FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 7. februar 2013 (1)
Sag C‑546/11
Dansk Jurist- og Økonomforbund, som mandatar for Erik Toftgaard
mod
Indenrigs- og Sundhedsministeriet
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Højesteret (Danmark))
»Ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv – direktiv 2000/78/EF – forbud mod forskelsbehandling på grund af alder – national bestemmelse, hvorefter der i tilfælde af nedlæggelse af en tjenestemandsstilling sker fortsat betaling af lønnen i tre år, såfremt tjenestemanden ikke er fyldt 65 år – undtagelse i henhold til direktivets artikel 6, stk. 2 – erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger – undtagelsens rækkevidde – den ulige behandlings berettigelse i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1«
I – Indledning
1. I Danmark bevarer tjenestemænd, der afskedigedes på grund af stillingsnedlæggelse, deres hidtidige løn i tre år. Imidlertid har tjenestemænd, der er fyldt 65 år – og dermed kan, men ikke skal gå på pension – ikke krav på denne rådighedsløn. I den foreliggende sag er spørgsmålet, om der i denne begrænsning ligger en forskelsbehandling på grund af alder, der er i strid med Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (2).
2. Domstolen er derved for første gang blevet opfordret til at undersøge omfanget af den undtagelse fra forbuddet mod forskelsbehandling, der gælder for erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger i henhold til artikel 6, stk. 2 (3).
II – Retsforskrifter
A – EU-retten
3. Artikel 3 i direktiv 2000/78 fastlægger direktivets anvendelsesområde:
»1) Inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår:
[…]
c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn
[…]
3) Dette direktiv omfatter ikke udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sikring og social beskyttelse eller lignende ordninger.
[…]«
4. Artikel 6 i direktiv 2000/78, der regulerer »[b]erettigelse af ulige behandling på grund af alder«, lyder således:
»1) Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.
Der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling:
a) tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem
b) fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med beskæftigelse
[…]
(2) Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grupper eller kategorier af ansatte, og anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn.«
B – National ret
5. Direktiv 2000/78 blev gennemført i Danmark ved lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (4). Lovens § 6a gennemfører artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78. Den tillader, at der fastsættes aldersgrænser for adgangen til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (5), og at alderskriteriet anvendes i aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger.
6. Den på tidspunktet for Erik Toftgaards afskedigelse gældende tjenestemandslovs (6) § 32, stk. l og 4, fastsatte følgende:
»En tjenestemand, der afskediges, fordi ændringer i forvaltningens organisation eller arbejdsform medfører, at stillingen nedlægges, bevarer sin hidtidige løn i 3 år, jf. dog stk. 3-5.
[…]
Der ydes ikke rådighedsløn til den, der
l) ansættes i eller får anvist en anden stilling, som den pågældende har pligt til at overtage efter §§ 12 og 13
2) er fyldt 65 år
3) har opnået den for stillingen fastsatte afgangsalder, eller
4) på afskedigelsestidspunktet på grund af sygdom eller uegnethed ikke er i stand til at overtage en stilling, som den pågældende efter §§ 12 og 13 ville have pligt til at overtage.«]
7. Rådighedslønnen udbetales af ansættelsesmyndigheden, og tjenestemanden er forpligtet til at stå til rådighed for denne myndighed i den periode, hvor der modtages rådighedsløn. Hvis ansættelsesmyndigheden anviser en passende stilling, skal tjenestemanden tiltræde denne. Misligholder tjenestemanden denne forpligtelse, mister tjenestemanden kravet på rådighedslønnen.
8. Tjenestemandslovens § 29 fastsatte en generel pligtig afgangsalder på 70 år, der dog blev ophævet den 19. juni 2008 og dermed efter Erik Toftgaards fratræden.
9. I henhold til tjenestemandspensionsloven (7) optjener tjenestemænd ret til tjenestemandspension i forhold til deres ansættelsestid som tjenestemand, herunder i en eventuel periode, hvor der modtages rådighedsløn. I en situation, hvor en tjenestemand som udgangspunkt ville have haft ret til rådighedsløn, men hvor denne ikke udbetaltes under henvisning til tjenestemandslovens begrænsning til tjenestemænd under 65 år, vil der også blive tillagt pensionsanciennitet for den periode, hvori tjenestemanden på grund af aldersbegrænsningen ikke fik udbetalt rådighedslønnen.
III – Faktiske omstændigheder, præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne ved Domstolen
10. Erik Toftgaard var ansat som statsamtmand ved Statsamtet i Vejle. Han blev den 8. maj 2006 afskediget med virkning fra den 31. december 2006. Fra dette tidspunkt havde han ret til pension, da han var fyldt 66 år. Afskedigelsen var begrundet i nedlæggelsen af hans stilling i tilslutning til omstruktureringen af den regionale forvaltning. Erik Toftgaard forklarede, at han ikke ønskede pensionering, men at han var interesseret i at overgå til en anden type stilling, og at han var parat til i den forbindelse at tåle en lønnedgang.
11. Erik Toftgaards arbejdsgiver afslog at give ham rådighedsløn, som tjenestemænd ved en afskedigelse på grund af stillingsnedlæggelse egentlig har ret til i tre år. Arbejdsgiveren begrundede dette med tjenestemandslovens § 32, hvorefter der ikke er krav på rådighedsløn, hvis tjenestemanden er 65 år på afskedigelsestidspunktet og dermed har ret til tjenestemands- og folkepension. Erik Toftgaard havde ret, men ikke pligt til at gå på folkepension som 65-årig.
12. Erik Toftgaard er af den opfattelse, at afslaget på at modtage rådighedsløn er udtryk for forskelsbehandling på grund af alder. Han anlagde derfor, med Dansk Jurist- og Økonomforbund (8) som mandatar, sag mod sin arbejdsgiver, Indenrigs- og Socialministeriet (9), ved Østre Landsret (10). Efter at Østre Landsret havde frifundet Indenrigs- og Socialministeriet, ankede Erik Toftgaard dommen til Højesteret. Efter Højesterets opfattelse afhænger sagens udfald af fortolkningen af artikel 6, stk. 1 og 2, i direktiv 2000/78.
13. Højesteret har derfor ved beslutning af 7. oktober 2011, indgået til Domstolens Justitskontor den 26. oktober 2011, udsat sagen og forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1) Skal […] artikel 6, stk. 2, [i direktiv 2000/78] forstås således, at medlemsstaterne kun kan bestemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang eller ret til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger ikke udgør forskelsbehandling, såfremt disse sikringsordninger angår alderdoms- eller invaliditetsydelse?
2) Skal artikel 6, stk. 2, forstås således, at muligheden for fastsættelse af aldersgrænser kun vedrører indtræden i ordningen, eller skal bestemmelsen forstås således, at muligheden for fastsættelse af aldersgrænser tillige vedrører retten til udbetaling af ydelser fra ordningen?
3) Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende: Kan udtrykket »erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger« i artikel 6, stk. 2, omfatte en ordning som rådighedsløn, jf. tjenestemandslovens § 32, stk. 1, hvorefter en tjenestemand som en særlig beskyttelse ved afskedigelse begrundet i stillingsnedlæggelse bevarer sin hidtidige løn i tre år og herunder fortsat optjener pensionsanciennitet mod at stå til rådighed for en anden passende stilling?
4) Skal artikel 6, stk. 1, i [direktiv 2000/78] […] fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national bestemmelse som tjenestemandslovens § 32, stk. 4, nr. 2), hvorefter der ikke ydes rådighedsløn til en tjenestemand, der har nået den alder, hvor folkepension kan udbetales, hvis hans stilling nedlægges?«
14. Foruden DJØF, som mandatar for sagsøgeren i hovedsagen, og Kommunernes Landsforening (11) har den danske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Europa-Kommissionen afgivet skriftlige og mundtlige indlæg. Danske Regioner har sammen med KL indgivet skriftligt indlæg.
IV – Retlig vurdering
A – Det første præjudicielle spørgsmål
1. Personelt og materielt anvendelsesområde for direktiv 2000/78
15. Det skal først efterprøves, om direktiv 2000/78 finder anvendelse. Ifølge artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 2000/78 finder direktivet anvendelse »[i]nden for rammerne af Fællesskabets beføjelser […] både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår […] ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn«.
16. Som ledende tjenestemand i en dansk region var Erik Toftgaard beskæftiget »i den offentlige sektor« henholdsvis i et »offentligt organ« og er derfor omfattet af det personelle anvendelsesområde for direktiv 2000/78.
17. Det fremgår klart af direktivets artikel 3, stk. 3, sammenholdt med 13. betragtning til direktivet, at dette hverken finder anvendelse på ordninger for social sikring og social beskyttelse, hvis ydelser ikke er sidestillet med løn i den betydning, dette udtryk er anvendt i artikel 157 TEUF (12), eller på udbetalinger af enhver art fra staten, hvor formålet er adgang til eller bibeholdelse af beskæftigelsen.
18. Direktivet kan finde anvendelse i det foreliggende tilfælde, enten som følge af, at rådighedslønnen skal anses for at være løn i henhold til artikel 157, stk. 2, TEUF, eller at den skal være omfattet af begrebet afskedigelsesvilkår. Efter min opfattelse er der tale om førstnævnte.
19. Ifølge Domstolens faste praksis skal der ved »løn« i artikel 157, stk. 2, TEUF forstås samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i penge eller i naturalier (13).
20. Forpligtelsen til at betale følger alene af tjenesteforholdet. Rådighedslønnen betales hver måned gennem tre år og svarer beløbsmæssigt til den løn, som tjenestemanden modtog før afskedigelsen (14). Rådighedslønnen betales ganske vist i første omgang ikke som modydelse for et faktisk arbejde hos arbejdsgiveren, men tjenestemanden skal stå til rådighed og skal til enhver tid tiltræde en passende stilling, som arbejdsgiveren anviser ham. Tiltræder tjenestemanden ikke denne stilling, mister tjenestemanden sit krav på rådighedsløn.
21. Betalingen sker på grundlag af tjenesteforholdet. Den omstændighed, at ansættelsesforholdet fortsat består, fremgår også af det forhold, at tjenestemanden i rådighedslønsperioden fortsat optjener pensionsanciennitet. Af den grund adskiller rådighedslønnen sig fra en fratrædelsesgodtgørelse, i forbindelse med hvilken retsforholdet mellem arbejdsgiver og arbejdstager ophører endeligt og der ved arbejdstagerens fratræden én gang betales et godtgørelsesbeløb.
22. Med hensyn til rådighedslønnen er der ikke tale om udbetalinger fra staten, hvor formålet er adgang til eller bibeholdelse af beskæftigelsen, som omhandlet i 13. betragtning til direktivet. I det foreliggende tilfælde betaler staten nemlig rådighedslønnen i sin egenskab af offentlig arbejdsgiver.
23. Det foreliggende tilfælde er således også omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiv 2000/78. I det følgende skal det derfor efterprøves, om der foreligger ulige behandling på grund af alder.
2. Forskelsbehandling som omhandlet i artikel 2, stk. 2, i direktiv 2000/78
24. I henhold til artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i direktiv 2000/78, er forskelsbehandling på grund af alder med hensyn til beskæftigelse og erhverv forbudt. Forskelsbehandling er enhver ulige behandling, der ikke er berettiget.
25. I henhold til direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), sammenholdt med artikel 1, foreligger der direkte forskelsbehandling på grund af alder, hvis en person på grund af sin alder behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet.
26. Eftersom tjenestemænd, der er fyldt 65 år, ikke har ret til rådighedsløn, men kun modtager den beløbsmæssigt set mindre pension, fører en ordning som den, der er fastsat i tjenestemandslovens § 32, til direkte forskelsbehandling på grund af alder.
27. KL og den danske regering er af den opfattelse, at denne ulige behandling er berettiget i henhold til artikel 6, stk. 2.
3. Berettigelse i henhold til artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78
28. I den tyske version tillader direktivets artikel 6, stk. 2, medlemsstaterne at bestemme, »dass bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen bzw. Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt« (15).
29. Den forelæggende rets første spørgsmål vedrører omfanget af denne undtagelse. Er det kun erhvervstilknyttede ordninger, som vedrører alder og invaliditet, der falder ind under artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78, eller er det alle former for erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (f.eks. også vedrørende sygdom og arbejdsløshed)? Spørgsmålet opstår på baggrund af den danske version af direktivets artikel 6, stk. 2. I denne affattelse tales der kun om erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, idet begreberne alder og invaliditet ikke nævnes (16). I alle andre sprogversioner findes derimod henvisningen til alderdoms- og invaliditetsydelser.
30. Som det fremgår af fast retspraksis, skal EU-retlige bestemmelser fortolkes og anvendes ensartet i lyset af de versioner, der er udfærdiget på alle Den Europæiske Unions sprog (17). En formulering, der er anvendt i en sprogversion, kan ikke alene tjene som grundlag for fortolkningen af en bestemmelse i det pågældende land eller i denne henseende tillægges større betydning end de øvrige sprogversioner. Dette ville være i strid med kravet om en ensartet anvendelse af EU-retten (18).
31. I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, hvori den indgår (19).
32. I henhold til ordlyden af alle andre sprogversioner end den danske skal direktivets artikel 6, stk. 2, ikke gælde for alle former for erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, men kun for alderspension og invaliditetsydelser.
33. Såfremt EU-lovgiver med direktivets artikel 6, stk. 2, havde haft til hensigt generelt at henvise til alle former for erhvervstilknyttede ordninger, således som den danske regering anfører, ville lovgiver ikke i alle andre sprogversioner udtrykkeligt have nævnt to konkrete ordninger, og lovgiver har navnlig ikke tilføjet noget ord, såsom »især«, der kunne gøre opmærksom på, at der var tale om eksempler.
34. Den omstændighed, at angivelsen af to konkrete ordninger inden for social sikring ikke alene er udtryk for eksempler, fremgår eksempelvis særligt tydeligt af den franske sprogversion. I denne version bliver de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger formuleret som en indskudt sætning, der er afgrænset af to kommaer, hvorved det klart fremgår, at angivelsen af alderspension og invaliditetsydelser er udtømmende (20).
35. Hvis der var tale om en undtagelse for så vidt angår flere end de udtrykkeligt nævnte sociale sikringsordninger, måtte det forventes, at det i direktivet udtrykkeligt var blevet opregnet, hvilke former for sociale sikringsordninger der skulle være omfattet. Således indeholder direktiv 2006/54 vedrørende ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (21) en udtrykkelig angivelse af de omfattede ordninger. En sådan opregning er imidlertid overflødig, når artikel 6, stk. 2, alligevel kun skal omfatte de to deri udtrykkeligt nævnte ordninger, nemlig alderspension og invaliditetsydelser.
36. Det er navnlig teleologiske argumenter og det trinhøjere forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som taler for en streng fortolkning af artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78.
37. Direktivet konkretiserer forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, der er anerkendt som almindeligt EU-retligt princip (22), og som er forankret i artikel 21, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder. I henhold til artikel 6, stk. 1, TEU har chartret fra den 1. december 2009 samme juridiske værdi som traktaterne. En afvigelse fra forbuddet mod forskelsbehandling skal principielt fortolkes strengt (23). Også derfor må direktivets artikel 6, stk. 2, ikke fortolkes bredt, således at det omfatter alle former for erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger.
38. Artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78 omfatter således kun ordninger for alderspension og invaliditetsydelser. Da der med hensyn til en ydelse som den danske rådighedsløn hverken er tale om alderspension eller invaliditetsydelser, finder artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78 ikke anvendelse på det foreliggende tilfælde.
4. Foreløbig konklusion
39. Undtagelsen i artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78 finder kun anvendelse på erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, der vedrører alderspension eller invaliditetsydelser.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
40. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om muligheden for fastsættelse af aldersgrænser i henhold til artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78 kun vedrører indtræden i en erhvervstilknyttet social sikringsordning eller tillige retten til udbetaling af ydelser fra en sådan ordning.
41. På baggrund af min besvarelse af det første spørgsmål, hvorefter en ydelse som rådighedsløn allerede principielt ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 6, stk. 2, er det overflødigt at besvare dette spørgsmål.
C – Det tredje præjudicielle spørgsmål
42. Det tredje præjudicielle spørgsmål er kun blevet stillet for det tilfælde, at det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende, og i betragtning af besvarelsen af dette skal jeg derfor heller ikke besvare dette spørgsmål. Da rådighedsløn ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivets artikel 6, stk. 2, på grund af den omstændighed, at den hverken vedrører alder eller invaliditet, er det ufornødent at tage stilling til, om der med hensyn til denne overhovedet er tale om en ydelse, der tilkendes i medfør af en erhvervstilknyttet social sikringsordning.
D – Det fjerde præjudicielle spørgsmål
43. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål ønskes det oplyst, om den ulige behandling på grund af alder i forbindelse med udbetalingen af en ydelse som den danske rådighedsløn kan være berettiget i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1.
1. Berettigelse af den ulige behandling i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1
44. I henhold til artikel 6, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2000/78 kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, »hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige«.
45. Med denne formulering omskriver direktiv 2000/78 i sidste ende proportionalitetsprincippet som den EU-retligt anerkendte betingelse for, at ulige behandling kan være berettiget. Samlet set kræves det dermed, for at direkte ulige behandling kan anses for berettiget i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1, at den tilgrundliggende foranstaltning er støttet på et legitimt formål og er forholdsmæssig (24).
a) Legitimt formål
46. Legitime formål som omhandlet i artikel 6, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2000/78 er, selv om opregningen ikke er udtømmende, socialpolitiske formål såsom beskæftigelses-, arbejdsmarkeds-, eller erhvervsuddannelsespolitiske mål (25).
47. De formål, der forfølges med tjenestemandslovens § 32, fremgår ikke af selve lovens ordlyd. Der oplyses intet om grundene til, at tjenestemænd, der er fyldt 65 år og dermed kan få udbetalt pension, skal være udelukket fra at modtage rådighedsløn. Der kan imidlertid af lovens almindelige kontekst udledes andre holdepunkter, som gør det muligt at fastlægge det bagvedliggende formål (26).
48. Lovforarbejderne til tjenestemandslovens § 32, der er gengivet i forelæggelsesbeslutningen, giver i det foreliggende tilfælde oplysninger om bestemmelsens formål.
49. Rådighedslønnen går tilbage til 1919, hvor den stadig benævntes »ventepenge«. Formålet med rådighedslønnen er at beskytte tjenestemændenes selvstændighed imod personligt og politisk pres samt at beskytte tjenestemændene mod alt for indgribende ændringer i deres vilkår. I 1969 blev der indført ændringer vedrørende rådighedslønnen. Bl.a. blev udbetalingen begrænset til tre år, og rådighedslønnen kunne højst betales indtil den for stillingen fastsatte afgangsalder. I forarbejderne til loven begrundes ændringerne med, at der således kan skabes en balance mellem på den ene side statens krav på at kunne tilpasse og effektivisere den offentlige administration og på den anden side beskyttelsen af tjenestemændenes selvstændighed.
50. Med en lovændring i 1991 blev adgangen til rådighedsløn derefter begrænset således, at personer, der er fyldt 67 år (senere nedsat til 65 år), ikke længere har krav derpå.
51. Denne begrænsning begrundes i lovbemærkningerne med, at det generelt må antages, at tjenestemænd, der har nået pensionsalderen, ikke vil kunne omplaceres til en anden stilling. De opfylder således ikke de generelle betingelser for at få rådighedsløn med henblik på at stå til rådighed for en anden stilling. Når en tjenestemand er sidst i 60’erne, er det meget usandsynligt, at han ønsker at tiltræde en ny stilling, der kræver de nødvendige tilpasninger. Det er tværtimod naturligt, at en sådan tjenestemand går på pension.
52. Den danske regering har understreget betydningen af dette – legitime – statslige krav på at kunne tilpasse og effektivisere den offentlige administration. Den offentlige administrations legitime forventning om, at en tjenestemand står til rådighed til en ny stilling, foreligger imidlertid normalt ikke længere, når der er tale om en tjenestemand, der allerede har ret til pension. Regeringen har endvidere fremhævet tjenestemændenes behov for beskyttelse, som der tages hensyn til med rådighedslønnen. Dette beskyttelsesbehov foreligger imidlertid ikke, når tjenestemanden ved pensionsudbetalinger er sikret på anden måde.
53. Der er ingen tvivl om, at den danske lovgiver med selve rådighedslønnen forfølger et socialpolitisk formål: beskyttelsen af tjenestemændenes selvstændighed imod politisk og personligt pres gennem den socialt ansvarlige udformning af stillingsnedlæggelser og omstruktureringer inden for det offentlige.
54. Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at det formål, der generelt forfølges med rådighedslønnen – den offentlige administrations fleksibilitet og beskyttelse af tjenestemændene – ikke er afgørende inden for rammerne af efterprøvelsen af, om en foranstaltning er berettiget. Det er tværtimod det formål, der forfølges med begrænsningen, der er afgørende. Det formål, der forfølges med begrænsningen, er på generel vis at udelukke, at tjenestemænd, der ikke står til rådighed for en ny stilling, kan modtage rådighedslønnen. Dette formål vedrører alene arbejdsgiverens interne interesser og kan derfor ikke karakteriseres som et socialpolitisk formål, der tjener den almene interesse, jf. artikel 6, stk. 1.
55. Dette aspekt vedrører imidlertid henholdsvis foranstaltningens egnethed og nødvendighed (27), der vil blive efterprøvet i det følgende.
b) Ingen åbenbart uegnet foranstaltning
56. Domstolen har anerkendt, at medlemsstaterne råder over en vid skønsmargen ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde deres mål på området for socialpolitik og beskæftigelse (28). Dette indebærer, at de trufne foranstaltninger blot ikke må være åbenbart uegnede til at opnå det tilstræbte formål (29).
57. En ordning som tjenestemandslovens § 32 sikrer, at det kun er tjenestemænd, som endnu ikke kan få udbetalt pension, der kan modtage rådighedsløn. Det er altså kun personer, med hensyn til hvilke det med stor sandsynlighed kan lægges til grund, at de også faktisk står til rådighed med henblik på tiltrædelsen af en ny stilling, der har krav på rådighedsløn. Foranstaltningens formål er at forenkle omstruktureringen af den offentlige administration, idet tjenestemændenes selvstændighed bevares på baggrund af den enkelte tjenestemands konkrete beskyttelsesbehov. Den her omhandlede foranstaltning er ikke åbenbart uegnet til at realisere dette formål med foranstaltningen.
c) Nødvendighed
58. En foranstaltning er »nødvendig«, hvis det tilstræbte mål ikke kan nås ved hjælp af et middel, der er ligeså egnet, men mindre indgribende.
59. Tjenestemandslovens § 32 udelukker generelt tjenestemænd, der har ret til udbetaling af pension, fra adgangen til at modtage rådighedsløn. Bestemmelsen tager ikke hensyn til, om tjenestemændene faktisk ønsker at gå på pension eller tværtimod står til rådighed for en ny stilling. Når tjenestemændene er fyldt 65 år, har de nemlig alene ret til at gå på pension. De er imidlertid ikke forpligtede hertil. Denne forpligtelse til at gå på pension indtrådte indtil 2008, når tjenestemanden fyldte 70 år. I henhold til den forelæggende rets oplysninger er denne aldersgrænse i mellemtiden endog blevet ophævet.
60. Der er ingen tvivl om, at prøvelse i hvert enkelt tilfælde af, om tjenestemænd, der har ret til pension, står til rådighed, ville udgøre et mindre indgribende middel.
61. Som allerede anført, råder medlemsstaterne imidlertid over en vid skønsmargen ved valget af de foranstaltninger, der kan opfylde deres beskæftigelses- og socialpolitiske mål (30).
62. Den danske lovgiver har begrundet aldersgrænsen med, at det normalt kan lægges til grund, at tjenestemænd, der har ret til at gå på pension, ikke vil være interesserede i eller egnede til at tiltræde en anden stilling. Bag den generelle udelukkelse af disse personer fra rådighedsløn kunne der derfor også ligge overvejelser om administrativ forenkling, nemlig at det undgås i hvert enkelt tilfælde at efterprøve, om tjenestemanden står til rådighed for en ny stilling.
63. Den skønsmargen, som medlemsstaterne råder over, giver dem principielt også mulighed for af administrative forenklingsgrunde at undlade at foretage en efterprøvelse i hvert enkelt tilfælde; lovgiver kan, så længe det er forholdsmæssigt, henføre tjenestemændene under bestemte typetilfælde efter almene kriterier (31).
64. For så vidt angår tjenestemænd under 65 år fastsætter den danske ordning imidlertid en konkret prøvelse i hvert enkelt tilfælde med hensyn til spørgsmålet, om tjenestemanden står til rådighed for andre stillinger. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, hvor præcis denne prøvelse i hvert enkelt tilfælde er i relation til yngre tjenestemænd, og hvorfor en sådan prøvelse i hvert enkelt tilfælde netop for så vidt angår tjenestemænd, der er fyldt 65 år, ville medføre en uoverkommelig administrativ byrde.
65. Selv under hensyntagen til den offentlige administrations legitime interesse i at undgå uforholdsmæssige byrder, findes der imidlertid mindre indgribende midler, man kunne have gjort brug af. Det ville i denne forbindelse være et mindre indgribende middel, som også ville skåne arbejdsgiveren for en uforholdsmæssig administrativ byrde, at pålægge tjenestemanden bevisbyrden for, at han står til rådighed.
66. Under alle omstændigheder må medlemsstaternes skønsmargen ikke føre til, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder udhules (32). Der sker imidlertid en sådan udhuling i den foreliggende sag. En ordning som den, der fremgår af tjenestemandslovens § 32, som automatisk befrier arbejdsgiveren fra forpligtelsen til at betale rådighedsløn, så snart tjenestemanden er fyldt 65 år og således har ret til pension, medfører en fare for, at arbejdsgiveren fortrinsvis nedlægger stillinger, der er besat af de tjenestemænd, som har nået pensionsalderen. For arbejdsgiveren bliver det økonomisk set mere attraktivt at afskedige de tjenestemænd, der har nået pensionsalderen, dvs. personer, der har en bestemt alder.
67. Derfor går en ordning som den, der fremgår af tjenestemandslovens § 32, ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre, at rådighedslønnen kun udbetales til de tjenestemænd, der står til rådighed for en ny stilling.
d) Intet for vidtgående indgreb
68. Såfremt Domstolen ikke er enig i, at foranstaltningen går videre end nødvendigt, skal det efterprøves, om den er uforholdsmæssig i snæver forstand, fordi den medfører et for vidtgående indgreb i tjenestemændenes interesser (33).
69. Den danske regering har i denne forbindelse fremhævet, at tjenestemændene fra det tidspunkt, hvor de er fyldt 65 år, har et reduceret beskyttelsesbehov i forhold til yngre tjenestemænd, eftersom de førstnævnte har ret til pension.
70. Det kan være i en tjenestemands interesse at arbejde videre, selv om han allerede har ret til pension. Dette kunne for det første være tilfældet ud fra økonomiske overvejelser (tjenestemanden ønsker endnu ikke at acceptere den lønnedgang, der er forbundet med hans pensionering), men også personlige overvejelser. Den danske lovgiver har i 2008 selv ophævet aldersgrænsen på 70 år, fra hvilken en tjenestemand skulle gå på pension.
71. Endelig er retten til at arbejde også anerkendt i artikel 15, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder.
72. Tjenestemandslovens § 32 gør det som minimum vanskeligt for tjenestemænd, der allerede har ret til pension, fortsat at være erhvervsaktive (34). Det fremgår ikke klart af anmodningen om præjudiciel afgørelse om aldersgrænsen også betyder, at en tjenestemand ikke kun udelukkes fra rådighedsløn, men heller ikke ved at tiltræde en anden stilling må fortsætte sit virke inden for det offentlige.
73. Domstolen har fastslået, at tvangsmæssig pensionering ved opnåelsen af en bestemt alder kan være berettiget (35). Som en til sammenligning mindre indgribende foranstaltning kunne nægtelsen af en økonomisk kompensation i forbindelse med søgning af en ny stilling derfor også være berettiget.
74. Samtidig har Domstolen dog fremhævet, at proportionalitetsprincippet kræver, at et mål forfølges på en sammenhængende og systematisk måde. I den foreliggende sag forekommer det mig imidlertid ikke sammenhængende, når den danske lovgiver på den ene side ophæver en rodfæstet absolut aldersgrænse for pensionering ved det fyldte 70. år, men på den anden side i tilfælde af stillingsnedlæggelse faktisk indfører en grænse for pensionering ved 65 år. Med ophævelsen af en absolut aldersgrænse for pensionering bekræfter lovgiver nemlig, at den ikke anser opnåelsen af en bestemt alder for at være et sagligt tilknytningspunkt for spørgsmålet om overgang til pension.
75. I mit forslag til afgørelse i Andersen-sagen (36), der vedrørte en tilsvarende ordning (aldersgrænse for udbetaling af en afskedigelsesgodtgørelse), tog jeg udgangspunkt i, om arbejdstagerne under den ordning, der var genstand for den sag, skulle affinde sig med førtidspensionsnedslag og andre nedsættelser af den pension, som de maksimalt kunne opnå.
76. Ved første øjekast synes dette ikke at være tilfældet i relation til den foreliggende ordning. I henhold til tjenestemandspensionsloven optjener tjenestemænd ret til tjenestemandspension i forhold til deres ansættelsestid som tjenestemand. I den periode, hvori tjenestemanden havde kunnet oppebære rådighedsløn, men på grund af sin alder faktisk ikke modtager denne, tillægges der fortsat pensionsanciennitet. I den periode på tre år, hvori der således teoretisk set ville have bestået et krav på rådighedsløn, bliver der dermed ikke tale om tab af pensionsanciennitet.
77. Hvis tjenestemanden imidlertid faktisk i tre år havde fået udbetalt rådighedsløn og også var blevet tilbudt en ny stilling, ville han på grundlag af denne stilling have kunnet optjene pensionsanciennitet endnu længere (oprindeligt indtil han fyldte 70 år og efter ophævelsen af denne aldersgrænse for pensioneringen også endnu længere).
78. Det betydelige indgreb kan imidlertid også ses deri, at forskellen mellem det beløb, der kan gøres krav på i form af pension, og rådighedslønnen, der ellers ville blive udbetalt i tre år, er betydelig. Navnlig når forskellen mellem pensionskravet og rådighedslønnen andrager en betydelig sum, må det formodes, at dette – for en tjenestemand, der i forbindelse med sin personlige økonomiske planlægning endnu ikke havde indstillet sig på pensionering – udgør et betydeligt indgreb. Det tilkommer den forelæggende ret at tage endelig stilling til dette spørgsmål.
2. Foreløbig konklusion
79. En ordning som den, der fremgår af tjenestemandslovens § 32, er ikke nødvendig for at opnå det med ordningen forfulgte formål. Den dermed forbundne direkte forskelsbehandling på grund af alder kan derfor ikke anses for berettiget i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78.
V – Forslag til afgørelse
80. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål således:
»1) Artikel 6, stk. 2, i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv finder kun anvendelse på erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, der vedrører alderspension eller invaliditetsydelser.
2) Når tjenestemænd i tilfælde af afskedigelse på grund af stillingsnedlæggelse får udbetalt rådighedsløn i tre år, hvis de står til rådighed for en ny stilling, er artikel 2 og 6 i direktiv 2000/78 til hinder for, at denne rådighedsløn ikke indrømmes tjenestemænd, der ved afskedigelsen har ret til pensionering, uden at der tages hensyn til, om den pågældende tjenestemand faktisk ønsker at få udbetalt pension eller står til rådighed for en ny stilling.«