ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
М. BOBEK
представено на 2 юли 2019 година(1)
Дело C‑240/18 P
Constantin Film Produktion GmbH
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO)
„Обжалване — Марка на Европейския съюз — Отказ за регистрация на словния знак „Fack Ju Göhte“ — Абсолютно основание за отказ — Добри нрави“
I. Въведение
1. Трудно може да се предположи, че по времето на публикуването им произведенията на Йохан Волфганг фон Гьоте са били посрещнати с всеобщо признание. Те със сигурност са намерили мигновени пламенни почитатели. Но също така са се сблъскали и с тежки критики и отхвърляне. По-специално книгата Die Leiden des jungen Werthers („Страданията на младия Вертер“) е била забранена в редица германски територии и на други места. Както например се посочва в писмото на датската канцелария до датския крал, с което се иска книгата да бъде забранена в Дания, книгата се смята за произведение, което „осмива религията, разкрасява пороците и може да поквари обществения морал“(2).
2. Има известна доза историческа ирония, че повече от двеста години по-късно все още съществува заплаха за обществения морал, свързана с (версия на фамилното име) Goethe. Въпреки това сцената, контекстът и ролите са доста различни.
3. Constantin Film Produktion GmbH (наричано по-нататък „жалбоподателят“) е поискало да регистрира словния знак „Fack Ju Göhte“, който представлява името на продуцирана от жалбоподателя успешна германска комедия, като марка на Европейския съюз в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO). Заявката е отхвърлена. Отказът се основава на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (наричан по-нататък „Регламент № 207/2009“)(3). EUIPO счита, че заявеният словен знак противоречи на „добрите нрави“.
4. С настоящата жалба от Съда се иска да изясни — доколкото ми е известно за първи път — какъв правен критерий следва да се прилага, за да се прецени дали да се отхвърли дадена заявка за марка въз основа на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009: кога може да се счита, че заявката за марка „противоречи на обществения ред или на добрите нрави“? По-нататък, в контекста на настоящия случай от Съда се иска да уточни обхвата на задължението на EUIPO да изложи мотиви, когато желае да приеме решение, което би могло да се разглежда като отклонение от предишните ѝ решения по сходни въпроси.
II. Правна уредба
5. Член 7 от Регламент № 207/2009 гласи:
„Абсолютни основания за отказ
1. Отказва се регистрацията на:
[…]
е) марките, които противоречат на обществения ред и на добрите нрави;
[…]
2. Параграф 1 се прилага, независимо че мотивите за отказ съществуват само в една част на [Съюза].
[…]“.
III. Фактите и производството
1. Обстоятелства по делото
6. Фактите, изложени в обжалваното съдебно решение(4), могат да бъдат обобщени по следния начин.
7. На 21 април 2015 г. жалбоподателят подава заявка за регистрация на словния знак „Fack Ju Göhte“ като марка на ЕС в EUIPO. Заявката е направена за класове 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 и 41 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г.
8. На 25 септември 2015 г. заявката на жалбоподателя е отхвърлена на основание член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 7, параграф 2 от същия регламент.
9. На 1 декември 2016 г. жалбата на жалбоподателя срещу това решение е отхвърлена от пети апелативен състав на EUIPO (преписка R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte, наричано по-нататък „оспореното решение“). Пети апелативен състав е на мнение, че съответният кръг потребители е съставен от немскоговорящи потребители в Европейския съюз (в Германия и Австрия). Той отбелязва също, че разглежданите стоки и услуги са насочени към широката общественост, но и че някои от тях били насочени към деца и юноши. Що се отнася до начина, по който заявеният знак се възприема от съответния кръг потребители, апелативният състав счита, че произношението на словния елемент „Fack ju“ е идентично с това на английския израз „Fuck you“ и вследствие на това неговото значение е идентично. Апелативният състав заявява по-нататък, че дори съответният кръг потребители да не придава сексуално значение на израза „Fuck you“, той все пак е обида, проява на лош вкус, шокиращ и вулгарен. В този контекст апелативният състав се позовава на няколко примера от предишни свои решения, приети във връзка с словни знаци, съдържащи думата „Fuck“ или „Ficken“, и на решения, приети от Общия съд, както и от германските съдилища и от германската служба за патенти и търговски марки.
10. Що се отнася до добавянето на елемента „Göhte“, според апелативния състав фактът, че уважаван писател като Йохан Волфганг фон Гьоте е обиден по този унизителен и вулгарен начин и освен това с неправилен правопис, не смекчава с нищо естеството на обидата. По-скоро той би могъл да представлява допълнително ниво на накърняване на добрите нрави.
11. Апелативният състав също така заявява, че макар и заглавието на успешен филм да е идентично със заявената марка, от това не може да се изведе, че съответния кръг потребители няма да бъде шокиран от въпросната търговска марка. Обстоятелството, че думите „Fack ju“ са използвани за заглавието на филма, не било определящо за това как въпросните думи ще бъдат възприети от обществото. Според апелативния състав, макар че заявката за марка трябва да бъде анализирана въз основа на възприятието на потребителите към момента на подаване на заявката, не е възможно да се преодолее пречката, изразяваща се в разглежданото основание за отказ, с доказателства за придобит отличителен характер в резултат на използване съгласно член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009. Следователно не можело успехът на един филм да се използва като основание, за да се позволи регистрирането на една шокираща по естеството си търговска марка.
2. Обжалваното съдебно решение и производството пред Съда
12. На 3 февруари 2017 г. жалбоподателят подава в секретариата на Общия съд жалба за отмяна на оспореното решение. С обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля жалбата.
13. В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква две правни основания, като твърди, че е налице нарушение на член 7, параграф 1, букви е) и б) от Регламент № 207/2009.
14. По отношение на основанието, свързано с член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009, жалбоподателят заявява, че апелативният състав е приложил тази разпоредба погрешно, тъй като въпросният знак не бил нито вулгарен, нито шокиращ или обиден.
15. На първо място, Общият съд се съгласява с констатацията на апелативния състав, че съответният кръг потребители е широката общественост (в Германия или Австрия) и че трябва да се вземе предвид възприятието на средния потребител, който е добре информиран и в разумна степен наблюдателен(5).
16. На второ място, що се отнася до възприятието за въпросния знак, Общият съд отбеляза, че средният потребител ще забележи прилика между въпросния знак и често използвания английски израз „Fuck you“, към който е добавен елементът „göhte“, като последният приличал на името на писателя Johann Wolfgang von Goethe. Понятието „fuck“ по принцип можело да се използва като съществително име, прилагателно име, наречие и междуметие. Значението му се променяло с времето и зависело от контекста, в който се използва. Първото му значение имало сексуална конотация, примесена с вулгарност, но можело да се използва и за изразяване на гняв, съпротива или презрение. Но дори и да е така, този израз все пак оставал неизменно вулгарен и фактът, че е добавен елементът „göhte“, не намалявал тази вулгарност(6).
17. Освен това според Общия съд фактът, че филмът „Fack Ju Göhte“ е бил гледан от милиони хора, не означава, че съответният кръг потребители няма да бъде шокиран от въпросния знак(7).
18. Въз основа на това Общият съд се съгласява с мотивите, приети от апелативния състав. Той отхвърля и допълнителните доводи, изтъкнати от жалбоподателя.
19. На първо място, жалбоподателят заявява също така, че е трябвало да се направи отделна оценка по отношение на обществения ред, от една страна, и по отношение на добрите нрави, от друга. Според Общия съд обаче от член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009 не произтича такова разграничение и във всеки случай апелативният състав всъщност е отхвърлил въпросния знак като противоречащ на добрите нрави(8).
20. На второ място, жалбоподателят изтъква, че специфичният правопис на думите „fack“ и „ju“ създавал достатъчна разлика в сравнение с израза „Fuck you“. Според жалбоподателя разглежданият знак „представлява в своята цялост сложен словен знак с присъща отличителност, който е оригинален и запомнящ се и има сатирично, иронично и игриво съдържание, което е лесно доловимо от съответния кръг потребители“(9). В този контекст Общият съд отбелязва, че съответният кръг потребители ще разбере разглеждания знак като германско фонетично препредаване на израза „Fuck you“ и ще бъде отблъснат от вулгарността на израза. Специфичният правопис не придавал сатирично значение на разглеждания знак(10).
21. На трето място, според жалбоподателя в съчетание с филма „Fack ju Göhte“ знакът подчертава „като шега изпитваното понякога недоволство на учениците от училището и използва за тази цел сбор от думи, взети от тийнейджърския жаргон“(11). Общият съд обаче констатира, че за да се определи дали е налице противоречие с обществения ред или добрите нрави, трябва да се преценява самата марка, а именно знакът във връзка със стоките или услугите, както са посочени при регистрацията на марката. Той добавя, че „в областта на изкуството, културата и литературата съществува постоянна загриженост относно запазването на свободата на изразяване на мнение, която не съществува в областта на търговските марки“(12). Освен това не било доказано, че съответният кръг потребители би уловил шегата в знака.
22. На четвърто място, жалбоподателят твърди, че на въпросния знак погрешно се приписва наличието на сексуална конотация. Този довод бил счетен за неоснователен от Общия съд, доколкото апелативният състав е направил извода, че дори и без тази сексуална конотация релевантният кръг потребители щял да счете знака за носител на лош вкус, шокиращ и вулгарен(13).
23. На пето място, що се отнася до довода на жалбоподателя, че знакът бил насочен към подрастващите (и по-специално към учениците) и че намеквал за развлечение, Общият съд посочва, че предмет на изследване не е възприятието на частта от съответния кръг потребители, която не открива нищо шокиращо, или възприятието на частта от потребителите, която се обижда много лесно, а възприятието на разумна личност със среден праг на чувствителност и толерантност(14).
24. На шесто място, жалбоподателят твърди, че в решение по преписка Die Wanderhure(15) четвърти апелативен състав на EUIPO е признал, че успехът и репутацията на филм със същото име може да изключи квалифицирането на даден знак като противоречащ на добрите нрави. Въпреки това Общият съд отговаря, че двете положения не били сходни, защото заявеният знак по Die Wanderhure бил описателен за съдържанието на филма със същото име, което не било така за знака, който е заявен в настоящия случай. Общият съд също така добавя, че разглежданият по преписка Die Wanderhure знак бил по-малко шокиращ(16).
25. На седмо място, Общият съд отхвърля довода на жалбоподателя, че нямало никакви индикации, първо, че знакът не можел да се схваща като присъщо указание за произхода на разглежданите стоки и услуги, и второ, че можел да се приеме като противоречащ на добрите нрави в държави членки, различни от Германия и Австрия(17).
26. След като отхвърля всички доводи, изтъкнати от жалбоподателя в подкрепа на първото основание на жалбата, Общият съд отхвърля като неоснователно и второто основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009.
27. В подкрепа на настоящата жалба жалбоподателят излага три основания. На първо място, жалбоподателят твърди, че са допуснати грешки при тълкуването и прилагането на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009. Второто и третото основание се отнасят до нарушение на принципите на равно третиране, правна сигурност и добра администрация.
28. EUIPO представя отговор, с който оспорва всичките три основания.
29. Жалбоподателят и EUIPO представят и устни становища в съдебното заседание от 13 февруари 2019 г.
IV. Анализ
30. Това заключение е структурирано по следния начин. Ще започна с въпроса, който е от основно значение за първото основание за обжалване: какъв е критерият, който трябва да се приложи при преценката на абсолютното основание за отказ по член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009 (A)? Първо ще разгледам въпроса за защитата на основните права, по-специално свободата на изразяване на мнение и ролята му в законодателството относно марките (A.1). След това ще премина към разграничаването между понятията за обществен ред и добри нрави съгласно член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009, и по-специално правните последици от гледна точка на доказването и изискуемия стандарт на мотивиране на избора за позоваване на едното или другото при отказ да се регистрира марка (А.2).
31. Като прилагам аналитичната рамка към настоящото дело, заключавам, че първото основание на жалбата трябва да бъде уважено и следователно обжалваното решение — да бъде отменено (А.3). Ако Съдът е на същото мнение, делото може да приключи дотам. За пълнота и за осигуряване на пълно съдействие на Съда обаче ще разгледам и второто и третото основание, които ще анализирам заедно, тъй като те повдигат по същество един и същ въпрос: обхвата на задължението на EUIPO да изложи мотиви в случаите, когато прилага един и същ закон към фактически сходни обстоятелства, като очевидно се отклонява от възприетия от нея подход в предишни подобни случаи (Б).
1. По първото основание на жалбата: грешки в тълкуването и прилагането на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009
32. Първото основание на жалбата се състои от четири части. Въпреки че представянето им не е пример за яснота, те могат да се схващат по следния начин.
33. Първо, според жалбоподателя Общият съд е нарушил принципа на индивидуално разглеждане, защото не е разгледал заявения знак „Fack Ju Göhte“, а различен знак, а именно: „Fuck you, Goethe“.
34. Освен това жалбоподателят твърди, че дори изразите „Fuck“ и „Fuck you“ са загубили своето вулгарно значение в резултат на развитието на езика в обществото. Нямало общо основание за отказ да се регистрират изявления, основаващи се на тези думи, което било видно от регистрацията на търговски марки като „Fucking Hell“ и „MACAFUCKER“(18).
35. Второ, жалбоподателят твърди, че Общият съд е приложил абсолютното основание за отказ по член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009 твърде широко, приемайки, че словният знак „Fack Ju Göhte“ бил по естеството си вулгарен и че елементът „göhte“ не можел да смекчи тази вулгарност. Това основание за отказ, свързано с добрите нрави, следвало да се прилага стриктно. Това основание се отнасяло до субективни ценности, които трябвало да се прилагат възможно най-обективно. Въпреки че Общият съд е установил това, той не го бил взел предвид с достатъчна степен на чувствителност. Заявеният знак трябвало да бъде разглеждан в неговата цялост, с визуалното въздействие, което немската фонетична транскрипция на израза „Fuck you“ произвежда. Така оформеният знак е безобиден, весел и детински. В комбинация с елемента „göhte“ знакът просто се отнася до определени предмети, които не са от най-харесваните в гимназиите.
36. Трето, жалбоподателят счита, че Общият съд неправилно е приел, че не е установено, че потребителите, които говорят немски език, няма да бъдат шокирани от заявения знак във връзка с разглежданите стоки и услуги. В този контекст жалбоподателят твърди, че Общият съд неправилно е приложил тежестта на доказване. По-нататък, той посочва, че възприятието за знака у потребителите е от централно значение и преценката за това възприятие не може да бъде отделена от всякаква емпирична база. Жалбоподателят подчертава отново значението на развитието на езика и успеха на едноименния филм, както и факта, че Goethe-Institut използва филма за педагогически цели.
37. Четвърто, жалбоподателят твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото във връзка с претеглянето на интереса на жалбоподателя от регистрирането на разглеждания знак спрямо интереса на обществеността да не се сблъсква с обезпокоителни, вулгарни, обидни или заплашителни търговски марки.
38. EUIPO отхвърля всички тези доводи. Тя счита, че първо, Общият съд наистина е разгледал правилния знак, и второ, възражението, свързано с неправилното значение на въпросния знак, било фактически въпрос, който не може да се разглежда в контекста на обжалване. Трето, Общият съд правилно е отчел развитието на езика. Четвърто, EUIPO също така отхвърля довода, според който преценката за възприятието на разглеждания знак била чисто субективна. Възможността въпросният знак да не е вулгарен (и да може да се възприема като шега), е била разгледана изрично.
39. Пето, основанието, че понятието за добри нрави е неправилно изтълкувано като надхвърлящо явно неприлични или сериозно шокиращи търговски марки, трябвало да се отхвърли по същество, тъй като е установено, че въпросният знак се възприема като вулгарен и шокиращ по своето естество, поради което представлявал „явно неприлична търговска марка“.
40. Шесто, според EUIPO основанието, свързано с неправилното прилагане на тежестта на доказване, трябва да се отхвърли по същество. В случаите, когато са представени общоизвестни факти или анализ, сочещ за непригодност на знака за регистрация, в тежест на заявителя било да ги обори. В обжалваното съдебно решение Общият съд отбелязал общоизвестния факт, че потребителите не възприемат заглавието на филм и наименованието на търговска марка по един и същ начин, като се има предвид различното им естество и функция. В това отношение Общият съд отбелязал, че не е установено, че съответният кръг потребители би уловил шегата, за която се твърди, че се съдържа в знака, като се има предвид освен това, че възприятието, което трябвало да се отчете, било това на потребителите, които не са гледали филма и не са запознати с „жаргона на младите хора“.
41. На последно място, доводът, изведен от липсата на баланс на интересите, бил неоснователен, тъй като този баланс вече бил осигурен от законодателя и предвиден в текста на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009. Освен това Общият съд не е разгледал спорната марка абстрактно, а конкретно и всеобхватно по отношение на съответния кръг потребители и заявените стоки и услуги.
42. Изтъкнатите от жалбоподателя доводи варират по естеството си. Някои от тях действително биха могли да бъдат отхвърлени като отнасящи се до фактически въпроси, които по принцип са изключени от обхвата на съдебния контрол, който Съдът може да извърши при обжалване. При все това не може да се пренебрегне фактът, че макар и да остава във фактическите предели на настоящото дело, жалбоподателят оспорва правния критерий, който следва да се прилага за целите на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009. (Не)правилното определяне на рамката, в която трябва да бъдат преценени определени факти, би имало пряко и решаващо въздействие върху преценката на тези факти. Въпреки това въпросът за правната рамка, съгласно която трябва да бъдат преценени дадени факти, естествено не е фактически.
43. Според мен основният въпрос, повдигнат от първото основание на настоящата жалба, е кои елементи трябва да се вземат предвид, когато се преценява дали трябва да се откаже регистрация на марка на основание член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009. Освен това до каква степен социалният контекст и въздействие са от значение за извършването на тази преценка? Трябва ли преценката да се основава на „знака като такъв“ (чрез позоваване на присъщите му качества), или трябва да бъдат взети предвид и елементи от неговия социален контекст и доказаната реакция на съответния кръг потребители? Допълнителен въпрос, повдигнат от първото основание за обжалване, засяга по-специално ролята, която има свободата на изразяване на мнение в областта на марките.
44. Ще започна своя анализ с последната точка, която може би е най-опростена (1), преди да премина към разграничението между понятията за обществен ред и добри нрави съгласно член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009 (2) и след това да приложа тези критерии към настоящото дело (3).
1. Закрилата на марките и свободата на изразяване
45. В четвъртата част от първото си основание за обжалване жалбоподателят твърди, че извършеното от Общия съд претегляне на интереси е неправилно. Както е пояснено в съдебното заседание, тази критика по принцип е насочена към точка 29 от обжалваното съдебно решение, в която Общият съд отбелязва, че свободата на изразяване не се прилага в областта на търговските марки. В съдебното заседание жалбоподателят изразява несъгласие с това твърдение, тъй като според него гаранциите, свързани със свободата на словото, се прилагат и в областта на търговските марки.
46. В своя писмен отговор EUIPO посочва, че не е допусната грешка в преценката на претеглянето на интереси и че законодателят вече е отразил това в член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009. Когато обаче това беше изрично разисквано в хода на съдебното заседание, EUIPO се съгласи, че изявлението на Общия съд в точка 29 от обжалваното съдебно решение е неправилно.
47. Свободата на изразяване действително има роля в правото на търговските марки.
48. Първо, зачитането на основните права е условие за законосъобразността на всяка мярка на ЕС. Приложното поле на Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) и на гарантираните в нея основни права обхваща всяко действие или бездействие на институциите и органите на Съюза(19). Същото трябва естествено да важи и в областта на марките за действия и бездействия на органи на Съюза като EUIPO.
49. Второ, търговският характер на дадена дейност не е причина да се ограничава или дори да се изключва защитата на основните права(20). Може да се припомни, че Европейският съд по правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“) е постановил, че свободата на изразяване на мнение, гарантирана в член 10 от ЕКПЧ, се прилага независимо от вида на съобщението, включително когато става въпрос за търговска реклама(21). Той прилага свободата на изразяване на мнение по-конкретно при преценката на ограничения, наложени от национално законодателство в областта на търговските марки или други форми на реклама(22).
50. Трето, приложимостта на свободата на изразяване на мнение в областта на марките е изрично потвърдена в преамбюла на Регламент (ЕС) 2015/2424 за изменение на Регламент № 207/2009 и е понастоящем призната в Регламент 2017/1001(23).
51. Четвърто и като доста субсидиарна бележка, такова разбиране на закона е в съответствие и с предишната практика на Общия съд(24) и с практиката за вземане на решения на самата EUIPO(25).
52. Следователно е несъмнено, че свободата на изразяване на мнение се прилага в областта на правото на търговските марки. Това изявление обаче повече поставя въпроси, отколкото дава отговори. Независимо колко увлекателен може да е този въпрос и теоретичното му обсъждане(26), остава въпросът с какво точно допринася това за разрешаването на настоящото дело.
53. От една страна, становището на EUIPO за това, че основните права и техният баланс вече са взети предвид от законодателя при съставянето на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009, трудно може да се защити. Няма никакви данни за това как точно следва да се постигне този баланс в отделните случаи. Да се твърди, че този въпрос вече е бил решен по подходящ начин просто с включването на понятията за обществен ред и добри нрави в член 7, параграф 1, буква е), предвид многопластовите права и интереси, които са засегнати, е просто несъстоятелно(27).
54. От друга страна, когато в съдебното заседание му бе зададен въпрос на тази тема, жалбоподателят се затрудни да обясни точно как изричното отчитане на свободата на изразяване на мнение е следвало да промени критерия по член 7, параграф 1, буква е). Предложенията, направени от жалбоподателя, всъщност се свеждат до твърдението, че ако EUIPO и Общият съд бяха взели предвид свободата му на изразяване в производството по регистрация, те биха позволили оспорената марка да бъде регистрирана, тъй като EUIPO била твърде стриктна и е трябвало да подкрепи в по-голяма степен свободата на изразяване на мнение, която се съдържа във въпросната марка или е реализирана чрез нея.
55. Този довод е тясно свързан или дори се припокрива с критиките, изразени по принцип от жалбоподателя относно установяването на чувствителността за добрите нрави от EUIPO, което според жалбоподателя не е свързано с възприятието на израза „Fack Ju Göhte“ от съответния кръг потребители и от германските власти. Следователно свободата на изразяване на мнение едва ли представлява самостоятелен критерий за преценка, но според жалбоподателя е трябвало да накара EUIPO да възприеме различна (по-либерална) визия за добрите нрави. Това на свой ред отпраща довода до същността на първото основание в жалбата, вече подчертана по-горе: за какво точно се отнасят понятията за обществен ред и добри нрави и как трябва да бъдат установени?
56. В обобщение, въпреки че това не е основна цел на правото в областта на марките, свободата на изразяване на мнение несъмнено присъства в него. Погледнато в тази светлина, въпросното изявление на Общия съд в точка 29 от мотивите му вероятно е имало за цел да предаде малко по-различна идея: не че свободата на изразяване на мнение няма никаква роля в правото в областта на марките, а по-скоро че за разлика от областите на изкуството, културата и литературата тежестта, която следва да се придаде на свободата на изразяване на мнение в правото в областта на марките, може да бъде малко по-различна — може би малко по-лека — при цялостното претегляне на наличните права и интереси.
57. Ако се разбира в първото си (буквално) значение, изявлението в точка 29 от обжалваното съдебно решение несъмнено е неправилно. Ако се тълкува според второто значение, което бе посочено по-горе, това становище според мен може да се подкрепи: макар че свободата на изразяване на мнение, както и други основни права, които потенциално могат да бъдат засегнати, трябва да бъдат взети предвид при постигането на цялостен баланс, защитата на свободата на изразяване не е основната цел на защитата на търговските марки.
2. Общественият ред и/или добрите нрави?
58. В производството пред Общия съд беше пояснено, че спорният знак е бил разгледан конкретно в контекста на добрите нрави, а не на обществения ред(28). Това изявление бе изрично потвърдено от EUIPO в съдебното заседание.
59. Същевременно обаче в обжалваното съдебно решение Общият съд посочва, че понятията „обществен ред“ и „добри нрави“ са различни, но често се припокриват(29). Следователно EUIPO не била длъжна да разграничава двете понятия.
60. Не мога да се съглася с това. От факта, че в някои случаи двете понятия могат да се припокриват, не следва, че няма задължение да се прави разграничение между тях. Най-важното обаче е, че както може ясно да се установи в настоящия случай, концептуалната разлика между тях има отражение върху това какво и как точно трябва да се оценява, в случай че се използва някое от тези понятия.
61. За да обясня тази разлика, ще започна с няколко кратки коментара относно целта на защитата на търговските марки и ролята, която има в нея член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009 (а), преди да очертая по какъв начин разликата между двете понятия вече се прилага на практика (б), и накрая ще предложа как следва да се прави разграничение между двете понятия (в).
1) Целта на защитата на търговските марки
62. Обикновено се приема, че защитата на марката предоставя на съответния притежател изключителното право върху връзката, която съответните потребители правят между него и съответните стоки или услуги(30). Тя позволява на търговците да позиционират своите стоки или услуги в съзнанието на потребителя, като свързват качеството, иновациите или други характеристики с определен имидж на марката. В този смисъл Съдът е постановил, че изключителното право, предоставено от защитата на търговските марки, има за цел да гарантира, че марката може да изпълнява основната си функция да гарантира на потребителите произхода на стоките или услугите, както и други функции, като тези да се укаже качеството на тези стоки и услуги или на комуникации, инвестиции или реклама(31).
63. Регистрацията на знак като марка е предмет на няколко ограничения. Това, което е от значение по настоящото дело, е, че регистрацията може да бъде отказана въз основа на едно от така наречените относителни или абсолютни основания, които защитават съответно „съществуващи по-ранни изключителни права върху знаци като други търговски марки или търговски наименования […]“ и „различни видове обществени интереси“(32).
64. Абсолютното основание за отказ, свързано с „обществения ред и добрите нрави“, разглеждано по настоящото дело, е предвидено в член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009(33). Макар да действа като ограничение за това кои знаци могат да се ползват от специфичната защита, предоставена от марката, е важно да се отбележи, че целта на тази разпоредба не е да предотврати напълно търговското използване на знаците, чиято регистрация е отказана. Въпросът дали използването на знак би било непозволено отвъд отказа на предоставяне на защитата на марката по същество, е оставен на националното право на държавите членки(34). Действително отказът да се регистрира знак на това основание, не води непременно до забрана за неговото търговско използване(35). Предоставянето на изключителното право, произтичащо от защитата на марката, и възможността за пускане на пазара на стоки или услуги са два различни въпроса, уредени от отделни групи от норми.
65. Като се има предвид изложеното, становищата на страните, както писмени, така и устни, в съдебно заседание, разкриха доста разногласия относно степента, в която EUIPO следва да се стреми към солидни виждания за обществения ред и/или добрите нрави съгласно член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009.
66. От една страна, жалбоподателят по същество твърди, че EUIPO не следва да има ролята на „инспектор, определящ кое е признак на добър/лош вкус“, чрез разширително тълкуване на член 7, параграф 1, буква е). От друга страна, EUIPO твърди, че европейският законодател несъмнено е искал тя да има известна роля в защитата на обществения ред и добрите нрави просто чрез въвеждането на тези понятия в член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009.
67. По този въпрос съм длъжен да се съглася с EUIPO, но с една важна уговорка. По силата на член 7, параграф 1, буква е) EUIPO действително има роля в защитата на обществения ред и добрите нрави. Освен това тази роля и нейните очертания ще бъдат специфични и независими от други регулаторни режими, в рамките на които е вероятно да се използват тези понятия, тъй като правото в областта на марките е отделен регулаторен режим.
68. Въпреки това защитата на обществения ред и добрите нрави със сигурност не е ключовата или доминиращата роля на EUIPO и правото на ЕС в областта на марките. Абсолютното основание за отказ по член 7, параграф 1, буква е) действа на практика като предпазна мрежа, която потенциално ограничава реализацията на други цели(36).Със сигурност обаче това не е самоцел.
2) „Обществен ред“ и „добри нрави“, прилагани на практика
69. Едни и същи ли са понятията „обществен ред“ и „добри нрави“, определени в член 7, параграф 1, буква е) от Регламент (ЕО) № 207/2009?
70. В обжалваното съдебно решение Общият съд посочва, че EUIPO не е длъжна да прави разграничение между тях(37). Тази теза се подкрепя от някои автори, които считат двете понятия за взаимнозаменяеми(38). За някои такова разграничение не е необходимо от практическа гледна точка, защото правните им последици са едни и същи(39).
71. Практическото прилагане показва разнородна картина. На първо място, що се отнася до практиката на EUIPO, нейното изследване изглежда се извършва понякога по отношение на двете понятия, разглеждани заедно(40), понякога с фокус повече или дори изцяло върху елемента, свързан с обществения ред(41), докато в други случаи тя провежда своя анализ в светлината на добрите нрави(42).
72. Например EUIPO е отказала регистрация на знака „MECHANICAL APARTHEID“ за компютърни игри, свързани публикации и развлечения, като противоречащ на обществения ред на Европейския съюз, тъй като противоречи на „неделимите, универсални ценности, на които се основава Съюзът, а именно човешко достойнство, свобода, физическа неприкосновеност, равенство и солидарност, и принципите на демокрацията и правовата държава“(43).
73. Добрите нрави изглежда са послужили за основа на оценката на апелативния състав, която го е довела до това да разреши (и следователно да отмени отказа на първоначалния проверител) регистрацията на марката „JEWISH MONKEYS“(44). Тази марка отразява наименованието на музикална група, съчетаваща елементи от идишски фолклор и поп музика(45). Позовавайки се на решението си по преписка Die Wanderhure(46), апелативният състав отбеляза „големия популярен успех“ и липсата на възражения от страна на полицията към изпълненията на групата(47). Анализирайки вулгарността на разглеждания израз, тя отбелязва, наред с останалото, че това, което се обсъжда, са „ценностите на европейското право като правна система, която защитава основните права и правата на човека, а не лингвистичен правилник за премахване на нежелани думи“(48).
74. Има и случаи, в които понятията „обществен ред“ и „добри нрави“ се разглеждат заедно. По отношение на търговската марка „BIN LADIN“ апелативният състав ясно е счел за „пределно ясно, че [тази марка] противоречи на обществения ред и добрите нрави, тъй като терористичните престъпления са в абсолютно противоречие с етичните и моралните принципи, признати не само във всички държави — членки на Европейския съюз, но и при всички цивилизовани нации“(49).
3) „Обществен ред“ и „добри нрави“: концептуалната разлика
75. Горепосочените примери показват, че въпреки припокриването между двете категории (което е логично следствие от припокриването между правните и моралните норми, към които те препращат), между тях има и известна степен на диференциация. Според мен действително има концептуална разлика по отношение на това как, от кого и по какъв начин е определено съдържанието на всяка от тези категории.
76. Общественият ред е нормативно виждане за ценностите и целите, определени от съответния публичен орган, за постигане сега и в бъдеще, т.е. в перспектива. По този начин общественият ред изразява желанието на публичния регулатор за това кои са нормите, които следва да се спазват в обществото. Съдържанието на това понятие трябва да може да се установи от официални източници на правото и/или програмни документи. Независимо как е изразено обаче, както при трасиране, общественият ред трябва първо да бъде определен от публичния орган и едва тогава може да бъде постигнат(50).
77. Според мен добрите нрави се отнасят до ценностите и убежденията, които понастоящем се спазват от дадено общество, определени и наложени от преобладаващия социален консенсус в рамките на обществото в даден момент. За разлика от естеството на обществения ред, който се определя отгоре надолу, те растат отдолу нагоре. Те също така се променят с течение на времето: но за да се установят, фокусът е преди всичко в миналото и настоящето. Естествено от гледна точка на това, което желаят да постигнат, добрите нрави са също с нормативен характер и в перспектива в смисъл, че този набор от правила също има за цел да се установи и поддържа определено поведение(51).
78. Основната разлика между двете понятия е как те се определят и съответно установяват. Съдът на ЕАСТ споменава за подобна диференциация в контекста на Директива 2008/95/ЕО(52), когато посочва, че „отказът по съображения, свързани с „обществения ред“, трябва да се основава на оценка на обективни критерии, докато възражението срещу търговска марка, основано на „добрите нрави“, се отнася до оценка на субективни ценности“(53).
79. Доколкото общественият ред се определя отгоре надолу, неговото съдържание може да бъде установено „обективно“, тъй като този ред трябва да е посочен някъде. Така общественият ред може да се изследва чрез „документално проучване“ в канцелариите на публичните органи чрез позоваване на закони, политики и официални изявления. Може да е необходимо да се намери точен източник за дадено правило от обществения ред, така че неговото съобщаване (или по-скоро отказът да се предостави нещо във връзка с обществения ред) да отговаря на критериите за предвидимост, липса на произвол и добра администрация. Въпреки това, след като тези изисквания бъдат изпълнени, това е въпрос на едностранна административна воля и желание.
80. За разлика от това не може да се каже същото за добрите нрави. Те не могат да бъдат открити извън социалните норми и социалния контекст. Тяхното установяване изисква поне известна емпирична оценка на това, което съответното общество (съответните потребители) счита в даден момент за приемливи норми на поведение. С други думи, за да се установи дали даден знак противоречи на добрите нрави, е необходимо да се използват доказателства за конкретни случаи, за да се установи как съответната общественост вероятно ще реагира на поставянето на този знак върху съответните стоки или услуги.
81. Искам да подчертая, че що се отнася до реалния резултат, в някои случаи двете категории ще се припокриват(54). В най-добрия случай справедливият обществен ред би трябвало да отразява и консолидира обществения морал. В други случаи това, което първоначално е било само правило от обществения ред, постепенно ще се превърне и в правило на добрите нрави(55).
82. Поначало няма да развивам академично есе за разграничението между обществения ред и добрите нрави. В контекста на настоящото дело обаче това разграничение има значение. То е релевантно особено що се отнася до това, което е трябвало да бъде взето предвид от страна на EUIPO и косвено — от Общия съд, когато първата е отхвърлила заявката на жалбоподателя, позовавайки се на конкретното основание, свързано с добрите нрави, а вторият е потвърдил този подход.
83. Накратко, ако желае да се позове на (абсолютното) основание за отказ, свързано с добрите нрави, EUIPO трябва да установи, аргументирайки се с преобладаващото възприятие сред въпросната общественост, защо счита, че даден знак би нарушил принципите на добрите нрави. Със сигурност не предлагам EUIPO да проведе задълбочено емпирично проучване, за да установи какви са общоприетите принципи на добрите нрави по отношение на даден знак. Действително съм съгласен с твърдението на EUIPO, изразено в съдебното заседание, че най-доброто, което тя може да предостави, е „информирана оценка“. Тази оценка обаче трябва да се основава на специфичен социален контекст и не може да игнорира фактически доказателства, които или потвърждават, или могат да поставят под съмнение собствените възгледи на EUIPO за това какво съответства или противоречи на добрите нрави в дадено общество в даден момент.
3. Настоящото дело
84. Според мен в настоящия случай оценката на EUIPO, която е потвърдена от Общия съд, не отговаря на тези стандарти.
85. Списъкът на категориите стоки и услуги, посочени в заявката на жалбоподателя, е доста разнообразен(56). Не е имало обаче никакво обсъждане дали словният знак може да бъде разрешен само за някои категории, но не и за други. Следователно не виждам причина за повдигане на този въпрос при обжалването.
86. Това, което е обсъдено обаче, и това, което е от решаващо значение, е фактът, че EUIPO, като се позовава и на член 7, параграф 2 от Регламент № 207/2009, определя съответния кръг потребители като широка и говореща немски език общественост. Следователно, от една страна, съответният кръг потребители е бил определен така, че да се включат не само гимназистите — почитатели на въпросния филм, но и хората, които може никога не са чували за филма и могат разбираемо да бъдат изненадани по време на седмичното си пазаруване да намерят на щанда самун хляб (клас 30) или препарат за пране (клас 3), носещ етикет с надпис „Fack Ju Göhte“.
87. От друга страна, географското/езиковото ограничаване на съответния кръг потребители до немскоезичната общественост от Европейския съюз е възможно с оглед на вече цитирания член 7, параграф 2. Това обаче има доста важни последици. Преди всичко изначалният вулгарен или обиден характер на знака трябва да бъде разгледан единствено с оглед на широката общественост на говорещите английски език хора, за които той не е майчин език. Като се има предвид конкретният разглеждан знак, това, което може да изглежда изначално вулгарно или обидно за един човек, чийто майчин език е английският, може да не изглежда така на човек, който говори немски език (не като майчин език), особено когато е изправен пред необичайна фонетична транскрипция на обида с произход от чужд език.
88. Във всеки случай как следва да се преценява дали такъв знак зачита добрите нрави? След като това основание е избрано от нормотвореца, според мен основната разлика спрямо възприетия от Общия съд подход е, че тази преценка не може да бъде извършена само и единствено въз основа на словния знак, изолирано от по-широкото възприятие на обществеността и социалния контекст, ако съществуват доказателства за тях.
89. В това отношение между страните се разгърна обширна дискусия относно факта, че прожектиранeто на филма „Fack Ju Göhte“ е било разрешено под това заглавие и че очевидно не е имало ограничения на достъпа за младата публика. Аргументите на жалбоподателя по този въпрос в основни линии се свеждат до твърдението, че ако съответните регулаторни органи в немскоезичните държави от Европейския съюз не са имали възражения срещу заглавието на филма, тогава EUIPO не би трябвало да повдига такива възражения в производството по регистрация на едноименна търговска марка. За разлика от това EUIPO твърди, че разпространението на филми и прожектирането им в дадена държава членка е просто предмет на уредба, който изцяло се различава от уредбата на търговските марки на равнището на Европейския съюз.
90. На структурно и институционално равнище съм съгласен с EUIPO: оценяването и уредбата на филмите в отделна държава членка действително е различен регулаторен режим от правото на Съюза в областта на марките. Следователно само по себе си решението на даден национален филмов регулатор по отношение на условията за разпространение и прожекции на филм със сигурност не е решаващо за преценката, която трябва да се направи в рамките на законодателството относно марките и по-конкретно по член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009.
91. За разлика от EUIPO обаче не считам, че оценката може да спре дотук. Дори да се приеме, че това действително са различни регулаторни режими, има съществено припокриване между тези паралелни оценки: и двете рамки за оценка имат за отправна точка една и съща общественост и оценка на съответствието с морала и вулгарността за същата общественост към един и същ или много сходен момент във времето. На това равнище, както между другото признава и самата EUIPO(57), моралната оценка за вулгарността на даден израз действително има значение.
92. В това измерение предходни оценки, извършени от различни национални органи, действително стават релевантни. Ако такива съществуват и са доведени до знанието на EUIPO, оценките на тези национални органи, които несъмнено са в по-добро положение от една обща за целия Съюз служба за марките да преценят какво е (не)морално и вулгарно към даден момент в дадена държава членка, следва надлежно да се вземат предвид.
93. Това, разбира се, все още не пречи на EUIPO да установи, че заявената марка противоречи на добрите нрави, особено ако тези нрави трябва да бъдат установени в измеренията на целия Съюз. Въпреки това тези констатации и емпирични доказателства, особено когато са свързани с точно същото езиково или географско пространство като избраното от EUIPO за целите на собствената ѝ оценка, повишават стандартите за мотивите, които трябва да бъдат предоставени от EUIPO, ако желае да се отклони от това, което националните органи са счели за приемлив стандарт на моралност в рамките на същото пространство, по отношение очевидно на същата широка общественост и към същия момент.
94. В настоящия случай този стандарт не е спазен. На различните етапи от производството както пред EUIPO, така и пред Общия съд жалбоподателят е обърнал внимание, без тези изявления да са били оспорени, на факта, че филмът е имал голям успех в немскоговорящите държави, очевидно без да създава полемика във връзка със заглавието си; че заглавието на филма е надлежно разрешено и одобрено за прожекции пред по-млада публика; както и че положителното възприемане на филма може да се докаже и чрез включването му в програмата за обучение на Goethe-Institut.
95. Отново следва да се отбележи, че нито едно от тези изявления само по себе си не е от решаващо значение. Също така съдбата на филма не е определяща за регистрацията на марка. Въпреки това с оглед на тези силни доказателства за социалното възприемане на моралността и потенциалната вулгарност на абсолютно същото заглавие EUIPO ще трябва да представи много по-убедителни доводи, за да може да приеме, че въпреки оценката на различните органи на немскоезичната общественост, че изразът не е шокиращ в съзнанието на тази общественост, едноименната марка все пак не може да бъде регистрирана, поради това че накърнява добрите нрави на абсолютно същата общественост.
96. Това схващане според мен също отразява правилно ролята на добрите нрави в контекста на правото на Съюза в областта на марките. Доколкото създаването и установяването на добрите нрави (както и на обществения ред) едва ли е основната роля на EUIPO(58), трудно може да се приеме, че EUIPO има за задача внезапно да започне изграждането на стабилна визия за добрите нрави, които са по-либерални (или по-скоро доста по-строги) от очевидно преобладаващите във въпросната държава членка или държави членки.
97. Накратко, считам, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е изтълкувал неправилно член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009, защото не е взел предвид елементи от контекста, релевантни за оценката дали заявеният знак съответства на добрите нрави.
98. Поради това първото основание в жалбата следва да бъде уважено и обжалваното съдебно решение да бъде отменено.
2. По второто и третото основание на жалбата
99. Ако Съдът направи същия извод по отношение на първото основание на жалбата, разглеждането на второто и третото основание може да се счита за излишно. Ролята на генералния адвокат обаче е да подпомага Съда изцяло във всички възможни пътища, които той избере да поеме. В контекста на настоящото дело второто и третото основание на жалбата дават допълнителна хапка на първото основание: оценяването на това кое е или не е в съответствие с добрите нрави винаги ще изисква съждение. Въпреки това особено по отношение на такива съждения за ценност следва да е поне донякъде ясно какви критерии ще бъдат взети предвид при отсъждането, така че да има поне разумна степен на предвидимост на потенциалния резултат. Второто и третото основание все пак показват, че в настоящия случай такава яснота и предвидимост в известна степен липсват.
100. Второто и третото основание се отнасят до твърдяно нарушение на принципите на равно третиране (второто основание) и добра администрация (третото основание). Жалбоподателят критикува по същество това, че Общият съд не е санкционирал неравното третиране на заявката на жалбоподателя спрямо предишно решение, което EUIPO е взела по дело Die Wanderhure(59).
101. С второто си основание жалбоподателят критикува факта, че Общият съд е потвърдил оспореното решение въпреки приликите между обстоятелствата по настоящото дело, от една страна, и тези по дело Die Wanderhure, от друга. Жалбоподателят подчертава, че мотивите, изложени от EUIPO и потвърдени от Общия съд, за обяснение на различните резултати са, че знакът, който е заявен и разрешен по дело Die Wanderhure, описвал съдържанието на филм. Според EUIPO случаят не бил такъв със знака, заявен от жалбоподателя. Жалбоподателят не е съгласен и твърди, че разглежданият знак също описва съдържанието на филм, доколкото той изразява недоволството на учениците от задължението да изучават непопулярни учебни предмети в гимназиалните класове. Освен това жалбоподателят критикува липсата на обяснение за това защо спорният знак не може да се разглежда като описание на съдържанието на филм. Освен това нямало обективни мотиви за изявлението на Общия съд, че знакът „Die Wanderhure“ бил много по-малко шокиращ и вулгарен от заявения от жалбоподателя знак.
102. Третото основание се ограничава до твърдението, че Общият съд е нарушил и принципа за добра администрация, като не е приложил спрямо жалбоподателя изводите, направени от EUIPO в решение Die Wanderhure, и не е изследвал фактическите обстоятелства по настоящото дело.
103. Що се отнася до второто основание за обжалване, EUIPO отговаря, че възражението на жалбоподателя относно невземането предвид на предишно решение е явно неоснователно, тъй като EUIPO изрично е анализирала въпросното предишно решение (Die Wanderhure). Доводът на жалбоподателя относно приликите между двете ситуации се отнасял до фактически въпрос и следователно бил извън обхвата на жалбата.
104. EUIPO твърди по-нататък, че доводът на жалбоподателя е свързан с обхвата на задължението за излагане на мотиви, когато се достига до различни резултати в две подобни положения. Твърдяното от жалбоподателя задължение за мотивиране в действителност щяло да доведе до задължение на EUIPO да посочва впоследствие възможна грешка при прилагане на правото, допусната в предишно решение (което въпреки това е станало окончателно), без страните по предишното производство да имат възможност да изразят позиция по такова твърдение. Такова задължение за мотивиране също щяло да създаде проблеми, ако вече регистрирана марка впоследствие бъде обявена за недействителна(60). Този въпрос обаче бил донякъде хипотетичен в настоящия случай, тъй като Общият съд е потвърдил извода на EUIPO да липсата на сравнимост между двете положения.
105. EUIPO отхвърля третото основание като недопустимо в частта, с която се твърди допуснато нарушение на принципа на правната сигурност, без да дава каквото и да било обяснение. Що се отнася до твърдяното нарушение на принципа на добра администрация, EUIPO счита, че това твърдение не отговаря на изискването по член 168, параграф 1, буква г) от Процедурния правилник жалбата да съдържа „изтъкнатите основания и доводи, както и кратко изложение на посочените основания“. Според EUIPO това основание съответства на първото основание в жалбата и жалбоподателят не е представил доводи в подкрепа на нарушението на принципа на добра администрация освен твърдяното нарушение на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009.
106. Според мен доводите, изтъкнати от жалбоподателя по второто и третото основание, се отнасят по принцип до един и същ въпрос: твърдяната липса на последователност в практиката по вземане на решения от EUIPO по-специално когато оспореното решение в настоящото дело се съпостави с резултата, до който EUIPO достига в решение Die Wanderhure. Всъщност това твърдение може да бъде поставено и на двете плоскости — или като нарушение на принципа на равно третиране (второто основание), или в случая на административните органи — като въпрос на добра администрация (третото основание)(61). Действително принципът на добра администрация се отнася до задължението за излагане на мотиви, което обяснява отклоняването на EUIPO от предишната ѝ практика. В този смисъл този принцип върви логично ръка за ръка с принципа на равно третиране, защото последният изисква постигането на сходни резултати в подобни ситуации и различни резултати в различни ситуации.
107. Поради това ще разгледам заедно и двете основания.
108. Задължението за мотивиране е предвидено в член 75 от Регламент № 207/2009, както и в член 94, параграф 1 от Регламент 2017/1001, със същия обхват като този на член 296, втора алинея ДФЕС(62). Съдът също е постановил, че „EUIPO е длъжна да упражнява компетенциите си в съответствие с общите принципи на правото на Съюза, включително принципите на равно третиране и на добра администрация“(63). Това означава по-конкретно че „EUIPO трябва […] да вземе предвид решенията, които вече е приела по подобни заявки, и с особено внимание да разгледа въпроса дали трябва или не да се произнесе по същия начин, като прилагането на тези принципи трябва да бъде съобразено […] със спазването на принципа на законосъобразност […]“(64).
109. Съдът по-нататък отбелязва, че „правото на добра администрация включва по-специално, в съответствие с член 41, параграф 2 от [Хартата] […], задължението на администрацията да мотивира своите решения. Това задължение […] има двойната цел, от една страна, да даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за приетата мярка, за да защитят правата си, и от друга страна, да даде възможност на съда на Съюза да упражни контрол за законосъобразност на съответното решение“(65).
110. Цитираните току-що неотдавнашни изявления на Съда вече опровергават няколко от доводите, изтъкнати от EUIPO в настоящото производство. Първо, последователното вземане на решения със сигурност не означава, че резултатите трябва да бъдат идентични. То също така не означава неизменяемост или невъзможност да се поправят предишни грешки или да се направят промени в подхода и тълкуването. То просто означава придържане във възможно най-голяма степен към последователен подход при вземане на решения, както в настоящия случай критериите и елементите, които трябва да се вземат предвид при оценяването на категориите по член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009, и стриктността или гъвкавостта, с които те се прилагат. Искам ясно да подчертая: последователността в подхода е нещо различно от идентичността на резултата.
111. На второ място, задължението за последователност в подхода и в критериите, които следва да се прилагат, има процесуални последици: естествено по всяко време може да има отклонение от предишния подход за вземане на решения, но това отклонение трябва да бъде мотивирано и последователно обяснено.
112. Именно с оглед на това решение Die Wanderhure, както и редица други решения на EUIPO, цитирани в настоящото заключение, трудно могат да се съвместят с решението по „Fack Ju Göhte“.
113. Решение Die Wаnderhure се отнася до знака „DIE WANDERHURE“, който е и заглавието на германски роман и на негова филмова адаптация. Проверителят установява, че посоченият знак е недопустим за защита поради член 7, параграф 1, буква е), защото включва обиден израз, тъй като думата „Hure“ на немски език е синоним на „проститутка“ и разговорно се използва за назоваване на лице с много сексуални партньори(66).
114. Това решение е отменено от апелативния състав. В него се отбелязва, че проверителят се е ограничил до подчертаване на втората дума от състава на знака, без да коментира първата. Апелативният състав описва съдържанието на романа и филма със същото заглавие като заявения знак и отбеляза големия им успех. Романът и филмът разказват история за млада, странстваща жена, която предоставя своите услуги през 15-и век, като съответните потребители на услугите били свещеници от Съвета на Констанц. Апелативният състав отбеляза, че този успех доказвал, че обществеността не възприема съдържанието на книгата или нейното заглавие като обида. Освен това отбелязва, че град Констанц не е имал проблем официално да предлага специални пешеходни обиколки „по стъпките на заявения знак“(67).
115. Апелативният състав отбелязва, че дадена марка е „неморална“, „ако получателят на стоките, прочитайки заявения знак […] се чувства обиден или засрамен или ако отделни лица или групи от хора са дискриминирани или обект на подигравка“(68). Не такъв обаче бил случаят с разглеждания по това дело знак(69). По-нататък, „също така в зависимост от контекста е възможно един израз, който съгласно речниковото си значение е вулгарен, да се разбира по чисто хумористичен начин“. Според апелативния състав оценката, която трябва да се извърши съгласно член 7, параграф 1, буква е) от Регламент (ЕО) № 207/2009, защитава „ценностите на европейското право като правна система, която защитава основните права и правата на човека, [и не е предназначена да бъде] лингвистичен правилник за премахване на ругатни“(70).
116. В контекста на настоящото дело именно с оглед на това решение и мотивите, на които то се основава, се твърди, че цялостният подход, възприет от EUIPO по член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009, по-рано е бил доста либерален и решение Die Wanderhure се счита за демонстрация на този подход(71). Жалбоподателят подчертава по-специално че ако изразът „Die Wanderhure“ не може да се счита нито за шокиращ, нито за вулгарен, въпреки че назовава жена, предлагаща сексуални услуги срещу заплащане, такъв извод a fortiori трябвало да се направи и по отношение на знака „Fack Ju Göhte“.
117. С оглед на тези твърдения считам, че имайки предвид неоспоримите prima facie прилики между контекста, в който спорният знак е бил заявен, от една страна, и фактическото положение по дело Die Wanderhure, от друга, както и фактът, че жалбоподателят многократно се е позовавал на това решение в своите становища, разумно е да се очаква от EUIPO да предостави (и от Общия съд — да изиска) приемливо обяснение за различните резултати в тези две ситуации.
118. В това отношение Общият съд посочва в точка 40 от обжалваното съдебно решение, че заявката за регистрация на спорния знак и заявката, подадена по дело Die Wanderhure, не могат да се считат за сходни. Според Общия съд (като се позовава на оценката на апелативния състав) това било така, първо, тъй като знакът „DIE WANDERHURE“ описвал съдържанието на филма със същото име, докато това не било така за спорния знак по настоящото дело. Следователно според Общия съд от мащабния успех на филма „Fack Ju Göhte“ не е възможно да се изведе, че обществеността ще разпознае заглавието незабавно посредством заявения знак и няма да бъде шокирана от него. На второ място, знакът „DIE WANDERHURE“ бил много по-малко шокиращ за релевантния кръг потребители(72).
119. Никое от тези обяснения не е убедително.
120. Първо, не ми е ясно как Общият съд стига до извода, че в решение Die Wanderhure марката е описателна за съдържанието на филма, а „Fack Ju Göhte“ не е. Въпреки че този въпрос може да се разглежда като фактически, от основно значение тук е именно правният критерий, прилаган от EUIPO и от Общия съд, когато се прави оценка на заявка за регистрация на знак, съдържащ израз, за който се твърди, че е вулгарен, съответстващ на заглавието на успешен филм (или роман), и когато този успех вдъхновява публични органи (било то град Констанц или Goethe-Institut) да си служат с употребения език за собствените си обществени цели (в единия случай — разглеждане на забележителности, а в другия — езиково обучение).
121. Що се отнася конкретно до значението на „равностойността“ между заявения знак и заглавието на филма, не схващам, първо, защо това обстоятелство трябва да има каквото и да е значение и второ, по какъв начин следва да се оцени тази „равностойност“.
122. Наистина, дори да беше изяснено какво точно се има предвид под „заглавие, което е описателно за съдържанието на филм“, не е ясно как фактът, че дадена марка съответства на съдържанието на филм, може сам по себе си да позволи даден знак да се изключи от действието на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009. Освен това тази обосновка просто противоречи на цялостния подход към оценката, използван от EUIPO по отношение на „Fack Ju Göhte“ (при който знакът трябва да се оценява във вида, в който е заявен, изолирано, като изначално вулгарен, независимо от това дали е имало или не едноименен филм), докато в решение Die Wanderhure е избран точно обратният подход (знакът е бил оценен в своя социален контекст и успехът на романа и филма е бил използван като ключов довод за липсата на обиден характер).
123. От това се забелязват ясно противоречивите подходи за оценяване на фактически сходни и правно идентични ситуации, без дори да се навлиза в (действително фактическата) дискусия за това защо широка общественост, чийто майчин език се предполага, че е немският, като види марката „DIE WANDERHURE“(73) на стоки или (особено) услуги(74) — израз, чието значение всеки, който говори немски език, ще разбере веднага — трябва като такава да бъде много по-малко шокирана от тези, които биха могли да се зачудят какво означава „Fack Ju Göhte“, ако не са гледали филма.
124. Разбирам, че стремежът към последователност в практиката за вземане на решения е дългосрочна цел, както се признава и от EUIPO в съдебното заседание. Като се има предвид многообразието на възможни фактически сценарии, с които може да се сблъска EUIPO, тази задача със сигурност не е лесна. Тези трудности обаче не могат да бъдат използвани като причина за понижаване или дори премахване на стандартите, когато става въпрос за обяснение на мотивите за дадено решение.
125. Отново може да се повтори, че подобно задължение не означава, че не може да се стигне до различен резултат в конкретно дело, ако разликата между делата е надлежно обяснена, или като цяло се променя тълкувателният подход, ако това отклонение бъде обявено и обяснено. Аналогията с процеса по вземане на съдебни решения в това отношение е доста ясна, въпреки че естествено стандартите за мотивиране не са толкова високи. По същия начин няма пречка съдилищата да променят практиката си с течение на времето(75), но са длъжни да обяснят потенциална промяна в дадена поредица решения(76).
126. И в двата случая общият знаменател е равенство пред закона, но също така от гледна точка на адресата на решението — неговата предвидимост. Дори и най-предпазливият икономически оператор едва ли може да планира цялостната си търговска стратегия, ако в един случай се вземат предвид някои елементи и подходът към оценката като цяло е по-скоро либерален и позволителен, докато в друг случай при фактически сходни обстоятелства, отнасящи се до прилагането на едни и същи правни разпоредби, същите или сходни елементи се разглеждат като ирелевантни и цялостният подход е много по-строг.
127. Накрая, несъмнено осъзнавам специфичния регулаторен контекст на правото в областта на марките и факта, че вече регистрирани марки могат да бъдат оспорени впоследствие, включително въз основа на неправилно прилагане на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009(77). Въпреки това не виждам как този довод би подкрепил отклонение дори от минималното изискване за последователност в административната практика по вземане на решения, което всъщност е общовалиден принцип, приложим към всяка област на публичната администрация, включително правото в областта на марките.
128. В заключение, считам, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е санкционирал това, че EUIPO не е обосновала по подходящ начин отклонението от своята предходна практика по вземане на решения, както и не е посочила основателна причина, поради която заявката за въпросния знак е трябвало да бъде решена по различен начин в сравнение с резултата, постигнат в подобен случай, който е бил представен на вниманието на EUIPO от страна на жалбоподателя.
V. Относно исканията по настоящото дело
129. С жалбата си жалбоподателят иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение и да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски. С него не се иска отмяна и на оспореното решение.
130. Въпреки това, съгласно член 61, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз и заложения в него принцип на процесуална икономия и ефективност, в случай на отмяна на обжалвано съдебно решение Съдът може сам да постанови окончателно решение по делото, когато фазата на производството позволява това.
131. Смятам, че в настоящия случай това изискване е изпълнено.
132. Поради причините, изложени в раздел А на настоящото заключение, считам, че първото основание на жалбата трябва да се уважи по същество. Общият съд е допуснал грешка при тълкуването на член 7, параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009, която е довела до съответна липса на (релевантни) мотиви в обжалваното съдебно решение. Независимо от потенциалните изводи на Съда по второто и третото основание на жалбата, ако Съдът уважи първото основание, оспореното решение на апелативния състав на EUIPO също неизбежно ще трябва да бъде отменено впоследствие от Общия съд по същите причини.
133. При тези обстоятелства няма да е необходимо ново разглеждане на делото от Общия съд.
VI. Съдебните разноски
134. Съгласно член 184, параграф 2 от Процедурния правилник, когато жалбата е основателна и Съдът се произнася окончателно по спора, той се произнася по съдебните разноски.
135. Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник, приложим към производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от същия, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
136. Жалбоподателят е поискал присъждане на съдебни разноски срещу EUIPO. Ако Съдът се съобрази с предложението ми по отношение на изхода от настоящото обжалване, последната ще загуби делото. Следователно EUIPO трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски, свързани както с първоинстанционното производство по дело T‑69/17, така и с обжалването.
VII. Заключение
137. В заключение предлагам на Съда да:
– отмени решение на Общия съд на Европейския съюз от 24 януари 2018 г., Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, непубликувано, EU:T:2018:27),
– отмени решението на пети апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 1 декември 2016 г. (преписка R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte),
– осъди EUIPO да понесе направените от нея съдебни разноски и да заплати съдебните разноски, направени от Constantin Film Produktion GmbH както в първоинстанционното производство, така и в производството по обжалване по настоящото дело.