CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
presentadas el 14 de septiembre de 2017 (1)
Asunto C‑372/16
Soha Sahyouni
contra
Raja Mamisch
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich, Alemania)]
«Procedimiento prejudicial — Competencia del Tribunal de Justicia — Reglamento (UE) n.o 1259/2010 — Cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial — Ámbito de aplicación — Artículo 1 — Reconocimiento de un divorcio de carácter privado registrado por una instancia religiosa en un Estado tercero — Artículo 10 — Exclusión de la ley extranjera aplicable — Acceso discriminatorio al divorcio según el sexo de los cónyuges — Examen in abstracto del carácter discriminatorio — Falta de efectos del eventual consentimiento del cónyuge discriminado»
I. Introducción
1. La petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich, Alemania) tiene por objeto la interpretación del Reglamento (UE) n.o 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, (2) cuyas disposiciones todavía no han sido objeto de un análisis de fondo por el Tribunal de Justicia.
2. La presente petición sigue los pasos de otra anterior que fue planteada por el mencionado órgano jurisdiccional en el marco del mismo litigio principal, relativo a un procedimiento judicial por el que se solicita el reconocimiento en Alemania de una resolución de divorcio adoptada por una instancia religiosa en Siria. Esa primera remisión prejudicial dio lugar a un auto, dictado el 12 de mayo de 2016, en el asunto Sahyouni (C‑281/15), (3) en virtud del cual el Tribunal de Justicia se declaró manifiestamente incompetente para conocer del asunto. (4)
3. El órgano jurisdiccional remitente se dirige de nuevo al Tribunal de Justicia para plantearle varias cuestiones prejudiciales relativas al Reglamento n.° 1259/2010. Antes de examinarlas, procede determinar si el Tribunal de Justicia es realmente competente para responderlas —aun cuando el reconocimiento de un divorcio pronunciado en un Estado tercero, como ocurre en el asunto principal, no está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento—, habida cuenta de que, según se desprende de la resolución de remisión, las normas pertinentes de Derecho alemán declaran aplicable ese acto del Derecho de la Unión a tales supuestos.
4. En la primera cuestión prejudicial se solicita al Tribunal de Justicia que determine si las disposiciones del Reglamento n.o 1259/2010 se aplican a los divorcios denominados «privados», que no se basan en una resolución de carácter constitutivo de un órgano jurisdiccional u otra autoridad pública, sino en una declaración de voluntad de los cónyuges, unilateral o mutua, con la eventual intervención, de índole meramente declarativa, de una autoridad extranjera.
5. Las demás cuestiones, que se han planteado con carácter subsidiario, versan sobre el artículo 10 del citado Reglamento, que permite que la ley del foro sustituya a la ley que en principio debería aplicarse cuando esta última genere una discriminación entre los cónyuges por razón de sexo. A este respecto, se pregunta al Tribunal de Justicia, en primer lugar, si la apreciación de la existencia de ese efecto discriminatorio debe efectuarse in abstracto o in concreto. En caso de que se considere que dicha apreciación ha de efectuarse a la luz de las circunstancias del caso de autos, el Tribunal de Justicia deberá, a continuación, determinar si el eventual consentimiento al divorcio prestado por el cónyuge discriminado permite aplicar, no obstante, la ley extranjera discriminatoria.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
6. El Reglamento n.o 1259/2010 es aplicable únicamente en los Estados miembros participantes en la cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial en virtud de ese instrumento. (5)
7. Según su considerando 9, el Reglamento n.o 1259/2010 «debe crear un marco jurídico claro y completo en materia de ley aplicable al divorcio y a la separación judicial en los Estados miembros participantes, garantizar soluciones adecuadas para los ciudadanos en términos de seguridad jurídica, previsibilidad y flexibilidad, e impedir situaciones en las que uno de los cónyuges solicite el divorcio antes que el otro con el fin de que el procedimiento se rija por una ley determinada que dicho cónyuge estime más favorable a la protección de sus intereses».
8. Conforme al considerando 10 del mismo Reglamento, «el ámbito de aplicación material y el articulado [de este último] deben ser coherentes con los del Reglamento (CE) n.o 2201/2003 [del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 1347/2000]». (6) Se añade que el Reglamento n.o 1259/2010 «solo debe aplicarse a la disolución o la relajación del vínculo matrimonial» y que «la ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes del [citado Reglamento] debe aplicarse a los motivos para el divorcio y la separación judicial».
9. El considerando 24 de este Reglamento establece que «en algunas situaciones es oportuno, no obstante, que se aplique la ley del órgano jurisdiccional ante el que se ha interpuesto la demanda, por ejemplo cuando la ley aplicable no contemple el divorcio o cuando no conceda a uno de los cónyuges, por razones de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial. Estos supuestos deben entenderse, no obstante, sin perjuicio de la cláusula relativa al orden público».
10. En el artículo 1, apartado 1, del Reglamento n.o 1259/2010 se prevé que este se aplicará, «en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, al divorcio y a la separación judicial».
11. En virtud del artículo 4 de dicho Reglamento, titulado «Aplicación universal», «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante».
12. El artículo 8 del referido Reglamento determina la ley aplicable a falta de elección por las partes, realizada según lo establecido en el artículo 5, y establece como criterios de conexión en cascada, con ciertas condiciones, la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, su última residencia habitual o, en su defecto, su nacionalidad común o, en su defecto, el lugar en que se ubica el órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda.
13. Con arreglo al artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010, titulado «Aplicación de la ley del foro», «cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro».
14. El artículo 12 del mismo Reglamento, titulado «Orden público», prevé que «solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro».
B. Derecho alemán
1. La FamFG
15. La Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (7) (Ley de procedimiento en asuntos familiares y de jurisdicción voluntaria; en lo sucesivo, «FamFG») dispone lo siguiente en su artículo 107, titulado «Reconocimiento de resoluciones extranjeras en materia matrimonial»:
«1) Las resoluciones dictadas en el extranjero mediante las cuales se anule un matrimonio, […] con o sin el mantenimiento del vínculo matrimonial, solo serán reconocidas cuando la Administración de Justicia del Land haya constatado que se cumplen los requisitos para el reconocimiento. […]
[…]
6) Si la Administración de Justicia del Land constata que se cumplen los requisitos para el reconocimiento, el cónyuge que no haya presentado la solicitud podrá pedir al Oberlandesgericht (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal) que resuelva. […]
7) Será competente la Sala de lo Civil del Oberlandesgericht (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal) en cuya circunscripción tenga su sede la Administración de Justicia del Land. […]»
16. El artículo 109 de la FamFG, titulado «Exclusión del reconocimiento», establece en su apartado 1, punto 4, que «quedará excluido el reconocimiento de una resolución extranjera […] cuando [este] reconocimiento […] conduzca a un resultado manifiestamente incompatible con los principios esenciales del Derecho alemán, en particular, cuando su reconocimiento sea incompatible con los derechos fundamentales». En virtud del apartado 5 del mismo artículo, no se efectuará ningún examen de la legalidad de la resolución extranjera.
2. La EGBGB
17. En su versión vigente hasta el 28 de enero de 2013, el artículo 17, apartado 1, de la Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Ley de Introducción al Código Civil; en lo sucesivo, «EGBGB»), tenía el siguiente tenor: «El divorcio estará sujeto al Derecho aplicable a los efectos generales del matrimonio en la fecha de presentación de la demanda de divorcio. Si la disolución del matrimonio no fuera posible con arreglo a dicho Derecho, el divorcio se regirá por la legislación alemana cuando el cónyuge que presenta la demanda de divorcio sea alemán en esa fecha o lo fuera en la fecha del matrimonio».
18. A raíz de las modificaciones introducidas por la Ley de 23 de enero de 2013, (8) la norma sobre conflicto de leyes antes mencionada fue revisada, de modo que el artículo 17, apartado 1, de la EGBGB establece actualmente que «las consecuencias patrimoniales del divorcio que no estén reguladas por otras disposiciones de la presente sección se regirán por el Derecho aplicable al divorcio con arreglo al Reglamento n.o 1259/2010».
III. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justica
19. Tal como se indica en el auto dictado por el Tribunal de Justicia el 12 de mayo de 2016 en el asunto Sahyouni (C‑281/15), (9) el Sr. Raja Mamisch y la Sra. Soha Sahyouni contrajeron matrimonio el 27 de mayo de 1999 en la circunscripción del Tribunal Islámico de Homs (Siria). Ambos poseen la nacionalidad siria desde el nacimiento, así como la nacionalidad alemana, adquirida mediante naturalización en el caso del Sr. Mamisch y después del matrimonio en el caso de la Sra. Sahyouni. Después de haber vivido en Alemania hasta el año 2003, se trasladaron a Siria y posteriormente residieron de manera intermitente en Alemania, en Kuwait y en el Líbano. En la actualidad, residen de nuevo en Alemania, en domicilios diferentes.
20. El 19 de mayo de 2013, el Sr. Mamisch manifestó su voluntad de divorciarse de su esposa a través de un representante, que pronunció la fórmula de divorcio ante el tribunal religioso de la sharía de Latakia (Siria). El 20 de mayo de 2013, dicho tribunal declaró el divorcio de los cónyuges.
21. De la resolución de remisión se desprende que el 12 de septiembre de 2013, la Sra. Sahyouni realizó una declaración, firmada de su puño y letra, acerca del cobro de la compensación que le correspondía en virtud de la legislación religiosa, en concreto un importe total de 20 000 dólares estadounidenses (USD) (aproximadamente 15 000 euros), (10) que tenía el siguiente tenor: «He recibido la compensación íntegra que me corresponde de acuerdo con el contrato matrimonial y debido a la disolución del matrimonio mediante divorcio por deseo unilateral, y por lo tanto le eximo de cualquier obligación que le corresponda frente a mí derivada del contrato matrimonial y de la resolución de divorcio n.o 1276 de 20 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal de la sharía de Latakia […]».
22. El 30 de octubre de 2013, el Sr. Mamisch solicitó el reconocimiento de la resolución de divorcio dictada en Siria. Mediante resolución de 5 de noviembre de 2013, el Presidente del Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich) estimó la solicitud, por considerar que se cumplían los requisitos legales para el reconocimiento de esa resolución de divorcio.
23. El 18 de febrero de 2014, la Sra. Sahyouni solicitó que se anulara dicha resolución y que se declarara que no se cumplían los requisitos para el reconocimiento de la resolución de divorcio.
24. Mediante resolución de 8 de abril de 2014, el presidente del Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich) desestimó la solicitud de la Sra. Sahyouni. En la motivación de esta resolución, el juez indicó que, a su parecer, el reconocimiento de la resolución de divorcio controvertida se regía por el Reglamento n.o 1259/2010, que se aplicaba igualmente a los divorcios privados. A falta de una elección válida de la ley aplicable y de una residencia habitual común de los cónyuges en el año anterior al divorcio, el Derecho aplicable debía determinarse conforme a lo dispuesto en el artículo 8, letra c), de dicho Reglamento. Cuando ambos cónyuges tienen doble nacionalidad, el criterio determinante es la nacionalidad efectiva en el sentido del Derecho alemán, (11) que en la fecha del divorcio de que se trata era la nacionalidad siria. Por último, señaló que las consideraciones de orden público en el sentido del artículo 12 del Reglamento n.o 1259/2010 no se oponían al reconocimiento de la resolución pronunciada en Siria, dado que la esposa aceptó a posteriori la forma de divorcio en cuestión al declarar su aceptación de la compensación subsiguiente, y puesto que, pese a una posible discriminación, el artículo 10 del Reglamento no se oponía tampoco a dicho reconocimiento en esas circunstancias.
25. La Sra. Sahyouni interpuso recurso contra esta decisión desestimatoria. Mediante resolución de 2 de junio de 2015, el Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich) suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales referentes a la interpretación del Reglamento n.o 1259/2010.
26. En el asunto Sahyouni (C‑281/15) el Tribunal de Justicia declaró, mediante auto de 12 de mayo de 2016, (12) su falta manifiesta de competencia para responder a esas cuestiones aduciendo, en particular, que el Reglamento n.o 1259/2010 no es aplicable al reconocimiento de una resolución de divorcio ya dictada en un Estado tercero y que el órgano jurisdiccional remitente no había aportado ningún elemento que permitiera acreditar que las disposiciones del referido Reglamento hubieran sido declaradas aplicables a tales situaciones por el Derecho nacional de manera directa e incondicional. No obstante, subrayó que el órgano jurisdiccional remitente conservaba la facultad de plantear una nueva petición de decisión prejudicial cuando pudiera ofrecer al Tribunal de Justicia todos los elementos que permitan a este pronunciarse.
27. En este contexto, el Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich) decidió, mediante resolución de 29 de junio de 2016, recibida por el Tribunal de Justicia el 6 de julio de 2016, suspender el procedimiento por segunda vez y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Se incluyen también en el ámbito de aplicación que establece el artículo 1 del [Reglamento n.o 1259/2010] los casos de divorcio privado (en el presente asunto, por declaración unilateral de un cónyuge ante un tribunal de justicia religioso en Siria en virtud de la sharía)?
2) Si la respuesta a la [primera cuestión] fuera afirmativa, en caso de aplicación del Reglamento [n.o 1259/2010], [en el marco del examen de] su artículo 10, en supuestos de divorcio privado,
a) ¿ha de tomarse como base de manera abstracta una comparación de la que resulta que la ley aplicable conforme al artículo 8 permite también al otro cónyuge acceder al divorcio pero, por razón de sexo, en condiciones procesales y materiales distintas de las del otro cónyuge, o bien
b) la aplicabilidad de esta norma depende de si la aplicación del Derecho extranjero, que es discriminatorio de modo abstracto, también es discriminatoria en el caso concreto?
3) En caso de respuesta afirmativa a la [segunda cuestión, letra b)], ¿puede considerarse una razón para no aplicar la norma la aceptación del divorcio por parte del cónyuge discriminado, también bajo la forma de la recepción consentida de una compensación?»
28. En el presente procedimiento, han presentado observaciones escritas los Gobiernos alemán, belga, francés, húngaro y portugués, así como la Comisión Europea. En la vista celebrada el 31 de mayo de 2017 presentaron observaciones orales el Sr. Mamisch, los Gobiernos alemán y húngaro, y la Comisión.
IV. Análisis
29. Habida cuenta de las objeciones formuladas al respecto, antes de entrar en el análisis de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia, procede examinar si este es competente para responderlas en el presente procedimiento, a diferencia de lo que se decidió en el caso de la petición de decisión prejudicial planteada anteriormente por el órgano jurisdiccional remitente en el marco del mismo litigio principal.
A. Sobre la competencia del Tribunal de Justicia
30. Señalaré de entrada que, a mi juicio, el Tribunal de Justicia dispone de suficiente información para poder pronunciarse sobre las cuestiones planteadas en el presente procedimiento, en virtud de su jurisprudencia según la cual su competencia puede basarse en el hecho de que el Derecho nacional declare aplicables al litigio principal las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita.
1. Sobre las enseñanzas que deben extraerse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
31. Debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, la presunción de pertinencia de la que disfrutan las cuestiones prejudiciales planteadas por un órgano jurisdiccional nacional, en el marco normativo y fáctico que este define bajo su responsabilidad, solo podrá ser desvirtuada en supuestos excepcionales. (13) La inadmisión de una petición de decisión prejudicial puede justificarse, en particular, si resulta evidente que el Derecho de la Unión no puede aplicarse, ni directa ni indirectamente, a los hechos del procedimiento principal. (14)
32. En el caso de autos, tal como el Tribunal de Justicia declaró en el auto de 12 de mayo de 2016, Sahyouni (C‑281/15), (15) el litigio principal se sitúa fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, ya que ni el Reglamento n.o 1259/2010 ni el Reglamento n.o 2201/2003, ni ningún otro acto jurídico de la Unión resulta aplicable a dicho litigio, que tiene por objeto una solicitud de reconocimiento, en un Estado miembro, de una resolución de divorcio dictada por una autoridad religiosa en un Estado tercero.
33. En lo que respecta más concretamente al Reglamento n.o 1259/2010, (16) cuyas disposiciones fueron citadas expresamente en la petición de decisión prejudicial de dicho asunto, el Tribunal de Justicia declaró que tal Reglamento únicamente determina las normas de conflicto de leyes aplicables, en los Estados miembros participantes, (17) en materia de divorcio y separación judicial, pero no regula el reconocimiento de una resolución de divorcio ya dictada. (18)
34. Así pues, según los principios establecidos en la sentencia Dzodzi (19) y perfilados en la jurisprudencia posterior, (20) únicamente cuando el tribunal remitente haya acreditado de modo suficiente la aplicabilidad del Reglamento n.o 1259/2010 en virtud del Derecho del Estado miembro en donde está ubicado, en las circunstancias del litigio del que dicho tribunal conoce, el Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales que se le hayan planteado, aunque tal litigio no esté comprendido directamente en el ámbito de aplicación del referido Reglamento.
35. A este respecto, procede recordar (21) que el Tribunal de Justicia puede declararse competente para responder a las cuestiones prejudiciales que se le hayan planteado incluso cuando las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita no resulten aplicables a los hechos del litigio principal, en el supuesto de que tales disposiciones hayan sido declaradas aplicables directa e incondicionalmente por el Derecho nacional. En efecto, cuando, para resolver una situación que no está comprendida en el ámbito de aplicación del acto de la Unión de que se trata, una normativa nacional se atiene a las soluciones aplicadas por dicho acto, existe un interés manifiesto de la Unión en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, las disposiciones tomadas de dicho acto reciban una interpretación uniforme. Por tanto, el Tribunal de Justicia ha de comprobar si existen indicaciones suficientemente precisas para poder acreditar esa remisión al Derecho de la Unión, a la vista de la información facilitada al respecto en la petición de decisión prejudicial. (22)
36. De esta jurisprudencia se desprende asimismo que, aunque la legislación por la que se transpone una Directiva al Derecho nacional no incorpore textualmente las disposiciones de Derecho de la Unión objeto de las cuestiones prejudiciales, el Tribunal de Justicia puede ser competente para pronunciarse con carácter prejudicial cuando en la resolución de remisión se admita que cualquier interpretación de las disposiciones que dé el Tribunal de Justicia será obligatoria para la resolución del litigio principal. (23) Resulta determinante que el órgano jurisdiccional remitente estime que los conceptos que figuran en el Derecho nacional deben recibir efectivamente la misma interpretación que los conceptos análogos de Derecho de la Unión y que está vinculado a este respecto por la interpretación de dichos conceptos dada por el Tribunal de Justicia. (24)
37. De conformidad con lo exigido en el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente indicar en qué medida el litigio del que conoce presenta un elemento de conexión con las disposiciones del Derecho de la Unión citadas en la petición de decisión prejudicial que hace necesaria la interpretación solicitada para resolver dicho litigio. (25) En efecto, en el marco de una remisión prejudicial, corresponde únicamente a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, y no al Tribunal de Justicia, determinar la finalidad y el contenido de las normas de Derecho nacional aplicables al litigio principal, así como la manera de darles aplicación, de forma que el Tribunal de Justicia está vinculado por el punto de vista expresado al respecto por el órgano jurisdiccional remitente. (26)
38. En particular, en el supuesto de que las disposiciones del Derecho nacional hagan aplicable el Derecho de la Unión, incumbe únicamente al juez nacional apreciar el alcance exacto de esa remisión al Derecho de la Unión. Si considera que debido a dicha remisión directa e incondicional, el contenido de una disposición de Derecho de la Unión es aplicable a la situación no incluida en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones que dio lugar al litigio que se le ha sometido, el juez nacional puede plantear una petición de decisión prejudicial en las condiciones previstas en el artículo 267 TFUE. (27) No obstante, el Tribunal de Justicia se cerciora por lo general de que las normas de Derecho de la Unión, tal como las ha interpretado, hayan sido declaradas aplicables sin que el juez nacional tenga la posibilidad de apartarse de dichas normas (28) y sin que esa ampliación de su ámbito de aplicación sea contraria a la voluntad expresa del legislador de la Unión. (29)
39. Para confirmar que las autoridades competentes de un Estado miembro han decidido efectivamente aplicar un tratamiento idéntico a las situaciones no amparadas por el acto de la Unión y a las situaciones que se rigen por este, el Tribunal de Justicia toma en consideración no solo el contenido de las disposiciones nacionales, sino también elementos complementarios como el preámbulo y la exposición de motivos de la legislación pertinente. (30) Para ello, el Tribunal de Justicia tiene en cuenta tanto la resolución de remisión (31) como todas las observaciones que se le han presentado, en especial el punto de vista manifestado por el Gobierno del Estado miembro cuyo ordenamiento jurídico esté afectado, aun cuando la apreciación final del contenido del Derecho nacional siga reservada al órgano jurisdiccional remitente. (32)
40. Conviene tener en cuenta todas estas enseñanzas a fin de valorar si el Tribunal de Justicia dispone de elementos suficientes para poder declararse competente en el presente asunto, a diferencia de lo que sucedió en la anterior petición de decisión prejudicial planteada en el marco del mismo litigio principal. (33)
2. Sobre la existencia de una conexión suficiente con el Derecho de la Unión
41. Los Gobiernos belga y húngaro sostienen que el Tribunal de Justicia carece de competencia, puesto que de la resolución de remisión no se deduce que el ordenamiento jurídico alemán se remita de forma directa e incondicional al Reglamento n.o 1259/2010 cuando se solicita en Alemania el reconocimiento de un divorcio privado pronunciado en el extranjero. En la vista, la Comisión matizó la opinión que había formulado inicialmente en el mismo sentido, a la luz de las explicaciones facilitadas por el Gobierno alemán en el marco del presente procedimiento.
42. Tanto el Sr. Mamisch como los Gobiernos alemán, francés y portugués consideran, por su parte, que el Derecho alemán declara aplicable dicho Reglamento a un litigio como el del procedimiento principal y que, conforme a la jurisprudencia antes citada, el Tribunal de Justicia es competente para responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Comparto este punto de vista.
43. Es cierto que el órgano jurisdiccional remitente no especifica cuál es la norma de Derecho alemán que impone necesariamente, en su opinión, la aplicación del Reglamento n.o 1259/2010 para el «reconocimiento» de un divorcio privado que tuvo lugar en el extranjero, lo que implica en la práctica un control de la validez de dicho divorcio, a la luz de la ley que se determine como aplicable, con el fin de que pueda producir efectos en Alemania. (34) No obstante, consta que el órgano jurisdiccional remitente es el único competente para interpretar el Derecho nacional. (35) Pues bien, este ha señalado expresamente que el Derecho alemán ha declarado aplicables, en el sentido de la jurisprudencia antes citada, (36) las normas de conflicto de leyes establecidas por dicho Reglamento, en el marco del litigio del que conoce. Además, esta afirmación es corroborada con claridad por las indicaciones proporcionadas, en el presente asunto, por el Gobierno alemán sobre el marco jurídico nacional.
44. En la motivación de su resolución, el órgano jurisdiccional remitente distingue, a efectos del reconocimiento en Alemania de divorcios pronunciados en el extranjero, entre aquellos que se declaran mediante la intervención con carácter constitutivo de un órgano jurisdiccional u otra autoridad estatal y aquellos otros, denominados divorcios privados, que se basan en una manifestación de voluntad unilateral o mutua de las partes, aun con la eventual intervención de una autoridad extranjera, pero de índole meramente declarativa, por ejemplo mediante el registro del divorcio. (37)
45. El tribunal remitente expone que, conforme a la práctica jurídica alemana, las normas procesales contenidas en el artículo 107 de la FamFG (38) son aplicables al reconocimiento de esas dos clases de divorcios. En cambio, en cuanto a las normas sustantivas, es opinión comúnmente admitida, aunque no unánime, que el examen de los divorcios privados para los que se ha solicitado reconocimiento debe ser efectuado por los tribunales alemanes, no con arreglo a lo exigido por el artículo 109 de la FamFG, (39) como ocurre con los divorcios declarados por una autoridad pública, sino conforme a las normas establecidas en el Reglamento n.o 1259/2010. (40)
46. Según el órgano jurisdiccional remitente, esta tesis es correcta, ya que resulta inconcebible pronunciarse sobre el divorcio de nacionales de Estados terceros en Alemania con arreglo a normas distintas de las aplicables al reconocimiento de un divorcio ya declarado en el extranjero. Además, si se excluyera la aplicación del Reglamento n.o 1259/2010 a los divorcios privados, existiría en Derecho alemán una laguna jurídica, no querida por el legislador alemán, que suprimió en 2013 la antigua norma de conflicto de leyes aplicable, en particular, al reconocimiento de los divorcios privados declarados en el extranjero, (41) que figuraba en el artículo 17, apartado 1, de la EGBGB, (42) por considerarla obsoleta precisamente en razón de la existencia de dicho Reglamento.
47. A este respecto, el Gobierno alemán explica que el reconocimiento en Alemania de los divorcios resultantes de una decisión, de carácter constitutivo, de un órgano jurisdiccional u otra autoridad estatal extranjera no está supeditado a un control de la legalidad de esa decisión, (43) sino que se limita a una comprobación de índole procesal (44) del respeto de las exigencias enunciadas en el artículo 109 de la FamFG. (45) En cambio, el reconocimiento de los divorcios privados (46) solo se admite en Alemania tras un control de su validez, (47) que debe efectuarse con arreglo a las disposiciones del Derecho material del Estado designado por las normas de conflicto de leyes pertinentes, (48) es decir, actualmente las disposiciones del Reglamento n.o 1259/2010.
48. Este Gobierno puntualiza que, en efecto, el legislador alemán derogó la norma de conflicto de leyes prevista en el antiguo artículo 17, apartado 1, de la EGBGB, ya que consideró que, tras la entrada en vigor del Reglamento n.o 1259/2010, la ley aplicable a la disolución del matrimonio debía determinarse exclusivamente sobre la base de las disposiciones del referido Reglamento, en virtud del efecto universal previsto en su artículo 4. Por otra parte, como indican claramente los trabajos parlamentarios citados en las observaciones escritas del Gobierno alemán, (49) el legislador nacional partió del principio de que el Reglamento n.o 1259/2010 se aplica igualmente a los divorcios de carácter privado. De estas premisas resulta que no existe ya en Derecho alemán una norma autónoma de conflicto de leyes para determinar el Derecho aplicable a un divorcio como el que es objeto del litigio principal.
49. Por consiguiente, como consecuencia directa de la supresión deliberada de la norma de conflicto alemana que permitía determinar la ley aplicable a la apreciación de la validez de los divorcios declarados en el extranjero, (50) por una parte, la aplicación del Reglamento n.o 1259/2010 a este tipo de procedimientos se ha hecho necesaria en Derecho alemán, conforme a la voluntad del legislador y en virtud de una práctica al parecer extendida entre los órganos jurisdiccionales nacionales (51) y, por otra parte, la interpretación vinculante por el Tribunal de Justicia de las disposiciones de dicho Reglamento es efectivamente indispensable, según la apreciación que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, para resolver el litigio principal.
50. Además, hay que destacar que el postulado adoptado por el legislador alemán en lo que concierne al ámbito de aplicación material del citado Reglamento, no contraviene de forma evidente la voluntad expresa del legislador de la Unión, como sucedía en otros asuntos. (52) Aunque en mi opinión dicho postulado es en realidad infundado, (53) este error es indiferente a efectos de la determinación de la competencia del Tribunal de Justicia, para la cual es suficiente que la legislación nacional se remita al Derecho de la Unión en las condiciones antes mencionadas.
51. A la vista de todos estos elementos, no es en absoluto evidente (54) que las disposiciones de Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita no puedan aplicarse, indirectamente en el caso de autos, (55) en el marco del litigio del que conoce el órgano jurisdiccional remitente. Dado que, a mi juicio, concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia antes citada, (56) estimo que, en el presente asunto, está acreditada la competencia del Tribunal de Justicia.
B. Sobre la eventual inclusión de divorcios de carácter privado en el ámbito de aplicación del Reglamento n.o 1259/2010 (primera cuestión prejudicial)
52. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, al Tribunal de Justicia que dilucide si los divorcios en los que no ha sido dictada ninguna resolución de efectos constitutivos por ninguna autoridad pública —ya sea un órgano jurisdiccional u otro organismo del Estado— están comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento n.o 1259/2010.
53. Con carácter preliminar, procede señalar que cabe preguntarse por la pertinencia de esta cuestión prejudicial, dado que, por las razones antes indicadas, (57) las disposiciones del Reglamento n.o 1259/2010 solo son aplicables al litigio principal como consecuencia de la remisión directa a tal Reglamento que efectúa el Derecho alemán a fin de determinar la ley aplicable en los procedimientos judiciales relativos al reconocimiento de divorcios privados declarados en el extranjero. Por tanto, podría considerarse que el pronunciamiento que se solicita al Tribunal de Justicia acerca del ámbito de aplicación de dicho Reglamento no es necesario para resolver ese litigio, puesto que el Derecho alemán exige que tales procedimientos se rijan, en todo caso, por el citado Reglamento.
54. No obstante, a mi juicio existe un interés real en que el Tribunal de Justicia ofrezca una respuesta a la cuestión planteada a fin de garantizar, conforme a la jurisprudencia antes citada, (58) una interpretación unívoca del concepto de «divorcio» en el sentido del Reglamento n.o 1259/2010 y, por consiguiente, una aplicación uniforme del mismo en los ordenamientos jurídicos de todos los Estados miembros participantes. En el presente asunto, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia respondiera a esa cuestión en sentido negativo, tal como propongo, las autoridades alemanas tendrían, en concreto, que adaptar en la medida necesaria las normas de Derecho nacional, tal como admitió el Gobierno alemán en la vista.
55. En el presente asunto, el problema de si dicho Reglamento es aplicable a tales divorcios de carácter privado se suscita en relación con un sistema jurídico de inspiración musulmana, el de Siria, que admite que el vínculo matrimonial sea disuelto por una declaración de voluntad del marido, seguida de un simple registro o una decisión de efectos únicamente declaratorios de una autoridad religiosa. No obstante, este problema se plantea, más en general, en relación con todos los tipos de divorcio existentes que se obtienen sin la intervención de efectos constitutivos de una autoridad pública, ya resulten de una manifestación de voluntad unilateral o común de las partes.
56. En sus observaciones, el Sr. Mamisch y los Gobiernos alemán y francés estiman que los divorcios privados deben regirse por lo dispuesto en el Reglamento n.o 1259/2010, al menos en circunstancias como las del procedimiento principal. (59) En cambio, los Gobiernos belga, húngaro y portugués y la Comisión, sostienen lo contrario, tesis que comparto por los siguientes motivos.
57. Antes de nada, cabe hacer constar que el tenor de las disposiciones del Reglamento n.o 1259/2010, y en particular de su artículo 1 referente al ámbito de aplicación de este instrumento, no ofrece indicaciones útiles para responder a la cuestión prejudicial, ya que no se define en absoluto el concepto de «divorcio».
58. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende de la exigencia de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión que, cuando un acto de la Unión no remita al Derecho de los Estados miembros en lo que respecta a la definición de un concepto concreto, como ocurre en el caso de autos, dicho concepto debe ser objeto de una interpretación autónoma que el Tribunal de Justicia debe efectuar teniendo en cuenta la sistemática general, los objetivos y la génesis de la normativa de que se trate. (60)
59. En lo que se refiere a la sistemática general del Reglamento n.o 1259/2010, el Sr. Mamisch y el Gobierno alemán sostienen que una consideración general sistemática de las disposiciones del referido Reglamento no apoya la exclusión de los divorcios privados de su ámbito de aplicación. No coincido con esta tesis.
60. Es cierto que este tipo de divorcios no están excluidos de forma expresa de dicho ámbito de aplicación, a diferencia de otra modalidad de ruptura del vínculo matrimonial, que es la nulidad matrimonial. (61) Sin embargo, numerosos preceptos del Reglamento n.o 1259/2010 atribuyen una función fundamental a la intervención de un «órgano jurisdiccional», tal como se define de manera flexible en su artículo 3, apartado 2, (62) y a la existencia de un «procedimiento» para la disolución o relajación del vínculo matrimonial. (63) En mi opinión, ello apunta a que el legislador de la Unión solo pretendió englobar los «divorcios» en el sentido de dicho Reglamento en el contexto de las decisiones dictadas por autoridades públicas competentes en la materia. (64)
61. Debo precisar que no es determinante, a estos efectos, que el legislador haya incluido en el Reglamento n.o 1259/2010 las disposiciones que figuran en su artículo 10, que permiten al juez ante el que se interponga la demanda descartar la aplicación de una ley extranjera discriminatoria por conceder a los cónyuges un acceso al divorcio diferente por razón de sexo. (65) En efecto, no cabe excluir que una ley de ese tipo esté destinada a aplicarse en el marco de un divorcio de carácter público, y no de naturaleza privada como sucede en el presente asunto.
62. En cuanto a los objetivos perseguidos por el Reglamento n.o 1259/2010, los Gobiernos alemán y francés sostienen que su ámbito de aplicación debe entenderse de manera amplia, dado que, por su carácter universal, este instrumento persigue regular todos los supuestos de divorcio previsibles según los Derechos sustantivos potencialmente aplicables. Es cierto que, con arreglo a su artículo 4, las leyes de cualquier ordenamiento jurídico —y no únicamente las leyes de los Estados miembros participantes— podrán ser aplicadas en virtud del citado Reglamento (66) y que ciertos ordenamientos jurídicos de Estados no miembros de la Unión contemplan el divorcio privado en diversas formas. No obstante, a mi juicio estas consideraciones no son determinantes en cuanto al alcance de los tipos de divorcio amparados por el Reglamento n.o 1259/2010, teniendo en cuenta no solo los argumentos antes expuestos, sino también elementos complementarios, relacionados con la génesis de tal Reglamento.
63. Al igual que los Gobiernos belga, húngaro y portugués y la Comisión, estimo que el contenido del Reglamento n.o 2201/2003 debe tenerse en cuenta para la interpretación del Reglamento n.o 1259/2010, habida cuenta de los estrechos vínculos históricamente existentes entre ambos, (67) aunque uno de ellos se refiera a conflictos de competencia jurisdiccional y el otro a los conflictos de leyes. En efecto, de conformidad con el considerando 10, primera frase, del Reglamento n.o 1259/2010, «el ámbito de aplicación material y el articulado [de dicho Reglamento] deben ser coherentes con los del Reglamento [no 2201/2003]», y otras disposiciones del Reglamento n.o 1259/2010 mencionan expresamente las relaciones con este último. (68)
64. Pues bien, todos los interesados que han presentado observaciones escritas en el presente asunto admiten que el término «divorcio» utilizado en el Reglamento n.o 2201/2003 no comprende los divorcios privados, habida cuenta de que tal Reglamento regula únicamente la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (69) y el reconocimiento y ejecución de las decisiones dictadas por estos, en concreto en materia de divorcio. (70) El término idéntico contenido en el Reglamento n.o 1259/2010 debe interpretarse, a mi juicio, en el mismo sentido, a fin de garantizar la coherencia con ese acto conexo que el legislador de la Unión pretende, de forma que las decisiones procedentes de autoridades no estatales no pueden estar incluidas en el ámbito de aplicación de estos dos instrumentos.
65. La consulta de los trabajos preparatorios que dieron lugar a la adopción del Reglamento n.o 1259/2010 no aporta directamente indicaciones concluyentes en el caso de autos, ya que no he encontrado ningún indicio de que se haya mencionado de manera específica la cuestión de los divorcios privados. Sin embargo, ese silencio me parece revelador de que, como sostienen tanto el Gobierno húngaro como la Comisión, al adoptar dicho Reglamento, el legislador de la Unión solo tuvo en mente las situaciones en las que el divorcio es pronunciado por un órgano jurisdiccional estatal o por otra autoridad pública. En efecto, no se discute que, como señaló además el parlamento alemán, (71) en esa época, en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros participantes en la cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable en materia matrimonial, (72) solo los órganos públicos podían adoptar decisiones con valor jurídico en la materia. (73)
66. Dado que la eventual inclusión de los divorcios de carácter privado no fue, al parecer, objeto de debate en las negociaciones que precedieron a la adopción del Reglamento n.o 1259/2010 y por otras consideraciones antes expuestas, (74) opino que el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse en un sentido que incorpore ese tipo de divorcios al ámbito de aplicación del citado Reglamento. La decisión de incorporar tales divorcios corresponde únicamente al legislador de la Unión, si lo estima oportuno, después de un debate formal y un profundo análisis de las repercusiones concretas que ello podría tener, a la vista de los diversos sistemas jurídicos de los Estados miembros participantes (75) y teniendo en cuenta las peculiaridades de las diferentes formas posibles de divorcio privado.
67. Por consiguiente, opino que el Reglamento n.o 1259/2010 debe interpretarse en el sentido de que los divorcios de carácter privado, esto es, los declarados sin la intervención de carácter constitutivo de un órgano jurisdiccional o autoridad pública, no están comprendidos en su ámbito de aplicación.
C. Sobre las modalidades de aplicación del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 en caso de desigualdad de acceso al divorcio (cuestiones prejudiciales segunda y tercera)
68. Las siguientes cuestiones prejudiciales se plantean únicamente con carácter subsidiario y por tanto solo deberán ser examinadas a título subsidiario. Tanto la segunda cuestión prejudicial, que se divide en dos partes, como la tercera, que está relacionada expresamente con la última de esa partes, se refieren a la interpretación del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010, el cual permite aplicar la ley del foro de forma excepcional cuando la ley extranjera en principio aplicable en virtud de otras disposiciones de dicho Reglamento no permita el divorcio (76) o prevea, como sucede en el litigio principal, que el acceso a la separación judicial o al divorcio varía por razón del sexo del cónyuge de que se trate. (77)
69. Estas dos cuestiones versan sobre las modalidades de aplicación del referido artículo 10, por una parte, en lo que respecta a la forma —abstracta o concreta— en la que conviene examinar la discriminación causada por dicha ley extranjera y, por otra parte, desde el punto de vista de la trascendencia que procede atribuir al eventual consentimiento prestado por el cónyuge discriminado al divorcio no igualitario.
1. Sobre el examen en abstracto del carácter discriminatorio del acceso al divorcio en el marco de la aplicación del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010
70. La segunda cuestión prejudicial se plantea únicamente para el supuesto de que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente a la primera y, así, declare que los divorcios privados, como el del caso de autos, están comprendidos en el ámbito de aplicación material del Reglamento n.o 1259/2010. Dado que propongo responder a la cuestión precedente en sentido negativo, estimo que no procede dar respuesta a la segunda cuestión. (78) Sin embargo, formularé observaciones al respecto en aras de la exhaustividad.
71. Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 ha de interpretarse en el sentido de que la aplicación de la ley del foro que prevé debe producirse cuando la ley extranjera que sería aplicable en virtud de los artículos 5 u 8 de dicho Reglamento (79) entraña una discriminación in abstracto entre los cónyuges —habida cuenta de su contenido—, con independencia de que tal ley sea o no discriminatoria in concreto, a la luz de las circunstancias del caso de autos. (80)
72. El Gobierno alemán propone interpretar el artículo 10 de forma que, al examinar la validez de un divorcio privado declarado en el extranjero, únicamente se aplique el Derecho del órgano jurisdiccional que efectúa el examen si, en el caso concreto, la ley extranjera aplicable ocasiona una discriminación en perjuicio de uno de los cónyuges. El Sr. Mamisch comparte este punto de vista.
73. Los Gobiernos francés, húngaro y portugués y la Comisión consideran en cambio que basta que el examen del carácter discriminatorio de la ley extranjera, a efectos de la aplicación del artículo 10, se efectúe en abstracto, sin detenerse en las peculiaridades de la situación de las personas afectadas, opinión con la que coincido por todas las razones que expongo a continuación.
74. En primer lugar, estimo que esta interpretación respeta el tenor tanto del artículo 10 como del considerando 24 del Reglamento n.o 1259/2010.
75. Es cierto que el mencionado artículo 10 no ofrece indicaciones explícitas acerca de la forma en que conviene apreciar si la ley extranjera en principio aplicable es desventajosa para uno de los cónyuges por razón de sexo. Sin embargo, dicho artículo no contiene ninguna mención de la que resulte que la ley del foro únicamente podrá excluir una ley que disponga un acceso desigual al divorcio cuando esta última ley produzca efectos discriminatorios en el caso concreto, como indica el órgano jurisdiccional remitente. Tal como destaca el Gobierno francés, de su formulación se desprende, por el contrario, que es suficiente que la ley extranjera aplicable sea discriminatoria por su contenido para que sea descartada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro participante.
76. A mi juicio, la tesis que sostienen el órgano jurisdiccional remitente, el Sr. Mamisch y el Gobierno alemán tampoco se ve respaldada por el contenido del considerando 24 del Reglamento n.o 1259/2010. Es posible que el tenor de dicho considerando en su versión en lengua alemana induzca a confusión, puesto que la expresión inicial «en algunas situaciones» está seguida directamente de palabras que significan «en las que la ley aplicable […] no conceda […] igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial». (81) Las palabras de conexión que he subrayado podrían inducir a pensar que procede examinar los efectos concretos de dicha ley a la vista de la situación específica de los cónyuges de que se trata. (82)
77. Sin embargo, la formulación adoptada en otras versiones lingüísticas no presenta estos elementos de ambigüedad. (83) A la luz de estas versiones y habida cuenta de los trabajos preparatorios del Reglamento n.o 1259/2010, (84) creo que la utilización de dicha expresión inicial hace referencia simplemente a las situaciones descritas en el artículo 10 para definir los supuestos cubiertos por el mismo, tal como afirma la Comisión, y que no puede entenderse en el sentido de que refleja la voluntad del legislador de limitar la aplicación de esa disposición solo a los divorcios en los que la discriminación se produce in concreto.
78. En todo caso, según jurisprudencia reiterada, la formulación utilizada en una de las versiones lingüísticas de una disposición del Derecho de la Unión no puede constituir la única base para la interpretación de dicha disposición y a esa formulación tampoco se le puede reconocer carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas. Efectivamente, la necesidad de una aplicación y, por tanto, de una interpretación uniforme de un acto de la Unión exige que este no sea considerado de manera aislada en una de sus versiones. Por tanto, en caso de divergencia entre las distintas versiones lingüísticas de un texto de Derecho de la Unión, el alcance de la disposición de que se trate deberá apreciarse en función de la estructura general y de la finalidad de la normativa en que se integre. (85)
79. Pues bien, la interpretación que propongo al Tribunal de Justicia es corroborada, a mi juicio, en segundo lugar, por la sistemática general del Reglamento n.o 1259/2010. En concreto, el artículo 10 del Reglamento debe ser interpretado a la luz del artículo 12, que permite excluir la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud de dicho Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro, así como a la luz del considerando 25, que está relacionado con el contenido del artículo 12. (86)
80. A este respecto, el Sr. Mamisch y el Gobierno alemán alegan que, por constituir una excepción a las normas por las que se determina la ley en principio aplicable y una manifestación particular de la excepción general de orden público antes mencionada, el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 debe interpretarse de forma estricta, de lo que deducen que la existencia de una discriminación ha de analizarse caso por caso, al menos en el marco del examen de la validez de un divorcio que ya ha tenido lugar en el extranjero. (87)
81. Por mi parte, al igual que los Gobiernos húngaro y portugués y la Comisión, estimo inadecuado efectuar una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010, a través de una «reducción teleológica», en las palabras utilizadas por el órgano jurisdiccional remitente, que suponga exigir que la ley extranjera sea discriminatoria no solo por razón de su contenido sino también por sus efectos concretos.
82. Una comparación del tenor y del espíritu de estas disposiciones pone de manifiesto que el artículo 10 no puede considerarse como una simple derivación de la excepción de orden público prevista en el artículo 12 del referido Reglamento, (88) aunque estas disposiciones sean complementarias. (89) En efecto, el artículo 10 está formulado en términos más amplios, puesto que permite excluir la ley extranjera en su totalidad, y no solo descartar «una disposición» aislada que se estime incompatible con el orden público del foro, como establece el artículo 12. Por otra parte, a diferencia del artículo 12, que deja a los jueces nacionales la facultad de apreciar de modo discrecional la existencia de un perjuicio al orden público, el artículo 10 no prevé ese margen de apreciación, (90) sino que se aplica de forma casi automática, tan pronto como el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la demanda concluya que los requisitos previstos concurren efectivamente. (91)
83. La exposición de motivos del Reglamento n.o 1259/2010 corrobora este análisis, ya que el considerando 25 especifica que el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la demanda puede hacer uso de la excepción establecida en el artículo 12 para «descartar una disposición de la ley extranjera si su aplicación a un caso concreto es manifiestamente contraria al orden público del foro» (92), por tanto, habida cuenta de los efectos concretos de dicha ley en el caso concreto, mientras que no existe una expresión equivalente en el considerando 24 en relación con el artículo 10. (93)
84. En tercer lugar y sobre todo, la tesis que propugno responde plenamente, en mi opinión, a la finalidad específica de la disposición cuya interpretación se solicita. A mi parecer, el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 tiene por objeto proteger un derecho tan fundamental, a saber, el derecho de que hombres y mujeres puedan divorciarse en condiciones de igualdad, que no es posible restringirlo, ni siquiera en virtud de la ley en principio aplicable a la disolución matrimonial, con independencia de que dicha ley haya sido designada por la voluntad de los interesados o en virtud de otras disposiciones de dicho Reglamento. (94) El derecho a un trato sin ninguna discriminación, en particular por razón de sexo, constituye efectivamente, como subraya el Gobierno portugués, un derecho fundamental reconocido tanto en los tratados como en el artículo 21 de la Carta. (95)
85. Teniendo en cuenta el considerando 30 del Reglamento n.o 1259/2010 (96) y los trabajos preparatorios que dieron lugar a la adopción de este instrumento, (97) comparto la opinión del Gobierno húngaro y de la Comisión según la cual el legislador de la Unión estimó que la discriminación mencionada en el artículo 10, esto es, la discriminación por razón de sexo de uno de los cónyuges, reviste tal gravedad que debe ocasionar la exclusión absoluta, sin posibilidad de excepciones puntuales caso por caso, de la totalidad de la ley que, en otro caso, se habría aplicado. (98) Esta finalidad no se lograría si se permitiese que una ley extranjera discriminatoria surtiera efectos en el territorio de un Estado miembro participante basándose en que el cónyuge discriminado in abstracto no ha sido perjudicado in concreto.
86. En mi opinión, y en cuarto lugar, en tal supuesto la realización de los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 se vería comprometida. En efecto, conforme a sus considerandos 9, 21, 22 y 29, dicho Reglamento tiene por objeto armonizar las normas de conflicto de leyes en materia de divorcio y separación judicial, a fin de incrementar la seguridad jurídica, la previsibilidad y la flexibilidad, al tiempo que se previene el riesgo de la búsqueda del foro más favorable (forum shopping), en los procedimientos internacionales de disolución matrimonial y, por tanto, facilitar la libre circulación de personas en la Unión. (99) Pues bien, si la aplicación de la excepción prevista en el artículo 10 dependiera de una valoración in concreto realizada por los jueces nacionales competentes, los citados objetivos generales no se lograrían, ya que la ley finalmente aplicable se determinaría tras un análisis casuístico, y no de forma sistemática y, por tanto, segura y previsible.
87. Por último, la interpretación que defiendo obedece a consideraciones de carácter operativo. A este respecto, procede recordar que el Reglamento n.o 1259/2010 tiene por objeto, en general, designar la ley aplicable al divorcio en las situaciones que contengan un elemento de extranjería, cuando se ha presentado ante un tribunal de uno de los Estados miembros participantes una demanda de divorcio, (100) y no una demanda de reconocimiento de una resolución de divorcio ya dictada, tal como sucede en el caso de autos por la aplicación de las normas de Derecho alemán. Pues bien, tal como señaló el Gobierno francés, en el marco normal de aplicación de este instrumento, se parte de la hipótesis de que el divorcio todavía no ha sido declarado o constatado, por lo que, en la mayor parte de las ocasiones, será difícil o imposible determinar, en esa fase previa, si la aplicación de la ley designada en virtud de los artículos 5 u 8 de dicho Reglamento producirá en concreto un efecto discriminatorio contra uno de los cónyuges por razón de sexo en lo que se refiere al acceso al divorcio.
88. Con el fin de solucionar este problema, estimo imposible seguir la vía propuesta por el órgano jurisdiccional remitente y por el Gobierno alemán, según la cual podría adoptarse un enfoque específico «al menos» cuando, como ocurre en el litigio principal, se solicita al órgano jurisdiccional que examine la validez de un divorcio ya declarado en el extranjero y este puede, por lo tanto, tener una visión retrospectiva de la situación concreta. A mi juicio, teniendo en cuenta la necesidad de interpretar esta disposición de Derecho de la Unión de modo objetivo, general y uniforme, (101) no cabe admitir que la interpretación del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 varíe en función de que se trate de una demanda de divorcio, que es el supuesto normal de aplicación de este Reglamento en el que basta la existencia de una discriminación abstracta, o del reconocimiento de una resolución de divorcio, supuesto de aplicación resultante del Derecho alemán conforme al cual es preciso que se aprecie una discriminación concreta.
89. En conclusión, a mi juicio, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 debe interpretarse en el sentido de que la ley del foro ha de aplicarse siempre que la ley extranjera que sería aplicable en virtud de los artículos 5 u 8 de dicho Reglamento produzca una discriminación in abstracto, teniendo en cuenta su contenido, y no únicamente cuando esta última ley ocasione una discriminación in concreto, habida cuenta de las circunstancias del caso de autos.
2. Sobre la falta de efectos del eventual consentimiento del cónyuge discriminado en el marco de la aplicación del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010
90. La tercera cuestión prejudicial se plantea únicamente para el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere, en su respuesta a la segunda cuestión prejudicial, que debe adoptarse la segunda vía prevista en dicha cuestión, esto es, que la aplicación excepcional de la lex fori en virtud del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 requiere que la aplicación de la ley extranjera en principio designada resulte discriminatoria para uno de los cónyuges en el caso concreto. Dado que propongo responder a la segunda cuestión en sentido contrario, estimo que no ha lugar a que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la tercera cuestión. Sin embargo, formularé algunas observaciones a este respecto con carácter subsidiario.
91. Mediante su última cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que determine si la circunstancia de que el cónyuge discriminado haya prestado consentimiento al divorcio, en particular mediante la aceptación de una compensación, permite no aplicar, en este supuesto, la norma prevista en el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010. Dicho órgano jurisdiccional señala que, cuando consta debidamente el consentimiento del cónyuge teóricamente perjudicado, (102) se inclina por no aplicar esa norma, de modo que resultaría aplicable la ley designada por el artículo 5 o el artículo 8 del referido Reglamento. Citando la jurisprudencia alemana en este sentido, añade que en caso de aplicación de la ley siria, esta debería valorarse, en el caso concreto, a la luz del orden público alemán.
92. El Gobierno alemán comparte esta tesis, pues considera que, en un caso concreto podría no darse una discriminación, en el sentido del artículo 10, cuando el cónyuge discriminado in abstracto por la ley aplicable en virtud de otras disposiciones del Reglamento n.o 1259/2010 haya declarado que consiente el divorcio, siempre que este consentimiento haya sido prestado libremente y de manera que pueda constar de forma fehaciente, lo cual corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente a la luz de las circunstancias del caso de autos. (103) El Sr. Mamisch manifestó una opinión similar en la vista. (104)
93. En cambio, los Gobiernos francés, húngaro y portugués y la Comisión, sostienen la tesis contraria, postura que yo comparto por los motivos que expongo a continuación.
94. En primer lugar, procede subrayar, al igual que hizo la Comisión, que el tenor del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 no contiene ninguna salvedad que permita a los tribunales de los Estados miembros participantes excluir la excepción prevista en esa disposición en el caso de que la aplicación de la ley extranjera en principio aplicable, que es en teoría intrínsecamente discriminatoria, no produzca en la práctica ningún perjuicio al cónyuge discriminado.
95. Además, se desprende de la formulación de dicho artículo 10 y del considerando 24 del Reglamento n.o 1259/2010 que el factor discriminatorio que justifica la aplicación excepcional de la lex fori es la falta de «igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial». (105) El Gobierno francés destaca con razón que no hay que confundir la aceptación por uno de los cónyuges de las consecuencias de un procedimiento de divorcio, por una parte, con la aceptación por dicho cónyuge del principio del divorcio, por otra parte. (106) Pues bien, en mi opinión solo este último supuesto se corresponde con la expresión utilizada en las disposiciones mencionadas. A mi parecer, esta tesis es corroborada por el hecho de que dicho Reglamento solo persigue tratar la disolución del matrimonio en sí, excluyendo expresamente de su ámbito de aplicación los problemas jurídicos que no se presentan al principio, sino durante o al término de un procedimiento de divorcio, tales como los efectos económicos del matrimonio o las obligaciones de alimentos. (107)
96. Así, en mi opinión, la tercera cuestión prejudicial se basa en una premisa errónea, por cuanto hace referencia a «la aceptación del divorcio por parte del cónyuge discriminado, también bajo la forma de la recepción consentida de una compensación». (108) En efecto, esta fórmula equipara, erróneamente a mi juicio, la aceptación acreditada de uno de los efectos del divorcio (109) con la supuesta aceptación del principio del divorcio en sí, (110) aun cuando estos dos eventos han tenido lugar en etapas muy distintas del procedimiento de divorcio. (111)
97. A este respecto, en el litigio principal, la circunstancia de que la Sra. Sahyouni se haya opuesto a la resolución por la que se admite el reconocimiento en Alemania del divorcio declarado en Siria (112) me parece reveladora de que, pese al documento en el que declara aceptar las compensaciones abonadas por su marido, no tiene voluntad de aceptar ese divorcio en sí mismo.
98. Es cierto que incumbe únicamente, en principio, al órgano jurisdiccional que conoce de ese litigio pronunciarse sobre la apreciación de los elementos fácticos que determinen la existencia y el alcance de un consentimiento eventualmente prestado por una parte. No obstante, estimo necesario ilustrar a ese órgano jurisdiccional acerca de los elementos que debe tener en cuenta en caso de que tuviera que aplicar el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010. (113)
99. En todo caso, aun suponiendo que ese órgano jurisdiccional considere acreditado el consentimiento del cónyuge discriminado al divorcio, no por ello podrá descartarse la norma jurídica establecida en dicho artículo.
100. En efecto, el enfoque previsto por el órgano jurisdiccional remitente en su última cuestión prejudicial no es conforme, en segundo lugar, con los objetivos establecidos por el Reglamento n.o 1259/2010, y en particular por su artículo 10.
101. A este respecto, la Comisión afirma, en sus observaciones escritas y orales, que la norma contenida en el artículo 10 desempeña una función protectora en beneficio del cónyuge discriminado, ya que es la parte que se encuentra en situación de debilidad, y que esta función se vería comprometida si dicha norma presentara un carácter facultativo. En efecto, existe el riesgo de que esa parte acepte renunciar a la aplicación de la ley del foro, tal vez incluso sin saber que le resulta más favorable. (114)
102. De los trabajos preparatorios que dieron lugar a la adopción del Reglamento n.o 1259/2010 se desprende que el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, recogido en este instrumento, ha sido articulado, mediante el establecimiento de garantías especiales, para hacer respetar los «valores comunes de la Unión Europea» (115) y proteger al cónyuge más débil. (116) Pues bien, la excepción prevista en el artículo 10 se vería privada de efecto útil, por lo que no se alcanzarían los objetivos antes mencionados, si el cónyuge discriminado pudiera aceptar la pérdida de los beneficios resultantes, consintiendo ser objeto de un divorcio no igualitario, ya sea a causa de la coacción ejercida por su cónyuge, por su voluntad personal de salir de una situación conflictiva o por simple ignorancia de sus derechos.
103. En tercer lugar, un estudio de la estructura en la que se inserta el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 corrobora tanto la interpretación literal como la teleológica que propongo adoptar. En efecto, este artículo garantiza la primacía de las exigencias que establece tanto sobre la ley elegida por los cónyuges, en virtud del artículo 5 de tal Reglamento, como sobre la ley aplicable a falta de elección de los cónyuges, en virtud del artículo 8. Tal como señaló la Comisión, el artículo 10 se aplica cuando concurren los requisitos objetivos para su aplicación y permite dar prioridad a la ley del foro aun cuando las partes hayan designado expresamente la ley discriminatoria. De ello se infiere que la norma prevista en dicho artículo, basada en el respeto de los valores considerados fundamentales, ha sido dotada de carácter imperativo y, en consecuencia, ha sido situada, por voluntad del legislador de la Unión, fuera del ámbito de libre disposición de sus derechos por las personas interesadas. (117)
104. Por consiguiente, considero que si se comprueba que el cónyuge discriminado por razón de sexo —como consecuencia de la ley aplicable en virtud del artículo 5 o del artículo 8 del Reglamento n.o 1259/2010— prestó consentimiento al divorcio, dicho consentimiento no puede dar lugar a la exclusión de la aplicación de la ley del foro en virtud del artículo 10 del Reglamento cuando concurran los requisitos previstos en ese mismo artículo. En otras palabras, en mi opinión, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre esta cuestión subsidiaria, procede dar una respuesta negativa a la tercera cuestión prejudicial.
V. Conclusión
105. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich, Alemania) de la manera siguiente:
«1) Las disposiciones del Reglamento (UE) n.o 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, y en particular su artículo 1, deben interpretarse en el sentido de que no están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento los divorcios declarados sin que una resolución de efectos constitutivos sea adoptada por un órgano jurisdiccional o una autoridad pública, como un divorcio resultante de la declaración unilateral de un cónyuge registrada por un tribunal religioso.
2) Con carácter subsidiario, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia estime que tales divorcios de carácter privado están comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento n.o 1259/2010, su artículo 10 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, la ley del foro debe aplicarse cuando la ley extranjera designada en virtud de los artículos 5 u 8 de tal Reglamento produzca en abstracto una discriminación por razón del sexo de los cónyuges y, por otra parte, la circunstancia de que el cónyuge discriminado haya prestado eventualmente su consentimiento al divorcio carece de efectos en la aplicabilidad de dicho artículo.»