OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentada el 17 de mayo de 2010 ¹(1)

Asunto C‑550/09

Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof

contra

E,

F

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemania)]

«Medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo – Decisión del Consejo de incluir a una organización en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 2580/2001 – Validez – Prohibición de poner recursos económicos a disposición de una organización que figure en la mencionada lista – Ámbito de aplicación»

1.        La presente petición de decisión prejudicial versa, por un lado, sobre la validez de la inclusión en la lista de personas, grupos y entidades a los que se aplica el Reglamento (CE) nº 2580/2001 del Consejo, de 27 de diciembre de 2001, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo, (2) de una organización que no impugnó ante los tribunales las medidas de congelación de fondos que la afectaban, y, por otro lado, sobre la interpretación de los artículos 2 y 3 de dicho Reglamento.

I –    Marco jurídico

A –    Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

2.        El 28 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (en lo sucesivo, «Consejo de Seguridad») adoptó la Resolución 1373 (2001), sobre las medidas para luchar con todos los medios contra el terrorismo y, en particular, contra su financiación. El punto 1, letra c), de dicha Resolución dispone, entre otros extremos, que todos los Estados congelen sin dilación los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de las personas que cometan, o intenten cometer, actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten su comisión; de las entidades de propiedad o bajo el control, directos o indirectos, de esas personas, y de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas y entidades o bajo sus órdenes.

B –    Posiciones Comunes 2001/930/PESC y 2001/931/PESC

3.        El 27 de diciembre de 2001, considerando que una acción de la Comunidad Europea resultaba necesaria para aplicar la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, el Consejo de la Unión Europea adoptó, en virtud de los artículos 15 UE y 34 UE, la Posición Común 2001/930/PESC, relativa a la lucha contra el terrorismo, (3) y la Posición Común 2001/931/PESC, sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo. (4)

4.        A tenor del artículo 1, apartado 1, de la Posición Común 2001/931, ésta se aplicará «a las personas, grupos y entidades que intervengan en actos terroristas que se enumeran en el anexo».

5.        Los apartados 2 y 3 del artículo 1 de la Posición Común 2001/931 definen, respectivamente, lo que ha de entenderse por «personas, grupos y entidades que intervengan en actos terroristas» y por «acto terrorista».

6.        A tenor del artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931, la lista que figura en el anexo se confeccionará sobre la base de informaciones concretas o de elementos del expediente que muestren que una autoridad competente ha adoptado una decisión respecto de las personas, grupos y entidades mencionados, tanto si se trata de la apertura de investigaciones o de procedimientos en relación con un acto terrorista, como de la tentativa de cometer, o de participar, o de facilitar dicho acto, basada en pruebas o en indicios serios y creíbles, o si se trata de una condena por dichos hechos. Por «autoridad competente» ha de entenderse una autoridad judicial, o, cuando las autoridades judiciales no tengan competencia en la materia, una autoridad competente equivalente en dicho ámbito.

7.        Con arreglo al artículo 1, apartado 6, de la Posición Común 2001/931, los nombres de las personas y entidades que figuran en la lista del anexo se revisarán periódicamente, al menos una vez por semestre, con el fin de comprobar que su permanencia en la lista está justificada.

8.        A tenor de los artículos 2 y 3 de la Posición Común 2001/931, la Comunidad, dentro de los límites y poderes que le confiere el Tratado CE, dispondrá la congelación de los fondos y otros activos financieros o recursos económicos de las personas, grupos y entidades enumerados en el anexo, y asegurará que no se pongan, ni directa ni indirectamente, a disposición de aquéllos ningún fondo, activo financiero, recurso económico, servicio financiero o servicio conexo.

C –    Reglamento nº 2580/2001 y Decisiones que dan aplicación a su artículo 2, apartado 3

9.        El 27 de diciembre de 2001, considerando que un Reglamento resultaba necesario para aplicar en el ámbito comunitario las medidas descritas en la Posición Común 2001/931, el Consejo adoptó, sobre la base de los artículos 60 CE, 301 CE y 308 CE, el Reglamento nº 2580/2001.

10.      En virtud del artículo 2, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento, excepto en los casos que este último autoriza, deberán congelarse todos los fondos, otros activos financieros y recursos económicos cuya propiedad, pertenencia o tenencia la ostente una persona física o jurídica, grupo o entidad incluidos en la lista contemplada en el apartado 3 de ese mismo artículo 2.

11.      Del mismo modo, a tenor del artículo 2, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, «no se pondrán fondos, otros activos financieros ni recursos económicos a disposición de las personas físicas o jurídicas, grupos o entidades enumerados en la lista contemplada en el apartado 3 del artículo 2, directa o indirectamente, ni se utilizarán en su beneficio». El apartado 2 del mismo artículo prohíbe prestar servicios financieros a tales personas, grupos o entidades.

12.      A tenor del artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001, el Consejo, por unanimidad, establecerá, revisará y modificará la lista de personas, grupos y entidades a los que se aplica el Reglamento, con arreglo a las disposiciones previstas en los apartados 4 a 6 del artículo 1 de la Posición Común 2001/931.

13.      El artículo 9 del Reglamento nº 2580/2001 prevé que cada Estado miembro determinará las sanciones que deberán imponerse en caso de que se incumpla lo dispuesto en el Reglamento y que las sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

14.      La lista inicial de personas, grupos y entidades a los que se aplica el Reglamento nº 2580/2001 fue elaborada por la Decisión 2001/927/CE del Consejo, de 27 de diciembre de 2001, por la que se establece la lista prevista en el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 2580/2001. (5)

15.      Mediante la Decisión 2002/334/CE, de 2 de mayo de 2002, relativa a la aplicación del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 2580/2001 y por la que se deroga la Decisión 2001/927, (6) el Consejo aprobó una lista actualizada de las personas, grupos y entidades a los que se aplica dicho Reglamento. En el número 10 de la rúbrica 2 –titulada «Grupos y entidades»– de la mencionada lista figura el «Ejército Revolucionario de Liberación Popular/Frente/Partido (DHKP-C), [también denominado Devrimci Sol (Izquierda revolucionaria), Dev Sol]» (en lo sucesivo, «DHKP-C»).

16.      La lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001 ha sido actualizada por varias Decisiones posteriores, entre las que se incluye la Decisión 2006/379/CE del Consejo, de 29 de mayo de 2006, relativa a la aplicación del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 2580/2001 y por la que se deroga la Decisión 2005/930/CE. (7) Todos esos actos han incluido siempre el nombre DHKP-C en la lista en cuestión.

17.      De los considerandos tercero a séptimo de la Decisión 2007/445/CE del Consejo, de 28 de junio de 2007, por la que se aplica el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001 y se derogan las Decisiones 2006/379/CE y 2006/1008/CE, (8) se desprende que el Consejo ha presentado exposiciones de motivos en las que explica, a todas las personas, grupos y entidades para quienes ha sido posible hacerlo, las razones por las cuales figuran en la lista de la Decisión 2006/379. Mediante una notificación publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 25 de abril de 2007, (9) el Consejo les informó acerca de su intención de mantenerles en dicha lista, así como de la posibilidad de que presentaran una solicitud para obtener la exposición de motivos. Tras efectuar una revisión completa de la lista, teniendo en cuenta las observaciones y documentos que le habían presentado cierto número de las personas, grupos y entidades afectadas, el Consejo llegó a la conclusión de que las personas, grupos y entidades enumerados en el anexo de la Decisión 2007/445 habían intervenido en actos terroristas en el sentido del artículo 1, apartados 2 y 3, de la Posición Común 2001/931; de que una autoridad competente en el sentido del artículo 1, apartado 4, de dicha Posición Común había adoptado contra ellos una decisión, y de que debían seguir sujetos a las medidas restrictivas específicas previstas por el Reglamento nº 2580/2001.

18.      En la lista incluida en el anexo de la Decisión 2007/445 —que, como resulta de los artículos 1 y 2 de dicha Decisión, sustituye, entre otras, a la lista contenida en la Decisión 2006/379— figura el DHKP-C, concretamente en el número 26 de la rúbrica 2, titulada «Grupos y entidades».

D –    Derecho nacional

19.      Basándose en el artículo 9 del Reglamento nº 2580/2001, la República Federal de Alemania decidió establecer sanciones penales en los supuestos de incumplimiento de las prohibiciones enunciadas en ese mismo Reglamento.

20.      En su versión aplicable hasta el 7 de abril de 2006, el artículo 34, apartado 4, de la Außenwirtschaftsgesetz (Ley alemana sobre comercio exterior; en lo sucesivo, «AWG») tenía la siguiente redacción:

«Será castigado con pena privativa de libertad que no podrá ser inferior a dos años todo aquel que infrinja una disposición de la presente Ley o de su Reglamento de desarrollo, o un acto jurídico de las Comunidades Europeas destinado a restringir los intercambios comerciales exteriores y publicado en el Bundesgesetzblatt o en el Bundesanzeiger, cuyo fin sea aplicar una medida de sanción económica aprobada por el Consejo de Seguridad […] en aplicación del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En los supuestos que revistan menor gravedad, la sanción consistirá en una pena privativa de libertad de tres meses a cinco años».

21.      A resultas de una modificación de la mencionada Ley, la versión vigente del artículo 34, apartado 4, número 2, de la AWG tiene la siguiente redacción:

«Será castigado con pena privativa de libertad de seis meses a cinco años todo aquel que:

[…]

Apartado 4:

[…]

2.      incumpla directa o indirectamente o eluda una prohibición, publicada en el Bundesanzeiger y directamente aplicable, de exportación, venta, entrega, puesta a disposición, transmisión, prestación de servicios, inversión o ayuda prevista en un acto jurídico de las Comunidades […] cuyo fin sea aplicar una sanción económica aprobada por el Consejo […] en el ámbito de la política exterior y de seguridad común».

22.      El artículo 34, apartado 6, número 4, de la AWG prevé que será castigado con pena privativa de libertad que no podrá ser inferior a dos años «todo aquel que cometa un acto de los contemplados en los apartados 1, 2 o 4, con carácter profesional o como miembro de una banda que se haya asociado con vistas a la comisión continuada de tales infracciones, con la participación de otro miembro de la banda».

E –    La jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas relativa a la legalidad de las Decisiones de inclusión en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001

23.      Mediante una serie de sentencias dictadas entre 2006 y 2008, el Tribunal de Primera Instancia (actualmente Tribunal General) estimó otros tantos recursos, interpuestos por particulares u organizaciones incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001, que tenían por objeto la anulación de los actos del Consejo en cuya virtud habían sido incluidos en dicha lista.

24.      En la primera de esas sentencias, de 12 de diciembre de 2006, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran/Consejo, (10) el Tribunal de Primera Instancia anuló la Decisión del Consejo que había dispuesto que las medidas previstas por el Reglamento eran aplicables a la organización demandante.

25.      Por lo que se refiere, en primer lugar, a la vulneración del derecho de defensa de la organización demandante, en los fundamentos de Derecho de la citada sentencia el Tribunal de Primera Instancia comenzó recordando que el respeto de tal derecho constituye un principio fundamental del Derecho comunitario y que dicho principio exige que toda persona a la que se pueda imponer una sanción tenga ocasión de dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre las pruebas de cargo utilizadas para justificar la sanción. (11)

26.      El Tribunal de Primera Instancia rechazó a continuación el argumento del Consejo y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte según el cual tal garantía no podía invocarse en el contexto de la adopción de una decisión de congelación de fondos en virtud del Reglamento nº 2580/2001, (12) precisando a este respecto que la Decisión impugnada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), aun teniendo carácter normativo y efectos erga omnes, afectaba directa e individualmente a la demandante, para la cual constituía un acto por el que se impone una medida individual de sanción económica y financiera. (13)

27.      En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia procedió a definir el objeto de la garantía del derecho de defensa en el contexto del litigio, distinguiendo a tal efecto entre, por un lado, la Decisión inicial de congelación de fondos contemplada en el artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931 y, por otro, las decisiones subsiguientes de mantener la congelación de los fondos previo reexamen periódico, contempladas en el artículo 1, apartado 6, de esa misma Posición Común. Según el Tribunal de Primera Instancia, en el primer supuesto, el respeto del derecho de defensa exige, en principio, por una parte, que el Consejo comunique al interesado la información concreta o los elementos del expediente que demuestran que una autoridad competente de un Estado miembro adoptó en su contra una decisión que responde a la definición del artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931, y, por otra parte, que dicho interesado tenga la ocasión de dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre esa información o elementos del expediente. En el segundo supuesto, el respeto del derecho de defensa exige de modo similar, por una parte, que se comuniquen al interesado la información o los elementos del expediente que, según el Consejo, justifican su permanencia en las listas litigiosas, y, por otra parte, que dicho interesado tenga la ocasión de dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre este tema. (14)

28.      Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la obligación de motivación, el Tribunal de Primera Instancia estimó que, salvo que se opongan a ello razones imperiosas relacionadas con la seguridad de la Comunidad y de sus Estados miembros o con el mantenimiento de sus relaciones internacionales, la motivación de una decisión inicial de congelación de fondos debe referirse, al menos, de manera específica y concreta, a cada uno de los elementos que justifican su adopción, de conformidad con el artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931, así como, en su caso, a los eventuales elementos nuevos, y ha de indicar las razones por las que el Consejo considera, en el ejercicio de su poder discrecional de apreciación, que tal medida debe aplicarse al interesado. El Tribunal de Primera Instancia precisó asimismo que, con las mismas salvedades, la motivación de una decisión subsiguiente de congelación de fondos debe indicar las razones específicas y concretas por las que el Consejo considera, después de la revisión, que sigue estando justificada la congelación de los fondos del interesado.

29.      Por lo que se refiere, en tercer lugar, al derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal de Primera Instancia subrayó que el control judicial de la legalidad de una decisión de congelación de fondos adoptada en virtud del artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001 se extiende a la valoración de los hechos y circunstancias que se invocan para justificarla, así como a la comprobación de los elementos de prueba y de información sobre los que se fundamenta dicha valoración. El referido control judicial debe recaer asimismo sobre el respecto del derecho de defensa y el cumplimiento de la obligación de motivación, así como, en su caso, sobre la legitimidad de las consideraciones imperiosas excepcionalmente invocadas por el Consejo para desvincularse de esta obligación. (15) El Tribunal de Primera Instancia precisó que el referido control «se revela tanto más indispensable cuanto que constituye la única garantía de procedimiento que permite asegurar un equilibrio adecuado entre las exigencias de la lucha contra el terrorismo internacional y la protección de los derechos fundamentales». (16)

30.      Aplicando al caso de autos los principios de este modo sentados, el Tribunal de Primera Instancia comenzó por declarar que «la normativa pertinente, a saber, el Reglamento nº 2580/2001 y la Posición Común 2001/931 a la que éste se remite, no prevé explícitamente ningún procedimiento de notificación de las pruebas de cargo y de audiencia de los interesados, bien sea con anterioridad o simultáneamente a la adopción de una decisión inicial de congelación de sus fondos o, cuando se trata de la adopción de las decisiones subsiguientes, para que se les retire de la lista litigiosa». (17) El mismo Tribunal hizo constar a continuación que, en ningún momento antes de la interposición del recurso, se habían comunicado a la demandante las pruebas de cargo. Las mismas consideraciones se estimaron aplicables, mutatis mutandis, a la comprobación del cumplimiento de la obligación de motivación. Por último, el Tribunal de Primera Instancia declaró que, al no contener la Decisión impugnada indicación alguna de las razones específicas y concretas que la fundamentaban, no estaba en condiciones de proceder al control judicial de la legalidad de dicha Decisión. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia declaró que la Decisión impugnada no estaba motivada, que se había adoptado en el marco de un procedimiento en cuyo desarrollo no se había respetado el derecho de defensa de la demandante y que él no estaba en condiciones de proceder al control judicial de la legalidad de dicha Decisión.

31.      Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia anuló la Decisión impugnada «en cuanto afecta a la demandante».

32.      Varias sentencias posteriores han estimado otros tantos recursos interpuestos por organizaciones (18) o particulares (19) incluidos en la lista en cuestión, basándose en fundamentos de Derecho en gran medida análogos a los expuestos más arriba. En todos esos asuntos, el Tribunal de Primera Instancia anuló las Decisiones impugnadas únicamente en cuanto afectaban a la organización o particular que había interpuesto el recurso.

II – Asunto principal y cuestiones prejudiciales

33.      El procedimiento penal seguido contra E y F (en lo sucesivo, «inculpados») se basa en un escrito de acusación del Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Alemania) (en lo sucesivo, «Generalbundesanwalt») de 6 de octubre de 2009, en el que se imputaba a los inculpados haber pertenecido, desde el 30 de agosto de 2002 hasta su detención el 5 de noviembre de 2008, al DHKP‑C, organización cuyo objetivo, según dicho escrito, consiste en subvertir el orden estatal en Turquía mediante la lucha armada. Esta presunta pertenencia a un grupo terrorista en el extranjero constituye la causa de su detención preventiva.

34.      Siempre según el mencionado escrito de acusación, durante todo el tiempo que pertenecieron al DHKP-C, los inculpados —encargados de dirigir las subdivisiones territoriales («Bölge») de dicha organización en Alemania— organizaron campañas anuales de recogida de donativos en beneficio del DHKP-C y transmitieron los fondos recolectados a sus máximos dirigentes, en el marco de su misión principal consistente en conseguir fondos para la organización. Además, desempeñaron presuntamente un decisivo papel en la organización y desarrollo de actos y en la venta de publicaciones del partido con la finalidad de recabar fondos para el DHKP-C, transmitiéndolos a éste. Los inculpados presuntamente eran conscientes de que el dinero de ese modo recaudado servía, al menos en parte, para financiar las actividades terroristas de la organización.

35.      Por otro lado, uno de los dos inculpados presuntamente elegía portadores adecuados para el transporte de armas y explosivos a Turquía y conseguía sellos para tinta o relieve destinados a falsificar documentos de identidad de miembros del DHKP-C.

36.      Durante el período contemplado en el referido escrito de acusación, los inculpados presuntamente recolectaron dinero y lo transmitieron a la organización: un inculpado 215.809 euros como mínimo y el otro 105.051 euros por lo menos.

37.      En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en relación con el Reglamento nº 2580/2001.

38.      En primer lugar, el Oberlandesgericht Düsseldorf expone que las sentencias del Tribunal de Primera Instancia mencionadas en los puntos 23 a 32 de la presente Opinión (en lo sucesivo, «sentencias del Tribunal de Primera Instancia») suscitan dudas sobre la validez de la inclusión del DHKP-C en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, de dicho Reglamento.

39.      No obstante, el órgano jurisdiccional remitente señala que, en el escrito de acusación del Generalbundesanwalt, se alega, por una parte, que la inclusión del DHKP-C en la lista es «eficaz» desde el primer momento, puesto que no ha sido declarada nula en procedimiento judicial alguno, y, por otra parte, que, aun suponiendo que tal inclusión no se hubiera efectuado válidamente en un primer momento, habría quedado retroactivamente subsanada en virtud del procedimiento modificado de aplicación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001, en el que se basó la adopción de la Decisión 2007/445.

40.      Uno de los dos inculpados sostiene al parecer, sin embargo, que la inclusión del DHKP-C en la lista es nula, al menos en lo que atañe al período anterior a la modificación del procedimiento en cuestión, y que, por consiguiente, tal inclusión no podía servir de fundamento al carácter punible de los hechos que se le imputan, a pesar de que la organización afectada no haya interpuesto ningún recurso judicial contra su inclusión en la referida lista.

41.      En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la aplicabilidad del Reglamento nº 2580/2001 a una persona que es miembro de una organización incluida en la lista establecida en virtud del artículo 2, apartado 3, del citado Reglamento, cuando dicha persona entrega a la organización fondos, otros activos financieros y recursos económicos o participa en tal entrega o en actividades destinadas a eludir el artículo 2 del mismo Reglamento.

42.      En tercer lugar, aun suponiendo que el ámbito de aplicación ratione personae del Reglamento nº 2580/2001 comprenda a los miembros de una organización incluida en la lista, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre el extremo de si la recepción de fondos por un miembro encargado de la recogida de donativos y su posterior transmisión por éste a la organización están comprendidas en el ámbito de aplicación ratione materiae de los artículos 2 y 3 del Reglamento.

43.      Habida cuenta de las diferentes dudas a las que acabo de referirme, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemania) decidió plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)      Teniendo en cuenta, en su caso, el procedimiento modificado por la Decisión [2007/445], ¿debe considerarse que la inclusión en una lista, basada en el artículo 2 del Reglamento […] nº 2580/2001 […], de una organización que no ha impugnado las Decisiones adoptadas en relación con ella, es eficaz (“wirksam”) desde el primer momento, aun cuando la inclusión se haya producido con infracción de garantías procesales elementales?

2)      ¿Deben interpretarse los artículos 2 y 3 del Reglamento […] nº 2580/2001 […] en el sentido de que puede existir puesta a disposición de fondos, activos financieros y recursos económicos a una persona jurídica, grupo o entidad incluida en la lista prevista en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento, colaboración en tal aportación o participación en actividades para eludir el artículo 2 del Reglamento, aun cuando la persona que realice la aportación sea miembro de la persona jurídica, grupo o entidad?

3)      ¿Deben interpretarse los artículos 2 y 3 del Reglamento […] nº 2580/2001 […] en el sentido de que puede existir puesta a disposición de fondos, activos financieros y recursos económicos a una persona jurídica, grupo o entidad incluida en la lista prevista en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento, colaboración en tal aportación o participación en actividades para eludir el artículo 2 del Reglamento, aun cuando el activo que se aporta se encontraba ya al alcance (en sentido amplio) de la persona jurídica, grupo o entidad?»

III – Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

44.      La petición de decisión prejudicial, fechada el 21 de diciembre de 2009, fue recibida en el Tribunal de Justicia el 29 de diciembre de 2009. Dicha petición contenía una referencia al artículo 267 TFUE, párrafo cuarto.

45.      Mediante escrito separado con fecha de 5 de febrero de 2010 y recibido en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 11 del mismo mes, el órgano jurisdiccional remitente pidió al Tribunal de Justicia que el presente asunto se sustanciara por el procedimiento acelerado. Para fundamentar su petición, dicho órgano jurisdiccional indicó que, mediante auto de 25 de enero de 2010, había acordado la apertura del juicio oral en el procedimiento penal seguido contra los inculpados y dispuesto que las vistas se celebrarían en el período comprendido entre el 11 de marzo y el 31 de agosto de 2010. Alegó que, habida cuenta de la previsible duración del proceso penal de que se trata y de la importancia de las cuestiones prejudiciales para el asunto principal, la respuesta a tales cuestiones era de extraordinaria urgencia.

46.      Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2010, se decidió sustanciar el asunto por el procedimiento acelerado.

47.      Generalbundesanwalt, E, F, el Gobierno francés, el Consejo y la Comisión presentaron observaciones escritas. En la vista de 12 de mayo de 2010 se oyeron los informes orales de todos los interesados citados, con la excepción del Gobierno francés.

IV – Sobre la primera cuestión prejudicial

A –    Observaciones preliminares

48.      Con carácter preliminar, es oportuno dedicar primero algunas breves reflexiones al papel que el Reglamento nº 2580/2001 desempeña en el procedimiento penal en el asunto principal, así como a la imbricación de normas penales y extrapenales, nacionales y comunitarias, que caracteriza el contexto normativo en el que se sitúan las acusaciones formuladas contra los inculpados. Acto seguido, procederá interrogarse sobre el alcance de la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia.

1.      Sobre el papel que el Reglamento nº 2580/2001 desempeña en el procedimiento penal en el asunto principal

49.      Es desde luego verdad, como subraya el Generalbundesanwalt, que no revisten carácter penal ni las disposiciones del Reglamento nº 2580/2001 ni las medidas adoptadas por el Consejo en ejecución del artículo 2, apartado 3, de dicho Reglamento. (20)

50.      El mencionado Reglamento tampoco exige, al menos formalmente, la penalización a nivel nacional del incumplimiento de las normas que establece. En efecto, su artículo 9, que prevé que cada Estado miembro determinará las sanciones que deberán imponerse en caso de que se incumpla lo dispuesto en dicho Reglamento, se limita a indicar que tales sanciones deberán ser «efectivas, proporcionadas y disuasorias».

51.      Sin embargo, a través del reenvío efectuado por el legislador alemán, las disposiciones del Reglamento nº 2580/2001, completadas con las Decisiones del Consejo mediante las que se establece y se pone al día la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, de ese mismo Reglamento, contribuyen a determinar el contenido de la disposición de Derecho penal en la que se fundamenta el escrito de acusación formulado contra los inculpados en el procedimiento principal. Este mecanismo lo esclarece el propio texto de dicha disposición penal.

52.      Como vimos antes, (21) el artículo 34, apartado 4, de la AWG, en las diferentes versiones aplicables ratione temporis a los hechos del caso de autos, se limita a prever una pena privativa de libertad (no inferior a dos años, en la versión de dicho artículo aplicable hasta el 7 de abril de 2006, y entre seis meses y cinco años, en la versión aplicable con posterioridad) y a precisar que tal pena será aplicable a «todo aquel que infrinja […] un acto jurídico de las Comunidades […] destinado a restringir los intercambios comerciales exteriores […] [y] cuyo fin sea aplicar una medida de sanción económica aprobada por el Consejo de Seguridad […] en aplicación del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas» (versión aplicable hasta el 7 de abril de 2006) o a «todo aquel que incumpla directa o indirectamente o eluda una prohibición […] de exportación, venta, entrega, suministro, puesta a disposición, transmisión, prestación de servicios, inversión o ayuda, prevista en un acto jurídico de las Comunidades […] cuando tal prohibición tenga como fin aplicar una sanción económica aprobada por el Consejo […] en el ámbito de la política exterior y de seguridad común» (versión aplicable con posterioridad al 7 de abril de 2006).

53.      Así pues, en el artículo 34, apartado 4, de la AWG el legislador alemán recurrió a la técnica de incriminación mediante reenvío. Por consiguiente, tal como indica el Generalbundesanwalt en las observaciones escritas que presentó ante el Tribunal de Justicia, «el carácter punible en Derecho alemán de los hechos controvertidos [en el litigio principal] resulta de la citada disposición y de los actos [de la Unión] a los que remite, es decir, el Reglamento nº 2580/2001 en relación con las diferentes Decisiones del Consejo» que incluyeron y mantuvieron el nombre del DHKP-C en la lista contemplada en el artículo 2 del mismo Reglamento.

54.      Más concretamente, en virtud del mencionado reenvío los actos de la Unión de que se trata determinan la conducta punible en su integridad y no sólo una parte de los presupuestos —de hecho o de Derecho— de dicha conducta. Como veremos más adelante, esta conclusión no es irrelevante para la respuesta que ha de darse a la primera cuestión prejudicial.

2.      Sobre el alcance de la primera cuestión planteada al Tribunal de Justicia

55.      Tal como ha sido formulada, la primera cuestión prejudicial parece interrogar al Tribunal de Justicia únicamente sobre la eficacia, a la luz de las sentencias del Tribunal de Primera Instancia, de la inclusión en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001, de una organización que no ha impugnado las Decisiones del Consejo que acordaron tal inclusión. En este sentido la interpreta el Gobierno francés, el cual sostiene, en sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente se abstuvo de suscitar cualquier cuestión de validez de las Decisiones de congelar los fondos del DHKP-C.

56.      Sin embargo, tal interpretación –a la que el Consejo se adhirió en la vista– no me parece correcta, habida cuenta del conjunto de consideraciones desarrolladas en la resolución de remisión.

57.      En primer lugar, la formulación de la cuestión en términos de «eficacia» («wirksam») y no de «validez» («Gültigkeit») de los actos en cuestión parece obedecer esencialmente al hecho de que el juez remitente se interroga al mismo tiempo sobre las consecuencias de la modificación del procedimiento de inclusión en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001, especialmente, tal como se explica en los razonamientos jurídicos del auto, en cuanto a la posibilidad de que la Decisión 2007/445, al introducir tal modificación, haya subsanado con carácter retroactivo dichos actos.

58.      En segundo lugar, de la resolución de remisión resulta que la cuestión de la validez y/o de la existencia de los actos que incluyeron al DHKP-C en la referida lista fue suscitada efectivamente por los inculpados en el curso del procedimiento principal.

59.      En tercer lugar, en el apartado 40 de la resolución de remisión se indica que «esta Sala considera que la remisión al Tribunal de Justicia por la vía del procedimiento prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, párrafo primero, letra b), y párrafo segundo, no resulta inadmisible por el hecho de que el DHKP-C no haya impugnado con arreglo al artículo 263 TFUE, apartado 4, las decisiones adoptadas en su contra en aplicación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 2580/2001». Tal afirmación viene seguida, entre otras, por una apreciación relativa a la aplicabilidad en el caso de autos de los principios que el Tribunal de Justicia dedujo en la sentencia TWD Textilwerke Deggendorf, (22) sobre la que volveré más adelante. Tal afirmación y la subsiguiente apreciación no habrían resultado necesarias si el juez remitente no hubiera tenido intención de interrogar al Tribunal de Justicia sobre la legalidad de los actos en cuestión.

60.      Pues bien, el Tribunal de Justicia tiene la facultad de extraer, de todos los elementos facilitados por el órgano jurisdiccional nacional, los elementos de Derecho de la Unión que requieren una apreciación de validez habida cuenta del objeto del litigio. (23)

61.      Así pues, sobre la base de los elementos mencionados más arriba, procede considerar que, en el marco de su primera cuestión prejudicial, el Oberlandesgericht Düsseldorf pide en lo sustancial al Tribunal de Justicia que se pronuncie —a la luz de las sentencias del Tribunal de Primera Instancia— sobre la eficacia y la validez de los actos del Consejo anteriores a la Decisión 2007/445, en virtud de los cuales una organización —en este caso el DHKP—que no ha impugnado dichos actos ante los tribunales fue primero incluida y posteriormente mantenida en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001, teniendo en cuenta, en su caso, la modificación de los criterios para la inclusión en dicha lista que llevó a cabo la Decisión 2007/445.

62.      En cambio, pese a lo que parece deducirse de la lectura de las observaciones escritas de F, no se suscitó ninguna cuestión relativa a la validez de esta última Decisión. En efecto, en ningún pasaje de la resolución se manifiesta cualquier duda respecto de la legalidad de este acto.

B –    Apreciación

1.      Sobre la eficacia de las medidas de congelación de los fondos del DHKP-C adoptadas antes de la entrada en vigor de la Decisión 2007/445

63.      Según reiterada jurisprudencia, los actos de las instituciones comunitarias disfrutan, en principio, de una presunción de legalidad y, por lo tanto, producen efectos jurídicos mientras no hayan sido revocados, anulados en el marco de un recurso de anulación o declarados inválidos a raíz de una cuestión prejudicial o de una excepción de ilegalidad. (24)

64.      En las circunstancias del caso de autos, lo primero que cabe preguntarse es si tal presunción abarca a aquellos actos cuya irregularidad ha sido declarada en el marco de un recurso directo –como es el caso de parte de las Decisiones que incluyen al DHKP-C en la lista en cuestión– aunque dicha declaración sólo haya conducido a su anulación en la medida en que tal irregularidad, que vicia al acto en su integridad. (25) afectaba a la parte que interpuso el recurso. (26) En cualquier caso, sea la que fuere la respuesta, no deja de ser cierto que un acto, incluso viciado de ilegalidad, produce sus efectos, si es idóneo para hacerlo, mientras no haya sido derogado, revocado o modificado por la autoridad de la que emane, o anulado en el marco del control judicial de su legalidad.

65.      En el caso de autos, consta que la organización a la que pertenecían los inculpados nunca impugnó las Decisiones de congelación de fondos que la afectaban.

66.      Por otro lado, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia únicamente anularon los actos sometidos a su control en la medida en que afectaban a las partes demandantes. Por consiguiente, las mencionadas sentencias no pueden tener ningún tipo de incidencia sobre tales actos en la medida en que éstos afectan a personas distintas de dichas partes demandantes ni, con mayor razón aun, sobre otros actos, por más que adolezcan de vicios iguales o comparables a los declarados por el Tribunal de Primera Instancia.

67.      No obstante, como excepción al principio de presunción de validez, los actos que adolezcan de una irregularidad cuya gravedad sea tan evidente que no pueda ser tolerada por el ordenamiento jurídico comunitario deben ser considerados carentes de cualquier efecto jurídico, incluso provisional, es decir, jurídicamente inexistentes. Esta excepción tiene la finalidad de preservar un equilibrio entre las dos exigencias fundamentales, pero a veces contrapuestas, que debe satisfacer un ordenamiento jurídico, a saber, la estabilidad de las relaciones jurídicas y el respeto de la legalidad. (27) Según esta misma jurisprudencia, la gravedad de las consecuencias derivadas de la declaración de la inexistencia de un acto de las instituciones de la Comunidad postula que, por razones de seguridad jurídica, esta declaración quede limitada a supuestos del todo extraordinarios. (28)

68.      Basándose en esta jurisprudencia, los inculpados sostienen, en sus observaciones ante el Tribunal de Justicia, que la Decisión del Consejo por la que se incluye al DHKP-C en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001, así como los actos posteriores que mantuvieron el nombre de dicha organización en la referida lista, deben ser considerados jurídicamente inexistentes, por lo menos hasta la entrada en vigor de la Decisión 2007/445.

69.      No comparto este punto de vista.

70.      En efecto, a pesar de la gravedad objetiva de los vicios de procedimiento y de forma cuya existencia se declaró en las sentencias del Tribunal de Primera Instancia –los primeros relacionados con el derecho fundamental de defensa y el segundo con una falta de motivación que impide que el acto sea susceptible de control judicial–, me parece que en el caso de autos no concurren los requisitos, particularmente rigurosos, sentados en la mencionada jurisprudencia. Por lo demás, el Tribunal de Primera Instancia se pronunció en ese sentido en el marco de un segundo recurso de anulación interpuesto por la demandante en el asunto que dio lugar a la sentencia OMPI I. (29)

71.      De lo anterior se desprende que los actos del Consejo, anteriores a la Decisión 2007/445, en virtud de los cuales el DHKP-C fue primero incluido y posteriormente mantenido en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001 produjeron sus efectos a partir de su entrada en vigor y hasta su derogación, imponiendo la congelación de los fondos de dicha organización, sin solución de continuidad, desde el 3 de mayo de 2002 –fecha de la entrada en vigor de la Decisión 2002/334– hasta el 29 de junio de 2007— fecha de la publicación de la Decisión 2007/445, que derogó la Decisión 2006/379.

72.      De lo anterior se deduce que los actos de que se trata produjeron sus efectos durante una parte del período en el que tuvo lugar la infracción continuada objeto de las actuaciones penales incoadas contra los inculpados.

73.      El Gobierno francés en sus observaciones escritas y el Consejo en su informe oral solicitan en lo sustancial al Tribunal de Justicia que, en el marco de su respuesta a la primera cuestión prejudicial, se atenga a la mencionada constatación.

74.      Por mi parte, no creo que deba acogerse tal solución, puesto que la misma no permitiría dar una respuesta exhaustiva a los interrogantes suscitados por el juez remitente, el cual, como vimos en los puntos 56 a 60 de la presente Opinión, no sólo se refiere a la eficacia sino también a la legalidad de las medidas de congelación de los fondos del DHKP‑C.

75.      Procede, pues, llevar a cabo tal examen de legalidad.

2.      Sobre la validez de las medidas de congelación de los fondos del DHKP-C adoptadas antes de la Decisión 2007/445

76.      En sus observaciones, el Generalbundesanwalt y la Comisión estiman que razones relacionadas esencialmente con la seguridad jurídica y con el carácter firme de los actos no impugnados impide que el Tribunal de Justicia se pronuncie, en el marco del presente procedimiento prejudicial, sobre la validez de las medidas de que se trata.

77.      Así pues, antes de abordar los vicios de que supuestamente adolecen dichas medidas [titulo c) infra], procede examinar, en un primer momento, la fundamentación de esos diversos argumentos [título a) infra].

78.      En un segundo momento, procederá interrogarse acerca de las consecuencias de la entrada en vigor de la Decisión 2007/445 sobre la validez de las medidas anteriores de congelación de fondos [título b) infra].

a)      Sobre la circunstancias que supuestamente impiden que el Tribunal de Justicia lleve a cabo una apreciación de validez

i)      Sobre la circunstancia de que los inculpados no hayan impugnado las medidas de congelación de fondos de que se trata

79.      Si bien el artículo 263 TFUE y la remisión prejudicial en apreciación de validez basada en el artículo 267 TFUE constituyen vías de recurso autónomas, sometidas a sus propios requisitos de admisibilidad, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no obstante, ha establecido excepciones a la referida regla.

80.      En efecto, en la sentencia TWD Textilwerke Deggendorf, (30) recordando la jurisprudencia según la cual un Estado miembro que no ha impugnado dentro de plazo una decisión de la que es destinatario no puede volver a cuestionar la validez de dicha decisión con ocasión de un recurso por incumplimiento, el Tribunal de Justicia excluyó que el beneficiario de una ayuda objeto de una decisión de la Comisión adoptada sobre la base del artículo 108 TFUE, que pudo haberla impugnado pero dejó transcurrir el plazo para ello, pueda cuestionar ante los tribunales nacionales la legalidad de dicha decisión con ocasión de un recurso dirigido contra las medidas nacionales de ejecución de la misma. Según el Tribunal de Justicia, tal efecto de preclusión tiene como finalidad salvaguardar la seguridad jurídica, impidiendo el cuestionamiento indefinido de los actos comunitarios que producen efectos jurídicos. Admitir que, en tales circunstancias, el interesado pueda oponerse a la ejecución de la decisión ante el tribunal nacional basándose en la ilegalidad de ésta equivaldría a reconocerle la facultad de eludir el carácter firme que la decisión reviste para él con posterioridad a la expiración del plazo para interponer recurso.

81.      Según dicha jurisprudencia, no sólo el destinatario de una Decisión sino también toda persona física o jurídica que, sin ser el destinatario, resulte directa e individualmente afectado por ella, en el sentido del artículo 263 TFUE, puede encontrarse ante la preclusión al invocar en su defensa la ilegalidad de dicha Decisión por medio de una remisión prejudicial de apreciación de validez. Lo mismo sucede, según el Tribunal de Justicia, en el caso de un particular que no haya impugnado dentro de plazo un reglamento que deba ser considerado, en lo que le atañe, como una decisión individual. (31)

82.      Sin embargo, para que tal efecto de preclusión pueda oponerse concretamente frente a una persona física o jurídica que invoque en su defensa ante un tribunal nacional la ilegalidad de un acto de la Unión, es preciso que la persona de que se trate haya tenido la posibilidad, sin ningún genero de dudas, de solicitar la anulación de dicho acto al amparo del artículo 263 TFUE, (32) razón por la cual la admisibilidad de tal recurso debe constar de un modo manifiesto.

83.      El mencionado requisito se deriva del principio general que el Tribunal de Justicia ha extraído del artículo 277 TFUE, que pretende garantizar que toda persona disponga o haya dispuesto de la posibilidad de impugnar cualquier acto comunitario que sirva de fundamento a una decisión que sea vinculante para él. (33)

84.      En el caso de autos, no creo que pueda oponerse válidamente a los inculpados el efecto de preclusión recogido en la línea jurisprudencial que se inició con la sentencia TWD Textilwerke Deggendorf, antes citada.

85.      En primer lugar, y con carácter general, cabe preguntarse si tal preclusión resulta aplicable cuando limita las posibilidades de un inculpado para defenderse de las acusaciones penales que se le imputan, máxime en un caso, como el de autos, en el que se invoca como medio de defensa la ilegalidad de actos de la Unión que, a través del mecanismo de incriminación mediante reenvío que se ha explicado en los puntos 49 a 53 de la presente Opinión, contribuyen a determinar el contenido de la norma penal aplicada.

86.      Tal como subrayó el Abogado General Jacobs en las conclusiones que pronunció en el asunto que dio lugar a la sentencia TWD Textilwerke Deggendorf, antes citada, la seguridad jurídica no constituye un imperativo absoluto. (34) No creo que deba prevalecer sobre el derecho a no ser inculpado sobre la base de actos no conformes con el ordenamiento jurídico del que emanan, a fortiori cuando tal no conformidad afecta al respeto de los derechos fundamentales y de los requisitos formales sustanciales.

87.      En segundo lugar, y en todo caso, no me parece que los requisitos que exige la mencionada jurisprudencia concurran en el caso de autos. En efecto, no resulta manifiesto que los inculpados hubieran estado legitimados para interponer, al amparo del artículo 263 TFUE, un recurso contra las Decisiones de congelación de los fondos del DHKP-C adoptadas por el Consejo.

88.      Para empezar, consta que los nombres de los inculpados nunca han figurado en la lista que los actos de que se trata elaboran y actualizan.

89.      A continuación, dista de resultar manifiesto que los inculpados estuvieran legitimados para actuar en nombre propio contra tales actos, basando su legitimación activa exclusivamente en su condición de miembros de la citada organización. (35)

90.      Por último, cabe asimismo dudar de la admisibilidad del recurso que hubieran podido presentar en nombre del DHKP‑C, en calidad de representantes de dicha organización. A este respecto, procede recordar que, en la sentencia PKK y KNK/Consejo, el Tribunal de Justicia declaró que, para poder interponer un recurso en nombre de una organización incluida en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001, «es necesario demostrar que la organización de que se trata tiene realmente la intención de formular un recurso y que los abogados que pretenden representarla han sido apoderados efectivamente a tal fin». (36) En aquella misma sentencia, al tiempo que resaltaba el imperativo de evitar un formalismo excesivo en la aplicación de las normas de procedimiento que rigen la admisibilidad de los recursos de anulación interpuestos por organizaciones que carecen de personalidad jurídica, el Tribunal de Justicia declaró, no obstante, que en el caso de autos existía una duda sobre la validez de la representación de la organización demandante por el Sr. Osman Ocal, quien había interpuesto el recurso, duda que resultaba del hecho de que «éste se presenta, en el apoderamiento otorgado a los abogados, como un antiguo miembro del PKK, sin más título de legitimación para representar a éste». Tal duda tan sólo pudo disiparse mediante las declaraciones de uno de los abogados apoderados, según las cuales el jefe del PKK y «otros representantes de alto rango del PKK y de su sucesor, el KADEK», le habían encargado proseguir el procedimiento iniciado mediante el recurso interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia.

91.      Pues bien, aun cuando los inculpados en el procedimiento principal están acusados de haber sido miembros del DHKP-C —e incluso jefes de células locales de dicha organización—, de la resolución de remisión no se desprende en modo alguno que hayan desempeñado en el seno de la misma un papel preeminente que permita considerar que habrían podido actuar en nombre de ésta en el marco de un recurso ante el Tribunal de Primera Instancia. Antes al contrario, de la resolución de remisión se desprende que su papel se limitaba en lo fundamental a allegar fondos para financiar las actividades de la organización.

92.      Por consiguiente, habida cuenta de lo que antecede, estimo que no debe considerarse que, en aplicación de los principios recogidos en la sentencia TWD Textilwerke Deggendorf, antes citada, exista preclusión para que los inculpados invoquen en su defensa ante el juez nacional la ilegalidad de las medidas de congelación de los fondos del DHKP-C en el marco de un proceso penal en el que hayan sido acusados de infringir tales medidas.

ii)    Sobre el derecho de los inculpados a invocar la violación de los derechos procesales del DHKP-C

93.      El Generalbundesanwalt y la Comisión ponen en tela de juicio el derecho de los inculpados a invocar, para fundamentar su excepción de ilegalidad, la violación de los derechos procesales del DHKP-C. En particular, la Comisión alega que, por razones de seguridad jurídica, el artículo 277 TFUE debe interpretase en el sentido de que los terceros —como lo son los inculpados— no pueden prevalerse de motivos que únicamente la persona directa e individualmente afectada –en este caso el DHKP-C– podría haber invocado en el marco de un recurso directo de anulación al amparo del artículo 263 TFUE.

94.      Estos argumentos no me parecen convincentes.

95.      Con carácter preliminar, cabe observar que la referencia al artículo 277 TFUE no parece pertinente. En efecto, según reiterada jurisprudencia, la posibilidad que otorga dicha disposición de invocar la inaplicabilidad de un reglamento «sólo puede ejercitarse por vía incidental en un procedimiento ante el propio Tribunal de Justicia sobre la base de otra disposición del Tratado». (37) De ello se deduce que, al no poder invocarse el artículo 277 TFUE ante el Tribunal de Justicia a falta de un recurso principal del que éste conozca, dicha disposición no es aplicable, como tal, en el marco del procedimiento prejudicial previsto en el artículo 267 TFUE. Como señaló el Tribunal de Justicia, «el propio artículo [que acaba de citarse] prevé un procedimiento que permite resolver las cuestiones que se susciten sobre la validez de un acto comunitario, cuando se planteen con carácter incidental en un litigio ante un órgano jurisdiccional nacional». (38)

96.      La tesis de la Comisión parece chocar con la amplitud que el Tribunal de Justicia reconoce a su propia competencia cuando un tribunal nacional le pide, con arreglo al artículo 267 TFUE, que se pronuncie sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones de la Unión. En efecto, según el Tribunal de Justicia, tal competencia no implica límite alguno en cuanto a las causas de acuerdo con las cuales puede impugnarse la validez de dichos actos y, por consiguiente, comprende la totalidad de los motivos de invalidez de que pueden adolecer dichos actos. (39)

97.      Por otro lado, en las circunstancias del caso de autos, una tesis como la que defiende la Comisión equivale en lo sustancial a vulnerar, en aras del imperativo de seguridad jurídica, el derecho de los inculpados en un proceso penal a defenderse de las acusaciones que se les imputen invocando, por cualquier medio admitido en Derecho, la ilegalidad de los actos que hayan servido de base para formular tales acusaciones. En el caso de autos, teniendo en cuenta que, como ya vimos, nada impide a los inculpados proponer la excepción de ilegalidad de las medidas de congelación de los fondos del DHKP-C , debe permitirse, a mi juicio, que los inculpados aleguen, para fundamentar tal excepción, cualquier motivo idóneo para demostrar la ilegalidad en cuestión. Por lo demás, es evidente que todo vicio –incluso puramente formal– del que adolezcan las medidas de congelación de fondos del DHKP-C tendrá incidencia para E y F, habida cuenta de que la calificación de su conducta como penalmente punible depende de tales medidas. (40)

98.      A mayor abundamiento, la tesis de la Comisión omite asimismo considerar que la facultad de remitir al Tribunal de Justicia una cuestión sobre la validez de un acto incumbe al órgano jurisdiccional nacional. Si bien es verdad que el Tribunal de Justicia reconoció en lo sustancial, en el asunto que dio lugar a la sentencia TWD Textilwerke Deggendorf, antes citada, que la referida facultad tiene límites cuando la parte a la que beneficiaría la declaración de invalidez del acto no lo hubiera impugnado directamente, a pesar de estar legitimada sin ningún género de dudas para hacerlo, (41) no es menos cierto que no es ése el caso de los inculpados, tal como se ha demostrado con anterioridad.

99.      Además, conviene no olvidar que las sentencias del Tribunal de Primera Instancia señalaron asimismo una falta de motivación de los actos impugnados. Pues bien, suponiendo que las medidas de congelación de los fondos DHKP-C adolezcan de la misma falta de motivación, de ello habría que deducir que los inculpados, al no haber tenido conocimiento de las razones que impulsaron al Consejo a incluir en la lista a dicha organización, difícilmente habrían podido impugnar el carácter fundado de tal inclusión, alegando, por ejemplo, errores de apreciación por parte del Consejo. (42)

100. La Comisión sostiene asimismo que, teniendo en cuenta que el Tribunal de Primera Instancia declaró el incumplimiento de la obligación de motivación frente a las organizaciones demandantes –pero no con carácter general–, tal incumplimiento, así como la supuesta vulneración del derecho de defensa del DHKP‑C, únicamente se produjo respecto de dicha organización.

101. Ahora bien, en primer lugar, tal afirmación me parece en sí misma discutible, tras la lectura de los fundamentos de Derecho de las sentencias del Tribunal de Primera Instancia. (43)

102. En segundo lugar, aun suponiendo que sea posible afirmar que, de comprobarse tal vicio en el caso de autos, únicamente existiría respecto al DHKP‑C, no deja de ser cierto que en el presente caso, a falta de toda motivación de la inclusión de dicha organización en la lista, son los inculpados quienes ven limitada, de hecho, su posibilidad de cuestionar el carácter fundado de tal inclusión (44) y, por tanto, de defenderse frente a las acusaciones que se les imputan.

103. Por último, aun suponiendo que, como sostiene la Comisión, los inculpados no tuvieran derecho a invocar, en el marco de su excepción de ilegalidad, la falta de motivación de las Decisiones de congelación de los fondos del DHKP/C, y que incluso el órgano jurisdiccional remitente careciera de tal facultad, nada obsta, en cambio, a que el Tribunal de Justicia examine de oficio tal vicio y declare la existencia del mismo, en el marco de la apreciación de validez de la que conoce en virtud de la presente remisión prejudicial. (45)

iii) Sobre la circunstancia de que las medidas de congelación de fondos de que se trata hayan sido derogadas

104. Aunque ninguna de las partes interesadas que han intervenido en los debates haya abordado expresamente esta cuestión, cabe preguntarse, no obstante, si la circunstancia de que los actos de que se trata ya no estén vigentes –al haber sido todos ellos derogados y sustituidos en el ínterin por otros actos, hasta la entrada en vigor de la Decisión 2007/445– tiene alguna incidencia sobre la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse, con arreglo al artículo 267 TFUE, párrafo primero, letra b), sobre la validez de tales actos.

105. A mi juicio, la respuesta a esta cuestión debe ser negativa. A este respecto, basta con poner de relieve que la derogación de un acto no equivale a su anulación ni a la declaración de su invalidez como consecuencia de una remisión prejudicial, habida cuenta de que la derogación no supone el reconocimiento de la ilegalidad del acto y tiene, en principio, efectos ex nunc, mientras que la anulación o la declaración de invalidez tienen efectos ex tunc. Tan sólo en estos dos últimos supuestos el acto se considerará nulo y sin valor ni efecto alguno en el sentido del artículo 264 TFUE.

106. Por otra parte, la circunstancia de que los actos sometidos a su control hubieran sido derogados no fue óbice para que el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia se pronunciaran sobre la legalidad de los mismos en el marco de un recurso de anulación, tras declarar que tales actos, pese a haber sido derogados, habían producido efectos jurídicos vinculantes que afectaban a los intereses de los demandantes al modificar su situación jurídica y que, por consiguiente, éstos seguían teniendo interés en que se declarara su ilegalidad. (46)

107. El hecho de que, en el caso de autos, el Tribunal de Justicia conozca del asunto en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo primero, letra b), y no del artículo 263 TFUE no reclama una solución diferente. Antes al contrario, el control del Tribunal de Justicia se impone con mayor razón aun, habida cuenta de que los actos en cuestión, a pesar de haber sido derogados, continúan produciendo efectos –como lo acreditan las actuaciones penales incoadas contra los inculpados– y dado que éstos invocan la ilegalidad de tales actos para defenderse de las acusaciones formuladas contra ellos.

b)      Sobre las consecuencias de la modificación del procedimiento de inclusión en la lista establecida por la Decisión 2007/445

108. Como antes vimos, a fin de atenerse a las sentencias del Tribunal de Primera Instancia el Consejo modificó, a partir de la Decisión 2007/445, el procedimiento de inclusión en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001.

109. El Generalbundesanwalt, el Consejo y la Comisión estiman que la citada Decisión procedió a subsanar con carácter retroactivo las anteriores Decisiones de congelación de fondos.

110. No comparto este punto de vista.

111. Aun suponiendo que vicios como los declarados por el Tribunal de Primera Instancia puedan subsanarse con carácter retroactivo, de los considerandos de la Decisión 2007/445 se desprende que tal subsanación habría afectado, a lo sumo, a las Decisiones 2006/379 y 2006/1008/CE, en relación con las cuales el Consejo procedió efectivamente a comunicar a posteriori a las personas, grupos y entidades afectados una exposición de motivos indicando las razones por las cuales figuraban en la lista. (47)

112. En cuanto a las demás, de la notificación publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 25 de abril de 2007 (48) se desprende que la posibilidad atribuida a los grupos o entidades afectados de que presentaran al Consejo una solicitud para obtener la exposición de los motivos por los cuales fueron incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001 tiene como finalidad permitirles presentar observaciones sobre la intención del Consejo de «mantener» sus nombres en dicha lista. Del mismo modo, la posibilidad de solicitar «que se reconsidere la decisión de incluirlos en las citadas listas» no parece atribuir a los interesados el derecho a cuestionar todas las Decisiones posteriores que hayan procedido a incluir y a mantener sus nombres en la lista.

113. Sentado lo anterior, procede preguntarse no obstante si la Decisión 2007/445, pese a no implicar una subsanación a posteriori de los vicios de que supuestamente adolecían las anteriores Decisiones de congelación de fondos, tiene de todos modos alcance retroactivo.

114. Tal eventualidad no fue descartada por el Tribunal de Primera Instancia, (49) el cual, al apreciar la conformidad de la Decisión 2007/445 con la sentencia OMPI I, consideró aplicable por analogía la jurisprudencia según la cual, cuando un acto ha sido anulado por vicios de forma o de procedimiento, la institución afectada tiene derecho a adoptar de nuevo un acto idéntico, respetando esta vez las normas de forma y de procedimiento en cuestión, e incluso a darle a dicho acto un efecto retroactivo si ello es necesario para la realización del objetivo de interés general perseguido y si se respeta debidamente la confianza legítima de los interesados. (50)

115. Ahora bien, aun suponiendo que la Decisión 2007/445 tuviera tal efecto retroactivo –extremo éste que, por lo demás, en modo alguno se desprende de los considerandos de la citada Decisión– dicho efecto no podría invocarse, a mi juicio, en contra de los inculpados en el marco del procedimiento principal.

116. Efectivamente, a tal resultado se opone el principio de irretroactividad de la ley penal, corolario del principio de legalidad de los delitos y las penas, consagrado en el artículo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

117. Tal principio se aplica igualmente a aquellas disposiciones legales que no tienen en sí mismas carácter penal, pero que contribuyen a determinar el contenido de la incriminación, como sucede, en el caso de autos, con el Reglamento nº 2580/2001 y las Decisiones del Consejo de congelación de los fondos del DHKP-C.

118. Por otra parte, el Tribunal de Justicia se refirió al mencionado principio en un contexto comparable, a fin de excluir que la retroactividad de la disposición de un reglamento comunitario pudiera tener como efecto justificar a posteriori la imposición de sanciones penales sobre la base de un acto nacional inválido en razón de su incompatibilidad con el Derecho comunitario. (51) Del mismo modo, en la sentencia Fedesa y otros, el Tribunal de Justicia declaró también que la retroactividad de las disposiciones de una Directiva adoptada a resultas de la anulación de una Directiva anterior «no puede […] servir de fundamento a procedimientos penales iniciados con arreglo a disposiciones del Derecho nacional adoptadas en ejecución de la Directiva anulada y cuyo único fundamento ha de buscarse en esta Directiva». (52)

c)      Sobre la existencia de vicios que afectan a la validez de las medidas de congelación de los fondos del DHKP-C adoptadas antes de la entrada en vigor de la Decisión 2007/445

119. Consta en autos que, antes de la entrada en vigor de la Decisión 2007/445, el procedimiento de elaboración de la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001 no exigía ninguna comunicación previa a los particulares y entidades afectados de los elementos probatorios retenidos contra ellos que justificaban su inclusión en la lista. (53) Por lo demás, tal comunicación tampoco se exigía con posterioridad a la inclusión en la lista.

120. En la vista, tales circunstancias fueron confirmadas por el Consejo en lo que atañe a las medidas de congelación de los fondos del DHKP-C anteriores a la Decisión 2007/445.

121. Consta en autos que todas las Decisiones de congelación de fondos adoptadas de conformidad con el Reglamento nº 2580/2001 con anterioridad a la entrada en vigor de la Decisión 2007/445 estaban desprovistas de motivación, ya que los considerandos de dichas Decisiones no contenían sino fórmulas genéricas y estandarizadas, y consta asimismo, como declaró el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia OMPI I, que esa falta de motivación impedía todo control judicial sobre el fondo de tales actos.

122. Pues bien, como antes expuse, en la citada sentencia el Tribunal de Primera Instancia declaró que tales vicios afectaban a la legalidad de los actos sometidos a su control. Por su parte, el Tribunal de Justicia, en el marco de la apreciación de la legalidad de las Decisiones de congelación de fondos adoptadas por el Consejo de conformidad con el Reglamento nº 881/2002, (54) llegó a una conclusión similar, basada en la violación del derecho de defensa y del principio de tutela judicial efectiva. (55)

123. De lo anterior se deduce que todas las Decisiones del Consejo que dispusieron la congelación de los fondos del DHKP-C hasta la entrada en vigor de la Decisión 2007/445 adolecían de vicios que afectaban a su validez.

3.      La respuesta a la primera cuestión prejudicial

124. En cuanto a las consecuencias que procede deducir de la declaración de ilegalidad de las medidas de congelación de los fondos del DHKP-C adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Decisión 2007/445, debe recordarse que, al igual que en el marco de una sentencia de anulación, en virtud del artículo 264 TFUE, párrafo segundo, aplicable por analogía asimismo en una cuestión prejudicial para apreciar la validez, el Tribunal de Justicia dispone de una facultad de apreciación para, en cada caso particular, señalar aquellos efectos del acto de que se trate que deban ser considerados definitivos (56) y, con carácter más general, para graduar los efectos de la declaración de invalidez. (57)

125. En el caso de autos, habida cuenta en particular del contexto en el que se inscribe el asunto principal, considero que los efectos de la declaración de ilegalidad de las medidas en cuestión deben circunscribirse exclusivamente a las consecuencias penales a que da lugar la aplicación de tales medidas en relación con las prohibiciones que establece el Reglamento nº 2580/2001.

126. Tal enfoque respondería en parte a las exigencias de seguridad jurídica aducidas por el Consejo y la Comisión, evitando que se cuestione la firmeza que las medidas de que se trata han adquirido frente al DHKP‑C por no haber éste hecho uso de su derecho a impugnarlas ante los tribunales.

127. Sobre la base del conjunto de consideraciones desarrolladas más arriba, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial en el sentido de que la infracción de las disposiciones del Reglamento nº 2580/2001 no puede dar lugar a actuaciones penales cuando consista en la infracción de las medidas de congelación de los fondos de una organización que, como aquélla a la que estaban afiliados los inculpados en el procedimiento principal, fue incluida en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, de dicho Reglamento –y mantenida en dicha lista hasta la entrada en vigor de la Decisión 2007/445– con vulneración del derecho de defensa de la organización e incumplimiento de la obligación de motivación que incumbe a las instituciones comunitarias. Así sucede pese a los siguientes hechos:

–        La organización de que se trata no impugnó las medidas de congelación de los fondos en cuestión.

–        Al no haber sido anuladas en el marco de un recurso de anulación ni declaradas inválidas en el marco de una remisión prejudicial, las medidas en cuestión produjeron sus efectos frente a dicha organización hasta la fecha de su respectiva derogación.

–        El procedimiento de inclusión en la mencionada lista fue modificado a partir de la Decisión 2007/445, habiéndose mantenido en dicha lista a la organización de que se trata en virtud de este nuevo procedimiento.

V –    Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

128. Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide en lo sustancial que se dilucide, por una parte, si las prohibiciones contenidas en los artículos 2 y 3 del Reglamento nº 2580/2001 de poner fondos, activos financieros o recursos económicos a disposición de una persona jurídica, grupo o entidad incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, de dicho Reglamento o de participar en actividades que tengan por objeto o efecto eludir dicho artículo 2 se aplican asimismo a los miembros de la persona jurídica, del grupo o de la entidad de que se trate, y, por otra parte, si tales prohibiciones se aplican asimismo cuando los fondos, activos financieros o recursos económicos en cuestión se encuentren ya al alcance –incluso indirectamente– de la persona jurídica, grupo o entidad.

129. Para empezar, es preciso señalar que ni el texto del artículo 2, apartados 1, letra b), y 2, del Reglamento nº 2580/2001 ni el del artículo 3, apartado 1, de dicho Reglamento autorizan en modo alguno una interpretación que limite ratione personae su ámbito de aplicación. Al contrario, los propios términos de dichas disposiciones y, en particular, el empleo de tiempos verbales pasivos y de construcciones impersonales –tales como «no se pondrán fondos […] a disposición», (58) «estará prohibido prestar servicios financieros», (59) «estará prohibida la participación […] en actividades cuyo objeto o efecto sea […] eludir las disposiciones del artículo 2»– (60) abogan a favor de una aplicación generalizada de las prohibiciones que establecen, con independencia de las relaciones existentes entre el individuo que desarrolla el comportamiento descrito en dichas disposiciones y la persona jurídica, grupo o entidad que se beneficia de él.

130. Por otra parte, tal limitación ratione personae tampoco se justifica a la luz de los artículos 2 y 3 de la Posición Común 2001/931 y del punto 1 de la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad.

131. Procede observar, a continuación, que no hay nada en el texto del artículo 2, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 2580/2001 que autorice a suponer que este último no abarque la obtención de fondos por una persona jurídica, grupo o entidad incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, de dicho Reglamento en un contexto como el del asunto principal, a saber, cuando tal obtención sea el resultado de la transferencia de ingresos procedentes de la actividad de recogida de donativos y de la venta de publicaciones llevada a cabo por uno de los miembros de la persona jurídica, grupo o entidad.

132. Al contrario, la prohibición que figura en el citado artículo 2 está redactada de un modo especialmente amplio, como lo acredita el empleo de los términos «directa o indirectamente». Del mismo modo, la expresión «[poner] a disposición» reviste una acepción amplia, que no sólo engloba todo acto cuya realización resulta necesaria, según el Derecho nacional aplicable, para permitir que una persona obtenga efectivamente el poder de disponer plenamente de los activos o recursos de que se trate –como el Tribunal de Justicia ya declaró en lo que atañe al Reglamento nº 881/2002–, (61) sino también toda transferencia, incluso interna, a dicha persona jurídica, grupo o entidad que le permita destinar concretamente tales activos o recursos a los fines que persiga.

133. Por otro lado, a semejanza de lo que el Tribunal de Justicia afirmó respecto al Reglamento nº 881/2002, debe considerarse que el objetivo del Reglamento nº 2580/2001 es excluir a las personas físicas o jurídicas, grupos o entidades incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, de ese mismo Reglamento de la disponibilidad de todo recurso financiero y económico, a fin de impedir la financiación de actividades terroristas. (62) Tal objetivo se hace explícito en el segundo considerando del mismo Reglamento, el cual recuerda que la lucha contra la financiación del terrorismo constituye un aspecto decisivo de la lucha contra el terrorismo, y se desprende de los considerandos segundo y tercero de la Posición Común 2001/931, que recuerdan la determinación de la Unión de combatir las fuentes de financiación del terrorismo.

134. Pues bien, resultaría manifiestamente contrario a tal objetivo excluir del ámbito de aplicación de las prohibiciones establecidas en el artículo 2 del Reglamento nº 2580/2001 la puesta a disposición de una persona jurídica, grupo o entidad incluidos en la lista contemplada en el apartado 3 de dicho artículo de activos financieros o recursos económicos por el mero hecho de que tal puesta a disposición la lleve a cabo un individuo que sea miembro de la persona jurídica, grupo o entidad beneficiaria. Del mismo modo, no resultaría conforme a tal objetivo excluir las transferencias de activos o recursos por un militante a los órganos de dirección de la persona jurídica, grupo o entidad en cuestión por el motivo de que tales activos o recursos se encuentren ya materialmente a disposición de dichos sujetos. En efecto, en la medida en que tales transferencias están destinadas a permitir o facilitar la utilización final de los recursos en cuestión para alcanzar los fines que persigue la organización, participan en la actividad de financiación del terrorismo contra la que se propone combatir el Reglamento nº 2580/2001 y, por consiguiente, deben ser considerados actos de «[puesta] a disposición» en el sentido del artículo 2 del mismo Reglamento.

135. Por último, aunque hubiera de considerarse que el artículo 2 del Reglamento nº 2580/20001 no se refiere a los actos en cuestión –a saber, la puesta a disposición de fondos por parte de un miembro y las transferencias internas a la organización–, ello no implicaría que quedaran fuera del ámbito de aplicación de ese mismo Reglamento, al estar contemplados en su artículo 3, que prohíbe «la participación consciente e intencionada en actividades cuyo objeto o efecto sea, directa o indirectamente, eludir las disposiciones del artículo 2». Efectivamente, tales actos equivalen en la práctica a eludir la congelación de fondos impuesta por el artículo 2, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 2580/2001, que se refiere a los fondos «cuya propiedad, pertenencia o tenencia la ostente una persona […] jurídica, grupo o entidad incluidos en la lista contemplada en el apartado 3 del artículo 2», en la medida en que permiten a estos sujetos recabar tales fondos y utilizarlos para los fines que persiguen.

136. A la vista de lo que antecede, considero que las prohibiciones establecidas en los artículos 2 y 3 del Reglamento nº 2580/2001 se aplican también en los casos en los que el propio individuo que aporta los recursos económicos es miembro de la persona jurídica, grupo o entidad destinataria de los mismos, así como en el caso de que la persona, grupo o entidad tenga materialmente acceso a tales recursos por el hecho de estar éstos en posesión de uno de sus miembros.

137. De este modo, constituye una infracción de las mencionadas disposiciones el hecho de que los miembros de una organización incluida en la lista contemplada en el artículo 2 del Reglamento nº 2580/2001 pongan a disposición de los órganos dirigentes de dicha organización los donativos y otros activos que hayan obtenido de terceros.

138. Tal conclusión no queda desvirtuada, a mi juicio, por el argumento recogido en el informe del European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), que figura como anexo a las observaciones de F, según el cual el hecho de que ni la Posición Común 2001/931 ni el Reglamento nº 2580/2001 se refieran expresamente a la recolección de fondos en beneficio de organizaciones incluidas en las listas elaboradas en ejecución de tales actos, contrariamente a lo previsto en el punto 1, letra b), de la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, (63) revela la intención del legislador de la Unión de excluir tal comportamiento del ámbito de aplicación de los citados actos.

139. En efecto, aun suponiéndola correcta, tal interpretación no permite llegar a la conclusión de que la acción de poner los fondos de ese modo recolectados a disposición de una persona jurídica, grupo o entidad incluidos en la lista contemplada en el artículo 2 del Reglamento nº 2580/2001, como comportamiento distinto de la actividad de recolección, no está comprendida en el ámbito de aplicación de las prohibiciones contenidas en el artículo 2 de dicho Reglamento, y ello con independencia de la circunstancia de que el individuo que aporta los fondos sea o no miembro de la persona jurídica, grupo o entidad de que se trate.

140. Sobre la base del conjunto de consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 2 y 3 de Reglamento nº 2580/2001 deben interpretarse en el sentido de que también puede haber puesta a disposición de personas jurídicas, grupos o entidades, incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del mismo Reglamento, de fondos, activos financieros y recursos económicos, o participación en actividades que tienen por objeto eludir dicha disposición, en el supuesto de que el propio individuo que aporta tales recursos sea miembro de la persona jurídica, grupo o entidad en cuestión.

141. Del mismo modo, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 2 y 3 del Reglamento nº 2580/2001 deben interpretarse en el sentido de que también puede haber puesta a disposición de personas jurídicas, grupos o entidades, incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del mismo Reglamento, de fondos, activos financieros y recursos económicos, o participación en actividades que tienen por objeto eludir dicha disposición, en el supuesto de que los activos financieros destinados a la persona jurídica, grupo o entidad en cuestión ya sean accesibles para éstos, aunque sea de un modo indirecto.

VI – Conclusión

142. A la vista del conjunto de consideraciones precedentes, propongo que se responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht Düsseldorf:

«1)      La infracción de las disposiciones del Reglamento (CE) nº 2580/2001 del Consejo, de 27 de diciembre de 2001, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo, no puede dar lugar a actuaciones penales cuando consista en la infracción de las medidas de congelación de los fondos de una organización que, como aquélla a la que estaban afiliados los inculpados en el procedimiento principal, fue incluida en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, de dicho Reglamento –y mantenida en dicha lista hasta la entrada en vigor de la Decisión 2007/445/CE del Consejo, de 28 de junio de 2007, por la que se aplica el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001 y se derogan las Decisiones 2006/379/CE y 2006/1008/CE– con vulneración del derecho de defensa de la organización e incumplimiento de la obligación de motivación que incumbe a las instituciones comunitarias. Así sucede pese a los siguientes hechos:

–        La organización de que se trata no impugnó las medidas de congelación de los fondos en cuestión.

–              Al no haber sido anuladas en el marco de un recurso de anulación ni declaradas inválidas en el marco de una remisión prejudicial, las medidas en cuestión produjeron sus efectos frente a dicha organización hasta la fecha de su respectiva derogación.

–        El procedimiento de inclusión en la mencionada lista fue modificado a partir de la Decisión 2007/445, habiéndose mantenido en dicha lista a la organización de que se trata en virtud de este nuevo procedimiento.

2)      Les artículos 2 y 3 del Reglamento nº 2580/2001 deben interpretarse en el sentido de que también puede haber puesta a disposición de personas jurídicas, grupos o entidades, incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del mismo Reglamento, de fondos, activos financieros y recursos económicos, o participación en actividades que tienen por objeto eludir dicha disposición, en el supuesto de que el propio individuo que aporta tales recursos sea miembro de la persona jurídica, grupo o entidad en cuestión.

3)      Los artículos 2 y 3 del Reglamento nº 2580/2001 deben interpretarse en el sentido de que también puede haber puesta a disposición de personas jurídicas, grupos o entidades, incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del mismo Reglamento, de fondos, activos financieros y recursos económicos, o participación en actividades que tienen por objeto eludir dicha disposición, en el supuesto de que los activos financieros destinados a la persona jurídica, grupo o entidad en cuestión ya sean accesibles para éstos, aunque sea de un modo indirecto».

1 – Lengua original: francés.

2 – DO L 344, p. 70.

3 – DO L 344, p. 90.

4 – DO L 344, p. 93.

5 – DO L 344, p. 83.

6 – DO L 116, p. 33.

7 – DO L 144, p. 21.

8 – DO L 169, p. 58.

9 – 2007/C 90/01.

10 –      T‑228/02, Rec. p. II‑4665; en lo sucesivo, «sentencia OMPI I».

11 – Apartado 91.

12 – El Consejo y la Comisión de las Comunidades Europeas alegaban que ni el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, ni los principios generales del Derecho comunitario atribuyen a los particulares derecho alguno a ser oídos con carácter previo a la adopción de un acto de carácter normativo.

13 – Apartados 96 a 98.

14 – Apartado 126. El Tribunal de Primera Instancia prosigue indicando que, salvo que se opongan a ello razones imperiosas relacionadas con la seguridad de la Comunidad y de sus Estados miembros o con el mantenimiento de sus relaciones internacionales, deben comunicarse al interesado las pruebas de cargo de ese modo identificadas, en la medida de lo posible al mismo tiempo, o bien tan pronto como sea posible después de la adopción de la decisión inicial de congelación de fondos. Con las mismas salvedades, toda decisión subsiguiente de congelación de fondos debe, en principio, ir precedida por una comunicación de las nuevas pruebas de cargo y por una audiencia. En cambio, el respeto del derecho de defensa no exige, según dicho Tribunal, que se comuniquen al interesado las pruebas de cargo antes de la adopción de una medida inicial de congelación de fondos ni que se oiga automáticamente a éste a posteriori en dicho contexto (apartado 137).

15 – Apartado 154.

16 – Según el Tribunal de Primera Instancia, «dado que las limitaciones que inflige el Consejo al derecho de defensa de los interesados deben compensarse con un estricto control jurisdiccional independiente e imparcial […], el juez comunitario debe poder controlar la legalidad y legitimidad de las medidas de congelación de fondos, sin que se le puedan oponer el secreto o la confidencialidad de los elementos de prueba y de información utilizados por el Consejo» (apartado 155).

17 – Apartado 160.

18 – Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 11 de julio de 2007, Al-Aqsa/Consejo (T‑327/03); de 3 de abril de 2008, PKK/Consejo (T‑229/02), y de 3 de abril de 2008, Kongra-Gel y otros/Consejo (T‑253/04). En todas estas sentencias, la anulación se fundamentó exclusivamente en la falta de motivación, único motivo que examinó el Tribunal de Primera Instancia.

19 – Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de julio de 2007, Sison/Consejo (T‑47/03).

20 – Por lo demás, el Tribunal de Primera Instancia se pronunció expresamente en este sentido en la sentencia Sison/Consejo, citada en la nota 19, en la que declaró que las medidas restrictivas establecidas por el Reglamento nº 2580/2001, en cuanto no prevén la confiscación de los activos de los interesados como productos del delito sino su congelación con carácter cautelar, no constituyen una sanción penal y no implican ninguna acusación de esta naturaleza (apartado 101).

21 – Puntos 20 y 21 de la presente Opinión.

22 – Sentencia de 9 de marzo de 1994 (C‑188/92, Rec. p. I‑833).

23 – Sentencia de 15 de octubre de 1980, Roquette Frères (145/79, Rec. p. 2917), apartado 7.

24 – Véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de abril de 1982, Dürbeck/Comisión (11/81, Rec. p. 1251), apartado 17; de 26 de febrero de 1987, Consorzio Cooperative d’Abruzzo/Comisión (15/85, Rec. p. 1005), apartado 10; de 15 de junio de 1994, Comisión/BASF y otros (C‑137/92 P, Rec. p. I‑2555), apartado 48; de 8 de julio de 1999, Chemie Linz/Comisión (C‑245/92 P, Rec. p. I‑4643), apartado 93, y de 5 de octubre de 2004, Comisión/Grecia (C‑475/01, Rec. p. I‑8923), apartado 18.

25 – Así sucede, cuando menos, en lo que atañe a la falta de motivación, por más que el Tribunal de Primera Instancia, al tiempo que resaltaba el carácter normativo de los actos sometidos a su control, los analizó sustancialmente como un haz de decisiones que afectaban individualmente a las personas incluidas en la lista de que se trata.

26 – Sin embargo, en la sentencia de 23 de octubre de 2008, People’s Mojahedin Organization of Iran/Consejo (T‑256/07, Rec. p. II‑3019), el Tribunal de Primera Instancia declaró que tal presunción abarcaba también la Decisión adoptada después de concluida la fase oral del procedimiento en el asunto que dio lugar a la sentencia OMPI I, Decisión que no había sido anulada por el Tribunal de Primera Instancia (apartado 55).

27 – Véanse las sentencias, antes citadas en la nota 24, Comisión/BASF y otros (apartado 49); Chemie Linz/Comisión (apartado 94), y Comisión/Grecia (apartado 19).

28 – Véanse las sentencias, antes citadas en la nota 24, Comisión/BASF y otros (apartado 50); Chemie Linz/Comisión (apartado 95), y Comisión/Grecia (apartado 20).

29 – Véase la sentencia People’s Mojahedin Organization of Iran/Consejo, antes citada en la nota 26 (apartado 58).

30 – Antes citada en la nota 22 (apartados 16 y 17).

31 – Sentencias de 15 de febrero de 2001, Nachi Europe (C‑239/99, Rec. p. I‑1197), apartado 35, y de 8 de marzo de 2007, Roquette Frères (C‑441/05, Rec. p. I‑1993), apartado 39.

32 – Véanse, entre otras, las sentencias TWD Textilwerke Deggendorf, antes citada en la nota 22 (apartado 24); de 12 de diciembre de 1996, Accrington Beef y otros (C‑241/95, Rec. p. I‑6699), apartados 15 y 16; de 11 de noviembre de 1997, Eurotunnel y otros (C‑408/95, Rec. p. I‑6315), apartado 28, y Nachi Europe, antes citada en la precedente nota (apartado 37).

33 – Sentencias de 27 de septiembre de 1983, Universität Hamburg (216/82, Rec. p. 2771), apartados 10 y 12, y Nachi Europe, antes citada en la nota 31 (apartado 35).

34 – Punto 18.

35 –      La cuestión se planteó concretamente en el asunto que dio lugar a la sentencia Kongra-Gel y otros/Consejo, antes citada en la nota 18, pero el Tribunal de Primera Instancia no llegó a resolverla.

36 – Sentencia de 18 de enero de 2007 (C‑229/05 P, Rec. p. I‑439) apartado 113.

37 – Sentencias de 14 de diciembre de 1962, Wöhrmann y Lütticke/Comisión (31/62 y 33/62, Rec. pp. 965, 979); de 16 de julio de 1981, Albini/Consejo y Comisión (33/80, Rec. p. 2141), apartado 17, y de 11 de julio de 1985, Salerno y otros/Comisión y Consejo (87/77, 130/77, 22/83, 9/84 y 10/84, Rec. p. 2523), apartado 36; auto de 28 de junio de 1993, Donatab y otros/Comisión (C‑64/93, Rec. p. I‑3595), apartado 19, y sentencia Nachi Europe, antes citada en la nota 31 (apartado 33).

38 – Sentencia Nachi Europe, antes citada en la nota 31 (apartado 34).

39 – Sentencias de 12 de diciembre de 1972, International Fruit Company y otros (21/72 à 24/72, Rec. p. 1219), apartados 5 y 6, y de 16 de junio de 1998, Racke (C‑162/96, Rec. p. I‑3655), apartados 26 y 27.

40 – A mayor abundamiento, las consecuencias de una violación del derecho de defensa tal como la indicada en las sentencias del Tribunal de Primera Instancia no se circunscriben a la mera vulneración de los derechos procesales de la persona afectada, puesto que tal violación impide materialmente que ésta aporte oportunamente elementos que, en su caso, podrían conducir a que no se adoptaran medidas que afectaran a su situación jurídica.

41 – Véase, no obstante, la sentencia de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros (C‑222/04, Rec. p. I‑289), apartados 72 a 74, en la que el Tribunal de Justicia parece considerar que la jurisprudencia TWD Textilwerke Deggendorf no es aplicable cuando la cuestión de validez la plantea de oficio el órgano jurisdiccional remitente.

42 – A lo que sin duda tenían derecho, una vez excluida la aplicación frente a ellos de la preclusión prevista por la jurisprudencia TWD Textilwerke Deggendorf, antes citada.

43 – Las apreciaciones que el Tribunal de Primera Instancia hace en los apartados 160 y 164 de la sentencia OMPI I, relativas tanto al respeto del derecho de defensa como al cumplimiento de la obligación de motivación, tienen alcance general y no se circunscriben a la situación de la organización demandante.

44 – Cuando menos en lo que atañe al período anterior a la Decisión 2007/445. Ni que decir tiene que el carácter fundado de una decisión de incluir a una persona física o jurídica, a un grupo o a una entidad en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 2580/2001 debe apreciarse sobre la base de los factores que hayan justificado tal inclusión y que, cuando se trate de una persona, grupo o entidad cuyo nombre se mantenga en dicha lista durante determinado período, dichos elementos pueden variar con el transcurso del tiempo, tal como lo acredita el caso de la Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran, organización que fue incluida en la lista sobre la base de factores que las autoridades del Reino Unido transmitieron al Consejo y que, a partir de una determinad fecha, se mantuvo en la lista sobre la base de elementos nuevos, transmitidos por las autoridades francesas (véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 4 de diciembre de 2008, People’s Mojahedin Organization of Iran/Consejo, T‑284/08, Rec. p. II‑3487).

45 – Véase la sentencia de 18 de febrero de 1964, Rotterdam y Putterskoek (73/63 y 74/63, Rec. p. 1).

46 – Véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de abril de 1956, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises/Alta Autoridad (7/54 y 9/54, Rec. p. 53), y de 12 de febrero de 1960, Geitling y otros/Alta Autoridad (16/59 a 18/59, Rec. p. 45); véase también, entre otras, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de marzo de 1997, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen y Hapag-Lloyd/Comisión (T‑25/96, Rec. p. II‑363).

47 –      Véase el tercer considerando.

48 – Véase el punto 17 de la presente Opinión.

49 – Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2008, People’s Mojahedin Organization of Iran/Consejo, antes citada (apartados 65 y siguientes).

50 – Sentencias de 30 de septiembre de 1982, Amylum/Consejo (108/81, Rec. p. 3107), apartados 4 a 17; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros (C‑331/88, Rec. p. I‑4023), apartados 45 a 47, así como sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de octubre de 1991, de Compte/Parlamento (T‑26/89, Rec. p. II‑781), apartado 66. Según el Tribunal de Primera Instancia, a resultas de la sentencia OMPI I, el Consejo tenía derecho a mantener en vigor el acto que hubiera derogado o sustituido al acto anulado, una vez concluida la fase oral del procedimiento, durante el plazo de tiempo que le sea estrictamente necesario para adoptar un nuevo acto, respetando las normas de forma y de procedimiento de que se trate. El Tribunal de Primera Instancia explicó a continuación que, en efecto, en ese caso muy particular, «sería manifiestamente contrario a la consecución del objetivo de interés general perseguido si, en un primer tiempo, se obligara al Consejo a suprimir el acto no conforme con estas normas y si luego, en un segundo tiempo, se le autorizara a dar un efecto retroactivo al acto nuevamente adoptado de conformidad con dichas normas» (apartado 66).

51 – Sentencia de 10 de julio de 1984, Kirk (63/83, Rec. p. 2689), apartados 21 y 22.

52 – Sentencia antes citada (apartado 43).

53 – Véase la sentencia OMPI I (apartado 160).

54 – Reglamento (CE) nº 881/2002 del Consejo, de 27 de mayo de 2002, por el que se imponen determinadas medidas restrictivas específicas dirigidas contra determinadas personas y entidades asociadas con Usamah bin Ladin, la red Al-Qaida y los talibanes y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 467/2001 del Consejo por el que se prohíbe la exportación de determinadas mercancías y servicios a Afganistán, se refuerza la prohibición de vuelos y se amplía la congelación de capitales y otros recursos financieros de los talibanes de Afganistán (DO L 139, p. 9).

55 – Véase, en particular, la sentencia de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión (C‑402/05 P y C‑415/05 P, Rec. p. I‑6351).

56 – Sentencias de 29 de junio de 1988, Van Landschoot (300/86, Rec. p. 3443), apartado 24, y de 22 de diciembre de 2008, Régie Networks (C‑333/07, Rec. p. I‑10807), apartado 121.

57 – Sentencia Van Landschoot, citada en la nota anterior (apartado 24).

58 – Artículo 2, apartado 1, letra b). El subrayado es mío. En alemán: «werden [nicht] Gelder […] bereitgestellt».

59 – Artículo 2, apartado 2. El subrayado es mío. En alemán: «[…] ist die Erbringung von Finanzdienstleistungen untersagt».

60 – Artículo 3, apartado 1. El subrayado es mío. En alemán: «Die […] Beteiligung an Maßnahmen, deren Ziel oder Folge […] die Umgehung des Artikels 2 ist, ist untersagt».

61 – Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de octubre de 2007, Möllendorf y Möllendorf-Niehuus (C‑117/06, Rec. p. I‑8361), apartados 49 y 50.

62 – Véanse las sentencias de 29 de abril de 2010, M y otros (C‑340/08, aún no publicada en la Recopilación), apartado 52; Möllendorf y Möllendorf-Niehuus, citada en la nota anterior (apartado 63), así como Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión, antes citada en la nota 55 (apartado 169).

63 – Esta disposición prevé que los Estados miembros «tipifiquen como delito la provisión o recaudación intencionales, por cualesquiera medios, directa o indirectamente, de fondos por sus nacionales o en su territorio con la intención de que dichos fondos se utilicen, o con conocimiento de que dichos fondos se utilizarán, para perpetrar actos de terrorismo». La aplicación de la citada disposición en el ámbito de la Unión está prevista en el artículo 1 de la Posición Común 2001/930.