ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. WATHELET
представено на 30 май 2017 година(1)
Дело C‑656/15 P
Европейска комисия
срещу
TV2/Danmark A/S
„Обжалване — Държавни помощи — Член 107, параграф 1 ДФЕС — Обществена услуга за радио- и телевизионно разпръскване — Мерки, взети от датските органи за датския радио- и телевизионен оператор TV2/Danmark — Понятие за помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка“
1. С жалбата си Европейската комисия иска частична отмяна на решението на Общия съд на Европейския съюз TV2/Danmark/Комисия(2), с което същият, от една страна, отменя Решение 2011/839/ЕС на Комисията(3) в частта, в която Комисията приема, че приходите от реклама за 1995 г. и 1996 г., платени на TV2/Danmark чрез фонд TV2, са държавни помощи, и от друга страна, отхвърля в останалата ѝ част жалбата на TV2/Danmark A/S (наричано по-нататък „TV2 A/S“) за частична отмяна на последното решение. Това дело е свързано с дела C‑649/15 P и C‑657/15 P, които също са образувани по жалби срещу решението на Общия съд и по които представям заключение също на днешна дата. Сходно е и с делото, по което неотдавна (8 март 2017 г.) е постановено решение Viasat Broadcasting UK/Комисия (C‑660/15 P, EU:C:2017:178).
I. Фактическа обстановка
2. TV2 A/S е датско акционерно дружество за разпространение на радио- и телевизионни програми, създадено, за да замени, със счетоводно и данъчно действие от 1 януари 2003 г., автономното държавно предприятие TV2/Danmark (наричано по-нататък „TV2“), учредено през 1986 г. Също както предшественика си TV2, TV2 A/S е втората обществена телевизия в Дания, като първата е Danmarks Radio (наричано по-нататък „DR“).
3. Задачата на TV2 A/S, както и преди това на TV2, е да произвежда и разпространява национални и регионални телевизионни програми. Разпространението може да се осъществява по-специално чрез радиооборудване, чрез сателитни или кабелни системи. Датският министър на културата определя правилата относно задълженията за обществена услуга на TV2 A/S, и преди това на TV2.
4. Освен обществените радио- и телевизионни оператори, на датския национален телевизионен пазар присъстват и търговски оператори. Това са по-специално дружеството Viasat Broadcasting UK Ltd (наричано по-нататък „Viasat“), от една страна, и обединението, създадено от дружества SBS TV A/S и SBS Danish Television Ltd, от друга страна.
5. TV2 е създадено с помощта на държавен лихвен заем и подобно на DR дейността му трябва да се финансира с приходи от лицензионната такса, плащана от всички телевизионни зрители в Дания. Датският законодател обаче решава, че за разлика от DR, TV2 ще има възможност да получава и приходи от рекламна дейност.
6. В резултат на жалба, подадена на 5 април 2000 г. от дружеството SBS Broadcasting SA/TV Danmark, системата за финансиране на TV2 е анализирана от Комисията с Решение 2006/217/ЕО от 19 май 2004 година относно мерките, взети от Дания в полза на [TV2] (OВ L 85, 2006 г., стр. 1 и поправка в OВ L 368, 2006 г., стр. 112, наричано по-нататък „решение „TV2 I“). Това решение обхваща периода от 1995 г. до 2002 г. и се отнася по-специално до средствата, получени от лицензионната такса, и прехвърлянията от фондовете, натоварени с финансирането на TV2 (фондове TV2 и Radiofonden).
7. След анализа на разглежданите мерки Комисията стига до извода, че те са държавни помощи по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС. Освен това Комисията решава, че горепосочените помощи, предоставени от Кралство Дания на TV2 в периода между 1995 г. и 2002 г., са съвместими с вътрешния пазар в съответствие с член 106, параграф 2 ДФЕС, с изключение на сумата от 628,2 милиона датски крони (DKK) (около 84,45 милиона евро), която тя квалифицира като „свръхкомпенсация“. Така тя разпорежда на Кралство Дания да събере тази сума заедно с лихвите от TV2 A/S, което междувременно е встъпило в правата и задълженията на TV2.
8. Срещу решение „TV2 I“ са подадени четири жалби за отмяна, от една страна, от TV2 A/S (дело T‑309/04) и от Кралство Дания (дело T‑317/04) и от друга страна, от конкурентите на TV2 A/S, а именно Viasat (дело T‑329/04) и SBS TV и SBS Danish Television (дело T‑336/04).
9. С решение от 22 октомври 2008 г., TV2/Danmark и др./Комисия (T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 и T‑336/04, наричано по-нататък „решение „TV2 I“, EU:T:2008:457) Общият съд отменя решение „TV2 I“. В решението си Общият съд приема, че Комисията основателно е достигнала до извода, че задачата за обществена услуга, поверена на TV2, съответства на определението за услуги по разпространение на радио- и телевизионни програми от общ икономически интерес. Той обаче констатира и наличието на редица нарушения, поради които решение „TV2 I“ е опорочено и в крайна сметка трябва да бъде отменено.
10. Като анализира въпроса дали мерките, посочени в решение „TV2 I“, са финансирани с държавни ресурси, Общият съд констатира по-специално, че Комисията не е мотивирала решението си по отношение на отчитането de facto на рекламните приходи за 1995 г. и 1996 г. като държавни ресурси.
11. След отмяната на решение „TV2 I“ Комисията преразглежда въпросните мерки. По този повод тя провежда консултации с Кралство Дания и с TV2 A/S, а също така получава становища от трети лица.
12. Комисията представя резултата от новия анализ на разглежданите мерки в спорното решение.
13. Това решение се отнася до мерките, приети по отношение на TV2 в периода между 1995 г. и 2002 г. В анализа си обаче Комисията взима предвид и мерките за рекапитализация, приети през 2004 г. в резултат на решение „TV2 I“.
14. В спорното решение Комисията запазва позицията си относно квалификацията на разглежданите мерки като държавни помощи по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС в полза на TV2. На първо място, тя потвърждава, че приходите от реклама за 1995 г. и 1996 г. представляват ресурси на държавата, и на второ място, проверявайки за наличие на селективно предимство, тя заключава, че разглежданите мерки не изпълняват второто и четвъртото условие, установени от Съда в решение от 24 юли 2003 г., Altmark Trans и Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415). За сметка на това, докато в решение „TV2 I“ Комисията заключава, че сумата от 628,2 милиона датски крони (около 84,45 милиона евро) представлява свръхкомпенсация, несъвместима с член 106, параграф 2 ДФЕС, в спорното решение тя приема, че тази сума представлява подходящ резерв от собствени средства за TV2 A/S.
15. Член 1 от разпоредителната част на това решение гласи следното: „Мерките, приведени в действие от Дания в полза на [TV2] в периода между 1995 г. и 2002 г. под формата на ресурси от лицензионни такси и другите мерки, разгледани в настоящото решение, са съвместими с вътрешния пазар по смисъла на член 106, параграф 2 [ДФЕС]“.
II. Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
16. На 30 декември 2011 г. TV2 A/S подава в секретариата на Общия съд жалба за частична отмяна на спорното решение.
17. Като главно искане TV2 A/S моли Общия съд да отмени спорното решение в частта, в която Комисията заключава, че разглежданите мерки са държавни помощи по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС.
18. При условията на евентуалност TV2 A/S моли Общия съд да отмени спорното решение по-специално поради това че Комисията е приела приходите от реклама за 1995 г. и 1996 г., платени на TV2 чрез фонд TV2, за държавни помощи.
19. С обжалваното съдебно решение, и по-специално с точки 175, 176 и 210—220, Общият съд отменя спорното решение по посочената причина и отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
III. По жалбата пред Съда
20. В подкрепа на жалбата си пред Съда Комисията изтъква едно-единствено основание, с което поддържа по същество, че при анализа на въпроса дали приходите от реклама за 1995 г. и 1996 г., прехвърлени от TV2 Reklame на TV2 чрез фонд TV2, са държавна помощ, Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е тълкувал неправилно понятието „ресурси на държава членка“, употребено в член 107, параграф 1 ДФЕС.
21. Viasat и Надзорният орган на ЕАСТ подкрепят исканията на Комисията.
22. TV2 A/S и Кралство Дания оспорват доводите на Комисията и поддържат по същество, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е отменил спорното решение в частта, в която разглежданите приходи се квалифицират като „държавна помощ“. TV2 A/S и Кралство Дания изтъкват, че по онова време контролът на датската държава върху тези ресурси е бил теоретичен, като разсъжденията на Комисията почиват на неправилно тълкуване на датското право. Според тях Общият съд не е допуснал никаква грешка при прилагане на правото, като е сравнил настоящото дело с решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160). Накрая Кралство Дания счита, че е оправдано разграничението, което Общият съд прави между разглежданите приходи от реклама и средствата, получени от лицензионната такса и прехвърлени от фонд TV2 на TV2.
23. Съгласно член 76, параграф 2 от Процедурния правилник Съдът е преценил, че разполага с достатъчно данни след писмената фаза на производството и че поради това не е необходимо провеждането на съдебно заседание за изслушване на устните състезания.
1. Въведение
24. Съгласно постоянната практика на Съда, за да бъде квалифицирана дадена мярка като „помощ“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, трябва да са изпълнени всички посочени в тази разпоредба условия(4).
25. Посочената разпоредба предвижда четири условия. Първо, трябва да става въпрос за намеса на държавата или чрез ресурси на държавата. Второ, тази намеса трябва да може да засегне търговията между държавите членки. Трето, тя трябва да предоставя предимство на ползващия се от нея. Четвърто, тя трябва да нарушава или да създава опасност от нарушаване на конкуренцията(5).
26. Жалбата се отнася само до първото от тези условия, по-специално до това, че съгласно постоянната практика на Съда могат да бъдат квалифицирани като „помощи“ по член 107, параграф 1 ДФЕС само предимствата, които, от една страна, са пряко или непряко предоставени посредством държавни ресурси и за които, от друга страна, отговорността се носи от държавата(6).
27. На първо място, що се отнася до носенето на отговорност за мярката, в случая е безспорно, че публичните органи са участвали в приемането на тази мярка(7).
28. На второ място, що се отнася до условието предимството да бъде пряко или непряко предоставено посредством държавни ресурси, видно от постоянната практика на Съда, за изпълнението му не е необходимо във всички случаи да се установява, че са били прехвърлени държавни ресурси, за да може предоставеното на едно или няколко предприятия предимство да се счита за „държавна помощ“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС(8).
29. Всъщност съгласно практиката на Съда понятието за държавна помощ включва освен предоставените пряко от държавата предимства, и тези, предоставени посредством публична или частна организация, определена или учредена от държавата, за да прилага схемата за помощи(9). Всъщност правото на Съюза не може да допусне правилата в областта на държавните помощи да бъдат заобикаляни единствено със създаването на самостоятелни институции, отговарящи за разпределянето на помощите(10).
30. Именно с оглед на тези съображения ще разгледам дали,като е приел, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, квалифицирайки като ресурси на държава членка“ в спорното решение приходите от реклама за 1995 г. и 1996 г., прехвърлени от TV2 Reklame на TV2 чрез фонд TV2, Общият съд е тълкувал правилно понятието „ресурси на държава членка“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС.
31. Въпреки това е важно още на този етап да се отбележи, че нито TV2 A/S, нито датското правителство излагат подкрепени с доказателства доводи, за да оспорят изтъкнатите от Комисията първо(11) и второ(12) съображение. Те съсредоточават по-скоро отговора си върху третото ѝ съображение(13), като поддържат, че TV2 Reklame и фондът TV2 изпълняват единствено ролята на транзитни канали, през които приходите от клиентите рекламодатели се прехвърлят на TV2, без датските органи да участват по какъвто и да било начин в решението средствата да се използват по този начин.
32. От една страна, обаче от практиката на Съда е видно, че липсата на свобода на преценка на администрацията по отношение на използването на средства, централизирани посредством публични организации, не е релевантна, стига законодателството, въз основа на което се извършва прехвърлянето, да урежда подробно начина, по който трябва да бъдат централизирани средствата (решение Италия/Комисия, 173/73, EU:C:1974:71, т. 35 и определение Elcogás, C‑275/13, непубликувано, EU:C:2014:2314, т. 33).
33. От друга страна и в по-общ план, според мен доводите на TV2 A/S и на Кралство Дания следва във всеки случай да бъдат отхвърлени като недопустими в производство по обжалване пред Съда, тъй като се отнасят основно до фактите по делото и до тълкуването на датското право(14) или тъй като се отнасят до нови основания — като това, че „икономическата действителност на схемата е определяща“ — доколкото те никога не са били представяни пред Общия съд.
2. Общият съд трябвало ли е да приеме разглежданите средства за „ресурси на държава членка“, поради факта че TV2 Reklame е притежавано от държавата публично дружество?
34. Комисията поддържа, че като в точки 210 и 211 от обжалваното съдебно решение не е признал средствата на TV2 Reklame за държавни ресурси, макар последното да е публично дружество, чийто единствен акционер е датската държава, и следователно да е изцяло под контрола и на разположение на същата, Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото и поради това е тълкувал твърде стеснително съдебната практика относно понятието за „ресурси на държава членка“ на публичните предприятия.
35. Както е видно от съдебната практика, която цитирах, равнището на намеса и контрол на публичните органи е от централно значение за въпроса дали разглежданите средства са ресурси на държава членка по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС.
36. Припомням, че в решение от 16 май 2002 г., Комисия/Франция, известно като „Stardust Marine“ (C‑482/99, EU:C:2002:294, т. 37), Съдът приема, че „вече е установено в практиката на Съда, че [член 107, параграф 1 ДФЕС] обхваща всички финансови средства, с които публичните органи могат действително да подпомагат предприятия, без значение дали тези средства трайно са част от патримониума на държавата. Поради това макар сумите, съответстващи на разглежданата мярка, да не са постоянно в държавната хазна, фактът, че са под постоянен публичен контрол и следователно на разположение на компетентните национални органи, е достатъчен, за да бъдат квалифицирани като ресурси на държавата“(15).
37. Съдът приема в точка 38 от същото решение, че „като е приела в спорното решение, че ресурсите на публични предприятия като тези на Crédit Lyonnais и дъщерните му дружества попадат под контрола на държавата и следователно са на нейно разположение, Комисията не е тълкувала неправилно понятието „ресурси на държава членка“, употребено в [член 107, параграф 1 ДФЕС]. Всъщност държавата е напълно в състояние, като упражнява господстващото си влияние върху такива предприятия, да направлява използването на техните ресурси евентуално за да финансира конкретни предимства в полза на други предприятия“ (вж. и решение от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др., C‑206/06, EU:C:2008:413, т. 66).
38. Препращам също към точка 25 от решение от 19 декември 2013 г., Association Vent De Colère! и др., C‑262/12, EU:C:2013:851, съгласно която „фондове, финансирани от въведени от законодателството на държава членка задължителни вноски, които се управляват и разпределят в съответствие с това законодателство, може да се считат за ресурси на държавата по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, дори да са управлявани от различни от публичния орган субекти“(16).
39. В случая обаче е безспорно, че държавата (Кралство Дания) е била единствен акционер на акционерното дружество TV2 Reklame, доколкото капиталът на дружеството е бил записан от държавата и министърът на културата е трябвало да одобрява устава на дружеството и измененията му. Следователно TV2 Reklame е било изцяло под контрола на държавата(17).
40. Фактът, че — както се посочва в практиката на Съда, която цитирах — ресурсите на изцяло притежавано и контролирано от държавата публично дружество са ресурси на държавата по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, ми се струва достатъчна причина, за да предложа отмяната на обжалваното съдебно решение. От съображения за изчерпателност ще анализирам други причини, които ще ме доведат до същото заключение.
3. Произходът на средствата не е определящ
41. В обжалваното съдебно решение (точки 202 и 203) Общият съд посочва решение от 12 декември 1996 г., Air France/Комисия, T‑358/94, EU:T:1996:194. По това дело филиал на специално публичноправно образувание по френското право, учредено по силата на закона (Caisse des dépôts et consignations-participations, наричана по-нататък „CDC‑P“), придобива почти целия капитал на авиокомпания Air France, като се поставя въпросът дали използваните за това придобиване средства могат да се квалифицират като държавни ресурси, доколкото става дума за средства с частен произход, които само се управляват от публичноправното образувание, като собствениците на средствата могат да поискат по всяко време те да им бъдат върнати.
42. Докато според френските органи CDC-P е независима от правителството институция, Общият съд припомня в обжалваното съдебно решение, че в решение от 12 декември 1996 г., Air France/Комисия (T-358/94, EU:T:1996:194) приема, че член 107, параграф 1 ДФЕС обхваща всички финансови средства, с които публичният сектор може — след като тези средства са под негов контрол —действително да подпомага предприятия, без значение дали тези средства са постоянни активи на посочения сектор.
43. След това в точки 205—207 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява, че това правило впоследствие е потвърдено в решение на Съда от 16 май 2000 г., Ladbroke Racing/Комисия (C‑83/98 P, EU:C:2000:248).
44. В същото време в точка 208 от обжалваното съдебно решение Общият съд учудващо заключава от съдебната практика, цитирана в точка 201 от същото решение(18) и тълкувана във връзка с решения от 12 декември 1996 г., Air France/Комисия (T‑358/94, EU:T:1996:194) и Ladbroke Racing/Комисия (C‑83/98 P, EU:C:2000:248), че средства, които идват от трети лица, могат да бъдат държавни ресурси, при условие че собствениците им доброволно са ги предоставили на разположение на държавата (както са направили вложителите в CDC‑P по по делото, по което е постановено решение Air France/Комисия) или че не са били потърсени от собствениците им (като непотърсените печалби на участниците в конни залагания по делото, по което е постановено решение Ladbroke Racing/Комисия), преди да заключи в точки 211 и 212 от обжалваното съдебно решение, че приходите от реклама, за които става въпрос в случая, са от рекламодатели, които са купили рекламно време в TV2, и че следователно тези ресурси не могат да бъдат разглеждани като попадащи под контрола на датската държава, тъй като нито са предоставени доброволно на разположение на държавата от техните собственици, нито са непотърсени от тях и на практика управлявани от държавата.
45. Не споделям тази теза по две причини.
1. Произходът на ресурсите в общ план
46. Обратно на посоченото в обжалваното съдебно решение, произходът на конкретен ресурс и неговият първоначално частен характер (в случая парите, платени от предприятия, желаещи да рекламират по TV2) са без значение, когато следва да се разгледа правният въпрос дали средства, които са прехвърлени на друг собственик и вследствие на това се притежават и контролират от изцяло притежаван от държавата субект, са ресурси „на държава членка“.
47. Следователно Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото (по-специално в точки 208, 211 и 212 от обжалваното съдебно решение), като е поставил акцента върху фактори, различни от самите ресурси (и по-специално върху техния произход).
48. Всъщност член 107, параграф 1 ДФЕС „обхваща всички финансови средства, с които публичните органи могат действително да подпомагат предприятия, без значение дали тези средства трайно са част от патримониума на държавата. Поради това, макар сумите, съответстващи на разглежданата мярка, да не са постоянно в държавната хазна, фактът, че са под постоянен публичен контрол и следователно на разположение на компетентните национални органи, е достатъчен, за да бъдат квалифицирани като ресурси на държавата“(19).
49. Ирелевантността на въпроса дали ресурсите са получени от дейността на съответното предприятие, или са прехвърлени от държавата, но остават под неин контрол и на нейно разположение (решение от 16 май 2002 г., Комисия/Франция, известно като „Stardust Marine“ (C‑482/99, EU:C:2002:294, т. 38), ясно личи от точка 33 от решение от 8 май 2003 г., Италия и SIM 2 Multimedia/Комисия (C‑328/99 и C‑399/00, EU:C:2003:252), която гласи следното: „финансовите ресурси на частноправно дружество като Friulia, в което публичноправен субект като регион Фриули–Венеция Джулия притежава 87 % от капитала и върху което упражнява контрол, могат да бъдат разглеждани като ресурси на държавата по смисъла на [член 107, параграф 1 ДФЕС] […]. Фактът, че Friulia участва със собствен капитал не е релевантен в това отношение. Всъщност, както става ясно в настоящия случай, за да бъдат тези средства квалифицирани като ресурси на държавата, е достатъчно те да остават трайно под публичен контрол и следователно на разположение на компетентните публични органи“ (вж. и решение от 21 март 1991 г., Италия/Комисия, C‑303/88, EU:C:1991:136, т. 11—14).
50. Ще цитирам също и решение от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др. (C‑206/06, EU:C:2008:413). В точка 70 от това решение Съдът отбелязва, че „[н]е е толкова важно дали това определено дружество едновременно централизира събраната такса, управлява събраните средства и ползва част от тези средства. Всъщност предвидените в закона механизми, и по-специално сметките, заверени от счетоводител, позволяват отличаването на тези различни роли и контрола върху използването на средствата. От това следва, че докато това определено дружество не си предостави сумата в размер на 400 милиона нидерландски гулдена (NLG) (181 512 086,40 EUR) — момент, от който то разполага свободно с нея, тази сума остава под публичен контрол и следователно на разположение на националните власти, което е достатъчно за квалифицирането ѝ като държавни ресурси“ (курсивът е мой).
51. Още през 1993 г. генералният адвокат Darmon(20) си представя „въведена от държавата разпоредба, която задължава частноправните субекти — потребители, работници, търговски дружества или всякаква друга категория частноправни субекти — да заплащат суми на дадено предприятие или на конкретен промишлен отрасъл“. Според него „ratio legis на член [107], а именно запазването на равнопоставени условия на конкуренция за конкуриращите се икономически оператори, повелява такава мярка да се квалифицира като помощ. „Държавният“ характер, загатнат в член [107], параграф 1, се отнася в по-голяма степен до органа, който въвежда мярката — държавата и нейните проявления — и по този начин нарушава обичайните пазарни условия, отколкото до органа или лицето, което финансира помощта. Държавата получава приходите си от частноправните субекти посредством преки и непреки данъци и в крайна сметка, каквито и да са естеството и броят на субектите посредници, тежестта за финансирането на помощта в повече или по-малко широк смисъл се носи от частноправните субекти и икономическите оператори. Според мен и както е посочено в решение [от 22 март 1977 г., Steinike и Weinlig, 78/76, EU:C:1977:52], „следва да се вземе предвид основно действието на помощта по отношение на предприятията или производителите, които са нейни получатели“. […]. Следователно не се налага да се взема специално предвид произходът на средствата. […] Когато дерогация, въведена в резултат от конкретно предприето от държавата поведение, води до предимство за дадено предприятие, условията на конкуренция са засегнати и трябва да бъдат приложени членове [107 ДФЕС и 108 ДФЕС], независимо от произхода на финансирането“.
52. Съгласен съм и с отбелязаното от Комисията в известието ѝ относно понятието за държавна помощ(21), а именно че „[п]роизходът на ресурсите не е от значение, при условие че преди да бъдат пряко или косвено прехвърлени на бенефициерите, те подлежат на публичен контрол и следователно са на разположение на националните органи[(22)], дори и ресурсите да не стават собственост на публичния орган[(23)]. […]Трансфер на държавни ресурси […] е налице, когато таксите, които заплащат частни лица, преминават през определен публичен орган или частноправен субект, който ги насочва към бенефициерите. Такъв е случаят […] дори когато по закон е назначен частноправен субект, който да събира тези такси от името на държавата и да ги препраща на бенефициерите, но не му е разрешено да използва постъпленията от таксите за други цели освен предвидените в закона. В този случай въпросните суми остават под публичен контрол и следователно са на разположение на националните органи, което е достатъчно основание за определянето им като държавни ресурси [решение от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord, C‑206/06, EU:C:2008:413, т. 69—75]. Тъй като този принцип важи както за публични органи, така и за частноправни субекти, определени за събиране на таксите и извършване на плащанията, промяната на статута на посредника от публичноправен в частноправен субект не е от значение за критерия за държавните ресурси, ако държавата продължава да контролира стриктно въпросния субект[(24)]“.
53. Напълно различно е положението в делото, по което е постановено решение от 15 юли 2004 г., Pearle и др., C‑345/02, EU:C:2004:448, т. 37, в което Съдът е постановил, че „видно от преписката, въпросната рекламна кампания се организира и провежда по инициатива на[Nederlandse Unie van Opticiens] — частно сдружение на оптици, а не на HBA [(Hoofdbedrijfschap Ambachten) — професионална публичноправна организация]. HBA само обслужва събирането и разпределянето на ресурси, генерирани с чисто търговска цел, която е установена предварително от съответните професионални среди и изобщо не е част от определена от нидерландските органи политика“ (курсивът е мой).
54. Друг такъв пример е решение на Комисията „Services bancaires universels“(25). В точка 23 от това решение Комисията посочва следното: вноските, които банките (тоест частни предприятия) плащат на банка POCA като доказателство за социалната им отговорност, са доброволни. На практика не всички банки правят вноски. Събраните средства просто преминават в ръцете на държавата, която няма право на преценка по отношение на разпределянето им (тоест тези вноски не са контролирани от държавата). Те се прехвърлят изцяло на банка POCA. Поради това те не са държавни ресурси (макар да преминават през държавата, преди да бъдат платени на крайния получател) и не са помощ по смисъла на [член 107, параграф 1 ДФЕС]“ (курсивът е мой).
2. Изискването за конкретен произход на ресурсите
55. В точка 208 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно се опитва да заключи въз основа на двете решения на Съда, че трябва да бъде изпълнено едно от двете „нови“ и допълнителни условия (вж. т. 44 от настоящото заключение), за да може средствата, които произхождат от трети лица, да бъдат разглеждани като държавни ресурси.
56. Мисля (както Комисията), че цитираната по-горе съдебна практика не дава основание да се заключи, че ресурсите на публичните предприятия би трябвало да се считат за държавни ресурси по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС само ако са били доброволно предоставени на разположение на държавата от техните собственици или не са били потърсени от тях и на практика са управлявани от държавата.
57. Във всеки случай това не е видно от релевантната за настоящото дело съдебна практика, а именно решение от 16 май 2002 г., Франция/Комисия, известно като „Stardust Marine“ (C‑482/99, EU:C:2002:294, т. 37 и 38), което впрочем е постановено след двете решения, на които се опитва да се основе обжалваното съдебно решение.
58. Освен това, както отбелязва Надзорният орган на ЕАСТ, второто предложено от Общия съд условие (свързано с непотърсените ресурси) няма очевидно никаква връзка с обстоятелствата в случая, а първото условие (доброволното предоставяне на разположение) дори е в разрез с по-новата практика на Общия съд.
59. Всъщност в решение от 27 септември 2012 г., Франция/Комисия (T‑139/09, EU:T:2012:496), което не е обжалвано, Общият съд (шести състав) приема (в точки 63 и 64), че обстоятелството, че схема за подпомагане се финансира отчасти чрез доброволни вноски с частен произход, само по себе си не е достатъчно, за да се отрече наличието на държавни ресурси, тъй като релевантният критерий не е произходът на ресурсите, а степента на участие на публичната власт при определянето на мерките и на правилата за финансирането им дори когато вноските не са задължителни.
4. Контролът на публичните органи е определящ
60. От изложените по-горе съображения е видно, че за да бъдат разглежданите ресурси квалифицирани като „ресурси на държава членка“, е достатъчно те да „са под постоянен публичен контрол и следователно на разположение на компетентните национални органи“ (вж. т. 48 от настоящото заключение).
61. В това отношение считам, че в точки 212, 214 и 215 от обжалваното съдебно решение Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е тълкувал твърде стеснително понятието за контрол, когато е разгледал въпроса дали чрез фонд TV2 датската държава е упражнявала контрол върху ресурсите, прехвърлени от TV2 Reklame на TV2.
62. Всъщност Общият съд е поставил акцента само върху възможностите за намеса на държавата по отношение на приходите от реклама при прехвърлянето на ресурси от фонд TV2 на TV2 и не е взел предвид упражненото от държавата влияние при прехвърлянето на печалбата на TV2 Reklame във фонд TV2 (вж. и съображения 80 и 81 от спорното решение).
63. Всъщност съгласно съображенията, изложени от Общия съд в точки 214—217 от обжалваното съдебно решение, в случая министърът на културата явно трябва да има правомощието да използва ресурсите на TV2 Reklame, чието задържане е наредил, за различна от прехвърлянето във фонд TV2 цел, за да могат те да бъдат считани за държавни ресурси, доколкото внасянето им във фонд TV2, без същият да е длъжен да ги прехвърли на TV2, не позволява да бъдат квалифицирани като „ресурси на държава членка“.
64. Както обаче правилно отбелязва Комисията, Общият съд сам посочва в обжалваното съдебно решение (т. 182), че съгласно член 29, параграф 2 от Закона от 1994 г. фонд TV2 се захранва с печалбата, генерирана от рекламите по TV2. От същия член е видно и че министърът на културата решава каква част от печалбата на TV2 Reklame следва да бъде прехвърлена във фонд TV2(26). Както отбелязва Общият съд в точка 181 от обжалваното съдебно решение и както се посочва в съображение 81 от спорното решение, частта от натрупаната печалба на TV2 Reklame, която не е прехвърлена във фонд TV2, може да бъде използвана от министъра на културата — с одобрението на Комисията по финансите към Folketing (датския парламент) — за погасяване на издадена по-рано държавна гаранция или за културни цели (вж. член 33 от Закона от 1994 г.(27)).
65. Следователно държавата е разполагала с всички права и с пълен контрол върху печалбата на TV2 Reklame и пряко от законодателството е произтичало, че тези ресурси могат да послужат за различни от прехвърлянето във фонд TV2 цели.
66. Доколкото министърът на културата е можел да вземе решение ресурсите да се използват за различна от прехвърлянето във фонд TV2 цел, следва да се заключи, че държавата е контролирала тези ресурси, независимо от начина, по който министърът на културата на практика е решил да използва тези ресурси през дадена година.
67. Освен това само министърът на културата е можел да вземе решение каква сума да бъде прехвърлена за определена година от фонд TV2 на TV2, след като прехвърлянето на средства от фонд TV2 на TV2 е можело да се осъществи само в съответствие с бюджетната рамка на TV2, определена от министъра на културата(28).
68. Поради това съм съгласен с Комисията, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, от една страна, като при преценката дали са налице държавни ресурси(29), не е взел предвид факта, че държавата е разполагала с всички права и с пълен контрол върху ресурсите на TV2 Reklame и е можела да реши дали ресурсите да бъдат прехвърлени във фонд TV2, или използвани за други цели, например културни, и от друга страна, като не е взел предвид факта, че държавата е контролирала напълно ресурсите на фонд TV2 и вследствие на това е можела еднолично да реши в кой момент ресурсите трябва да бъдат прехвърлени на TV2, както и в какъв размер.
5. Общият съд е тълкувал неправилно решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160)
69. В подкрепа на съображенията си, че датските органи не са упражнявали достатъчен публичен контрол, за да може разглежданите ресурси да бъдат квалифицирани като „ресурси на държава членка“, Общият съд е изтъкнал сходството между настоящото дело и това, по което е постановено решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160).
70. Припомням, че по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС са налице „ресурси на държава членка“, когато средства с частен произход преминават през фонд, който подлежи на публичен контрол.
71. Така Съдът е постановил, че финансирането на задължение за изкупуване на електричество чрез наложена на купувачите на електричество такса, средствата по която преминават през контролиран от държавата фонд, представлява намеса с държавни средства(30).
72. Също така Съдът е квалифицирал като „държавна помощ“ задължението за закупуване на електричество, произведено от вятърна енергия, финансирано чрез участие в разходите за предоставяне на обществената услуга за електричество. Критерият за държавни ресурси е изпълнен поради публичния контрол върху фонда, финансиран чрез вноската за обществената услуга за електричество (Contribution au service public de l’électricité (CSPE) и управляван от Caisse des dépôts et consignations(31).
73. При все това, както отбелязват Fromont и Cartier-Bresson, „Съдът не се ограничава само с това да разгледа статута на организацията, през която преминават ресурсите. Той проверява във всеки отделен случай дали се упражнява публичен контрол върху използването на ресурсите. В решение [от 15 юли 2004 г., Pearle и др., C‑345/02, EU:C:2004:448, т. 41], отнасящо се до финансираното на рекламна кампания за оптици, професионална публичноправна организация събира от частни предприятия средствата за финансирането на рекламата. Съдът отхвърля критерия за държавните ресурси, тъй като тази организация не е имала „в нито един момент правомощието да разполага свободно“ с вноските, „задължително предназначени за финансирането на [рекламната] кампания“. По същия начин [френският] Conseil d’Etat не квалифицира като държавна помощ наредба, с която в приложение на […] от Кодекса за селското стопанство, за развитието на селските райони и за морския риболов [Code rural et de la pêche maritime] се разширява обхватът на споразумение, което въвежда вноски в рамките на селскостопанска междубраншова организация. Той акцентира върху факта, че дейностите, финансирани с тези вноски, се осъществяват самостоятелно от междубраншовата организация, която събира вноските, без приходите от тези вноски да се предоставят на публичните органи (CE, 7 май 2008 г., Coopérative Cooperl Hunaudaye:Rec. CE 2008 г., tables, стр. 605—640. — E. Glaser, Les cotisations volontaires obligatoires perçues par les organisations interprofessionnelles: Dr. adm. 2008 г., comm. 160). По същите причини Съдът приема, че наредба за продължаване на действието на споразумение, сключено в рамките на междубраншовата организация по въпросите, свързани с производството на пуйки, не изпълнява критерия за държавни ресурси [решение от 30 май 2013 г., Doux Élevage и Coopérative agricole UKL-ARREE, C-677/11, EU:C:2013:348]“ (курсивът е мой)(32).
74. В решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160) Съдът също изключва квалификацията като „държавна помощ“, тъй като предоставените на производителите на екологична електроенергия предимства са „финансирани само“ от частните електроснабдителни предприятия със средства, върху които държавата „в нито един момент не упражнява контрол“ и които вследствие на това „на практика никога не напускат частния сектор“ (вж. заключението на генералния адвокат Jacobs по дело PreussenElektra, C‑379/98, EU:C:2000:585, т. 166). Също така решение от 5 март 2009 г., UTECA (C‑222/07, EU:C:2009:124; също цитирано от Общия съд в обжалваното съдебно решение), се отнася, както решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), до положение, в което съответните ресурси в нито един момент не напускат частния сектор.
75. Както правилно посочва г-жа Bacon(33), принципът по решение PreussenElektra се прилага само когато разходите за субсидията се понасят изцяло от частните оператори, за които съществува задължение за изкупуване, без да има вноска посредством законоустановен налог („[t]he PreussenElektra principle will […] only apply where the cost of the subsidy is borne entirely by the private operators subject to the purchase obligation, without any contribution via a regulated levy“).
76. Както е видно и от решения от 15 юли 2004 г., Pearle и др. (C‑345/02, EU:C:2004:448) и от 30 май 2013 г., Doux Élevage и Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348, т. 32 и 36), ratio decidendi явно е фактът, че събраните посредством налога средства не са предоставени на разположение на държавата, а са запазени за тези, които са ги платили („the proceeds from the levy were not available to the State, but were ringfenced for the direct benefit of those who paid it“)(34).
77. Съгласно обжалваното съдебно решение следва да се търси сходство между настоящото дело и решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160).
78. След като приема в точка 209 от решението си, че не може да се счете, че определени ресурси се намират под публичен контрол и следователно представляват ресурси на държава членка само поради факта че посредством една законова мярка държавата е предписала на трето лице да използва с конкретна цел собствените си средства, в точка 213 Общият съд сравнява фактите по конкретния случай с тези по делото, по което е постановено решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), и отбелязва, че паралелът между двете дела се състои в това, че „в последното държавата е фиксирала минимални цени за изкупуването на електроенергията, произведена от възстановими енергийни източници, а в случая датските органи са могли по същество да определят максималната сума, която TV2 Reklame трябва да прехвърли на TV2, за предоставянето на разположение от последното на рекламно време на клиенти на първото“.
79. Напротив(35), мисля, че двете дела ясно се различават както от фактическа, така и от правна страна.
80. От една страна, настоящото дело се отнася до прехвърляне на ресурси от публично предприятие вследствие на вземано всяка година решение от министъра на културата, докато в делото, по което е постановено решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), става дума за обща законодателна разпоредба относноналожени на някои предприятия прехвърляния в полза на друга категория (основно частни) оператори.
81. От друга страна, както отбелязва Комисията, в делото, по което е постановено решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), въпросното дружество (PreussenElektra) няма за задача да управлява мярка за помощ, доколкото не става въпрос за система за компенсация, посредством която понасящите допълнителните разходи дружества получават компенсация за това.
82. Следователно направените в посоченото съдебно решение изводи не могат да се приложат за положение, в което държавата е създала отделен правен субект като TV2 Reklame и го е упълномощила да управлява мярка за помощ(36).
83. За сметка на това фактите в случая са много сходни с тези по делото, по което е постановено решение от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др. (C‑206/06, EU:C:2008:413).
84. Публично дружество (SEP) е упълномощено да събира суми, произтичащи от ценова надбавка, която нидерландската държава е наложила със закон на купувачите на електричество с оглед противодействие на несъответстващите на пазара разходи. На практика тази надбавка се заплаща на оператора на мрежа, който всяка година трябва да прехвърля приходите от нея на SEP. Впоследствие същото запазва 400 милиона нидерландски гулдена (181 512 086,40 EUR), за да покрие несъответстващите на пазара разходи за 2000 г., и прехвърля излишъка на министъра.
85. По това дело Съдът приема най-напред, че не е толкова важно, че това определено дружество (SEP) едновременно централизира събраната такса, управлява събраните средства и ползва част от тези средства, тъй като е възможно да бъдат разграничени различните роли на SEP и да бъде контролирано използването на средствата, в резултат на което според Съда (точка 70 от решение от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др., C-206/06, EU:C:2008:413) „докато това определено дружество не си предостави сумата в размер на 400 милиона нидерландски гулдена [181 512 086,40 EUR] — момент, от който то разполага свободно с нея, тази сума остава под публичен контрол и следователно на разположение на националните власти, което е достатъчно за квалифицирането ѝ като държавни ресурси (вж. в този смисъл Решение от 16 май 2002 г., Франция/Комисия, [известно като„Stardust Marine“], C‑482/99, [EU:C:2002:294], точка 37)“.
86. Съдът уточнява на следващо място, че разглежданата по това дело мярка е различна от разглежданата в решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), „в точка 59 от което Съдът приема, че задължението на частните предприятия за електроснабдяване да изкупуват на фиксирани минимални цени електроенергията, произведена от възстановими енергийни източници, не води до никакво пряко или непряко прехвърляне на държавни средства на предприятията, производители на този вид електроенергия. В последния случай предприятията не са упълномощени от държавата да управляват държавни ресурси, а са обвързани от задължение за изкупуване със свои собствени финансови средства“ (решение от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др., C‑206/06, EU:C:2008:413, т. 74).
87. Също както в делото, по което е постановено решение от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др. (C‑206/06, EU:C:2008:413), TV2 Reklame е самостоятелен публичноправен субект, създаден с цел да събира средства чрез продажба на рекламно време в TV2 и да управлява тези средства.
88. Също така съгласно точка 32 от определение от 22 октомври 2014 г., Elcogás (C‑275/13, непубликувано, EU:C:2014:2314) „за разлика от спора по главното производство, в делото, по което е постановено решение [от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160)], на първо място, частните предприятия имат само задължение да изкупуват електроенергия със свои собствени финансови средства [вж. в този смисъл решение от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др., C‑206/06, EU:C:2008:413, т. 74]. На второ място, разглежданите средства не може да се считат за ресурс на държавата, тъй като в нито един момент не са били под публичен контрол и не е имало установен и регламентиран от държавата членка механизъм за компенсиране на свръхразходите, с който държавата да гарантира на съответните предприятия пълно покритие на тези свръхразходи [вж. в този смисъл решение от 19 декември 2013 г., Association Vent De Colère! и др., C‑262/12,] EU:C:2013:851, т. 36]“.
89. По същия начин може да се разсъждава впрочем и по отношение на фонд TV2, тъй като същият е публичноправен субект и освен това министърът е можел да разполага с ресурсите в него.
90. По същия начин, както в решенията, цитирани в бележка под линия 36 по-горе, законодателят е установил схема, съгласно която публичното дружество (в случая TV2 Reklame) получава компенсация за управляваната от него помощ, а именно в случая получава правото да продава рекламно време в TV2.
91. Към това се добавя и фактът, че за разлика от случая в решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), TV2 Reklame няма към TV2 задължение за изкупуване със собствени финансови средства. За сметка на това от датското законодателство е видно, че TV2 трябва да предоставя рекламно време на TV2 Reklame и че поради това последното не е длъжно да купува това рекламно време от TV2 на предварително фиксирана цена, какъвто е случаят в посоченото съдебно решение.
92. Следователно Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е счел, че настоящото дело е сходно с това, по което е постановено решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), като това неправилно тълкуване е имало основно значение за изложените от Общия съд мотиви за отмяна на спорното решение.
6. Липса на разлика в произхода на ресурсите от лицензионната такса и от рекламните приходи
93. Съгласен съм с Комисията, че в случая не е нито логично, нито оправдано разграничението, което Общият съд провежда между произхода на приходите от реклама, прехвърлени от TV2 Reklame на TV2 посредством фонд TV2, и този на приходите от лицензионната такса, прехвърлени от фонд TV2 на TV2.
94. Всъщност е трудно да се установи разликата между ресурсите от сумите, които частните потребители трябва да плащат по силата на закона, за да получат достъп до каналите на обществената телевизия, и сумите, които частните рекламодатели плащат, за да закупят рекламно време в тези медии. И в двата случая става дума за ресурси, получени от трети лица и платени на публично предприятие било то DR, или TV2 Reklame в замяна на определена насрещна престация.
95. Посочените от мен грешки при прилагане на правото разкриват причините, поради които Общият съд е стигнал до заключението, че тези два вида ресурси трябва да бъдат третирани различно, макар да са в едно и също положение от гледна точка на произхода им.
7. Смесване на понятията „ресурси на държавата“ и „предимства“
96. На последно място, съм съгласен с Комисията, че по-специално от точка 211 от обжалваното съдебно решение е видно, че Общият съд, изглежда, смесва понятията „ресурси на държавата“ и „предимство“ (вж. в това отношение т. 175—220 от обжалваното съдебно решение).
97. Въпросът обаче дали прехвърлянето на разглежданите ресурси представлява предимство, не е релевантен за анализа дали тези ресурси трябва да бъдат считани за ресурси на държавата по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС. Този въпрос може да се отнася само до друго от четирите условия, които трябва да бъдат изпълнени, за да се констатира наличие на държавна помощ по смисъла на посочения член, а именно разглежданата мярка да има селективен характер, тоест да поставя „определени предприятия или производството на някои стоки“ в по-благоприятно положение.
IV. По съдебните разноски
98. Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда, приложим в производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от същия, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като Комисията и Viasat са направили искане за осъждането на TV2 A/S да заплати съдебните разноски и същото е загубило делото, то трябва да бъде осъдено да заплати съдебните разноски. Съгласно член 140, параграф 1 от Процедурния правилник, приложим в производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от същия, държавите членки и институциите, встъпили по делото, понасят направените от тях съдебни разноски. Кралство Дания, като встъпила страна пред Общия съд, понася направените от него съдебни разноски. Съгласно член 140, параграф 2 от посочения правилник, приложим в производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от същия, Надзорният орган на ЕАСТ понася направените от него съдебни разноски, когато встъпва в производство. Следователно Надзорният орган на ЕАСТ понася направените от него съдебни разноски.
V. Заключение
99. По изложените съображения предлагам на Съда да се произнесе, както следва:
„– отменя решение на Общия съд от 24 септември 2015 г., T‑674/11, TV2/Danmark/Комисия в частта, в която отменя Решение 2011/839/ЕС на Комисията от 20 април 2011 година относно мерките, приведени в действие от Дания (C 2/03) за TV2/Danmark, само с мотива че в последното решение Комисията е приела, че приходите от реклама за 1995 г. и 1996 г., платени на TV2/Danmark чрез фонд TV2, са държавни помощи,
– отхвърля по същество третото искане, направено при условията на евентуалност от жалбоподателя в първоинстанционното производство,
– осъжда жалбоподателя в първоинстанционното производство да заплати съдебните разноски на Европейската комисия и на Viasat Broadcasting UK Ltd и
– осъжда Кралство Дания и Надзорния орган на ЕАСТ да понесат направените от тях съдебни разноски“.