FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. MENGOZZI
fremsat den 20. januar 2016 (1)
Sag C-561/14
Caner Genc
mod
Integrationsministeriet
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Østre Landsret)
»Associeringsaftale EØF-Tyrkiet – afgørelse nr. 1/80 – arbejdskraftens frie bevægelighed – familiesammenføring – national lovgivning, der fastsætter nye skærpede betingelser på området for familiesammenføring for familiemedlemmer, der ikke er økonomisk aktive, til økonomisk aktive tyrkiske statsborgere, der har bopæl og opholdstilladelse i den pågældende medlemsstat – stand still-klausul – anvendelsesområde – ny begrænsning – begrundelse – tvingende alment hensyn – proportionalitet«
1. Den forelæggende ret har ved den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse anmodet Domstolen om at fortolke artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 af 19. september 1980 om udvikling af associeringen (herefter »afgørelse nr. 1/80«) vedtaget af Associeringsrådet, der blev oprettet ved aftalen om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet, som blev undertegnet den 12. september 1963 i Ankara dels af Republikken Tyrkiet, dels af EØF’s medlemsstater og Fællesskabet, og som blev indgået, godkendt og bekræftet på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 64/732/EØF af 23. december 1963 (herefter »associeringsaftalen EØF-Tyrkiet«) (2). Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Caner Genc, der er tyrkisk statsborger, og de danske myndigheder vedrørende de sidstnævntes afslag på hans ansøgning om opholdstilladelse i forbindelse med familiesammenføring.
I – Indledning
2. Sagsøgeren i hovedsagen, Caner Genc, er en tyrkisk statsborger, som er født i 1991. Hans far, der ligeledes er tyrkisk statsborger, har boet i Danmark siden 1997 og har dér haft tidsubegrænset opholdstilladelse siden 2001. Selv om hans far fik forældremyndigheden over ham, fortsatte Caner Genc med at bo hos sine bedsteforældre i Tyrkiet efter sine forældres skilsmisse i 1997, og han så jævnligt sin mor. Hans to ældre brødre har haft opholdstilladelse i Danmark siden maj 2003.
3. Den 5. januar 2005 indgav Caner Genc en ansøgning om opholdstilladelse i Danmark med henblik på at slutte sig til sin far, der på det tidspunkt var arbejdstager i dette land.
4. I august 2006 gav Udlændingeservice, nu Udlændingestyrelsen, afslag på hans anmodning. Caner Genc indgav derefter en klage til Integrationsministeriet, som den 18. december 2006 stadfæstede afgørelsen om afslag. Ministeriet gjorde bl.a. gældende, at Caner Genc aldrig havde været i Danmark, at han havde tilbragt hele sit liv i Tyrkiet, hvor han havde gået i skole, at han kun talte tyrkisk, og at han kun meget sporadisk havde set sin far inden for de seneste to år, og ministeriet konkluderede, at han hverken havde nogen form for tilknytning til det danske samfund eller havde eller havde mulighed for at opnå en sådan tilknytning til Danmark, at der var grundlag for en vellykket integration. Ministeriet gjorde ligeledes gældende, at Caner Genc’ far heller ikke kunne anses for særligt velintegreret eller for selv at have en tilstrækkelig tilknytning til det danske samfund, og at han under alle omstændigheder kunne tage til Tyrkiet for at besøge sin søn.
5. Den 17. september 2007 afviste Integrationsministeriet at tage afgørelsen om afslag op til fornyet behandling. Den 9. december 2011 stadfæstede byretten, ved hvilken Caner Genc havde anlagt et annullationssøgsmål, Integrationsministeriets afgørelse. Caner Genc har derefter anket denne dom til den forelæggende ret.
6. Såvel Udlændingestyrelsens analyse som Integrationsministeriets analyse er foretaget på grundlag af udlændingelovens § 9, stk. 13. Det fremgår af denne bestemmelse, som blev indført i 2004 (3), at »[o]pholdstilladelse […] kan i tilfælde, hvor ansøgeren og en af ansøgerens forældre er bosiddende i hjemlandet eller et andet land, kun gives, såfremt ansøgeren har eller har mulighed for at opnå en sådan tilknytning til Danmark, at der er grundlag for en vellykket integration her i landet. Dette gælder dog ikke, hvis ansøgningen indgives senest to år efter, at den herboende person opfylder betingelserne [for meddelelse af opholdstilladelse], eller hvis ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, taler derimod« (4).
7. Ved det skøn, som de kompetente myndigheder foretager med henblik på at afgøre, om en ansøger har eller har mulighed for at opnå en tilstrækkelig tilknytning til Danmark – dvs. vurdere muligheden for, at ansøgeren kan opnå en vellykket integration i det danske samfund – skal der ifølge den forelæggende rets oplysninger tages hensyn til et vist antal parametre, herunder varigheden og karakteren af barnets tidligere ophold i Danmark, det land, hvor barnet har tilbragt størstedelen af sit liv, det land, hvor barnet har gået i skole, det sprog, barnet taler, og i hvor høj grad barnet er blevet præget af danske værdier og normer under sin opvækst. I forbindelse med dette skøn skal der ligeledes tages hensyn til, hvor integreret forælderen til det barn, der ansøger sig om at slutte sig til denne, er i det danske samfund, og til de bånd, som forælderen har knyttet til dette samfund. Den forelæggende ret har ligeledes redegjort for et vist antal tilfælde, hvor der ikke stilles et krav om godtgørelse af en tilstrækkelig tilknytning til Danmark, f.eks. når barnet eller en af forældrene er syge eller handicappede, eller når et afslag på familiesammenføring ville være i strid med Danmarks internationale forpligtelser eller med barnets tarv som omhandlet i New Yorkkonventionen om barnets rettigheder, der blev undertegnet den 20. november 1989 og er ratificeret af alle medlemsstaterne.
8. Den forelæggende ret har anført, at dette krav om en tilstrækkelig tilknytning til Danmark blev indført i dansk ret i 2004. Det fremgår imidlertid af artikel 13 i afgørelse nr. 1/80, at »Fællesskabets medlemsstater og Tyrkiet [ikke] må […] indføre nye begrænsninger for så vidt angår vilkårene for adgang til beskæftigelse for arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der på nævnte landes områder har opnået opholds- og arbejdstilladelse i henhold til gældende lovgivning«.
9. Den forelæggende ret er derfor i tvivl om, hvorvidt denne stand still-klausul også finder anvendelse på de betingelser, hvorunder tyrkiske arbejdstagere med tilknytning til det lovlige arbejdsmarked kan gøre krav på, at medlemmer af deres familier, som ikke er økonomisk aktive, kan slutte sig til dem på den pågældende medlemsstats område. Den nævnte ret er af den opfattelse, at Domstolens praksis på dette punkt ikke er særligt klar. For det tilfælde, at udlændingelovens § 9, stk. 13, udgør en ny begrænsning som omhandlet i afgørelse nr. 1/80, anmoder den forelæggende ret Domstolen om en afklaring for så vidt angår den prøvelse, der skal foretages med henblik på at fastlægge, om den nævnte begrænsning kan begrundes.
10. Det er på denne baggrund, at Østre Landsret, idet den står over for en vanskelighed ved fortolkningen af EU-retten, har besluttet at udsætte sagen og ved afgørelse indgået til Domstolens Justitskontor den 5. december 2014 at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal stand still-bestemmelsen i artikel 13 i […] afgørelse …[nr.] 1/80 […] og/eller stand still-bestemmelsen i artikel 41, stk. 1, i tillægsprotokollen[, der blev undertegnet i Bruxelles den 23. november 1970, og som blev indgået, godkendt og bekræftet på Fællesskabets vegne ved Rådets forordning (EØF) nr. 2760/72 af 19. december 1972 (herefter »tillægsprotokollen«) (5)], forstås sådan, at nye og skærpede betingelser for adgangen til familiesammenføring for familiemedlemmer, der ikke er økonomisk aktive, herunder mindreårige børn, til økonomisk aktive tyrkiske statsborgere, som har bopæl og opholdstilladelse i en medlemsstat, er omfattet af stand still-forpligtelsen, når henses til:
a) EU-Domstolens fortolkning af stand still-bestemmelserne i navnlig [domme Derin (C-325/05, EU:C:2007:442), Ziebell (C-371/08, EU:C:2011:809), Dülger (C-451/11, EU:C:2012:504) og Demirkan (C-221/11, EU:C:2013:583)]
b) formålet med og indholdet af Ankara-[associeringsaftalen EØF-Tyrkiet] som fortolket i navnlig [domme Ziebell (C-371/08, EU:C:2011:809) og Demirkan (C-221/11, EU:C:2013:583)], også henset til
– den omstændighed, at aftalen og de hertil knyttede protokoller, afgørelser mv. ikke indeholder bestemmelser om familiesammenføring,
og
– den omstændighed, at familiesammenføring […] stedse har været reguleret ved sekundære retsakter, nu opholdsdirektivet ([Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29.4.2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EØF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF (EUT L 158, s. 77)])?
2) Ved besvarelsen af spørgsmål 1 bedes det oplyst, om en eventuel afledt ret til familiesammenføring for familiemedlemmer til økonomisk aktive tyrkiske statsborgere, som bor og har opholdstilladelse i en medlemsstat, gælder for familiemedlemmer til tyrkiske arbejdstagere, jf. artikel 13 i afgørelse 1/80, eller om den kun gælder for familiemedlemmer til tyrkiske erhvervsdrivende, jf. artikel 41, stk. 1, i tillægsprotokollen?
3) Hvis spørgsmål 1, jf. spørgsmål 2, besvares bekræftende, bedes det oplyst, om stand still-bestemmelsen i artikel 13 […] i afgørelse 1/80 skal fortolkes sådan, at nye restriktioner, som er »begrundet i et tvingende alment hensyn, som er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det forfulgte lovlige formål og ikke går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå formålet« (ud over det som nævnes i afgørelse 1/80, artikel 14), er lovlige?
4) Hvis spørgsmål 3 besvares bekræftende, bedes det oplyst:
a) Efter hvilke retningslinjer restriktionstesten og proportionalitetsvurderingen skal foretages. Det bedes herunder oplyst, om der skal følges samme principper som i EU-Domstolens praksis om familiesammenføring i forbindelse med EU-borgeres frie bevægelighed, som baseres på opholdsdirektivet (direktiv 2004/38) og traktatens bestemmelser, eller om der skal anlægges en anden vurdering?
b) Hvis der skal anlægges en anden vurdering end den, der følger af EU-Domstolens praksis om familiesammenføring i forbindelse med [unions]borgeres frie bevægelighed, bedes det oplyst, om der skal tages udgangspunkt i den proportionalitetsvurdering, som foretages i relation til […] artikel 8 [i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950] om retten til respekt for familielivet i praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol – og hvis ikke, hvilke principper der så skal følges?
c) Uanset hvilken vurderingsmetode der skal anvendes: Kan en regel som [udlændingelovens § 9, stk. 13] – hvorefter det er en betingelse for familiesammenføring mellem en person, som er tredjelandsstatsborger og har opholdstilladelse og bor i Danmark, og dennes mindreårige barn, i tilfælde, hvor barnet og det andet af barnets forældre er bosiddende i hjemlandet eller et andet land, at barnet har eller har mulighed for at opnå en sådan tilknytning til Danmark, at der er grundlag for en vellykket integration her i landet – anses for »begrundet i et tvingende alment hensyn, som er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det forfulgte lovlige formål og ikke går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå formålet«?«
11. Den danske regering og Europa-Kommissionen har i forbindelse med denne præjudicielle forelæggelse indgivet skriftlige indlæg. I retsmødet for Domstolen, der blev afholdt den 20. oktober 2015, fremsatte sagsøgeren i hovedsagen, den danske og den østrigske regering samt Kommissionen deres mundtlige bemærkninger.
II – Retlig bedømmelse
A – Om det første og det andet spørgsmål
12. Med sit første og andet spørgsmål, der skal behandles samlet, anmoder den forelæggende ret Domstolen om at udtale sig om anvendelsesområdet for artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 og om rækkevidden af den i bestemmelsen indeholdte stand still-forpligtelse. Den forelæggende ret ønsker særligt oplyst, om en ny hindring for adgangen til familiesammenføring for de familiemedlemmer til en tyrkisk arbejdstager, som ikke er økonomisk aktive, kan være omfattet af den nævnte forpligtelse, og om den afledte ret til familiesammenføring, som i Dogan-dommen (6) skulle være blevet indrømmet familiemedlemmer til en tyrkisk arbejdstager, der udøver sin etableringsfrihed, ligeledes er forankret i forbindelse med tyrkiske arbejdstageres frie bevægelighed.
13. Den danske regering, der synes at dele den forelæggende rets bekymringer, har i forbindelse med sit skriftlige indlæg udtrykkeligt anmodet Domstolen om at ændre sin Dogan-praksis (C-138/13, EU:C:2014:2066). Ved at analysere et vist antal domme fra Domstolen vedrørende fortolkning af stand still-klausulerne – hvad enten der er tale om tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, eller artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 – har denne regering forsøgt at godtgøre, at Domstolens stillingtagen i den dom er enkeltstående, og at den ikke synes at være i tråd med Domstolens tidligere domme. Retten til familiesammenføring er frem til Dogan-dommen (7) stedse blevet anset for ikke at være omfattet af stand still-forpligtelsens anvendelsesområde. Den danske regering har gjort gældende, at Domstolen skal opgive en sådan praksis for at vende tilbage til den rent økonomiske kerne i associeringsaftalen og de forskellige retsakter, der er vedtaget på grundlag heraf, således som denne kerne er blevet fastslået i Demirkan-dommen (8).
14. Inden forklaringen på, hvorfor jeg er af den opfattelse, at den forelæggende rets tvivl og den danske regerings bekymringer er støttet på en urigtig læsning af Domstolens praksis – som efter min opfattelse ikke har åbnet op for en afledt ret til familiesammenføring – ønsker jeg at vende tilbage til stand still-forpligtelsen, således som denne er fortolket og defineret af Domstolen.
1. Generelle betragtninger, der fremgår af Domstolens praksis, om stand still-forpligtelsen i artikel 13 i afgørelse nr. 1/80
15. Det er ubestridt, at Caner Genc’ far udøvede en lønnet beskæftigelse på det tidspunkt, hvor sagsøgeren i hovedsagen indgav sin ansøgning om familiesammenføring. Situationen for Caner Genc’ far henhører således under arbejdskraftens frie bevægelighed og er udelukkende omfattet af artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 (9).
16. Domstolen har for så vidt angår den nævnte artikel fastslået, at den har direkte virkning (10) og skal læses under hensyn til den sammenhæng, som samtlige bestemmelser i denne afgørelse indgår i (11).
17. Hvad angår sammenhængen fremgår det af fast retspraksis, at formålet med associeringsaftalen EØF-Tyrkiet er at fremme en stadig og afbalanceret styrkelse af de handelsmæssige og økonomiske forbindelser mellem de kontraherende parter ved hjælp af bl.a. arbejdskraftens frie bevægelighed (12), der skal gennemføres gradvist (13). Hvad særligt angår afgørelse nr. 1/80 har Domstolen fastslået, at formålet hermed er »gradvist at fremme integrationen i værtsmedlemsstaten af tyrkiske statsborgere, der opfylder betingelserne i en af bestemmelserne i denne afgørelse, og som derfor kan påberåbe sig de rettigheder, de er blevet tillagt ved afgørelsen« (14), og at »med forbehold for den særlige situation for familiemedlemmer, der har ret til at blive sammenført med en tyrkisk arbejdstager, der allerede lovligt befinder sig på en medlemsstats område, har nævnte afgørelse som væsentligste formål den gradvise integration af tyrkiske arbejdstagere i sidstnævnte stat gennem lovlig beskæftigelse i en i princippet uafbrudt periode« (15).
18. Domstolen har ligeledes behandlet forholdet mellem stand still-klausulen i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, og stand still-klausulen i artikel 13 i afgørelse nr. 1/80. På trods af en mærkbar forskellig ordlyd (16) har Domstolen fastslået, at disse to klausuler forfølger det samme formål, nemlig den gradvise gennemførelse af arbejdskraftens frie bevægelighed, etableringsfriheden eller den frie udveksling af tjenesteydelser gennem et forbud mod indførelse af nye hindringer for ikke at gøre den gradvise virkeliggørelse af de nævnte friheder mere vanskelig (17). Disse to bestemmelser er derfor af samme betydning (18) og samme art (19) og skal derfor fortolkes sammenfaldende (20). Der er således ingen grund til at give stand still-klausulen vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed en mere begrænset rækkevidde end den tilsvarende klausul vedrørende etableringsfriheden eller den frie udveksling af tjenesteydelser (21). Da de betragtninger, Domstolen har anlagt for så vidt angår stand still-klausulen i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, ligeledes gælder ved fortolkningen af artikel 13 i afgørelse nr. 1/80, »[omfatter] rækkevidden af den i denne artikel 13 indeholdte »stand still«-forpligtelse analogt […] enhver ny hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed, som består i en forværring af de betingelser, der gælder på et givet tidspunkt« (22).
19. Domstolen har fastslået, at artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 har direkte virkning, og præciseret, at bestemmelsens rækkevidde skal være den samme som for tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, og har på dette grundlag taget stilling til bestemmelsens indhold. Ifølge Domstolen fungerer stand still-klausulen »ikke som en materiel regel, der medfører, at de relevante materielle retsregler, som den træder i stedet for, ikke kan finde anvendelse, men som en procedurelignende bestemmelse, der ratione temporis foreskriver, hvilke bestemmelser i en medlemsstats lovgivning der skal anvendes ved vurderingen af retsstillingen for en tyrkisk statsborger, der ønsker at benytte« arbejdskraftens frie bevægelighed i en medlemsstat (23). Den indeholder en forpligtelse, som de kontraherende parter har påtaget sig, og som juridisk er en ren undladelsespligt (24).
20. Domstolen har ligeledes gentagne gange fastslået, at stand still-klausulen som sådan hverken skaber rettigheder (25) eller i sig selv kan tillægge en tyrkisk statsborger ret til at udøve en lønnet beskæftigelse eller en opholdsret, der er accessorisk hertil (26), idet retten til at indrejse til en medlemsstats område ikke kan udledes af EU-retten, eftersom det fortsat er national ret, der regulerer dette område (27). Domstolen har således fastslået, at »afgørelse nr. 1/80 ikke på nogen måde [berører] medlemsstaternes kompetence til at nægte tyrkiske statsborgere ret til at indrejse på staternes område og at tage deres første beskæftigelse dér« (28). Afgørelsen regulerer derimod situationen for tyrkiske arbejdstagere, der allerede er lovligt tilknyttet medlemsstaternes arbejdsmarked (29). Ikke desto mindre har Domstolen imidlertid anerkendt, at det kun er forbindelse med udøvelsen af en erhvervsaktivitet, at stand still-klausulen kan vedrøre betingelserne for tyrkiske statsborgeres indrejse og ophold på medlemsstaternes område (30).
21. Rent konkret indeholder artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 et generelt forbud mod indførelse af enhver ny national foranstaltning, som har til formål eller følge, at en tyrkisk statsborgers udøvelse af arbejdskraftens frie bevægelighed på det nationale område underkastes betingelser, som er mere restriktive end dem, der fandt anvendelse, da afgørelse nr. 1/80 trådte i kraft i forhold til den pågældende medlemsstat (31). Den samme bestemmelse er ligeledes til hinder for, at der i medlemsstaternes lovgivning fra den dato, hvor afgørelse nr. 1/80 trådte i kraft i den omhandlede medlemsstat, indføres nye begrænsninger for udøvelsen af arbejdskraftens frie bevægelighed, herunder begrænsninger med hensyn til de materielle betingelser for og/eller fremgangsmåden ved den første indrejse på denne medlemsstats område for tyrkiske statsborgere, der agter at gøre brug af denne frihed (32).
22. På dette trin af analysen kan jeg konstatere, at Domstolen ikke har udelukket, at anvendelsesområdet for stand still-forpligtelsen som en følgevirkning heraf kan omfatte betingelserne for indrejse og ophold for familiemedlemmer, der ikke har nogen rettigheder i henhold til afgørelse nr. 1/80, til økonomisk aktive tyrkiske statsborgere, forudsat at det bliver godgjort, at der er en sammenhæng mellem de sidstnævntes udøvelse af den økonomiske virksomhed og den nævnte indrejse eller det nævnte ophold. Det er netop denne sammenhæng, der er blevet bekræftet i Dogan-dommen (33).
2. Den sociale dimension af afgørelse nr. 1/80, familiesammenføringens »økonomiske dimension« og stand still-forpligtelsen
23. Familiesammenføringstematikken er således ikke ukendt i Domstolens praksis om stand still-klausulerne i forbindelse med associeringen mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet (herefter »associeringen EØF-Tyrkiet«). Domstolen har, henset til »det indbyrdes tætte bånd«, der eksisterer mellem udøvelsen af økonomisk virksomhed og de rettigheder, som er tillagt de tyrkiske statsborgere, der udøver denne på en medlemsstats område, fastslået, at »familiesammenføring […] ikke [er] en ret for en vandrende tyrkisk arbejdstagers familiemedlemmer, men […] derimod [afhænger] af en beslutning fra de nationale myndigheders side udelukkende på grundlag af lovgivningen i den berørte medlemsstat med forbehold for kravet om iagttagelse af grundlæggende rettigheder« (34). Ikke desto mindre har afgørelse nr. 1/80 utvivlsomt givet associeringen EØF-Tyrkiet en social dimension (35). Artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 henhører i øvrigt under de »[b]estemmelser på det sociale område«, der er indeholdt i den nævnte afgørelse, som ifølge Domstolen vidner om, at med hensyn til arbejdskraftens frie bevægelighed, der skulle gennemføres gradvist, er »en yderligere etape« blevet nået (36). Domstolen har ved at fortolke de »sociale« bestemmelser i afgørelse nr. 1/80 anerkendt, at den familiesammenføring, som tyrkiske arbejdstagere med tilknytning til arbejdsmarkedet i medlemsstaterne har ret til, bidrager såvel til at forbedre kvaliteten af deres ophold som til deres integration i disse stater og fremmer herved den økonomiske og sociale sammenhæng i det pågældende samfund (37). Denne familiesammenføring er imidlertid ikke betingelsesløs, og det af Domstolen fastslåede skal ses på baggrund af sammenhængen i Dülger-dommen (38). I den sag udtalte Domstolen sig om artikel 7, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80, som opregner de rettigheder, der er tillagt de familiemedlemmer til en tyrkisk arbejdstager med tilknytning til det lovlige arbejdsmarked, som har fået tilladelse til at flytte til den pågældende medlemsstat. Selv om Domstolen i en anden sammenhæng har fastslået, at afgørelse nr. 1/80 ikke gør deres adgang til en medlemsstats område i forbindelse med familiesammenføring med en tyrkisk arbejdstager, der allerede lovligt opholder sig i denne stat, betinget af udøvelsen af lønnet arbejde (39), har den præciseret, at hvad særligt angår den nævnte afgørelses artikel 13 henviser denne »til arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der på nævnte landes områder har opnået opholds- og arbejdstilladelse« (40).
24. På dette trin af analysen erindrer jeg om, at sagsøgeren i hovedsagen endnu ikke befinder sig på det danske område, men har ansøgt om at slutte sig til sin far dér. Hans situation er ikke omfattet af artikel 7, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80, og han kan dermed ikke selv påberåbe sig afgørelsens artikel 13.
25. Dogan-dommen (41), som den danske regering opfordrer til at ændre, fordi den udgør et brud med Domstolens tidligere praksis, indskriver sig i forlængelse af denne praksis. Denne dom har hverken knæsat en selvstændig ret til familiesammenføring for familiemedlemmerne til tyrkiske arbejdstagere eller anerkendt, at den nævnte arbejdstagers ægtefælle, der endnu ikke var indrejst i den medlemsstats område, hvor han udøver sin økonomiske frihed, havde ret til at påberåbe sig artikel 13 i afgørelse nr. 1/80. I den nævnte dom fastslog Domstolen, således som jeg i øvrigt havde foreslået den, at denne artikel alene kunne påberåbes af den økonomisk aktive tyrkiske statsborger, der har etableret sig på en medlemsstats område, og som derfor er den eneste, der er berettiget til de rettigheder, som er fastsat i retsakterne vedrørende associeringsaftalen EØF-Tyrkiet (42). Det er desuden ikke særligt nyskabende, at Domstolen ligeledes i Dogan-dommen (43) anerkendte, at stand still-klausulen kunne påberåbes over for en national lovgivning om betingelserne for indrejse i den pågældende medlemsstats område med henblik på familiesammenføring af ægtefællen til en tyrkisk statsborger, som er etableret i denne medlemsstat. Domstolen havde nemlig allerede anerkendt en sådan mulighed i Toprak og Oguz-dommen (44).
26. Hvad angår den danske regerings ønske om at vende tilbage til Demirkan-praksis (45) må det konstateres, at den dom ikke er relevant for den foreliggende sag. Der var dengang tale om en steddatter med tyrkisk statsborgerskab, der ønskede at slutte sig til sin stedfar, der var tysk statsborger og tysk bosat, i Tyskland, og om spørgsmålet om, hvorvidt det kunne lægges til grund, at hun kunne påberåbe sig tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1, for så vidt som hun efter sin ankomst til det tyske område ikke var tjenesteyder, men modtager af tjenesteydelser. I den nævnte sag drejede det sig i modsætning til den forelæggende præjudicielle forelæggelse ikke om en tyrkisk arbejdstager, der allerede var etableret på en medlemsstats område, og som dér allerede udøvede en økonomisk frihed.
27. Til trods for den »sociale« karakter af bestemmelserne i afgørelse nr. 1/80 er Domstolen i sin praksis derfor ikke gået så vidt som til helt at koble udøvelsen af en økonomisk frihed fra retten til familiesammenføring. Som jeg allerede har haft lejlighed til at konstatere, er det således kun for så vidt, som lovgivningen om familiesammenføring påvirker situationen for de tyrkiske arbejdstagere, at den skal anses for at henhøre under anvendelsesområdet for artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 (46).
28. Henset til det, som Domstolen fastslog i Dogan-dommen (47), kan en tyrkisk statsborgers beslutning om at etablere sig i en EU-medlemsstat for varigt at udøve lønnet virksomhed dér, imidlertid påvirkes negativt, hvis denne medlemsstats lovgivning vanskeliggør eller umuliggør familiesammenføring, således at den nævnte statsborger kan se sig nødsaget til at vælge mellem sin virksomhed i den pågældende medlemsstat og sit familieliv i Tyrkiet.
29. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger må det fastslås, at en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede – hvorom det er ubestridt, at den gør sammenføringen af en tyrkisk arbejdstager, som er lovligt etableret på en medlemsstats område, med sine mindreårige børn vanskeligere ved at skærpe betingelserne for deres første indrejse til den pågældende medlemsstats område i forhold til de betingelser, der var gældende på det tidspunkt, hvor afgørelse nr. 1/80 trådte i kraft (48) – udgør en ny begrænsning, som omhandlet i afgørelsens artikel 13, for tyrkiske arbejdstageres udøvelse af deres frie bevægelighed.
B – Om det tredje og det fjerde spørgsmål
30. Med sit tredje og fjerde spørgsmål, som jeg ligeledes vil behandle samlet, ønsker den forelæggende ret oplyst, om en ny begrænsning som omhandlet i artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 kan begrundes, og i bekræftende fald ønsker den oplysning om de betingelser, som gælder for bedømmelsen af proportionaliteten. Selv om denne opgave i princippet tilkommer de nationale domstole, anmoder den forelæggende ret udtrykkeligt Domstolen om at tage stilling til den proportionalitetstest, der vedrører udlændingelovens § 9, stk. 13. Inden der tages stilling til dette punkt, skal det imidlertid først fastlægges, om der faktisk er tale om et tvingende alment hensyn, som kan begrunde den nye hindring.
1. Om fremme af en vellykket integration som et tvingende alment hensyn
31. Domstolen har allerede fastslået, at en hindring, som har »til formål eller til følge at undergive en tyrkisk statsborgers udøvelse af arbejdskraftens frie bevægelighed på det nationale område mere restriktive betingelser end dem, der var gældende på datoen for afgørelse nr. 1/80’s ikrafttræden, er forbudt, medmindre den henhører under de begrænsninger, der er fastsat i denne afgørelses artikel 14, eller hvis den er begrundet i et tvingende alment hensyn, som er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det forfulgte lovlige formål og ikke går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå formålet« (49). I medfør af det fortolkningssammenfald, der gælder med hensyn til stand still-klausulerne, bekræftede Domstolen denne tilgang i Dogan-dommen (50) vedrørende nye restriktioner som omhandlet i tillægsprotokollens artikel 41, stk. 1. Domstolen har således udtrykkeligt anerkendt, at en ny hindring ikke kun kan begrundes med henvisning til de grunde, der er anført i artikel 14 i afgørelse nr. 1/80, nemlig den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed, men ligeledes i tvingende almene hensyn, hvilke udgør begrundelser for hindringer, der er velkendte i Domstolens praksis vedrørende de grundlæggende friheder. Selv om Domstolen i Demir-dommen (51) fastslog, at formålet bestående i at forhindre ulovlig indrejse og ulovligt ophold er et tvingende alment hensyn, lod den i Dogan-dommen spørgsmålet stå åbent, når det drejer sig om at modvirke indgåelse af tvangsægteskaber og fremme integration (52).
32. I den foreliggende sag har den danske regering gjort gældende, at udlændingelovens § 9, stk. 13, skal anses for at være begrundet i et tvingende alment hensyn, nemlig at sikre en vellykket integration.
33. Domstolen er ikke særligt krævende, når det drejer sig om at fastsætte et tvingende alment hensyn (53). Det bemærkes, at Domstolen i Demir-dommen (54) nøjedes med en konstatering uden nogen forudgående påvisning heraf. Som allerede anført ovenfor tog Domstolen desuden end ikke stilling til dette punkt i Dogan-dommen (55).
34. Jeg er tilbøjelig til at antage, at når Domstolen handler på denne måde, er det også for at anerkende det råderum, som medlemsstaterne har på området. Henset til disse betragtninger er jeg ligeledes tilbøjelig til at acceptere, at fremme af en vellykket integration i sig selv kan udgøre et tvingende alment hensyn, og dette så meget desto mere, som den gordiske knude i den foreliggende sag i højere grad består i den passende, nødvendige og forholdsmæssige karakter af den nye begrænsning end i begrundelsen for denne begrænsning.
35. For god ordens skyld vil jeg derfor nøjes med at anføre, at bekymringerne vedrørende integrationen ikke er ukendte i EU-retten (56), og at de som sådan ikke synes at være i strid med det formål, der forfølges med associeringen EØF-Tyrkiet. Det af den danske regering påberåbte tvingende almene hensyn forekommer mig derfor ved første øjekast at kunne antages.
2. Er udlændingelovens § 9, stk. 13, egnet til at sikre virkeliggørelsen af det forfulgte formål, og går den ikke videre end, hvad der er nødvendigt for at nå det?
a) Fastlæggelse af proportionalitetstestens rækkevidde
36. Indledningsvis skal der gives et svar til den forelæggende ret, som er i tvivl om, hvorvidt den proportionalitetstest, der skal foretages med henblik på at fastlægge, i hvilket omfang en ny begrænsning som omhandlet i artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 kan antages, skal svare til den, der kan foretages i forbindelse med prøvelsen af iagttagelsen af artikel 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950.
37. På dette punkt forekommer det mig logisk at bekræfte, at den test, der skal foretages, ganske rigtigt er den, der finder anvendelse i tilfælde af en tilsidesættelse af en af de økonomiske friheder, som er fastsat i traktaten. Dette følger klart af selve ordlyden af den nævnte test, således som denne er blevet affattet af Domstolen i Demir-dommen (57) og Dogan-dommen (58). Dette forklares ligeledes af den omstændighed, at Domstolen åbenbart og bevidst valgte ikke at basere sit ræsonnement, navnlig i dom Dogan (C-138/13, EU:C:2014:2066), på de grundlæggende rettigheder, men tværtimod på de økonomiske friheder, således som disse er tillagt tyrkiske statsborgere under de betingelser, der er fastsat i bestemmelserne vedrørende associeringen EØF-Tyrkiet, og hvortil familiesammenføring kun fremstår som »en naturlig følge« eller »en forlængelse« (59).
38. Jeg gentager (60), at antagelsen, hvorefter udlændingelovens § 9, stk. 13, udgør en ny begrænsning som omhandlet i artikel 13 i afgørelse nr. 1/80, ikke er ensbetydende med, at retten til familiesammenføring for sagsøgeren i hovedsagens far er blevet direkte tilsidesat. Dette indebærer derimod, at den mulighed, som han er tillagt, for at udøve og bevare lønnet virksomhed på en EU-medlemsstats område, kan blive berørt af den omstændighed, at hans mindreårige søn, som han har forældremyndigheden over, ikke kan eller kun vanskeligere kan slutte sig til ham. Ligesom analysen vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en ny begrænsning, er blevet foretaget under stedse hensyntagen til den frie bevægelighed for tyrkiske arbejdstagere, såsom sagsøgeren i hovedsagens far, skal den mulige begrundelse for den nævnte begrænsning behandles under de samme betingelser, hvorunder hindringerne for denne bevægelighedsfrihed bliver behandlet.
39. En overførsel på fortolkningen af artikel 13 i afgørelse 1/80 af den test, som Domstolen foretager, når der foreligger hindringer, synes ikke at gå for vidt i retning af en sidestilling af de rettigheder, som er tillagt tyrkiske arbejdstagere, i forhold til de rettigheder, som er tillagt unionsborgerne, idet parterne i associeringsaftalen under alle omstændigheder er blevet enige om at lade sig inspirere af traktatbestemmelserne vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed (61), og idet Domstolen har fastslået, at de principper, der er indeholdt i de nævnte bestemmelser, i videst muligt omfang skal overføres på de tyrkiske statsborgere, som er berettiget til de ved afgørelse nr. 1/80 anerkendte rettigheder (62).
40. Med dette for øje skal udlændingelovens § 9, stk. 13, nu behandles.
b) Anvendelse på den foreliggende sag
41. Ifølge den forelæggende ret og den danske regerings indlæg opstiller udlændingelovens § 9, stk. 13, et krav om, at et mindreårigt barn, som indgiver en ansøgning om opholdstilladelse med henblik på at slutte sig til en af sine forældre, der allerede er etableret på det danske område, skal have eller have mulighed for at opnå en sådan tilknytning til Danmark, at der er grundlag for en vellykket integration. Dette krav, som stilles til børn over seks år (63), finder dog kun anvendelse med hensyn til de ansøgninger, der er indgivet senere end to år efter, at den i Danmark bosiddende forælder har fået permanent opholdstilladelse, og for det tilfælde, at barnet bor i sit hjemland sammen med sin anden forælder. Ifølge den danske lovgiver er formålet med et sådant krav at modvirke, at forældrene vælger at lade deres barn blive i hjemlandet for på den måde at opnå, at barnet dér får en opvækst i overensstemmelse med det nævnte lands kultur og skikke og ikke præges af danske normer og værdier.
42. Det fremgår såvel af bemærkningerne til forslaget til udlændingeloven som af de notater om praksis, der er delvist gengivet i sagsakterne, at med henblik på at afgøre, om ansøgeren har en tilstrækkelig tilknytning til Danmark, er den vurdering, der skal foretages af de kompetente danske myndigheder, skønsmæssig, og den skal foretages under hensyntagen til en række kriterier med henblik på at stille en form for diagnose og/eller prognose af sandsynligheden for ansøgerens integration.
43. Med henblik herpå skal der lægges vægt på samtlige foreliggende oplysninger vedrørende længden og karakteren af barnets ophold i Danmark og hjemlandet, det sted, hvor barnet har haft hovedparten af sin opvækst, det sted, hvor barnet har gået i skole (64), og de sprog, som barnet behersker. De danske myndigheder skal ligeledes fastlægge, om barnet er blevet præget af danske værdier og normer i en sådan grad, at der foreligger eller foreligger mulighed for en tilstrækkelig tilknytning til det danske samfund. Der lægges ligeledes vægt på, hvor integreret den i Danmark allerede bosiddende forælder er i det nævnte samfund, og hvor stærk en tilknytning den pågældende har dertil, og på, hvorvidt den pågældende forælder har et faktisk forhold til ansøgeren (65).
44. De danske myndigheder råder ikke over noget skøn i en række særlige tilfælde, hvor det ikke er nødvendigt at godtgøre en sådan tilknytning til Danmark, at der er grundlag for en vellykket integration i dette land. Selv om ansøgningen er blevet indgivet mere end to år efter, at den forælder, der allerede opholder sig i denne medlemsstat, er blevet meddelt opholdstilladelse, gives barnet i princippet opholdstilladelse i følgende tilfælde, nemlig som følge af sygdom eller alvorligt handicap hos det nævnte barn, hos forælderen i hjemlandet eller hos den i Danmark bosatte forælder, hvis den i Danmark bosatte forælder indtil da ikke var bekendt med barnets nøjagtige opholdssted, hvis den i Danmark bosatte forælder nu opfylder forsørgelses- eller boligkravet, hvis den i Danmark bosatte forælder under alle omstændigheder ikke kan opholde sig i sit barns hjemland og bopælsland, eller hvis nægtelse af familiesammenføring synes at være i strid med Danmarks internationale forpligtelser eller barnets tarv som omhandlet i New Yorkkonventionen om barnets rettigheder, der blev undertegnet den 20. november 1989 og er ratificeret af alle medlemsstaterne.
45. Ansøgningen skal derimod afslås, hvis myndighederne konstaterer, at den i Danmark bosatte forælder bevidst har undladt at hente barnet, for at denne kunne få en opvækst i overensstemmelse med hjemlandets kultur og skikke. I det tilfælde vil ansøgerens alder blive tillagt betydning, idet muligheden for at ansøge om familiesammenføring foreligger, indtil ansøgeren fylder 15 år.
46. Således skitseret synes ratio legis bag udlændingelovens § 9, stk. 13, afmålt, idet de danske myndigheder skal tage hensyn til en række kriterier i forbindelse med den konkrete skønsmæssige vurdering. I visse tilfælde er der desuden ikke opstillet et krav om, at det bliver godtgjort, at der er eller er mulighed for en tilstrækkelig tilknytning til det danske samfund.
47. Den danske regering har gjort gældende, at den omstændighed, at der ikke automatisk stilles krav om en tilstrækkelig tilknytning, er tilstrækkelig til at anse den omhandlede lovgivning for forholdsmæssig, hvilket er i overensstemmelse med det, som Domstolen har fastslået i Dogan-dommen (66). Selv om det er korrekt, at Domstolen i den dom fastslog, at en bestemmelse, der foreskriver, at den manglende godtgørelse af tilstrækkelige sprogkundskaber automatisk medfører et afslag på ansøgningen, uden at der tages hensyn til de konkrete omstændigheder i det enkelte tilfælde, går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå det forfulgte mål (67), kan det ikke heraf udledes, at en foranstaltning, der fastsætter en sådan prøvelse af de nævnte omstændigheder, alene af den grund opfylder proportionalitetstesten (68).
48. Eftersom ræsonnementet vedrørende forholdsmæssigheden af udlændingelovens § 9, stk. 3, skal gå mere i dybden, er det vigtigt at analysere bestemmelsens systematik. Det er tydeligt, at det fremgår såvel af retsakten som af den nationale praksis, at denne artikel hviler på en grundlæggende, og efter min opfattelse vanskeligt afkræftelig, formodning for, at kulturerne er uforenelige. Det barn, der er født og opvokset i et tredjeland, kan næsten pr. natur ikke længere integreres. Jeg bemærker ligeledes, at der stilles et krav til ansøgerne om, at de godtgør, at de i en vis grad er præget af danske normer og værdier, hvilke ikke er defineret nogen steder. Såfremt udlændingeloven f.eks. finder anvendelse på amerikanske statsborgere, vil de danske myndigheder da afgøre en »for sent indgivet« ansøgning om familiesammenføring lige så strengt? Vil de med samme fasthed foreholde barnet, at det bevidst er blevet fastholdt så længe som muligt i dets oprindelige kultur, og derved nedbringe sandsynligheden for, at barnet kan lykkes med sin integration, til nul?
49. Jeg erkender således, at jeg ikke er overbevist om den sammenhæng, der knyttes mellem et forlænget ophold i et tredjeland og en umulig integration. Det bør således ikke glemmes, at disse familiers økonomiske situation ofte forklarer, at der ikke er hyppigere ophold i Europa, og at der på dette punkt ikke blot er tale om et kulturelt betinget hypotetisk valg, men også, og måske især, om en faktisk økonomisk begrænsning.
50. Jeg er heller ikke overbevist af den sondring, der i ordningerne om familiesammenføring foretages mellem de automatisk tilladte ansøgninger, der ingives inden for to år efter meddelelsen af opholdstilladelse til den i Danmark bosatte forælder, og de ansøgninger, som indgives efter denne toårsfrist. Udløbet af denne frist forekommer mig ikke at have nogen sammenhæng med perspektiverne for en fremtidig integration, hvilket gælder så meget desto mere, som der her er tale om mindreårige børn. Der forekommer mig her at være en manglende sammenhæng mellem den nationale foranstaltning og det angiveligt forfulgte formål.
51. Lad os således forestille os, at Yasar Dogü Genc var blevet meddelt tidsubegrænset opholdstilladelse, da hans søn var syv og et halvt år gammel. Lad os forestille os, at denne søn aldrig havde opholdt sig i Danmark, at han havde haft hele sin opvækst i Tyrkiet, og at han kun talte tyrkisk, således som det synes at være tilfældet i tvisten i hovedsagen. Lad os forestille os, at dette barn indgav sin ansøgning i en alder af ti år. Er disse ekstra seks måneder (69) tilbragt i Tyrkiet af en sådan art, at de kan ændre barnets sandsynlighed for integration i det danske samfund i en sådan grad, at han nu skal godtgøre en tilstrækkelig tilknytning, hvorimod han, indtil han var fyldt ni og et halvt år, sandsynligvis var blevet meddelt opholdstilladelse, uden at man som sådan kan sige, at han havde haft et tættere bånd til Danmark?
52. Såfremt udlændingelovens § 9, stk. 13, snarere tilsigter at modvirke situationer med sene familiesammenføringer, vil fastlæggelsen af et alderskriterium forekomme mig mere egnet, om end utilstrækkeligt.
53. Selv om de danske myndigheder som anført ovenfor skal foretage »en diagnose« af, hvor præget barnet er, bemærkes det endelig, at denne diagnose ikke er ledsaget af nogen »terapeutisk« foranstaltning, for nu at blive ved de medicinske metaforer. Snarere end at give et afslag, der er støttet på en pessimistisk forudsigelse om manglende integration, kunne man måske forestille sig, at der blev meddelt tidsbegrænset opholdstilladelse, hvis forlængelse blev gjort betinget af, at barnet fulgte et dansk sprog- eller folkeoplysningskursus.
54. De danske myndigheders vurdering i forbindelse med beslutningen om at meddele opholdstilladelse på grundlag af udlændingelovens § 9, stk. 13, foretages ganske vist i henhold til en lang række kriterier. Disse er imidlertid både for talrige og for utilstrækkeligt præcise til at være forudsigelige og forebygge en administrativ praksis med systematiske afslag. Jeg gentager, at jeg f.eks. finder det meget problematisk, at de danske værdier og normer ikke er uddybet. De nævnte kriterier, som vil udgøre grundlaget for de danske myndigheders vurdering, er opregnet i de forklarende bemærkninger, men for størstedelen af disse er det anført, at de isoleret set ikke er afgørende (70), hvorfor man kan spørge sig selv, om de ikke er kumulative, og i givet fald vil kravniveauet være meget højt. Desuden, og således som jeg har anført, er håndteringen af disse kriterier ikke nødvendigvis fuldstændigt sammenhængende med det forfulgte formål, eftersom det ikke rigtigt er blevet godtgjort, hvorledes den manglende opfyldelse af disse kriterier udgør en alvorlig og uoverstigelig hindring for det mindreårige barns vellykkede integration.
55. Af samtlige disse grunde foreslår jeg Domstolen at fastslå, at den nye begrænsning, som udgøres af udlændingelovens § 9, stk. 13, går videre end det, der er nødvendigt for at opfylde formålet om en vellykket integration. Det må derfor fastslås, at artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 er til hinder for en bestemmelse, som er indført efter afgørelsens ikrafttræden, og hvorefter der stilles et krav til mindreårige børn, som ansøger om at slutte sig til deres tyrkiske forælder, der udøver lønnet virksomhed i Danmark, om at godtgøre – når fristen på to år, siden den nævnte forælder blev meddelt opholdstilladelse, er udløbet – at de har eller har mulighed for at opnå en tilstrækkelig tilknytning til denne medlemsstat.
III – Forslag til afgørelse
56. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer Østre Landsrets spørgsmål på følgende måde:
»1) En lovgivning som den i hovedsagen omhandlede – hvorom det er ubestridt, at den gør sammenføringen af en tyrkisk arbejdstager, som er lovligt etableret på en medlemsstats område, med sine mindreårige børn vanskeligere ved at skærpe betingelserne for deres første indrejse til den pågældende medlemsstats område i forhold til de betingelser, der var gældende på det tidspunkt, hvor afgørelse nr. 1/80 af 19. september 1980 om udvikling af associeringen vedtaget af Associeringsrådet, der blev oprettet ved aftalen om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet, som blev undertegnet den 12. september 1963 i Ankara dels af Republikken Tyrkiet, dels af EØF’s medlemsstater og Fællesskabet, og som blev indgået, godkendt og bekræftet på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 64/732/EØF af 23. december 1963, trådte i kraft – udgør en ny begrænsning, som omhandlet i afgørelsens artikel 13, for tyrkiske arbejdstageres udøvelse af deres frie bevægelighed.
2) Artikel 13 i afgørelse nr. 1/80 er til hinder for en bestemmelse, som er indført efter afgørelsens ikrafttræden, og hvorefter der stilles et krav til mindreårige børn, som ansøger om at slutte sig til deres tyrkiske forælder, der udøver lønnet virksomhed i Danmark, om at godtgøre – når fristen på to år, siden den nævnte forælder blev meddelt opholdstilladelse, er udløbet – at de har eller har mulighed for at opnå en tilstrækkelig tilknytning til denne medlemsstat.«