ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
PEDRO CRUZ VILLALÓN
της 19ης Ιουλίου 2012 (1)
Υπόθεση C‑182/11C‑
Econord Spa
κατά
Comune di Cagno,
Comune di Varese
[αίτηση του Consiglio di Stato (Ιταλία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
Υπόθεση C‑183/11
Econord Spa
κατά
Comune di Solbiate,
Comune di Varese
[αίτηση του Consiglio di Stato (Ιταλία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Διαχείριση της δημοτικής υπηρεσίας καθαριότητας από εταιρία-όργανο στην οποία ο δήμος έχει μειοψηφική συμμετοχή – Ανάθεση χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού – Συμβάσεις οιονεί αυτεπιστασίας (in house) – Άσκηση από την αναθέτουσα αρχή ελέγχου επί της εταιρίας-οργάνου ανάλογου προς αυτόν που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών – Πλειάδα αναθετουσών αρχών – “Aσυμμετρία” μεταξύ των διαφόρων αναθετουσών αρχών»
I – Εισαγωγή
1. Με τα δύο προδικαστικά ερωτήματα που συνενώθηκαν στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, το Consiglio di Stato διατυπώνει τις επιφυλάξεις του ως προς τη συμβατότητα προς το δίκαιο της Ένωσης ενός καθεστώτος παροχής δημόσιων υπηρεσιών στο πλαίσιο του οποίου δεν εφαρμόστηκε η διαδικασία της προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού. Πιο συγκεκριμένα, η υπόθεση αφορά μια πλειάδα ιταλικών δήμων που μετέχουν συμβολικά στο κεφάλαιο μιας δημόσιας εταιρίας η οποία ελέγχεται από τον έχοντα πλειοψηφική συμμετοχή Δήμο Varese και που έχει ως αντικείμενο την παροχή της δημόσιας υπηρεσίας αστικής καθαριότητας σε όλους αυτούς τους δήμους.
2. Υπό την έννοια αυτή, η παρούσα υπόθεση φέρει εκ νέου ενώπιον του Δικαστηρίου την προβληματική των συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας (in house providing). Πράγματι, το πρόβλημα που κατά τρόπο συγκεκριμένο και συνοπτικό τίθεται εν προκειμένω είναι αυτό μιας πλειάδος δημόσιων φορέων που χρησιμοποιούν μια εταιρία-όργανο που έχει συστήσει μια άλλη δημόσια εταιρία ασυγκρίτως μεγαλύτερης σημασίας και η οποία, ως εκ τούτου, διατηρεί μια σαφώς ηγεμονική δυνατότητα λήψεως αποφάσεων στο εσωτερικό αυτής της εταιρίας-οργάνου σε σχέση προς όλους του λοιπούς φορείς. Υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί να θεωρηθεί σύννομο για έκαστο εξ αυτών των ήσσονος σημασίας φορέων η προσφυγή στην επιλογή των συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας (in house); Και, πιο συγκεκριμένα, υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί να θεωρηθεί ότι αυτοί οι φορείς ασκούν επί της εταιρίας-οργάνου «έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών», όπως απαιτεί η νομολογία Teckal (2). Αυτό είναι εν τελευταία αναλύσει το πρόβλημα που τίθεται αυτή τη φορά ενώπιον του Δικαστηρίου.
3. Η νομολογία έχει ήδη ασχοληθεί κατά το παρελθόν με διάφορες υποθέσεις παρεμφερείς προς την παρούσα. Σε όλες αυτές, το Δικαστήριο προέβαινε σε έναν κατά περίπτωση έλεγχο της προβλεπόμενης από το καταστατικό θέσεως του δημόσιου φορέα στα διοικητικά όργανα της δημόσιας εταιρίας-οργάνου προκειμένου να προσδιορίσει εάν ο «ανάλογος έλεγχος» επ’ αυτής της αναδόχου εταιρίας ασκείτο πράγματι συλλογικά. Η υπόθεση που εν προκειμένω εκκρεμεί ενώπιον του Consiglio di Stato καλεί, εμμέσως πλην σαφώς, το Δικαστήριο να αχθεί πέραν αυτής της περιπτωσιολογικής αναλύσεως, προκειμένου να καθορίσει ένα σύνολο αντικειμενικών κριτηρίων για την εκτίμηση του είδους της επιρροής στη λειτουργία της εταιρίας-οργάνου που πρέπει να απαιτείται από τον δημόσιο φορέα ώστε να μπορεί να κάνει χρήση της εξαιρέσεως περί συνάψεως συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας (in house).
II – Το νομικό πλαίσιο
Α – Το δίκαιο της Ένωσης
4. Κατά το άρθρο 1 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (3), «“δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας» (παράγραφος 2, στοιχείο α΄), ενώ «“σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών” είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής» (παράγραφος 4).
Β – Η εθνική νομοθεσία
5. Το άρθρο 30 του νομοθετικού διατάγματος 267 της 18ης Αυγούστου 2000 (κωδικοποίηση των νόμων περί του καθεστώτος των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως) (4), παρέχει στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως την εξουσία να προβαίνουν σε συμφωνίες, μέσω της συνάψεως συμβάσεων, «προκειμένου να επιτυγχάνουν τη συντονισμένη εκτέλεση ορισμένων λειτουργιών και υπηρεσιών».
6. Το άρθρο 113 του ανωτέρω νομοθετικού διατάγματος 267, που επιγράφεται «Διαχείριση των δικτύων και παροχή τοπικών δημοσίων υπηρεσιών οικονομικής σημασίας», όριζε στις παραγράφους του 4 και 5, ως αυτές είχαν κατά τον χρόνο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, τα εξής:
«4. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η διαχείριση των δικτύων, των εγκαταστάσεων και του λοιπού εξοπλισμού διαχωρίζεται από τη δραστηριότητα παροχής των υπηρεσιών, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως δύνανται, ενεργούντες ενδεχομένως από κοινού, να χρησιμοποιούν:
a) φορείς τους οποίους συνιστούν επί τούτω υπό μορφή κεφαλαιουχικής εταιρίας με αποκλειστική συμμετοχή του Δημοσίου, στην οποία δύναται να ανατίθεται απευθείας η δραστηριότητα αυτή, υπό τον όρον, αφενός, ότι οι δημόσιοι οργανισμοί που κατέχουν το εταιρικό κεφάλαιο ασκούν επί της εταιρίας έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών και, αφετέρου, ότι η εταιρία ασκεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς της με τον δημόσιο οργανισμό ή τους δημόσιους οργανισμούς που την ελέγχουν·
[…].
5. Η υπηρεσία παρέχεται συμφώνως προς τις εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις που διέπουν τον οικείο τομέα και συμφώνως προς την κοινοτική κανονιστική ρύθμιση· κατ’ εφαρμογήν αυτών, η εκμετάλλευση της υπηρεσίας μπορεί να ανατίθεται:
[…]
c) σε εταιρίες με κεφάλαιο εξ ολοκλήρου δημόσιο, υπό τον όρον, αφενός, ότι ο δημόσιος ή οι δημόσιοι οργανισμοί που κατέχουν το εταιρικό κεφάλαιο ασκούν επί της εταιρίας έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών και, αφετέρου, ότι η εταιρία ασκεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς της με τον δημόσιο οργανισμό ή τους δημόσιους οργανισμούς που την ελέγχουν».
III – Οι κύριες δίκες και το προδικαστικό ερώτημα
7. Ο Δήμος Varese ίδρυσε, σε ημερομηνία η οποία δεν μνημονεύεται στη δικογραφία, μια in house ανώνυμη εταιρία, ήτοι την ASPEM SpA, για τη διαχείριση στο έδαφός του, μεταξύ άλλων, της δημόσιας υπηρεσίας αστικής καθαριότητας. Κατά τον χρόνο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, η εν λόγω εταιρία ανήκε σχεδόν εξ ολοκλήρου στον Δήμο Varese.
8. Το 2005, κατόπιν σειράς αποφάσεων των «δημοτικών συμβουλίων» τους, οι Δήμοι Cagno και Solbiate προέκριναν ως μορφή διαχειρίσεως της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως τη συντονισμένη διαχείριση με άλλους δήμους δυνάμει των άρθρων 30 και 113, παράγραφος 5, στοιχείο c, του νομοθετικού διατάγματος 267/2000, εγκρίνοντας προς τούτο τη συναφθείσα με τον Δήμο Varese σύμβαση για την ανάθεση της διαχειρίσεως της υπηρεσίας αστικής καθαριότητας στην ASPEM. Τέλος, έκαστο εξ αυτών των «δημοτικών συμβουλίων» συμφώνησε με την απόκτηση μιας μετοχής στην εταιρία ASPEM. Παράλληλες αποφάσεις ελήφθησαν και σε άλλους μικρούς δήμους της επαρχίας Varese.
9. Βάσει των στοιχείων που παρέσχε η Ιταλική Κυβέρνηση, το εταιρικό κεφάλαιο της ASPEM ανέρχεται σε 173 785 ευρώ, διαιρείται δε σε έναν αντίστοιχο αριθμό μετοχών εκάστη εκ των οποίων έχει ονομαστική αξία ίση προς ένα ευρώ. Ο Δήμος Varese είχε, κατά τον χρόνο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, 173 467 μετοχές, οι δε λοιπές 318 μετοχές κατανέμονταν μεταξύ 36 δήμων της περιφέρειας Varese, οι δε επιμέρους συμμετοχές κυμαίνονταν μεταξύ 1 και 19 μετοχών.
10. Αφετέρου, αμφότεροι αυτοί οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως, μεταξύ άλλων ενδιαφερόμενων δήμων, υπέγραψαν με την ASPEM μια συμφωνία μετόχων που τους παρείχε το δικαίωμα προηγούμενης διαβουλεύσεως μαζί τους, διορισμού ενός μέλους στην ελεγκτική επιτροπή καθώς και υποδείξεως ενός μέλους του διοικητικού συμβουλίου κατόπιν κοινής συμφωνίας με τους λοιπούς δήμους που μετέχουν στη συμφωνία της ενώσεως των δήμων.
11. Οι Δήμοι Cagno και Solbiate έκριναν ότι, βάσει όλων αυτών των προβλέψεων, η ανάθεση της εκτελέσεως της υπηρεσίας στην ASPEM πληρούσε τις προϋποθέσεις για την κατ’ εξαίρεση σύναψη συμβάσεως οιονεί αυτεπιστασίας (in house).
12. Εντούτοις, η εταιρία ECONORD SpA άσκησε δύο έκτακτες αιτήσεις ακυρώσεως ενώπιον του αρχηγού του Κράτους ζητώντας την ακύρωση των εν λόγω συμφωνιών των διοικητικών συμβουλίων του Δήμου Cagno (υπόθεση C‑182/11) και Solbiate (υπόθεση C‑183/11), υποστηρίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι υπάρχει προσβολή της αρχής του «ανάλογου ελέγχου» λόγω της αμελητέας συμμετοχής των εν λόγω δήμων στο κεφάλαιο της ASPEM. Στο πλαίσιο της δίκης αυτής ζητήθηκε η γνωμοδότηση του Consiglio di Stato το οποίο προέβη στην υποβολή του παρόντος προδικαστικού ερωτήματος.
13. Εκτιμώντας ότι υφίστανται επιφυλάξεις ως προς την ερμηνεία της νομολογίας περί των προϋποθέσεων της λεγόμενης εξαιρέσεως in house, το Consiglio di Stato υπέβαλε στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα (το περιεχόμενό του είναι πανομοιότυπο και στις δύο συνεκδικαζόμενες εν προκειμένω υποθέσεις):
«Ερωτάται αν η νομολογιακή αρχή κατά την οποία η θέση που κατέχει, από πλευράς ελεγκτικών εξουσιών, ένας έκαστος των μετεχόντων στην εταιρία-όργανο δημοσίων φορέων δεν ασκεί επιρροή πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής και σε περίπτωση κατά την οποία, όπως εν προκειμένω, ένας εκ των μετεχόντων δήμων κατέχει μία μόνο μετοχή της εταιρίας-οργάνου, ενώ οι μεταξύ δημοσίων φορέων συμφωνίες των μετόχων δεν εξασφαλίζουν στον μετέχοντα δήμο την άσκηση ουσιαστικού ελέγχου επί της εταιρίας, με αποτέλεσμα η συμμετοχή στην εταιρία να μπορεί να θεωρηθεί απλώς ως τυπική για την ανάθεση συμβάσεως παροχής υπηρεσιών.»
IV – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
14. Οι διατάξεις περί παραπομπής πρωτοκολλήθηκαν στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 27 Ιουλίου 2011.
15. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν οι Δήμοι Cagno και Solbiate (από κοινού), η Ιταλία, η Αυστρία, η Πολωνία και η Επιτροπή. Στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας δεν διεξήχθη επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
V – Ανάλυση του προδικαστικού ερωτήματος
Α – Προκαταρτικές παρατηρήσεις
16. Προτού προτείνω μια απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα, πρέπει να διατυπώσω ορισμένες προκαταρτικές παρατηρήσεις. Πρώτον, φρονώ ότι πρέπει να απορριφθούν οι ενστάσεις απαραδέκτου που προέβαλαν οι Δήμοι Cagno και Solbiate και η Ιταλική Κυβέρνηση αντιστοίχως.
17. Αφενός, οι καθών δήμοι υποστηρίζουν ότι τον Ιούνιο του 2011, ήτοι μετά από τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε η παρούσα διάταξη περί παραπομπής και σχεδόν ένα μήνα πριν από την υποβολή της, ανέθεσαν την επίμαχη υπηρεσία στην ASPEM, αυτή τη φορά κατόπιν προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού. Κατά τις καθών, αυτή η περίσταση καθιστά αλυσιτελείς τις αιτήσεις ακυρώσεως και απαράδεκτο το προδικαστικό ερώτημα. Εντούτοις, φρονώ ότι αυτό το επιχείρημα περί απαραδέκτου δεν μπορεί να γίνει δεκτό, διότι πρέπει να θεωρηθεί ότι η επίλυση της διαφοράς που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης εξακολουθεί να είναι αναγκαία υπό το πρίσμα των συμφερόντων της εταιρίας Econord.
18. Φρονώ ότι δεν πρέπει να γίνει δεκτό ούτε το επιχείρημα της Ιταλικής Κυβερνήσεως ότι το προδικαστικό ερώτημα είναι απαράδεκτο διότι δεν περιγράφει επαρκώς το νομικό και πραγματικό πλαίσιο της υποθέσεως. Ειδικότερα, υποστηρίζεται ότι το Consiglio di Stato δεν παρέχει επαρκή στοιχεία ως προς τη σύνθεση του κεφαλαίου της ASPEM ούτε ως προς το καταστατικό της. Εντούτοις, φρονώ ότι το Δικαστήριο μπορεί, βάσει των στοιχείων που του διαβιβάστηκαν, να δώσει μια χρήσιμη απάντηση στο Consiglio di Stato, υπό την επιφύλαξη βεβαίως ότι μπορεί να αφεθεί σε αυτό η εκτίμηση ορισμένων πραγματικών περιστατικών.
19. Πέραν αυτών των δύο ενστάσεων απαραδέκτου που ρητώς προέβαλαν οι διάδικοι, φρονώ ενδεδειγμένο να επισημάνω στο σημείο αυτό ότι, μολονότι στην υπό κρίση υπόθεση το Consiglio di Stato παρεμβαίνει στο πλαίσιο της ασκήσεως των γνωμοδοτικών καθηκόντων του (εκδίδοντας γνωμοδότηση στο πλαίσιο έκτακτης αιτήσεως ακυρώσεως ασκούμενης ενώπιον του Προέδρου της Δημοκρατίας), η νομολογία έχει ήδη διευκρινίσει ότι, στις περιπτώσεις αυτές, μπορεί να θεωρηθεί ως δικαστήριο κατά την έννοια και για τους σκοπούς του άρθρου 267 ΣΛΕΕ (5).
20. Τέλος, φρονώ ότι από τη δικογραφία δεν συνάγεται με σαφήνεια εάν η επίδικη υπηρεσία υπήρξε αντικείμενο συμβάσεως διαχειρίσεως διεπόμενης από την οδηγία 2004/18 ή εάν αποτέλεσε αντικείμενο παραχωρήσεως, πράγμα το οποίο εξαρτάται κυρίως από το σύστημα βάσει του οποίου πληρώνεται η ASPEM (6). Ωστόσο, το γεγονός αυτό ουδεμία σημασία έχει για τους σκοπούς του υποβληθέντος ερωτήματος, δεδομένου ότι το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η νομολογία του επί της κατ’ εξαίρεσιν συνάψεως συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας (in house) είναι κρίσιμη τόσο για την ερμηνεία της οδηγίας 2004/18, που εφαρμόζεται σε ορισμένες συμβάσεις, όσο και για την ερμηνεία των άρθρων 25 ΣΕΕ, 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ, καθώς και για την ερμηνεία των γενικών αρχών των οποίων αποτελούν ειδικότερη έκφραση και οι οποίες πρέπει να τηρούνται κατά την ανάθεση των συμβάσεων παραχωρήσεως (7).
Β – Το προδικαστικό ερώτημα
21. Η παρούσα υπόθεση αφορά, για μια ακόμη φορά και κατά τρόπο αρκούντως σαφή, την ερμηνεία της νομολογίας Teckal, ήτοι τη νομολογία που διευκρινίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ένας δημόσιος φορέας μπορεί να αναθέσει σε διακριτό νομικό πρόσωπο την παροχή υπηρεσίας της αρμοδιότητάς του χωρίς προηγουμένως να προβεί σε προκήρυξη διαγωνισμού, υπό τον όρο ότι «ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως ασκεί επί του εν λόγω προσώπου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών» (πρώτη υπόθεση Teckal) και ότι «το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον ή τους οργανισμούς που το ελέγχουν» (δεύτερη προϋπόθεση Teckal) (8). Εντούτοις, πρέπει να λεχθεί ότι αντικείμενο του παρόντος προδικαστικού ερωτήματος είναι η εκτίμηση της πρώτης εκ των εν λόγω προϋποθέσεων που θέτει η απόφαση Teckal, ενώ η δεύτερη προϋπόθεση ουδόλως εξετάζεται.
22. Πρέπει επίσης να λεχθεί ότι το Consiglio di Stato θέτει ως αφετηρία του ερωτήματός του μια υποτιθέμενη «αρχή βάσει της οποίας δεν ασκεί επιρροή η θέση του συγκεκριμένου δημόσιου φορέα που μετέχει στην εταιρία-όργανο», αρχή την οποία αντλεί μάλλον από τη νομολογία Coditel (9). Εντούτοις, η έκφραση δεν είναι ιδιαιτέρως επιτυχής, ιδίως στον βαθμό που θα μπορούσε να οδηγήσει στην εκτίμηση ότι αυτή η νομολογία του Δικαστηρίου έχει πολύ μεγαλύτερες διαστάσεις από αυτές που, κατά την άποψή μου, πράγματι έχει. Συνεπώς, προκειμένου να δώσω μια χρήσιμη απάντηση στο Δικαστήριο θα πρέπει να διευκρινίσω εάν, όντως, η σχετική νομολογία για τις συμβάσεις οιονεί αυτεπιστασίας (in house) διατύπωσε την εν λόγω αρχή.
23. Εν συνόψει, φρονώ ότι το ερώτημα του Consiglio di Stato αφορά κατ’ ουσίαν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί να συναχθεί ότι οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως που κατέχουν μειοψηφική, ή ακόμη και αμελητέα, συμμετοχή στο κεφάλαιο μιας εταιρίας-οργάνου μπορούν να ασκούν επ’ αυτής «έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών» και, πιο συγκεκριμένα, εάν η εν λόγω απαίτηση πληρούται σε μια περίπτωση όπως είναι η υπό εξέταση στην οποία, πέραν αυτού, «οι μεταξύ εταίρων συμβάσεις που συνάπτονται από τους δημόσιους φορείς δεν παρέχουν στον εν λόγω μετέχοντα δήμο τη δυνατότητα αποτελεσματικού ελέγχου επί της εταιρίας-οργάνου».
24. Με βάση την υπ’ αυτήν την έννοια κατανόηση του ερωτήματος, θα διακρίνω την ανάλυσή μου σε δύο μέρη. Πρώτον, θα επιχειρήσω να διευκρινίσω τις συγκεκριμένες περιστάσεις που πρέπει να συντρέχουν προκειμένου να μπορεί να θεωρηθεί, στην περίπτωση μιας εταιρίας-οργάνου στην οποία μετέχει δημόσιος φορέας με ηγεμονική θέση καθώς και μια άλλη ομάδα δημόσιων φορέων με ασθενέστερη θέση, ότι αυτοί οι τελευταίοι φορείς ασκούν επί της εν λόγω εταιρίας «έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών». Δεύτερον, με αφετηρία τα στοιχεία που διαβίβασε το αιτούν δικαστήριο, θα επιχειρήσω να αναλύσω εάν οι προϋποθέσεις αυτές συντρέχουν εν προκειμένω.
Γ – Ο «ανάλογος έλεγχος» επί εταιρίας στην οποία μετέχουν διάφοροι δημόσιοι φορείς στην περίπτωση κατά την οποία υφίσταται σαφής ασυμμετρία μεταξύ της αντίστοιχης σημασίας που κατέχει ένας εξ αυτών σε σχέση προς τους λοιπούς
1. Προκαταρκτικές εκτιμήσεις
25. Κατ’ αρχάς, πρέπει να υπενθυμίσω ότι, κατά πάγια νομολογία, και όπως είναι απολύτως λογικό, τίποτα δεν εμποδίζει να πληρούται η προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου», οσάκις στο κεφάλαιο της αναδόχου εταιρίας μετέχει όχι μόνον ένας, αλλά πλείονες δημόσιοι φορείς.
26. Η απόφαση Coditel έκρινε κατηγορηματικά ότι «[α]υτό που έχει σημασία είναι ο έλεγχος που ασκείται στον ανάδοχο φορέα να είναι αποτελεσματικός, δεν απαιτείται όμως να είναι ατομικός», αφού η απαίτηση «να είναι ατομικός ο έλεγχος που ασκείται από τη δημόσια αρχή στην περίπτωση αυτή θα είχε ως αποτέλεσμα να επιβάλει τον ανταγωνισμό στις περισσότερες περιπτώσεις στις οποίες η δημόσια αρχή θα ήθελε να προσχωρήσει σε ομάδα απαρτιζόμενη από άλλες αρχές, όπως ο διαδημοτικός συνεταιρισμός» (10). Η νομολογία αυτή επιβεβαιώθηκε με την προπαρατεθείσα απόφαση Sea, της οποίας η σκέψη 63 διαλαμβάνει ότι «αν μια δημόσια αρχή αποκτά μειοψηφικό πακέτο μετοχών ανώνυμης εταιρίας, της οποίας το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου σε δημόσιους φορείς, με σκοπό να της αναθέσει τη διαχείριση μιας δημόσιας υπηρεσίας, ο έλεγχος τον οποίο ασκούν επί της εν λόγω εταιρίας οι εταίροι που είναι δημόσιες αρχές μπορεί να χαρακτηριστεί ανάλογος με εκείνο που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών, όταν ο έλεγχος αυτός ασκείται από κοινού από τις αρχές αυτές».
27. Περαιτέρω, υπό το ίδιο πρίσμα, από το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή κατέχει, η ίδια ή από κοινού με άλλους δημόσιους φορείς, το σύνολο του κεφαλαίου της εταιρίας-οργάνου συνάγεται ότι η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί της εταιρίας «έλεγχο ανάλογο» προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών (11). Ωστόσο, πρέπει να γίνουν δυο σημαντικές διευκρινίσεις όσον αφορά την τελευταία αυτή εκτίμηση.
α) Η συμμετοχή ενός ιδιωτικού εταίρου αίρει τη δυνατότητα ασκήσεως «ανάλογου ελέγχου» επί της εταιρίας από τους δημόσιους φορείς
28. Πρώτον, «η έστω και κατά μειοψηφία συμμετοχή μιας ιδιωτικής επιχειρήσεως στο κεφάλαιο εταιρίας στην οποία συμμετέχει και η οικεία αναθέτουσα αρχή αποκλείει εν πάση περιπτώσει τη δυνατότητα αυτής της αναθέτουσας αρχής να ασκεί επί της εταιρίας αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες» (12). Η διευκρίνιση αυτή θα μπορούσε να είναι σημαντική στην υπό κρίση υπόθεση, διότι, έστω και εάν φαίνεται ότι κατά τον χρόνο συνάψεως των επίμαχων συμβάσεων, το Δημόσιο κατείχε εξ ολοκλήρου το κεφάλαιο της ASPEM, η Επιτροπή επισήμανε ότι στις 15 Ιουνίου 2009 η εταιρία πέρασε στον έλεγχο του ομίλου A2A, μιας ανώνυμης εταιρίας στο κεφάλαιο της οποίας θα μπορούσαν να υπάρχουν ιδιώτες μέτοχοι.
29. Κατά την προπαρατεθείσα απόφαση Sea, το γεγονός ότι πριν από την απευθείας ανάθεση της υπηρεσίας, «κατά τη διάρκεια πάντως της ισχύος της σύμβασης αυτής, [είχε επιτραπεί σε ιδιώτες] να εισέλθουν στο κεφάλαιο της εν λόγω εταιρίας και να καταστούν μέτοχοι, αυτό θα αποτελούσε μεταβολή θεμελιώδους όρου της σύμβασης, η οποία θα καθιστούσε αναγκαία τη διεξαγωγή διαγωνισμού» (13). Ως εκ τούτου, εν προκειμένω, εάν επιβεβαιωθεί ότι εισήλθαν ιδιωτικά κεφάλαια κατά τη διάρκεια της ισχύος της συμβάσεως ή της παραχωρήσεως, η περίσταση αυτή θα επαρκούσε προκειμένου να αποκλειστεί εξ αρχής ότι πληρούται η προϋπόθεση του ανάλογου ελέγχου. Εν πάση περιπτώσει, εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να αποφανθεί οριστικώς επί των ζητημάτων αυτών.
β) Ο απολύτως δημόσιος χαρακτήρας της εταιρίας δεν αποτελεί ένδειξη βαρύνουσας σημασίας
30. Δεύτερον, πρέπει να λεχθεί ήδη στο σημείο αυτό ότι ούτε η νομολογία θεωρεί τον απολύτως δημόσιο χαρακτήρα της εταιρίας-οργάνου ως βαρύνουσας σημασίας ένδειξη ότι όλοι και έκαστος εκ των φορέων που μετέχουν σε αυτή ασκούν επ’ αυτής «έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες» (14).
31. Συνεπώς, πέραν του αμιγώς δημόσιου χαρακτήρα της εταιρίας-οργάνου, η εκτίμηση ως προς το εάν συντρέχει η πρώτη προϋπόθεση που έθεσε η απόφαση Teckal πρέπει να λαμβάνει υπόψη, όπως τόνισε το Δικαστήριο, «το σύνολο των ασκούντων επιρροή νομοθετικών διατάξεων και πραγματικών περιστατικών» καθώς και ότι «[α]πό την εξέταση πρέπει να προκύψει ότι η συγκεκριμένη ανάδοχος εταιρία υπόκειται σε έλεγχο που επιτρέπει στην παραχωρούσα δημόσια αρχή να επηρεάζει τις αποφάσεις της εν λόγω εταιρίας. Η δυνατότητα καθοριστικής επιρροής πρέπει να καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις της εταιρίας» (15).
2. Επί της λεγόμενης «αρχής της μη ασκήσεως επιρροής»
32. Εξετάζοντας επί της ουσίας το υπό κρίση ερώτημα, πρέπει κατ’ αρχάς να επισημάνω τη διατύπωση που χρησιμοποιεί το αιτούν δικαστήριο προκειμένου να συνοψίσει την επί του θέματος νομολογία, αναφερόμενο στην «αρχή της μη ασκήσεως επιρροής» λόγω της θέσεως που κατέχει ο μετέχων στην εταιρία-όργανο δημόσιος φορέας.
33. Όπως προελέχθη, οι αποφάσεις Coditel και Sea ορίζουν ότι, ακόμη και στην περίπτωση δημόσιων φορέων με μειοψηφική συμμετοχή στο κεφάλαιο της αναδόχου εταιρίας, η απαίτηση περί ασκήσεως «ανάλογου ελέγχου» μπορεί να πληρούται, εφόσον ο έλεγχος που ασκείται από κοινού με τους λοιπούς ιδιοκτήτες της αναδόχου εταιρίας είναι αποτελεσματικός.
34. Φρονώ ότι τούτο σημαίνει ότι η αναθέτουσα αρχή πρέπει να έχει τη δυνατότητα να μετέχει στον αποτελεσματικό έλεγχο της αναδόχου εταιρίας τουλάχιστον κατά τρόπο ανάλογο προς τη σημασία που έχει αυτή η αναθέτουσα αρχή στο σύνολο των δημόσιων φορέων οι οποίοι από κοινού ελέγχουν την εταιρία-όργανο. Προκειμένου να είναι εφικτή η εκτίμηση της σημασίας της εν λόγω αναθέτουσας αρχής θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν κριτήρια όπως είναι το μέγεθος του προϋπολογισμού του οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως, ο πληθυσμός του ή οι ανάγκες του σε σχέση με την υπηρεσία που διαχειρίζεται η εν λόγω εταιρία.
35. Κατά συνέπεια, βάσει της ορολογίας του προδικαστικού ερωτήματος, αυτό το οποίο «δεν ασκεί επιρροή», κατά την έννοια της πρώτης προϋποθέσεως που έχει θέσει η απόφαση Teckal, δεν είναι η θέση ή η συμμετοχή του δημόσιου φορέα στον αποτελεσματικό έλεγχο της ανάδοχης εταιρίας, αλλά η θέση του ή η συμμετοχή του στο κεφάλαιο της εν λόγω εταιρίας. Αμφότερες οι συμμετοχές αυτές (συμμετοχή στη διαχείριση και συμμετοχή στο κεφάλαιο) μπορούν να είναι μειοψηφικές, αλλά δεν είναι δυνατόν να μην υφίστανται.
36. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίον πρέπει να τύχει πολλών διευκρινίσεων ο χαρακτηρισμός «αρχή της μη ασκήσεως επιρροής» που χρησιμοποιείται στο προδικαστικό ερώτημα. Στις περιπτώσεις του συλλογικού ελέγχου της εταιρίας-οργάνου, η απαίτηση περί υπάρξεως «ανάλογου ελέγχου» πληρούται μόνον εάν εκάστη εκ των αναθετουσών αρχών έχει η ίδια την εξουσία να επηρεάσει, σε μεγαλύτερο ή μικρότερο βαθμό, τόσο τους «στρατηγικούς στόχους» όσο και τις «σημαντικές αποφάσεις» της εταιρίας-οργάνου (16). Εάν αρκούσε, για την εφαρμογή της εξαιρέσεως περί συνάψεως συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας (in house), με μια μικρή (ή ακόμη και συμβολική) συμμετοχή στο κεφάλαιο της εταιρίας, η απαίτηση περί υπάρξεως «ανάλογου ελέγχου» θα παρέμενε απολύτως κενό γράμμα (17).
3. Τα κριτήρια της ελλείψεως αυτονομίας και των συνθηκών οικονομίας της αγοράς
37. Τούτου λεχθέντος, οι περιστάσεις που πρέπει να συντρέχουν προκειμένου να θεωρηθεί ότι ένας δημόσιος φορέας με μειοψηφική συμμετοχή ασκεί τη λεγόμενη «καθοριστική επιρροή» επί των αποφάσεων και των στόχων της εταιρίας-οργάνου μπορούν να περιοριστούν σε δύο κατηγορίες: την έλλειψη αυτονομίας και την έλλειψη συνθηκών οικονομίας της αγοράς.
38. Υπενθυμίζω ότι το Δικαστήριο, με την απόφασή του της 19ης Απριλίου 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (18), δέχθηκε ότι τέσσερις ισπανικές Αυτόνομες Κοινότητες ασκούσαν επί της δημόσιας επιχειρήσεως Tragsa «έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες», και τούτο μολονότι το σύνολο αυτών των Κοινοτήτων κατείχε από κοινού μόνον το 1 % του κεφαλαίου της (0,25 % εκάστη) έναντι του 99 % που κατείχε το ισπανικό Κράτος. Η κατάσταση αυτή δεν διέφερε σε μεγάλο βαθμό από αυτήν που αποτέλεσε αντικείμενο της υποθέσεως Consorcio Aziende Metano (Coname) στην οποία, δύο μόλις έτη νωρίτερα, το Δικαστήριο έκρινε ότι μια συμμετοχή της τάξεως του 0,97 % στο κεφάλαιο της παραχωρησιούχου εταιρίας ήταν τόσο μικρή ώστε να μην παρέχει τη δυνατότητα ενός «ανάλογου ελέγχου» (19). Ωστόσο, η λύση που προέκρινε το Δικαστήριο με την απόφασή του Tragsa στηριζόταν σε ιδιαίτερες περιστάσεις όπως ήταν το γεγονός ότι η εταιρία-όργανο είχε την υποχρέωση να εκτελεί τις εργασίες που της ανέθεταν οι Αυτόνομες Κοινότητες, ότι δεν είχε τη δυνατότητα να καθορίζει ελεύθερα την τιμή των παρεμβάσεών της και ότι οι μεταξύ τους σχέσεις δεν ήσαν συμβατικής φύσεως (20).
39. Αυτό μπορεί να εξηγήσει το γεγονός ότι, εν συνεχεία, η νομολογία ρητώς επισήμανε ότι εάν το Δικαστήριο δέχθηκε με την απόφασή του Asemfo ότι η απαίτηση περί υπάρξεως ανάλογου ελέγχου μπορούσε να πληρούται με μια συμμετοχή στο κεφάλαιο της τάξεως του 0,25 %, τούτο συνέβη «υπό ορισμένες περιστάσεις» (21).
40. Η προπαρατεθείσα απόφαση Coditel επιβεβαίωσε την προεκτεθείσα άποψη. Με την εν λόγω απόφαση, το Δικαστήριο εξέτασε την πρώτη προϋπόθεση της αποφάσεως Teckal επισημαίνοντας το γεγονός ότι η παραχωρησιούχος ήταν μια συνεταιριστική διαδημοτική εταιρία της οποίας το διοικητικό συμβούλιο απαρτιζόταν από τους εκπροσώπους των δήμων που ήσαν μέλη της, οι οποίοι διορίζονταν από τη γενική συνέλευση των εκπροσώπων των εν λόγω δήμων. Με τον τρόπο αυτόν, όλοι οι δήμοι που ήσαν μέλη ασκούσαν έλεγχο από κοινού στα όργανα λήψεως αποφάσεων της εταιρίας, ιδίως επί του διοικητικού συμβουλίου, οργάνου με ευρείες εξουσίες το οποίο, μεταξύ άλλων, καθόριζε τις τιμές (22). Αφετέρου, η απόφαση συνεκτίμησε το γεγονός ότι η εταιρία-όργανο επεδίωκε κατ’ αρχήν ένα σκοπό δημοτικού συμφέροντος και δεν λειτουργούσε υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, διότι δεν μπορούσε να λειτουργήσει όπως όλες οι ανώνυμες ή οι μετοχικές εταιρίες καθορίζοντας τους σκοπούς της κατά τρόπο ανεξάρτητο από τους μετόχους της (23).
41. Το Δικαστήριο επανέλαβε, με την απόφασή του Sea, αυτό το είδος αναλύσεως. Αφενός, έλαβε υπόψη του το γεγονός ότι το καταστατικό της εταιρίας-οργάνου είχε τροποποιηθεί προκειμένου να δημιουργηθεί μια δομή λήψεως αποφάσεων υπερκείμενη της γενικής συνελεύσεως και του διοικητικού συμβουλίου για τη διασφάλιση ενός ενισχυμένου ελέγχου. Πιο συγκεκριμένα, επρόκειτο για μια ενιαία επιτροπή και για διάφορες τεχνικές επιτροπές, όλες απαρτιζόμενες από εκπροσώπους των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως που ήσαν εταίροι στην εν λόγω εταιρία. Οι κατευθύνσεις τις οποίες χάρασσαν οι επιτροπές αυτές έπρεπε να λαμβάνονται υπόψη από τη γενική συνέλευση (24). Τέλος, πρέπει να τονιστεί ότι η απόφαση αποφαινόταν ότι η εταιρία δεν φαινόταν να έχει εμπορικό χαρακτήρα στον βαθμό που «το γεωγραφικό πεδίο άσκησης των δραστηριοτήτων της αναδόχου εταιρίας, την οποία αφορά η υπόθεση της κύριας δίκης, δεν υπερβαίνει τα εδαφικά όρια των δήμων που είναι μέτοχοί της και αφετέρου ότι σκοπός της εταιρίας αυτής είναι η διαχείριση των δημόσιων υπηρεσιών για λογαριασμό μόνον αυτών των δήμων» (25).
42. Συνεπώς, το βασικό στοιχείο κάθε νομολογιακής αναλύσεως αυτού του είδους στηρίζεται στο γεγονός ότι η εταιρία-όργανο δεν διαθέτει περιθώριο αυτονομίας τέτοιο που να εμποδίζει τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως να ασκούν επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών (26).
43. Συνεπώς, από την προσεκτική ανάγνωση της αποφάσεως Teckal, στην οποία το Δικαστήριο διατύπωσε για πρώτη φορά τις προϋποθέσεις της συνάψεως συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας (in house) συνάγεται ότι το έρεισμα της εξαιρέσεως αυτής από τη γενική απαίτηση της προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού είναι ότι μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και της εταιρίας-οργάνου δεν μπορεί να υφίσταται συμβατική σχέση εν στενή εννοία, δεδομένου ότι δεν πρόκειται για το «αποτέλεσμα συναντήσεως δύο αυτόνομων βουλήσεων που αντιπροσωπεύουν χωριστά έννομα συμφέροντα» (27).
44. Θα μπορούσε να λεχθεί, με άλλη διατύπωση, ότι ο μηχανισμός της συνάψεως οιονεί συμβάσεων αυτεπιστασίας (in house) μπορεί να χρησιμοποιείται μόνον όταν η εταιρία-όργανο δεν επέχει τη θέση «τρίτου» έναντι της αναθέτουσας αρχής. Προς τούτο, πρέπει να ελέγχεται κατά πόσον η εταιρία δεν είναι αυτόνομη έναντι της αναθέτουσας αρχής η οποία ασκεί στην περίπτωση αυτή την εξουσία της αυτοοργανώσεως (28).
45. Αυτό είναι το είδος αναλύσεως που αναπτύχθηκε στο πλαίσιο της υποθέσεως Asemfo, στην οποία, όπως προελέχθη, το Δικαστήριο έκρινε ότι υπάρχει «ανάλογος έλεγχος» στηριζόμενο στην έλλειψη αυτονομίας της εταιρίας-οργάνου κατά τον καθορισμό των τιμών της και, όπως φαίνεται, κατά τη λήψη αποφάσεων σχετικά με τις παραγγελίες στις οποίες πρέπει να ανταποκριθεί.
46. Εντούτοις, φρονώ ότι είναι πολύ πιο πλήρης και ακριβής ο αυστηρότερος έλεγχος τον οποίον εφάρμοσε το Δικαστήριο στις αποφάσεις του Coditel και Sea στις οποίες, όπως προελέχθη, ελήφθησαν υπόψη σωρευτικά δύο περιστάσεις: ήτοι, αφενός, η προβλεπόμενη από το καταστατικό θέση του δημόσιου φορέα στα όργανα διαχειρίσεως της εταιρίας-οργάνου και, αφετέρου, η έλλειψη «συνθηκών οικονομίας της αγοράς» ως προς τη λειτουργία της εν λόγω εταιρίας.
47. Είναι σαφές ότι αυτά τα δύο στοιχεία αποτελούν απλώς ενδείξεις σε σχέση με την προπαρατεθείσα έλλειψη αυτονομίας, ωστόσο φρονώ ότι η διασφάλιση ως προς την ύπαρξη «ανάλογου ελέγχου» θα ήταν μεγαλύτερη εάν απαιτείτο η συνδρομή αμφοτέρων των στοιχείων αυτών. Φρονώ ότι είναι δυσχερές να εκτιμηθεί η ύπαρξη αυτού του ανάλογου ελέγχου άνευ της άμεσης παρουσίας των αναθετουσών αρχών στα όργανα διοικήσεως ή, πράγμα ισοδύναμο, χωρίς μια θέση προβλεπόμενη από το καταστατικό το οποίο να διασφαλίζει αυτή την «καθοριστική επιρροή», την οποία απαιτεί η νομολογία, κατά τη λήψη των αποφάσεων.
48. Συνεπώς, εν συνόψει φρονώ ότι οι αναθέτουσες αρχές θα ασκούν ανάλογο έλεγχο επί της αναδόχου εταιρίας υπό την προϋπόθεση ότι έχουν μια θέση η οποία, βάσει του καταστατικού, τους παρέχει τη δυνατότητα να επηρεάζουν από κοινού τη λήψη σημαντικών αποφάσεων καθώς και τους στρατηγικούς στόχους της εν λόγω εταιρίας. Εν πάση περιπτώσει, αυτή δεν μπορεί να υπόκειται αποκλειστικά στον έλεγχο του δημόσιου φορέα που κατέχει μια πλειοψηφική συμμετοχή.
49. Επίσης, πρέπει να ερευνάται το κατά πόσον η εταιρία δεν λειτουργεί υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς και, εν τελευταία αναλύσει, το κατά πόσον δεν έχει αυτονομία στη λήψη αποφάσεων έναντι των δημόσιων φορέων που την ελέγχουν από κοινού.
Δ – Εκτίμηση των προϋποθέσεων περί υπάρξεως «ανάλογου ελέγχου» στην παρούσα υπόθεση
50. Για την εφαρμογή επί της παρούσας υποθέσεως του συνόλου των μέχρι τούδε προεκτεθέντων παραγόντων, πρέπει να τονιστεί κατ’ αρχάς ότι είναι ελάχιστα τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο για τον σκοπό αυτόν.
51. Πρώτον, όσον αφορά την ενδεχόμενη συμμετοχή των Δήμων Cagno και Solbiate στα διοικητικά όργανα της εταιρίας ASPEM, το προδικαστικό ερώτημα επισημαίνει ότι, βάσει συμφωνίας που υπεγράφη μεταξύ της εταιρίας και των δήμων που κατέχουν μειοψηφική συμμετοχή σε αυτήν, οι εν λόγω δήμοι έχουν εν πάση περιπτώσει το δικαίωμα «προηγούμενης διαβουλεύσεως», το δικαίωμα διορισμού ενός μέλους της εξελεγκτικής επιτροπής, καθώς και ενός μέλους του διοικητικού συμβουλίου κατόπιν κοινής συμφωνίας μεταξύ όλων των υπολοίπων δήμων που μετέχουν στη συμφωνία.
52. Συνεπώς, στην παρούσα υπόθεση, και πέραν του συμβολικού χαρακτήρα της συμμετοχής στο κεφάλαιο, υπάρχει μια ορισμένη συμμετοχή των μειοψηφούντων εταίρων στα διοικητικά όργανα της εταιρίας. Εντούτοις, πρέπει να θεωρηθεί ότι ο διορισμός ενός μέλους του διοικητικού συμβουλίου κατόπιν κοινής συμφωνίας με όλους του μειοψηφούντες μετόχους (συνολικώς 36 δήμους), καθώς και ο διορισμός ενός μέλους στην εξελεγκτική επιτροπή επίσης κατόπιν κοινής συμφωνίας όλων αυτών, καθώς και η ύπαρξη ενός αφηρημένου «δικαιώματος διαβουλεύσεως» ανά εξάμηνο ενδέχεται να μην επαρκούν προκειμένου να θεωρηθεί ότι οι εν λόγω οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως έχουν την εξουσία να επηρεάζουν αποτελεσματικά τους «στρατηγικούς στόχους» και τις «σημαντικές αποφάσεις» της εταιρίας ASPEM.
53. Αφετέρου, είναι εύλογο να θεωρηθεί ότι η νομική αποτελεσματικότητα της συμφωνίας των μετόχων περί της εν λόγω συμμετοχής ενδέχεται να τεθεί εν αμφιβόλω και ότι το εν λόγω «δικαίωμα διαβουλεύσεως» που αφορά την «ανάπτυξη της υπηρεσίας» (29) δεν διασφαλίζει την επέκτασή του στις «σημαντικές αποφάσεις» και στους «στρατηγικούς στόχους» της εταιρίας θεωρούμενης στο σύνολό της (30).
54. Συνεπώς, εκ πρώτης όψεως, και πλην τυχόν αντίθετης εν τέλει εκτιμήσεως από το αιτούν δικαστήριο, εξάρτηση της εταιρίας φαίνεται ότι υφίσταται πρωτίστως έναντι του μετόχου που κατέχει την πλειοψηφία, ο δε ρόλος των μειοψηφούντων μετόχων στον ουσιαστικό έλεγχο αυτής είναι αμφίβολος.
55. Η ίδια η Ιταλική Κυβέρνηση φαίνεται να ακολουθεί την αυτή συλλογιστική, όταν δηλώνει ότι «οι 36 κοινότητες που είναι μέτοχοι, έστω και αν ανέπτυσσαν σε μόνιμη βάση μια συντονισμένη δράση, ουδεμία πραγματική εξουσία επιρροής θα είχαν επί της εταιρίας η οποία ανήκει εν τελευταία αναλύσει (τουλάχιστον μέχρι τις 15 Ιανουαρίου 2009) στον Δήμο Varese, και εν ουδεμία περιπτώσει θα μπορούσε να θεωρηθεί ως οργανωτική δομή ενός εξ αυτών των 36 δήμων». Τέλος, στην ίδια κατεύθυνση κινούνται και οι παρατηρήσεις της Επιτροπής.
56. Αφετέρου, προκειμένου να εκτιμηθεί αν η ASPEM λειτουργεί ή όχι «υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς», πράγμα που αποδυναμώνει τον έλεγχο των φορέων που κατέχουν ένα μέρος του κεφαλαίου της, πρέπει επίσης να αναλυθούν, βάσει των όσων ορίζει η σκέψη 73 της αποφάσεως Sea, παράγοντες όπως είναι το γεωγραφικό πεδίο ασκήσεως των δραστηριοτήτων της εταιρίας αυτής, καθώς και το αντικείμενό τους, ή η δυνατότητά της να συνάπτει σχέσεις με επιχειρήσεις του ιδιωτικού τομέα.
57. Εντούτοις, η διάταξη περί παραπομπής ελάχιστα σαφή στοιχεία περιλαμβάνει συναφώς. Η δε Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η ASPEM φαίνεται ότι έχει έναν «ιδιαιτέρως ευρύ» καταστατικό σκοπό που περιλαμβάνει όχι μόνον την πλήρη διαχείριση του κύκλου των αστικών απορριμμάτων, αλλά και την παραγωγή ενέργειας, την παροχή πόσιμου ύδατος καθώς και υπηρεσίες θερμάνσεως» το δε καταστατικό τής παρέχει τη δυνατότητα να λειτουργεί υπό όρους ανταγωνισμού με άλλες εταιρίες του οικείου τομέα, μετέχοντας σε δημόσιους διαγωνισμούς.
58. Το βέβαιον είναι το γεγονός ότι η ASPEM μπορεί ενδεχομένως να παρέχει τις υπηρεσίες της σε ιδιώτες επιχειρηματίες δεν θα αρκούσε, κατά πάγια νομολογία, προκειμένου να θεωρηθεί ότι λειτουργεί «υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς». Όπως διευκρινίζει η απόφαση Sea, η δεύτερη προϋπόθεση που θέτει η απόφαση Teckal (η παραχωρησιούχος εταιρία πρέπει να πραγματοποιεί το μεγαλύτερο μέρος της δραστηριότητάς της με τους φορείς που την ελέγχουν) θα καθίστατο άνευ αντικειμένου εάν η πρώτη προϋπόθεση ερμηνευόταν υπό την έννοια ότι απαγορεύει οποιαδήποτε παρακολουθηματικού χαρακτήρα δραστηριότητα, ακόμη και των συναλλαγών με τον ιδιωτικό τομέα (31).
59. Εντούτοις, δεν πρέπει να παροράται ότι το γεγονός ότι η ASPEM έχει ένα ιδιαιτέρως ευρύ αντικείμενο και ότι μπορεί ενδεχομένως να προβαίνει στην παροχή υπηρεσιών έναντι των οποίων ο δημόσιος φορέας που έχει μειοψηφική συμμετοχή στο κεφάλαιό της δυσχερώς θα μπορούσε να επηρεάσει τη λήψη αποφάσεων θα μπορούσε να αποτελεί ένδειξη ότι η εν λόγω εταιρία απολαύει ενός ορισμένου βαθμού αυτονομίας που θα συρρίκνωνε τον έλεγχο των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως που κατέχουν μειοψηφική συμμετοχή στο κεφάλαιό της.
60. Εν κατακλείδι, θα πρέπει στο σημείο αυτό να έχει καταστεί σαφές ότι το βασικό πρόβλημα δεν είναι ότι η συμμετοχή των Δήμων Cagno και Solbiate στο κεφάλαιο της ASPEM είναι τόσο έκδηλα μειοψηφική, όσο ότι οι περαιτέρω εξουσίες ελέγχου που τους έχουν ανατεθεί θα μπορούσαν να είναι, έστω και από κοινού ασκούμενες, σαφώς ανεπαρκείς προκειμένου να μπορεί να γίνει λόγος για επιρροή δυνάμενη να χαρακτηριστεί ως «καθοριστική» στη λήψη αποφάσεων και στον καθορισμό των στόχων της εταιρίας και, εν τελευταία αναλύσει, για έλλειψη αυτονομίας αυτής της εταιρίας έναντι των εν λόγω δήμων.
61. Στο σημείο αυτό πρέπει να εμμείνω στο γεγονός ότι τα στοιχεία που τέθηκαν στη διάθεσή μας δεν είναι αρκούντως συγκεκριμένα, διότι αγνοούμε για παράδειγμα σε τι ακριβώς συνίσταται αυτό το «δικαίωμα διαβουλεύσεως» ανά εξάμηνο, ποια εξουσία επιρροής έχει το μέλος του διοικητικού συμβουλίου που υποδεικνύουν οι μέτοχοι που έχουν μειοψηφική συμμετοχή ή ποια είναι η πραγματική νομική αποτελεσματικότητα της συμφωνίας που υπεγράφη από τους μετόχους.
62. Συνεπώς, εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει τις περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως. Ωστόσο, έχω επίγνωση ότι, μέσω του ερωτήματός του, το ίδιο το αιτούν δικαστήριο, ήτοι το Consiglio di Stato, εξέφρασε εκ των προτέρων τις απόψεις του επί του θέματος: «οι συμφωνίες μεταξύ μετόχων που συνάπτονται από τους δημόσιους φορείς δεν παρέχουν στον εν λόγω μετέχοντα δήμο πραγματικό έλεγχο επί της εταιρίας-οργάνου», σε τέτοιο βαθμό ώστε «η εταιρική συμμετοχή να μπορεί να θεωρηθεί ως απλώς εξωτερικός μανδύας μιας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών».
63. Ούτως εχόντων των πραγμάτων, σε περίπτωση που επιβεβαιωθούν τα ανωτέρω, φρονώ ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί παρά να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα ότι η προϋπόθεση της ασκήσεως από την αναθέτουσα αρχή επί της παραχωρησιούχου εταιρίας «ελέγχου ανάλογου προς αυτόν που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών» δεν φαίνεται να πληρούται σε μια περίπτωση στην οποία, όπως εν προκειμένω, εκάστη των αναθετουσών αρχών κατέχει μία μόνο μετοχή της εταιρίας, οι δε συμφωνίες μεταξύ μετόχων που έχουν συναφθεί από τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως δεν διασφαλίζουν σε αυτούς τους δήμους τον αποτελεσματικό έλεγχο επί της εταιρίας-οργάνου.
64. Τέλος, όλα τα στοιχεία συγκλίνουν στην εκτίμηση ότι εν προκειμένω δεν πληρούται ούτε η προϋπόθεση που συνίσταται στη συμμετοχή των δημοσίων φορέων στα διοικητικά όργανα της εταιρίας και, εν τελευταία αναλύσει, στη λήψη σημαντικών αποφάσεων από αυτήν, τουλάχιστον κατά τρόπο ανάλογο προς τη σχετική σημασία αυτού του δημόσιου φορέα που λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή εντός του συνόλου των δημοσίων φορέων που ελέγχουν από κοινού την εταιρία-όργανο, ούτε η προϋπόθεση ότι η εν λόγω εταιρία δεν λειτουργεί «υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς» δυνάμενες να συρρικνώσουν τον έλεγχο που οι εν λόγω δημόσιοι φορείς μπορούν να ασκήσουν επ’ αυτής. Προκειμένου να εκτιμηθεί αυτή η «σχετική σημασία» θα μπορούσαν να εφαρμοστούν ορισμένα κριτήρια όπως είναι το ύψος του προϋπολογισμού του οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως, ο πληθυσμός του ή οι ανάγκες του σε σχέση προς την υπηρεσία την οποία διαχειρίζεται η εν λόγω εταιρία.
65. Εάν επιβεβαιωθούν όλα όσα προκύπτουν από τα περιγραφόμενα πραγματικά περιστατικά, τυχόν διαφορετική εκτίμηση θα ενείχε υψηλό κίνδυνο καταστρατηγήσεως του νόμου παρέχοντας στους δημόσιους φορείς τη δυνατότητα να αποφύγουν τις απαιτήσεις των κανόνων περί προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού διά της κατοχής ενός ελάχιστου ποσοστού του κεφαλαίου με μια αυστηρώς τυπική συμμετοχή στη διοίκηση και τη λήψη των αποφάσεων της εταιρίας. Η συμμετοχή στον έλεγχο, έστω και αν είναι συλλογικός, πρέπει να είναι αποτελεσματική, μια δε συμφωνία μετόχων που εισάγει αλλαγές αμιγώς διακοσμητικού χαρακτήρα ή συμβολικές στα όργανα διοικήσεως της εταιρίας δεν φαίνεται επαρκής για να διασφαλίσει μια τέτοια αποτελεσματικότητα.
66. Εν κατακλείδι, φρονώ ότι υπάρχουν πολλές ενδείξεις βάσει των οποίων μπορεί να θεωρηθεί ότι η συμμετοχή των Δήμων Cagno και Solbiate στην εταιρία ASPEM δεν είναι επαρκής, προκειμένου να θεωρηθεί ότι πληρούται η απαίτηση περί υπάρξεως «ανάλογου ελέγχου». Ωστόσο, η συγκεκριμένη εκτίμηση των περιστάσεων της υποθέσεως εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο.
VI – Πρόταση
67. Κατά συνέπεια, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα του Consiglio di Stato ως εξής:
«Για τους σκοπούς της κατ’ εξαίρεσιν συνάψεως συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας (in house), είναι κατ’ αρχήν άνευ σημασίας το εάν η θέση ενός δημόσιου φορέα στο κεφάλαιο της εταιρίας-οργάνου στην οποία προτίθεται να αναθέσει την παροχή μιας υπηρεσίας είναι μειοψηφική ή πλειοψηφική. Αντιθέτως, δεν μπορεί να γίνει λόγος για “αρχή της μη ασκήσεως επιρροής” της θέσεως του εν λόγω δημόσιου φορέα στον αποτελεσματικό έλεγχο της εταιρίας-οργάνου.
Ειδικότερα, η προσφυγή στην κατ’ εξαίρεσιν σύναψη συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας (in house) δεν είναι δυνατή στην περίπτωση κατά την οποία, αφενός, εκάστη εκ των εν λόγω αναθετουσών αρχών κατέχει μία μόνο μετοχή της εταιρίας-οργάνου και, αφετέρου, οι συμφωνίες μεταξύ μετόχων που έχουν συναφθεί από τους δημόσιους φορείς δεν παρέχουν στον εν λόγω μετέχοντα δήμο δυνατότητα σημαντικού και αναλογικού ελέγχου επί της εταιρίας-οργάνου, οι δε περιστάσεις αυτές πρέπει να λαμβάνονται υπόψη εν τελευταία αναλύσει από το εθνικό δικαστήριο.»