiftning måste skapa ett kriterium. Genom en dynamisk hänvisning till den nationella tolkningen skulle gemenskapsrätten förlora sin självständighet, vid en statisk hänvisning till det ursprungliga tillståndet skulle den förstenas. Rott, P., ”What is the Role of the ECJ in EC Private Law?”, Hanse Law Review, nr 1/2005, s. 8, har påpekat att principen om självständig tolkning kan medföra svårigheter i sådana fall där generalklausuler används i gemenskapsrätten. Författaren har uttalat sig mot att överlåta åt medlemsstaterna att finna en egen tolkning av detta begrepp. Detta synsätt är inte acceptabelt när en harmonisering av de nationella lagstiftningarna eftersträvas i gemenskapen till exempel på grundval av artikel 95 EG. Användningen av generalklausuler är en vanlig regleringsteknik i de kontinentaleuropeiska rättsordningarna som kommer till användning när en definition av vissa kriterier på förhand visar sig vara omöjlig. Detta kan emellertid inte syfta till att begränsa gemenskapsrättens inflytande på medlemsstaternas rättsordningar.

38 – Domen i målet SENA (ovan fotnot 29).

39 – EGT L 346, s. 61.

40 – Domen i målet SENA (ovan fotnot 29), punkt 21.

41 – Ibidem, punkterna 7, 25, och 34.

42 – Ibidem, punkt 32.

43 – Ibidem, punkt 34.

44 – Ibidem, punkt 36.

45 – Ibidem, punkt 38.

46 – Se Gemensam ståndpunkt (EG) nr 48/2000 av den 28 september 2000, antagen av rådet i enlighet med det i artikel 251 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen angivna förfarandet, inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT C 344, s. 1), skäl 19.

47 – Enligt domstolens fasta praxis ska gemenskapsrättsakter så långt möjligt tolkas mot bakgrund av folkrätten, i synnerhet när dessa rättsakter just syftar till att genomföra ett internationellt avtal som gemenskapen har ingått (se bland annat dom av den 10 september 1996 i mål C‑61/94, kommissionen mot Tyskland, REG 1996, s. I‑3989, punkt 52, av den 14 juli 1998 i mål C‑341/95, Bettati, REG 1998, s. I‑4355, punkt 20, och av den 7 december 2006 i målet SGAE (ovan fotnot 29), punkt 35). I vissa konventioner avseende internationell upphovsrätt föreskrivs en möjlighet för avtalsstaterna att med avseende på de rättigheter som tillerkänns upphovsmän av verk föreskriva inskränkningar eller undantag i vissa särskilda fall, till exempel i den reviderade Bernkonventionen (artikel 9), WIPO-fördraget om upphovsrätt (artikel 10) och avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (TRIPs-avtalet) (artikel 13). De innehåller emellertid inget begrepp som är identiskt med begreppet rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

48 – Se artikel 11 a andra stycket och artikel 13.1 i den reviderade Bernkonventionen.

49 – Se även Carbajo Cascón, F., ”Copia privada y compensación equitativa”, Noticias de la Unión Europea, nr 286/2008, sidan 34 och följande sida.

50 – Se Aristoteles, Den nikomachiska etiken, femte boken, kapitel 7 – Kommutativ rättvisa, 322 f.Kr., 1132b, i vilken följande anges: ”Detta gäller också andra former av praktisk kunnighet. Ty det vore överläggande för dem, om inte producenten frambringade något med såväl kvantitet som kvalitet, vilket konsumenten uppfattade både kvantitativt och kvalitativt.”

51 – Enligt denna romerskrättsliga maxim ska den som drar nytta av en sak även finna sig i nackdelarna. Enligt den spanska regeringen ligger denna princip till grund för det spanska avgiftssystemet.

52 – I artikel 8.2 i direktiv 92/100 föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall föreskriva rätt till en enda skälig ersättning från användaren när ett fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte används i original eller kopia för trådlös utsändning eller eljest för återgivning för allmänheten. De skall säkerställa att denna ersättning fördelas mellan de berörda utövande konstnärerna och fonogramframställarna.”

53 – Från detta utgår uppenbarligen Falcón Tella, R., ”El llamado ‚canon por derechos de autor’ (Copyright Levy) o compensación equitativa por copia privada (II): antecedentes y configuración en la Ley 23/2006, de 7 julio (RCL 2006, 1386)”, Quincena Fiscal Aranzadi, nr 17/2006, s. 1, som har hänvisat till syftet med avgiften, som enligt hans mening är att försäljare och genom dem köpare av utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande ska bidra till den rimliga kompensationen. Se även Carbajo Cascón, F. (ovan fotnot 49), s. 26, som har påpekat att de tillverkare, importörer och försäljare som är betalningsskyldiga i allmänhet för över denna avgift på kunden genom priset, varigenom de säkerställer en jämvikt mellan upphovsmännens och användarnas intressen. Se, för ett liknande resonemang, även Bércovitz Rodríguez-Cano, R., i ”Compensación equitativa por copia privada”, Aranzadi Civil, nr 16/2007, s. 2, och i a.a. (ovan fotnot 16), s. 1.

54 – Se s. 11, punkt 26, i den tyska regeringens skrivelse.

55 – Se, för ett liknande resonemang, Carbajo Cascón, F. (ovan fotnot 49), s. 31, som inte anser att mångfaldigande av illegala alster (till exempel inom ramen för online-piratverksamhet inom musiken) utgör privatkopiering i den mening som avses i den spanska bestämmelsen i artikel 31.2 TRLPI. Han har härvid hänvisat till den klara ordalydelsen i denna bestämmelse (”… a partir de obras a las que haya accedido legalmente …”).

56 – Philapitsch, F. (ovan fotnot 14), s. 91, anser att en rimlig kompensation enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 endast föreskrivs för tillåten privatkopiering, såsom beskrivs i direktivet. Den skada som uppkommer i vid mening ska på detta sätt inte kompenseras och är således inte heller ett tillåtet kriterium för fastställande av ersättningar.

57 – Se, för ett liknande resonemang, Hugenholtz, B., Guibault, L., och van Geffen, S. (ovan fotnot 16), s. 32, som anser att mångfaldigande som går utöver privat bruk (till exempel piratverksamhet inom musiken) inte omfattas av tillämpningsområdet för undantagsbestämmelsen.

58 – Philapitsch, F. (ovan fotnot 14), s. 90, talar i samband med undantagsbestämmelsen i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 om en ”ersättning för mångfaldigande”. Carbajo Cascón, F. (ovan fotnot 49), s. 26, talar med avseende om privatkopiering om ett ”koncept för ersättning”.

59 – Äganderätten som omfattar immaterialrätten, är enligt domstolens praxis en grundläggande rättighet som i egenskap av allmän gemenskapsrättslig princip skyddas av gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 september 2006 i mål C‑479/04, Laserdisken, REG 2006, s. I‑8089, punkt 65, och i målet Promusicae (ovan fotnot 19), punkt 62). Även i skäl 9 i direktiv 2001/29 anges att immaterialrätt har erkänts som en integrerad del av äganderätten.

60 – Se, för ett liknande resonemang, även Ullrich, J. N. (ovan fotnot 13), s. 291. Författaren har anfört att gemenskapslagstiftaren genom att ange ”skada” som kriterium velat ta hänsyn till den anglosaxiska rättstraditionen enligt vilken den skada som uppkommer genom privatkopiering har en avgörande roll vid fastställandet av storleken på den ekonomiska kompensation som ska utges. Eftersom skadan i den kontinentaleuropeiska upphovsrätten däremot inte tillmäts någon betydelse vid fastställandet av rimlig kompensation, har gemenskapslagstiftaren beslutat att förena de båda rättstraditionerna genom att en orientering efter skadan eller förfånget visserligen är tillåten enligt direktivet, men dessa kriterier inte anses ha bindande karaktär. I skäl 35 anges emellertid följande som allmänt bindande: I den mån som undantaget för privatkopiering medför förfång för en rättsinnehavare som inte är obetydligt ska en ekonomisk ersättning fastställas för honom enligt alla rättsordningar.

61 – Se punkt 35 i generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 26 september 2002 i mål C‑245/00, SENA (REG 2003, s. I‑1251).

62 – Även Lehmann, M., i Handbuch des Urheberrechts (utgiven av Ulrich Loewenheim), första upplagan, München, 2003, s. 878, punkt 46, utgår från att det står medlemsstaterna fritt att fastställa hur den rimliga kompensationen i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/19 ska beräknas och organiseras i det konkreta fallet.

63 – Se Dreier, T., ”Die Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG in deutsches Recht”, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2002, s. 28, som anser att direktiv 2001/29 till sin natur enbart är bindande med avseende på det resultat som ska uppnås och överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt. Författaren har härvid fastställt att direktivet ger den nationella lagstiftaren ett stort handlingsutrymme varvid han erinrar om de 20 frivilliga av totalt 21 inskränkande bestämmelser. Carbajo Cascón, F. (ovan fotnot 49), s. 26, har beklagat bristen på konkretisering av direktivbestämmelserna, vilket enligt hans uppfattning motverkar hamoniseringssyftet. Ullrich, J. N. (ovan fotnot 13), s. 291, har påpekat att gemenskapslagstiftaren har formulerat artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 efter en noggrann undersökning av de berörda bestämmelserna i medlemsstaterna. Därvid fastställde gemenskapslagstiftaren att i den mån som en kompensation reglerades där, denna enligt de överensstämmande rättstraditionerna i samtliga medlemsstater var utformad som en ekonomisk ersättning som enbart skiljde sig åt med avseende på formen, de närmare bestämmelserna och nivån. Enligt författaren har gemenskapslagstiftaren velat fastställa denna minsta gemensamma nämnare i artikel 5.2 b, medan formen och de närmare bestämmelserna om betalning fortfarande ska regleras av medlemsstaterna. Författaren har till stöd för sin argumentation hänvisat till ordalydelsen i andra meningen i skäl 35.

64 – Begreppet ”Ziel” i den tyska språkversionen av artikel 249.3 EG förstås även inom den tyskspråkiga doktrinen som det ”resultat” som föreskrivs av direktivet. Denna uppfattning grundar sig på formuleringen i andra språkversioner (”résultat”, ”result”, ”resultado”, ”risultato”, ”resultaat”). Medlemsstaterna är följaktligen skyldiga att uppnå den rättsliga situation som åsyftas i direktivet (se Schroeder, W., i EUV/EGV – Kommentar (utgivare Rudolf Streinz), München, 2003, artikel 249 EG, punkt 77, s. 2178, och Biervert, B., EU-Kommentar (utgivare Jürgen Schwarze), Baden-Baden, 2000, artikel 249 EG, punkt 25, s. 2089). Av denna anledning har det franska uttrycket ”obligation de résultat” införts i doktrinen (se Lenaerts, K., och Van Nuffel, P., Constitutional Law of the European Union, andra upplagan, London, 2006, punkterna 17–123, s. 768).

65 – Enligt Häuser, M., ”Pauschalvergütung und digitale Privatkopie”, Computer und Recht, 2004, s. 830, framgår av direktivet tydligt och klart att den nationella lagstiftaren, i den mån som den beslutar sig för privatkopiering, är skyldig att säkerställa en rimlig kompensation för rättsinnehavarna. Därmed klargörs att begränsningarna för privatkopiering och systemet med ersättningsskyldighet är två sidor av samma mynt som inte kan åtskiljas.

66 – Se, bland annat, dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1251; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211), s. 1268, domen i målet Enka (ovan fotnot 17), punkt 22, dom av den 15 december 1993 i mål C‑292/92, Hünermund (REG 1993, s. I‑6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑467), punkt 8, av den 29 november 2001 i mål C‑17/00, De Coster (REG 2001, s. I‑9445), punkt 23, och av den 16 januari 2003 i mål C‑265/01, Pansard m.fl. (REG 2003, s. I‑683), punkt 18.

67 – Se punkt 80 i detta förslag till avgörande.

68 – Domen målet SGAE (ovan fotnot 29).

69 – Ibidem, punkterna 37, 38, 43 och 44.

70 – Ibidem, punkt 43.

71 – Se punkt 67 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande av den 13 juli 2006 i målet SGAE. Hon har i detta i sin tur hänvisat till generaladvokaten La Pergolas uttalanden i hans förslag till avgörande av den 9 september 1999 i mål C‑293/98, Egeda, punkt 22, där följande anfördes: [P]åstående[t] [att överföring till allmänheten inte kan antas föreligga av det skälet att mottagandet av det överförda verket beror på gästens självständiga handling] kan inte godtas, eftersom det är oförenligt med en av upphovsrättens grundprinciper, enligt vilken rättsinnehavaren inte ersätts för det faktiska utnyttjandet av verket, utan för den rent rättsliga möjligheten till ett sådant utnyttjande. Tänk till exempel på utgivaren, som till upphovsmannen skall betala överenskomna avgifter för de exemplar som sålts av en roman, oavsett om de faktiskt läses av köparna eller inte. På motsvarande sätt kan ett hotell som utför en samtidig, oavkortad och oförändrad intern vidaresändning via kabel av en ursprunglig sändning som överförs via satellit inte vägra att till upphovsmannen betala ut den ersättning som tillkommer denne och härvid göra gällande att det utsända verket faktiskt inte har tagits emot av de eventuella TV-tittare som har tillgång till TV-apparaterna i de olika rummen.”

72 – Se kommissionens rapport ”Fair compensation for acts of private copying” av den 14 februari 2008, tillgänglig på Internet (http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/background_en.pdf). I denna rapport definieras avgiften för privatkopiering som en form av skadestånd för rättsinnehavaren som grundar sig på tanken att det av praktiska skäl inte kan ges någon licens för privatkopiering och rättsinnehavaren följaktligen lider förfång. Det har vidare påpekats att ett avgiftssystem för privatkopiering på nationell nivå har införts av det skälet att det inte fanns någon möjlighet att effektivt övervaka och eventuellt tillåta mångfaldigande av verk för privat bruk.

73 – Se, för ett liknande resonemang, Geerlings, J., ”Das Urheberrecht in der Informationsgesellschaft und pauschale Geräteabgaben im Lichte verfassungs- und europarechtlicher Vorgaben”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2004, häfte 3, s. 208, som har undersökt det schablonmässiga avgiftssystem som är tillämpligt i Tyskland sedan år 1965 (53.5 § upphovsrättslagen i dess tidigare lydelse, 54 och 54a §§ upphovsrättslagen i dess nya lydelse) som i det avseendet har likheter med det spanska systemet. Det tyska systemet grundar sig också på tanken att det inte är genomförbart att direkt ta ut en avgift från användaren med den följden att skyldigheten att betala avgift inte uppkommer genom mångfaldigandet utan genom försäljningen av utrustning som möjliggör privatkopiering.

74 – Se punkt 76 i detta förslag till avgörande.

75 – Se s. 19, punkt 44 i den spanska regeringens skrivelse.

76 – Se Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (ovan fotnot 16), s. 2, enligt vilken det i artikel 25 TRLPI vid åläggandet av en avgift utgås från en motbevisbar presumtion iuris tantum, enligt vilken utrustning och lagringsenheter som förvärvats är avsedda för privatkopiering.

77 – Kommissionen utgår också från detta i sin rapport ”Fair compensation for acts of private copying” av den 14 februari 2008 med hänvisning till uttalanden av flera organ för förvaltning av immateriella rättigheter (ovan fotnot 72), punkt 4.2, s. 12.

78 – I skäl 35 anges följande: ”Vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på denna rimliga kompensation bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas.”

79 – Se Plaza Penadés, J. (ovan fotnot 16), s. 152 som anser att bestämmelsen i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 inte omfattar kopiering som en fysisk person utför för användning av en juridisk person (offentligrättslig eller civilrättslig) om därmed användning av kopian av ett flertal personer avses. Författaren anser däremot uppenbarligen att även en juridisk person kan omfattas av bestämmelsen om privatkopiering om kopian uteslutande används av den juridiska personen för privat bruk.

80 – Se Plaza Penadés, J. (ovan fotnot16), s. 152, som anser att användningen av den berörda kopian av en juridisk person för kommersiella ändamål inte omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelsen i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

81 – Se i detta sammanhang svar från kommissionsledamoten för den inre marknaden och tjänster, McCreevy, av den 19 september 2007 på en skriftlig fråga från parlamentsledamoten Romeva i Rueda av den 5 juni 2007 om användningen av upphovsrättslig avgift på digitala medier i Spanien (E-2864/07). Kommissionsledamoten har häri gett uttryck för kommissionens uppfattning att enbart apparater och utrustning som kan användas för privatkopiering och faktiskt kommer att användas för detta ändamål får avgiftsbeläggas. Kommissionen anser därutöver att den utrustning som används för kommersiella ändamål (till exempel i företag eller myndigheter) inte ska avgiftsbeläggas, eftersom detta skulle innebära att man skulle gå utöver den nödvändiga kompensationen för tillåtna åtgärder (det vill säga privatkopiering) i den mening som avses i direktivet.

82 – Se, för ett liknande resonemang, Herrnfeld, H.-H., EU-Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), andra upplagan, Baden-Baden, 2009, artikel 94, s. 1127, punkt 42.

83 – Se dom av den 22 juni 1993 i mål C‑11/92, Gallagher (REG 1993, s. I‑3545), punkt 11 och följande punkter, och av den 5 oktober 1994 i mål C‑323/93, Crespelle (REG 1994, s. I‑5077; svensk specialutgåva, volym 16, s. I‑207), punkt 33 och följande punkter.

84 – Se punkterna 75–78 i detta förslag till avgörande.

85 – En sådan avgift som inte är kopplad till kompensation för privatkopiering enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 och som antagligen inte skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/29 skulle med förbehåll för övriga gränser som fastställs i gemenskapsrätten inte påverka medlemsstaternas lagstiftningsbefogenhet (se dom av den 4 juni 2009 i mål C‑285/08, Moteurs Leroy Somer, REG 2009, s. I‑0000, punkt 31).

86 – Se punkt 94 i detta förslag till avgörande.