TOMADA DE POSIÇÃO DO ADVOGADO‑GERAL
YVES BOT
apresentada em 9 de Dezembro de 2009 1(1)
Processo C‑403/09 PPU
Jasna Detiček
contra
Maurizio Sgueglia
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Višje sodišče v Mariboru (Eslovénia)]
«Processo prejudicial urgente – Cooperação judiciária em matéria civil – Regulamento (CE) n.° 2201/2003, relativo ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental – Deslocação ilícita da criança – Artigo 20.° do Regulamento n.° 2201/2003 – Possibilidade de o juiz do Estado‑Membro requerido adoptar uma medida provisória»
1. No presente processo prejudicial, pede‑se ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre o alcance do artigo 20.° do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000 (2).
2. Esta disposição prevê que o órgão jurisdicional de um Estado‑Membro pode, nestas matérias e em caso de urgência, tomar as medidas provisórias ou cautelares relativas às pessoas ou bens presentes no território desse Estado‑Membro, mesmo que, por força do Regulamento n.° 2201/2003, um tribunal de outro Estado‑Membro seja competente para conhecer do mérito.
3. O processo que nos foi submetido inscreve‑se no contexto factual seguinte. Jasna Detiček, de nacionalidade eslovena, e Maurizio Sgueglia, de nacionalidade italiana, casados entre si, viveram em Itália e tiveram uma filha. Em 2007, intentaram uma acção de divórcio em Itália, tendo o juiz italiano, competente quanto ao mérito, decidido confiar provisoriamente a guarda da criança ao pai. No próprio dia em que a medida provisória foi adoptada pelo tribunal italiano, a mãe deslocou‑se para a Eslovénia com a filha, e instalou‑se nesse país. Seguidamente, requereu ao juiz esloveno, e obteve, uma medida provisória que lhe confiava a guarda da filha.
4. Coloca‑se a questão de saber se o tribunal do Estado‑Membro em cujo território se encontra a criança podia, nas condições acima mencionadas, tomar tal medida provisória com base no artigo 20.° do Regulamento n.° 2201/2003.
5. Em 27 de Outubro de 2009, o Tribunal de Justiça decidiu tratar o presente processo segundo a tramitação urgente, em conformidade com o disposto nos artigos 23.°‑A do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e 104.°‑B do Regulamento de Processo. No âmbito deste processo, apresentaram observações escritas J. Detiček, recorrente no processo principal, M. Sgueglia, recorrido no processo principal, o Governo esloveno e a Comissão Europeia, únicas partes a isso autorizadas. Além disso, teve lugar uma audiência, em 7 de Dezembro de 2009.
6. Na presente tomada de posição, propomos ao Tribunal de Justiça que declare que o artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 deve ser interpretado no sentido de que, quando um tribunal de um Estado‑Membro, competente quanto ao mérito, tiver tomado uma medida confiando provisoriamente a guarda de uma criança a um dos seus progenitores, não permite que um tribunal de outro Estado‑Membro tome, posteriormente à decisão do primeiro Estado‑Membro, uma decisão confiando a guarda da criança ao outro progenitor.
7. Indicaremos igualmente de que modo, em nossa opinião, os textos legislativos aplicáveis e o referencial comum que os inspira, ou seja, o interesse da criança, organizam e exigem uma colaboração entre os tribunais do mesmo espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça.
I – Quadro jurídico
A – Convenção de Haia de 1980
8. A Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças foi concluída em Haia, em 25 de Outubro de 1980 (3), no quadro da organização mundial para a cooperação transfronteiriça em matéria civil e comercial.
9. Esta convenção estabelece as regras processuais aplicáveis em caso de rapto de crianças, a fim de garantir que regressam imediatamente ao Estado da respectiva residência habitual, bem como assegurar a protecção do direito de visita (4).
10. Nos termos do artigo 12.° da Convenção de Haia de 1980:
«Quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do artigo 3.° e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o regresso imediato da criança.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após a expiração do período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deve ordenar também o regresso da criança, salvo se for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo ambiente.
[…]»
11. O artigo 13.° desta Convenção prevê:
«Sem prejuízo das disposições contidas no artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar:
a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efectivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou
b) que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.
A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar‑se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.
[…]»
B – Direito comunitário
12. O Regulamento n.° 2201/2003, que substitui o Regulamento n.° 1347/2000, tem por objecto uniformizar, no âmbito do espaço de liberdade, de segurança e de justiça, as regras de competência judicial internacional em matéria de divórcio, de separação de facto ou de anulação do casamento, bem como em matéria de responsabilidade parental.
13. Enquanto o Regulamento n.° 1347/2000 limitava o contencioso relativo à responsabilidade parental ao que se inserisse no quadro de um processo de separação, divórcio ou anulação do casamento, o Regulamento n.° 2201/2003 torna extensivas as regras de competência judicial a todas as decisões em matéria de responsabilidade parental, incluindo as medidas de protecção da criança, independentemente da eventual conexão com um processo matrimonial (5).
14. Segundo o artigo 1.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 2201/2003, este é aplicável, independentemente da natureza do tribunal, às matérias civis relativas à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental.
1. Regra geral de competência e derrogações
15. Tomando como referência o superior interesse da criança, o Regulamento n.° 2201/2003 define o critério da proximidade como regra geral de competência territorial dos tribunais, mas introduz‑lhe uma excepção, designadamente em certos casos de mudança de residência, como resulta dos artigos 8.°, 9.°, 10.° e 12.° deste regulamento.
16. Assim, o artigo 8.°, n.° 1, do referido regulamento prevê que o tribunal competente em matéria de responsabilidade parental é o tribunal do Estado‑Membro de residência habitual da criança, no momento em que o processo seja instaurado nesse tribunal, sendo mesmo a presença da criança, conceito eventualmente diferente do de residência habitual, o fundamento da competência supletiva na falta de qualquer outra (6).
17. Este princípio apenas admite excepções em casos precisos em que o tribunal inicialmente chamado a decidir mantém a sua competência, quer para evitar um risco de conflito quer para assegurar a continuidade de um processo legalmente desencadeado de acordo com um critério de competência territorial conforme com o Regulamento n.° 2201/2003 e não contestada por nenhuma das partes.
18. Assim acontece em matéria de direito de visita, no caso de uma criança se deslocar legalmente para outro Estado‑Membro, no qual passa a ter a sua residência habitual. Nesse caso, o tribunal do Estado‑Membro da anterior residência habitual da criança mantém a sua competência, durante um período de três meses após a mudança, para alterar uma decisão sobre o direito de visita proferida nesse Estado‑Membro antes da deslocação (7).
19. Do mesmo modo, o artigo 12.°, n.° 1, alíneas a) e b), do Regulamento n.° 2201/2003 prevê uma extensão de competência a favor do tribunal competente, para decidir em matéria de separação, divórcio ou anulação do casamento. Segundo esta disposição, tal tribunal mantém a sua competência para qualquer questão relativa à responsabilidade parental relacionada com a separação, o divórcio ou a anulação do casamento, quando pelo menos um dos cônjuges exerça a responsabilidade parental em relação à criança e a competência desse tribunal tenha sido aceite, expressamente ou de qualquer outra forma inequívoca, pelos cônjuges e pelos titulares da responsabilidade parental. Essa competência deve, além disso, ser exercida no superior interesse da criança. Cessa quando a decisão de procedência ou improcedência do pedido de divórcio, de separação ou de anulação do casamento transite em julgado (8).
20. Se nenhum tribunal de um Estado‑Membro for competente, por força dos artigos 8.° a 13.° do Regulamento n.° 2201/2003, a competência é, em cada Estado‑Membro, regulada pela lei desse Estado (9).
21. O superior interesse da criança pode igualmente justificar uma derrogação particular, sob a forma de uma declinação de competência por parte de um tribunal de um Estado‑Membro a favor de um tribunal de outro Estado‑Membro.
22. Assim, o artigo 15.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 dispõe:
«[…] os tribunais de um Estado‑Membro competentes para conhecer do mérito podem, se considerarem que um tribunal de outro Estado‑Membro, com o qual a criança tenha uma ligação particular, se encontra mais bem colocado para conhecer do processo ou de alguns dos seus aspectos específicos, e se tal servir o superior interesse da criança:
a) Suspender a instância em relação à totalidade ou a parte do processo em questão e convidar as partes a apresentarem um pedido ao tribunal desse outro Estado‑Membro […] ou
b) Pedir ao tribunal de outro Estado‑Membro que se declare competente […]»
23. Nos termos do artigo 15.°, n.° 2, deste regulamento, o n.° 1 é aplicável a pedido de uma das partes, por iniciativa do tribunal ou a pedido do tribunal de outro Estado‑Membro com o qual a criança tenha uma ligação particular (10), mas a transferência só pode ser efectuada, nestes dois últimos casos, se for aceite, pelo menos, por uma das partes.
2. Regras aplicáveis no caso específico de uma deslocação ilícita da criança
24. No caso de uma deslocação ilícita da criança, continuam a aplicar‑se as regras instituídas pela Convenção de Haia de 1980. Tais regras são, no entanto, completadas pelas disposições do Regulamento n.° 2201/2003, que, nesse caso, prevalecem sobre as disposições da Convenção (11).
25. O artigo 2.°, ponto 11, do referido regulamento dispõe:
«Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por:
[…]
‘Deslocação ou retenção ilícitas de uma criança’ a deslocação ou a retenção de uma criança, quando:
a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado‑Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção; e
b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê‑lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera‑se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre [o] local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.»
26. No que respeita à competência do tribunal, o artigo 10.° do Regulamento n.° 2201/2003 prevê que o tribunal do Estado‑Membro em cujo território a criança tinha a sua residência habitual antes da deslocação continua a ser competente.
27. Todavia, e de acordo com o critério da proximidade, a competência é transferida para os tribunais do Estado‑Membro em cujo território a criança tiver adquirido nova residência habitual, quando:
a) Cada pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda der o seu consentimento à deslocação ou à retenção; ou
b) A criança tiver residido nesse outro Estado‑Membro durante, pelo menos, um ano após a data em que a pessoa, instituição ou outro organismo, titular do direito de guarda, tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, se esta se encontrar integrada no seu novo meio e se estiver preenchida pelo menos uma das seguintes condições:
i) não ter sido apresentado, no prazo de um ano após a data em que o titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, nenhum pedido de regresso desta às autoridades competentes do Estado‑Membro para onde a criança foi deslocada ou se encontra retida,
ii) o titular do direito de guarda ter desistido do pedido de regresso e não ter sido apresentado nenhum novo pedido dentro do prazo previsto em i),
iii) o processo instaurado num tribunal do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas ter sido arquivado nos termos do n.° 7 do artigo 11.°,
iv) os tribunais do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas terem proferido uma decisão sobre a guarda que não determine o regresso da criança.
28. O artigo 11.° do Regulamento n.° 2201/2003 intitula‑se «Regresso da criança». Nos termos do seu n.° 1, os n.os 2 a 8 são aplicáveis quando uma pessoa, titular do direito de guarda, pedir às autoridades competentes de um Estado‑Membro uma decisão, baseada na Convenção de Haia de 1980, a fim de obter o regresso de uma criança deslocada.
29. Entre outras medidas, em conformidade com o artigo 11.°, n.° 6, deste regulamento, se um tribunal de outro Estado‑Membro tiver proferido uma decisão de retenção, ao abrigo do artigo 13.° da Convenção de Haia de 1980, deve imediatamente enviar uma cópia dessa decisão e dos documentos conexos ao tribunal competente ou à autoridade central do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da sua deslocação ou retenção ilícitas.
30. Além disso, segundo o artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003, uma decisão posterior que exija o regresso da criança, proferida por um tribunal competente ao abrigo do regulamento, tem força executória nos termos da secção 4 do capítulo III do referido regulamento, designadamente dos artigos 40.°, 42.° e 43.°, a fim de garantir o regresso da criança.
31. Nos termos do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, essa decisão que ordena o regresso da criança é reconhecida e goza de força executória noutro Estado‑Membro, sem necessidade de qualquer declaração que lhe reconheça essa força e sem que seja possível contestar o seu reconhecimento.
32. Para que isso possa acontecer, a referida decisão deve ser homologada no Estado‑Membro de origem. O juiz encarregado de homologar a decisão que ordena o regresso da criança só emite a certidão se estiverem preenchidos cumulativamente três requisitos. Com efeito, resulta do artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alíneas a), b) e c), do Regulamento n.° 2201/2003, que a certidão só pode ser emitida se a criança tiver tido a oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou o seu grau de maturidade, se as partes tiverem tido a oportunidade de ser ouvidas e se o tribunal, ao pronunciar‑se, tiver tido em conta a justificação e as provas em que assentava a decisão de retenção.
3. Disposições comuns à separação, divórcio ou anulação do casamento e à responsabilidade parental
33. Em caso de urgência, o artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 prevê que os tribunais de um Estado‑Membro podem tomar medidas provisórias ou cautelares relativas às pessoas ou bens presentes no território desse Estado‑Membro, mesmo que um tribunal de outro Estado‑Membro seja competente para conhecer do mérito.
34. Tais medidas deixam de ter efeito, por força do artigo 20.°, n.° 2, deste regulamento, quando o tribunal competente quanto ao mérito tiver tomado as medidas que considerar adequadas.
4. Reconhecimento e execução das decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental
35. Por força do disposto no artigo 21.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, as decisões proferidas num Estado‑Membro são reconhecidas nos outros Estados‑Membros, sem quaisquer formalidades. O artigo 21.°, n.° 3, deste regulamento prevê que qualquer parte interessada pode requerer o reconhecimento ou o não reconhecimento da decisão.
36. Os fundamentos de não reconhecimento de decisões em matéria de responsabilidade parental são definidos no artigo 23.° do referido regulamento. Tal decisão não será designadamente reconhecida se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública ou se a decisão tiver sido tomada sem que a criança tenha sido ouvida.
37. Por outro lado, segundo o artigo 24.° do Regulamento n.° 2201/2003, não se pode proceder ao controlo da competência do tribunal do Estado‑Membro de origem (12).
38. Finalmente, indica‑se no artigo 28.°, n.° 1, do referido regulamento que as «decisões proferidas num Estado‑Membro sobre o exercício da responsabilidade parental relativa a uma criança, que aí tenham força executória e que tenham sido citadas ou notificadas, são executadas noutro Estado‑Membro depois de nele terem sido declaradas executórias a pedido de qualquer parte interessada». Além disso, qualquer das partes pode recorrer da decisão relativa ao pedido de declaração de executoriedade (13).
5. Cooperação entre as autoridades centrais em matéria de responsabilidade parental
39. Nos termos do artigo 53.° do Regulamento n.° 2201/2003, cada Estado‑Membro designa uma ou várias autoridades centrais encarregadas de o assistir na aplicação do regulamento. As suas funções são comunicar informações sobre as legislações e procedimentos nacionais, tomar medidas para melhorar a aplicação do regulamento e reforçar a cooperação entre as diferentes autoridades centrais dos Estados‑Membros (14).
40. O artigo 55.° do regulamento prevê que as autoridades centrais tomem todas as medidas adequadas para recolher e proceder ao intercâmbio de informações sobre a situação da criança, sobre qualquer procedimento em curso em matéria de responsabilidade parental e sobre qualquer decisão proferida em relação à criança. Devem, designadamente, tomar todas as medidas adequadas, para facilitar as comunicações entre os tribunais para efeitos da aplicação dos artigos 11.°, n.os 6 e 7, e 15.° do regulamento.
C – Direito nacional
41. O artigo 411.°, n.° 1, do Código de Processo Civil (Zakon o pravdnem postopku) (15) dispõe que, na pendência de acções relativas a litígios matrimoniais e a litígios nas relações entre pais e filhos, o tribunal, a requerimento de uma das partes ou oficiosamente, pode proferir decisões provisórias sobre a guarda e a subsistência dos filhos do casal e medidas provisórias sobre a retirada ou a limitação dos direitos de manter contactos ou sobre as modalidades de exercício desses contactos.
42. Nos termos do artigo 411.°, n.° 3, do código, essas decisões provisórias são adoptadas de acordo com as disposições da lei das medidas cautelares.
43. Segundo o artigo 267.° da Lei da execução e das medidas cautelares (Zakon o izvršbi in zavarovanju) (16), uma decisão provisória pode ser tomada antes de proposta a acção judicial, na pendência desta ou mesmo após o seu termo, enquanto não se proceder à execução.
44. O artigo 105.°, n.° 3, da Lei do casamento e da família (Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih) (17) dispõe que se os progenitores, mesmo com o auxílio do centro de assuntos sociais, não chegarem a acordo sobre a guarda e a educação dos filhos, o tribunal, a pedido de um ou de ambos os progenitores, confiará a guarda e a educação de todos os filhos a um deles, ou a guarda e a educação de alguns dos filhos a um progenitor e a guarda e a educação dos outros filhos ao outro progenitor. O tribunal pode ainda confiar oficiosamente a terceiros a guarda e a educação de todos ou de alguns dos filhos.
II – Matéria de facto no processo principal e questões prejudiciais
45. J. Detiček, de nacionalidade eslovena, e M. Sgueglia, de nacionalidade italiana, são casados e residiram em Roma durante 25 anos. A filha de ambos, Antonella, de nacionalidade eslovena, nasceu em 6 de Setembro de 1997.
46. Foi desencadeado um processo de divórcio no Tribunale ordinario di Tivoli (Itália). Por despacho de 25 de Julho de 2007, este decidiu provisoriamente confiar a guarda exclusiva da filha do casal a M. Sgueglia e colocar a criança num internato do lar de acolhimento das Irmãs Escolápias em Roma.
47. Resulta dos autos comunicados pelo Višje sodišče v Mariboru (Tribunal de Recurso de Maribor) ao Tribunal de Justiça que o juiz do Tribunale ordinario di Tivoli não tencionava confiar a guarda provisória da criança a J. Detiček, com o fundamento de que esta era incapaz de distinguir os interesses da filha do casal dos seus próprios interesses. Além disso, segundo o juiz italiano, a Antonella recusava ver o pai. Consequentemente, o juiz decidiu confiar a guarda provisória a M. Sgueglia e colocar a Antonella num internato, a fim de a afastar do conflito que opõe os pais. Além disso, é indicado na decisão do juiz italiano que foi a própria J. Detiček que propôs e escolheu o internato.
48. No próprio dia em que a referida decisão foi proferida, J. Detiček e a filha deixaram a Itália e instalaram‑se em Poljčane, na Eslovénia, onde ainda vivem actualmente.
49. Por decisão do Okrožno sodišče v Mariboru (Tribunal Regional de Maribor) (Eslovénia) de 22 de Novembro de 2007, confirmada por decisão do Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo) (Eslovénia) de 2 de Outubro de 2008, o despacho do Tribunale ordinario di Tivoli de 25 de Julho de 2007 foi declarado executório no território da República da Eslovénia, estando em curso um processo de execução no Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici (Tribunal de Slovenska Bistrica) (Eslovénia), para que a criança seja entregue ao pai e colocada no internato em Roma. Esta execução foi suspensa até à conclusão do processo principal.
50. Em 28 de Novembro de 2008, J. Detiček requereu ao Okrožno sodišče v Mariboru que decretasse uma medida provisória confiando‑lhe a guarda da filha.
51. Por despacho de 9 de Dezembro de 2008, o Okrožno sodišče v Mariboru deferiu o pedido de J. Detiček e confiou‑lhe provisoriamente a guarda da Antonella. Fundamentou a sua decisão numa alteração das circunstâncias e no interesse da criança, não tendo o órgão jurisdicional de reenvio explicado mais pormenorizadamente estas circunstâncias.
52. No entanto, resulta dos autos enviados ao Tribunal de Justiça, designadamente do despacho de 9 de Dezembro de 2008, que as alterações de circunstâncias são as seguintes. A Antonella está actualmente integrada na Eslovénia. O juiz esloveno considera que um regresso a Itália e a sua colocação num internato seriam contrários ao seu bem‑estar, pois poderiam causar‑lhe danos físicos e psíquicos irreparáveis. Por outro lado, em 1 de Dezembro de 2008, o juiz ouviu a Antonella, que terá manifestado o desejo de permanecer com a mãe.
53. M. Sgueglia opôs‑se a este despacho perante o mesmo tribunal, oposição que foi indeferida por despacho de 29 de Junho de 2009. O tribunal fundamenta a adopção da medida cautelar no artigo 20.° do Regulamento n.° 2201/2003, conjugado com o artigo 13.° da Convenção de Haia de 1980.
54. M. Sgueglia recorreu do despacho de 29 de Junho de 2009 para o Višje sodišče v Mariboru, que decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Um tribunal da República da Eslovénia […] tem competência, ao abrigo do artigo 20.° do Regulamento [n.° 2201/2003], para decretar medidas [provisórias], quando um tribunal de outro Estado‑Membro, competente para o conhecimento do mérito da causa em aplicação desse regulamento, já tiver decretado uma medida [provisória] com força executória declarada na […] Eslovénia?
Em caso de resposta afirmativa:
2) Um tribunal esloveno pode, em aplicação do direito nacional (permitida pelo artigo 20.° do [Regulamento n.° 2201/2003]), decretar uma medida [provisória], na acepção [do] artigo 20.° [deste regulamento], que altere ou revogue uma medida [provisória] definitiva e com força executória decretada por um tribunal de outro Estado‑Membro, ao qual esse regulamento atribui competência para o conhecimento do mérito da causa?»
III – Análise
55. Através das suas questões prejudiciais, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 pode ser interpretado no sentido de que, quando um tribunal de um Estado‑Membro, competente quanto ao mérito, tiver tomado uma medida confiando provisoriamente a guarda de uma criança a um dos seus progenitores, permite a um tribunal de outro Estado‑Membro tomar, posteriormente à decisão do primeiro Estado‑Membro, uma decisão confiando a guarda da criança ao outro progenitor.
A – Observações preliminares
56. Importa, antes de avançar, ter em conta as seguintes considerações.
57. Em primeiro lugar, parece‑nos incontestável que as questões submetidas ao Tribunal de Justiça têm origem num litígio nascido por ocasião de uma deslocação ilícita de uma criança, na acepção do Regulamento n.° 2201/2003.
58. Com efeito, dos dados fornecidos ao Tribunal resulta que J. Detiček deixou a Itália, Estado de residência habitual da família, deslocando‑se para a Eslovénia com a filha comum do casal, Antonella, então com 10 anos, no dia em que o tribunal italiano no qual tinham intentado a acção de divórcio proferiu uma decisão confiando provisoriamente a guarda da Antonella ao pai, M. Sgueglia. Esta situação mantém‑se actualmente, contra a vontade do pai.
59. Em consequência, os requisitos do artigo 2.°, ponto 11, do Regulamento n.° 2201/2003, que define a deslocação ilícita de uma criança como a que «viol[a] o direito de guarda conferido por decisão judicial […] por força da legislação do Estado‑Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação […], [desde que] o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê‑lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação […]», estão, em nossa opinião, preenchidos.
60. Em seguida, é necessário precisar desde já que, embora as disposições do artigo 11.° deste regulamento, que organizam a colaboração entre os tribunais no interesse da criança, devam evidentemente ser aplicadas no âmbito da acção de execução, ou seja, da acção em que se pede o regresso da criança, intentada pelo pai no Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici, tais disposições não podem, ao invés, ser aplicáveis na acção desencadeada pela mãe no Okrožno sodišče v Mariboru.
61. Com efeito, resulta do artigo 11.°, n.° 1, do referido regulamento que o regresso da criança através do referido mecanismo apenas pode ocorrer «quando uma pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda pedir às autoridades competentes de um Estado‑Membro uma decisão, baseada na [Convenção de Haia de 1980] a fim de obter o regresso de uma criança que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado‑Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas».
62. Ora, resulta dos elementos submetidos ao Tribunal de Justiça que, por um lado, J. Detiček não tinha o direito de guarda, mesmo conjunta, ao abrigo da decisão do Tribunale ordinario di Tivoli de 25 de Julho de 2007 e tornada executória por decisão do Vrhovno sodišče de 2 de Outubro de 2008, quando, em 28 de Novembro de 2008, requereu ao Okrožno sodišče v Mariboru que lhe confiasse o direito de guarda e, por outro lado, o seu pedido não tinha por objecto o regresso da Antonella. Trata‑se, portanto, no presente processo, de uma hipótese não apenas diferente mas totalmente contrária à prevista pelo artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003.
63. Assim, é unicamente à luz das disposições autónomas do artigo 20.° deste regulamento que este problema submetido ao Tribunal de Justiça deve ser examinado.
64. Na realidade, o que se pretende determinar, no âmbito da questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, é se, numa hipótese como a do processo principal, é possível obter e fazer reconhecer como prevalecente uma decisão judicial proferida com base no artigo 20.°, n.° 1, do referido regulamento por um tribunal cuja competência territorial apenas existe em consequência da deslocação da criança.
65. O teor da resposta a esta questão depende, em nossa opinião, das respostas dadas às duas questões seguintes. Em primeiro lugar, qual é, na problemática submetida ao Tribunal de Justiça, o princípio fundador do Regulamento n.° 2201/2003? Em segundo lugar, qual o lugar que ocupam as disposições do artigo 20.° no dispositivo instituído pelo regulamento?
B – O sistema instituído pelo Regulamento n.° 2201/2003 no caso específico de uma deslocação ilícita da criança
66. Em nossa opinião, o Regulamento n.° 2201/2003 assenta nas seguintes premissas.
67. Em primeiro lugar, importa recordar que este regulamento tem por ambição contribuir para a criação de um verdadeiro espaço judiciário comum, instituindo regras de competência em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental bem como facilitando o reconhecimento e a execução das decisões nestas matérias.
68. Para tanto, é essencial que as decisões proferidas num Estado‑Membro sejam mutuamente reconhecidas. Com efeito, como se indica no considerando 2 do Regulamento n.° 2201/2003, o princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais foi aprovado como sendo a pedra angular da criação de um verdadeiro espaço judiciário. É por esta razão que o reconhecimento e a execução de decisões proferidas num Estado‑Membro têm por base o princípio da confiança mútua e que os fundamentos do não reconhecimento serão reduzidos ao mínimo indispensável (18).
69. Em segundo lugar, importa recordar o que o próprio regulamento salienta, ou seja, que as regras de competência que institui foram concebidas em função do superior interesse da criança (19). Daqui resulta, portanto, em nossa opinião, inequivocamente, que as regras de competência destinadas a lutar contra a deslocação ilícita de crianças foram igualmente elaboradas neste espírito.
70. Uma prática, anteriormente bastante corrente, em caso de divórcio entre pessoas de nacionalidade diferente, consistia em o progenitor que pretendia garantir a guarda da ou das crianças se refugiar com a ou as crianças em questão no seu país de origem e recorrer ao tribunal nacional requerendo uma decisão sobre a guarda, ignorando, se necessário, as decisões proferidas noutro Estado.
71. A consequência era a ruptura durante longos anos, muitas vezes definitiva, das relações entre a criança e o seu outro progenitor, situação que ninguém pode afirmar ser conforme com o interesse da criança ou, para utilizar a expressão já empregue pelo Tribunal de Justiça, com o seu bem‑estar (20).
72. Esta atitude, de que o passado mais recente, e até mesmo a actualidade contemporânea, oferece exemplos frequentes e dolorosos, consistia em suscitar ou esperar da parte do tribunal requerido uma reacção favorável inspirada por uma espécie de nacionalismo judiciário, hoje em dia absolutamente incompatível com o conceito de espaço de liberdade, de segurança e de justiça. Com efeito, a criança ficaria privada de direitos essenciais e verdadeiramente fundamentais. Além de que é fácil imaginar que as pressões familiares que sofre a privam, mesmo depois de atingir uma maturidade suficiente, da sua liberdade de escolha e da possibilidade de fazer uso da liberdade de circulação para se encontrar com o seu outro progenitor; é pura e simplesmente espoliada do seu direito fundamental de manter relações naturais com os seus dois progenitores.
73. Foi para evitar estas práticas altamente prejudiciais para a criança que o Regulamento n.° 2201/2003 instituiu regras imperativas de competência, cujo primeiro objectivo é evitar os comportamentos que conduzem a este sistema e que constituem verdadeiras vias de facto.
74. A proibição concreta de tais práticas pressupõe, portanto, a proibição absoluta do forum shopping. Na verdade, a única receita eficaz é manter e afirmar como intangível a competência inicial do tribunal chamado a conhecer do mérito da causa.
75. É por esta razão que, em nossa opinião, o Regulamento n.° 2201/2003, depois de estabelecer, no interesse da criança, uma regra geral de competência baseada no critério da proximidade (21), prevê, igualmente no referido interesse, excepções, entre as quais a aplicável à deslocação ilícita da criança.
76. Nesta hipótese, prevista e regulada no artigo 10.° do regulamento, a competência jurisdicional é atribuída ao tribunal do Estado‑Membro em cujo território a criança residia habitualmente imediatamente antes da deslocação ilícita. A competência só pode ser atribuída ao tribunal do Estado‑Membro em cujo território a criança se encontra, se a deslocação se tornar lícita na sequência de uma regularização expressa ou implícita, consoante os casos previstos pelo regulamento.
77. Com efeito, este artigo prevê as hipóteses em que a pessoa titular do direito de guarda autoriza a deslocação (22) ou ainda quando o tribunal que manteve a sua competência em razão do carácter ilícito da deslocação profere uma decisão que confirma a deslocação ou se pronuncia sobre a guarda de uma forma que não implica o regresso (23). Do mesmo modo, implicitamente, o referido artigo prevê a situação em que, no prazo de um ano, a pessoa que tinha o direito de reclamar o regresso da criança não o faz ou desiste de uma acção destinada a obter o regresso da criança e não intenta nova acção (24). Em todas estas situações, a competência será transferida para o tribunal do Estado‑Membro para cujo território a criança foi deslocada.
78. É evidente, tendo em conta os elementos fornecidos ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio, que não é o que acontece no presente processo. Na verdade, M. Sgueglia, depois de ter requerido e obtido o reconhecimento da medida italiana no território esloveno, intentou uma acção no Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici, na qual exigia o regresso da Antonella através da execução dessa medida.
79. Consequentemente, é incontestável que, segundo o Regulamento n.° 2201/2003, o tribunal italiano manteve a sua competência exclusiva, o que, de resto, é reconhecido pelo órgão jurisdicional de reenvio.
80. É à luz destas considerações que importa agora responder às questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.
C – A posição do artigo 20.° na arquitectura geral do Regulamento n.° 2201/2003
81. É, na realidade, o que procura determinar, através das suas questões, o órgão jurisdicional de reenvio, que se interroga, em substância, se, com base no artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, quando um tribunal de um Estado‑Membro, competente quanto ao mérito, tiver tomado uma medida confiando provisoriamente a guarda de uma criança a um dos progenitores, um tribunal de outro Estado‑Membro pode tomar, posteriormente à decisão do primeiro Estado‑Membro, uma decisão confiando a guarda da criança ao outro progenitor.
82. Recorde‑se, em primeiro lugar, que o artigo 20.°, n.° 1, deste regulamento permite a um tribunal que não seja competente para conhecer do mérito da causa tomar, a título excepcional, quando a urgência o exija, uma medida provisória ou uma medida cautelar relativas às pessoas ou bens presentes no seu território.
83. Em nossa opinião, esta disposição não constitui um critério de competência geral, mas uma autorização para actuar sob a dupla pressão de um perigo para a criança e da necessidade de uma acção urgente para a subtrair a esse perigo.
84. Com efeito, como sublinha a Comissão no n.° 27 das suas observações, o artigo 20.° do Regulamento n.° 2201/2003 tem por efeito permitir invocar a lei do foro, sem critério de competência inicial.
85. Ora, como já assinalámos, as regras de competência, incluindo as do artigo 10.° deste regulamento, foram concebidas no superior interesse da criança. A aplicação do artigo 20.° do referido regulamento, que derroga completamente essas regras, apenas pode resultar de circunstâncias excepcionalmente graves e com uma relação directa com a situação da criança.
86. O Tribunal de Justiça já teve ocasião de precisar o alcance desta disposição no acórdão A, já referido. Nesse acórdão, declarou que a aplicação do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 está sujeita a três condições cumulativas: as medidas em causa devem ser urgentes, devem ser relativas às pessoas ou bens presentes no Estado‑Membro da sede do tribunal nacional ao qual foi submetido o processo e devem ter natureza provisória (25).
87. Na hipótese concreta que lhe tinha sido submetida em tal processo, o Tribunal de Justiça indicou que «[as medidas provisórias adoptadas em aplicação do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003] são aplicáveis aos menores que, tendo a sua residência habitual num Estado‑Membro, permaneçam a título temporário ou ocasional noutro Estado‑Membro e se encontrem numa situação susceptível de prejudicar gravemente o seu bem‑estar, incluindo a sua saúde ou o seu desenvolvimento, justificando assim a adopção imediata de medidas de protecção» (26).
88. Ao exemplo dado pelo Tribunal de Justiça, podemos acrescentar o fornecido pela Comissão no Guia Prático para a Aplicação do Regulamento n.° 2201/2003 (27), que ilustra perfeitamente, em nossa opinião, o mecanismo instituído pelo artigo 20.° deste regulamento.
89. Com efeito, este guia dá o exemplo de uma família que viaja de automóvel no território de um Estado‑Membro diferente daquele onde tem residência habitual. A família tem um acidente e ambos os progenitores ficam em coma, incapazes, portanto, de exercer a responsabilidade parental. As autoridades do Estado‑Membro onde a família se encontra devem, em tal situação, poder tomar rapidamente medidas provisórias com vista a proteger o filho do casal, que não tem familiares nesse Estado‑Membro. Nesse caso, tais medidas poderiam consistir em colocar a criança numa estrutura de acolhimento.
90. Está bom de ver que esta excepção, necessária, à regra de competência geral só pode ser justificada por circunstâncias excepcionais, como as resultantes de um perigo imediato cuja prevenção impõe a urgência da acção num contexto que causa o perigo ou que não permite conjurá‑lo.
91. Não pensamos que seja esse o caso no processo principal.
92. No entanto, é fácil imaginar a perturbação que a criança sente numa situação desta natureza, perturbação, infelizmente, comum às crianças cujos pais, mesmo após se terem separado, são incapazes de pôr termo aos conflitos que a separação tinha por objectivo serenar, faltando assim aos seus deveres fundamentais de pais, ou seja, proteger os filhos, desde logo contra as consequências dos seus desentendimentos.
93. No entanto, há que reconhecer que esta perturbação não se afigura corresponder aos critérios acima mencionados, descritos como critérios susceptíveis de justificar a intervenção de um tribunal ao qual a questão de mérito não tenha sido submetida, sobretudo para tomar uma medida que, sendo de sentido contrário, se destinaria a substituir a medida tomada na decisão de mérito pelo tribunal competente.
94. A interpretação que propomos poderia afigurar‑se particularmente restritiva. Pensamos que deve ser assim não só porque o artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 é uma excepção às regras de competência estabelecidas por este último e porque, tradicionalmente, as excepções são de direito estrito, mas ainda porque esta interpretação é imposta pela necessidade de fazer com que este regulamento produza o seu efeito útil.
95. Com efeito, perante uma situação concreta como a do processo principal, que corresponde exactamente ao que o referido regulamento quis proibir, as excepções só podem ser de direito estrito e em caso algum devem constituir a porta escondida através da qual as antigas práticas poderiam regressar. Assim deve ser, com efeito, no interesse geral das crianças cujos pais não têm a mesma nacionalidade e que poderiam sentir‑se tentados a adoptar tais comportamentos se encontrassem na jurisprudência razões para os manterem, confortados por uma interpretação demasiado ampla de tais excepções.
96. De resto, por força do artigo 20.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003, as medidas tomadas apenas podem ser provisórias e ficam submetidas à decisão de mérito.
97. Na hipótese submetida ao Tribunal, a situação é totalmente diferente. O Okrožno sodišče v Mariboru não interveio em apoio do tribunal competente quanto ao mérito, mas, pelo contrário, colocou‑se em oposição frontal a este, proferindo uma decisão de mérito que inverteu a decisão adoptada pelo tribunal competente e que se destinava a substituí‑la.
98. Por conseguinte, os requisitos necessários para a aplicação do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 não estão preenchidos no presente processo. Há que concluir, portanto, que o tribunal de primeira instância ao qual J. Detiček recorreu não é competente para conhecer do pedido desta última e que em caso algum podia tomar as decisões que proferiu.
99. Em nossa opinião, se se admitisse que o tribunal esloveno decretasse uma medida provisória com o mesmo objecto e a mesma causa de pedir da medida adoptada pelo tribunal competente quanto ao mérito, isso equivaleria, na realidade, a não reconhecer a medida tomada pelo tribunal competente quanto ao mérito e em contornar as regras de competência, de reconhecimento e de execução instituídas pelo Regulamento n.° 2201/2003.
100. O princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais, baseado no princípio da confiança mútua entre Estados‑Membros, ficaria fortemente comprometido e o sistema instituído por este regulamento seria, em consequência, posto em causa.
101. Com efeito, já vimos que a ambição de estabelecer um espaço judiciário comum assenta nestes dois princípios. Admitir que, tendo o tribunal de um Estado‑Membro, competente quanto ao mérito, já decidido sobre a causa, o tribunal de outro Estado‑Membro possa tomar uma decisão relativamente a uma criança teria como consequência destruir a confiança recíproca que deve existir entre os sistemas judiciais dos Estados‑Membros da União Europeia.
102. Por outro lado, dado que estamos perante uma deslocação ilícita de uma criança, contrária ao Regulamento n.° 2201/2003 e à Convenção de Haia de 1980, consideramos que se a iniciativa de J. Detiček fosse aceite e se a medida provisória decretada pelo tribunal esloveno fosse considerada válida, isso traduzir‑se‑ia em tornar ilegal uma via de facto. O efeito dissuasivo para os raptos de crianças pelos progenitores, pretendido por estes dois instrumentos legislativos, seria anulado.
103. Apesar disto, será que a alteração da situação provocada pela deslocação ilícita da Antonella deve ser negada?
104. Pensamos que não. Deve ser tomada em conta, uma vez que constitui um facto pelo qual a criança não é responsável e que o seu interesse impõe que seja examinado e avaliado. Assim, o Tribunal de Justiça indicou no acórdão de 11 de Julho de 2008, Rinau (28), que o Regulamento n.° 2201/2003 tem a sua origem na concepção de que é o superior interesse da criança que deve prevalecer (29). De resto, é enunciado no considerando 33 do regulamento que este último «pretende, designadamente, garantir o pleno respeito dos direitos fundamentais da criança enunciados no artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [(30)]».
105. No entanto, somos de opinião de que isso deve fazer‑se no respeito do Regulamento n.° 2201/2003 e através dos procedimentos que este regulamento organiza.
106. Tal como lemos as disposições deste regulamento, é perante o tribunal no qual M. Sgueglia intentou uma acção de execução da decisão de 25 de Julho de 2007 do Tribunale ordinario di Tivoli que devem ser evocados e fornecidos os elementos fundados no interesse da criança, susceptíveis de levar o tribunal italiano a reconsiderar a sua decisão, ou até, em aplicação do artigo 15.° do referido regulamento, a transferir a sua competência.
107. Pensamos que esta acção de execução constitui, na realidade, uma acção em que se pede o regresso da criança, à qual devem ser aplicadas as garantias do artigo 11.° do Regulamento n.° 2201/2003.
108. Com efeito, não tendo outro objectivo além do regresso da criança através da execução da decisão de 25 de Julho de 2007, reconhecida como executória pelo Vrhovno sodišče, deve obter a sua verdadeira qualificação, que constitui o único meio de assegurar garantias idênticas seja qual for o procedimento escolhido. Esta interpretação parece‑nos ser ditada pelo superior interesse da própria criança.
109. As diferentes possibilidades processuais oferecidas pelo artigo 11.° do Regulamento n.° 2201/2003 aos tribunais em causa encontrarão assim o seu lugar no quadro e no espírito do espaço de liberdade, de segurança e de justiça. Daí resultará o estabelecimento, não de uma concorrência mas de um diálogo como o que deve naturalmente existir entre os tribunais de um espaço judicial fundado no reconhecimento mútuo e movido apenas por considerações ou objectivos na busca da solução mais adaptada ao interesse da criança.
110. É, aliás, este o espírito do próprio regulamento. Na verdade, verificando‑se uma deslocação ilícita de uma criança, este regulamento institui, em conjugação com a Convenção de Haia de 1980, um mecanismo específico de cooperação entre os tribunais envolvidos, destinado a permitir o regresso imediato da criança ao Estado em cujo território tinha a sua residência habitual imediatamente antes dessa deslocação, prevendo o máximo de precauções que os tribunais devem tomar no interesse da criança (31).
111. Assim, na hipótese submetida ao Tribunal de Justiça, se o Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici adoptar uma decisão de não regresso, deverá, imediatamente, por força do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 2201/2003, transmitir uma cópia dessa decisão e dos documentos pertinentes ao tribunal italiano, que deverá tomá‑los em consideração no quadro da sua decisão definitiva.
112. No caso de, não obstante, esse tribunal ordenar o regresso da criança, a sua decisão seria, como vimos no n.° 30 da presente tomada de posição, directamente executória.
113. O referido tribunal deverá então, segundo o artigo 42.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003, emitir uma certidão ao tribunal que tomou a decisão de não regresso, comprovando que a criança foi ouvida, excepto se uma audição tiver sido considerada inadequada tendo em conta a sua idade ou o seu grau de maturidade, que as partes tiveram também a oportunidade de ser ouvidas e que, ao pronunciar‑se, teve em conta a justificação e as provas em que assentou a decisão de não regresso.
114. Assim, as alterações de circunstâncias evocadas por J. Detiček em apoio do seu pedido serão tomadas em conta no âmbito desta cooperação.
115. Nesta óptica, seria impensável que a decisão final de magistrados que se pronunciam sobre o destino de uma criança pudesse ser determinada por um tropismo nacional.
116. Com efeito, a própria natureza da função de julgar, ou seja, o dever que decorre para aquele que dela está investido, impõe que o juiz do mérito tome em consideração os elementos da causa, no momento em que profere a sua decisão, a fim de determinar, excluindo qualquer outra consideração, qual a melhor solução para preservar o interesse da criança, isto é, assegurar a sua estabilidade no melhor meio possível, incluindo a garantia de relações normais e serenas com cada um dos seus progenitores.
117. Atendendo ao conjunto das considerações que precedem, pensamos que o artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 deve ser interpretado no sentido de que, quando um tribunal de um Estado‑Membro, competente quanto ao mérito, tiver tomado uma medida confiando provisoriamente a guarda de uma criança a um dos seus progenitores, não permite que um tribunal de outro Estado‑Membro tome, posteriormente à decisão do primeiro Estado‑Membro, uma decisão confiando a guarda da criança ao outro progenitor.
IV – Conclusão
118. Nestas condições, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais do Višje sodišče v Mariboru:
«O artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que, quando um tribunal de um Estado‑Membro, competente quanto ao mérito, tiver tomado uma medida confiando provisoriamente a guarda de uma criança a um dos seus progenitores, não permite que um tribunal de outro Estado‑Membro tome, posteriormente à decisão do primeiro Estado‑Membro, uma decisão confiando a guarda da criança ao outro progenitor.»