CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 18 de diciembre de 2019(1)
Asunto C‑719/18
Vivendi SA
contra
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
con intervención de:
Mediaset SpA
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lacio, Italia)]
«Reenvío prejudicial — Telecomunicaciones — Libertad de establecimiento — Libre circulación de capitales — Artículos 49 TFUE y 63 TFUE — Directiva 2002/21/CE — Legislación nacional contra las posiciones dominantes — Cálculo de los ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas y en el sistema integrado de comunicaciones — Limitación del sector de las comunicaciones electrónicas a los mercados objeto de una reglamentación ex ante — Contabilización de los ingresos de las sociedades vinculadas — Umbral de ingresos diferenciado entre las sociedades activas en el sector de las comunicaciones electrónicas y los otros operadores — Artículo 11 de la Carta — Libertad y pluralismo de los medios de comunicación»
1. La legislación italiana impone ciertas restricciones a las empresas que operan en el sector de los medios audiovisuales y radiofónicos, impidiéndoles tener en él posiciones dominantes, con el propósito de salvaguardar el pluralismo informativo.
2. Entre esas restricciones se encuentra la prohibición de que una empresa perciba ingresos superiores al 20 % de los ingresos totales del denominado «Sistema integrado de comunicaciones» (en lo sucesivo, «SIC»). (2) Ese porcentaje se reduce al 10 % cuando aquella empresa, simultáneamente, ostenta una cuota superior al 40 % de los ingresos totales del sector de las comunicaciones electrónicas.
3. En este asunto, la Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (autoridad reguladora de las comunicaciones; en lo sucesivo, «AGCom») aplicó las normas nacionales para declarar que una sociedad francesa del sector de los medios de comunicación (Vivendi SA; en lo sucesivo, «Vivendi») las había infringido al adquirir una participación destacada del capital de una sociedad italiana del mismo sector (Mediaset Italia Spa; en lo sucesivo, «Mediaset»). Vivendi disfrutaba de una posición relevante en el sector italiano de las comunicaciones electrónicas, debido a su control sobre Telecom Italia SpA (en lo sucesivo, «TIM»).
4. El órgano jurisdiccional que ha de dirimir el recurso interpuesto por Vivendi contra la decisión de la AGCom eleva al Tribunal de Justicia sus dudas sobre la compatibilidad, en este punto, de la ley nacional con el derecho de la Unión.
I. Marco normativo
A. Derecho de la Unión
1. Directiva 2002/21/CE (3)
5. El artículo 14 («Empresas con peso significativo en el mercado») señala:
«1. Cuando las directivas específicas exijan a las autoridades nacionales de reglamentación determinar si los operadores tienen un peso significativo en el mercado de conformidad con el procedimiento del artículo 16, serán de aplicación los apartados 2 y 3 del presente artículo.
2. Se considerará que una empresa tiene peso significativo en el mercado si, individual o conjuntamente con otras, disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores.
En particular, a la hora de evaluar si dos o más empresas ocupan una posición dominante conjunta en un mercado, las autoridades nacionales de reglamentación actuarán de conformidad con el derecho comunitario y tendrán en cuenta en la mayor medida posible las "Directrices de análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado", publicadas por la Comisión en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15. Los criterios que han de aplicarse al llevar a cabo dicha evaluación se indican en el anexo II.
3. Cuando una empresa tenga un peso significativo en cierto mercado (mercado primario) podrá considerarse que tiene también un peso significativo en un mercado estrechamente relacionado con aquel (mercado secundario) si los vínculos entre ambos mercados son tales que resulte posible ejercer en el mercado secundario el peso que se tiene en el mercado primario, reforzando de esta manera el peso en el mercado de la empresa. Por consiguiente, podrán aplicarse en el mercado secundario medidas reparadoras a tenor de los artículos 9, 10, 11 y 13 de la Directiva 2002/19/CE (Directiva sobre acceso) encaminadas a impedir dicha influencia, y cuando tales medidas no basten, podrán imponerse medidas reparadoras a tenor del artículo 17 de la Directiva 2002/22/CE (Directiva sobre servicio universal)».
6. El artículo 15 («Procedimiento de identificación y definición del mercado») estipula:
«1. Previa consulta pública, incluida la consulta con las autoridades nacionales de reglamentación, y atendiendo en la mayor medida posible al dictamen del ORECE, la Comisión adoptará con arreglo al procedimiento consultivo contemplado en el artículo 22, apartado 2, una Recomendación sobre mercados pertinentes de productos y servicios (la Recomendación). En la Recomendación se enumerarán los mercados de productos y servicios del sector de las comunicaciones electrónicas cuyas características pueden justificar la imposición de las obligaciones reglamentarias establecidas en las Directivas específicas, sin perjuicio de los mercados que puedan definirse en casos concretos en virtud del derecho de la competencia. La Comisión definirá los mercados de conformidad con los principios del derecho de la competencia.
La Comisión revisará periódicamente la recomendación.
2. La Comisión publicará, a más tardar en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva, unas directrices de análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado (denominadas en lo sucesivo “las directrices”), que serán acordes con los principios del derecho de la competencia.
3. Las autoridades nacionales de reglamentación, teniendo cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes apropiados a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del derecho de la competencia. Antes de definir los mercados distintos de los enumerados en la recomendación, las autoridades nacionales de reglamentación observarán los procedimientos contemplados en los artículos 6 y 7.
4. Previa consulta, incluida la consulta a las autoridades nacionales de reglamentación, la Comisión, teniendo en cuenta en la mayor medida posible el dictamen del ORECE, adoptará, con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 22, apartado 3, una decisión en la que se determinen los mercados transnacionales».
7. El artículo 16 («Procedimiento de análisis del mercado») recoge:
«1. Las autoridades nacionales de reglamentación efectuarán un análisis de los mercados pertinentes, atendiendo a los mercados enumerados en la recomendación y teniendo en cuenta las directrices en la mayor medida posible. Los Estados miembros velarán por que este análisis se lleve a cabo, si procede, en colaboración con las autoridades nacionales responsables en materia de competencia.
2. Cuando, en virtud del artículo 17, apartados 3 o 4, de la Directiva 2002/22/CE (Directiva sobre servicio universal), o del artículo 8 de la Directiva 2002/19/CE (Directiva acceso), la autoridad nacional de reglamentación deba determinar si procede imponer, mantener, modificar o suprimir determinadas obligaciones a las empresas, determinará, sobre la base de su análisis de mercado a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, si un mercado pertinente es realmente competitivo.
3. Cuando una autoridad nacional de reglamentación llegue a la conclusión de que un mercado es realmente competitivo, no impondrá ni mantendrá ninguna de las obligaciones reglamentarias específicas contempladas en el apartado 2. Si en ese mercado pertinente existen ya obligaciones reglamentarias sectoriales específicas impuestas a las empresas, deberá suprimir dichas obligaciones. Esta supresión de obligaciones deberá notificarse a las partes afectadas por ella con la antelación adecuada.
4. Cuando una autoridad nacional de reglamentación determine que uno de los mercados pertinentes no es realmente competitivo, establecerá qué empresas, ya sea individual o conjuntamente, tienen un peso significativo en el mercado, con arreglo al artículo 14, y les impondrá las obligaciones reglamentarias específicas adecuadas indicadas en el apartado 2 del presente artículo, o mantendrá o modificará dichas obligaciones si ya existen.
5. En el caso de mercados transnacionales determinados con arreglo a la decisión indicada en el artículo 15, apartado 4, las autoridades nacionales de reglamentación afectadas efectuarán un análisis conjunto de mercado, teniendo en cuenta las directrices en la mayor medida posible, y se pronunciarán concertadamente sobre la imposición, el mantenimiento, la modificación o la supresión de las obligaciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 2 del presente artículo.
6. Las medidas que se adopten con arreglo a lo dispuesto en los apartados 3 y 4 se someterán a los procedimientos contemplados en los artículos 6 y 7».
2. Directiva 2010/13/UE (4)
8. Los considerandos quinto, octavo y trigésimo cuarto de la Directiva 2010/13 enuncian:
«(5) Los servicios de comunicación audiovisual son tanto servicios culturales como servicios económicos. Su importancia cada vez mayor para las sociedades y la democracia —sobre todo por garantizar la libertad de la información, la diversidad de opinión y el pluralismo de los medios de comunicación—, así como para la educación y la cultura, justifica que se les apliquen normas específicas.
[...]
(8) Es esencial que los Estados miembros velen para que no se cometan actos que puedan resultar perjudiciales para la libre circulación y el comercio de las emisiones televisivas o que puedan favorecer la creación de posiciones dominantes que impondrían límites al pluralismo y a la libertad de información televisiva, así como a la información en su conjunto.
[...]
(34) Con el fin de promover un sector audiovisual europeo sólido, competitivo e integrado y de reforzar el pluralismo de los medios de comunicación en la Unión, sigue siendo esencial que sea un único Estado miembro el que tenga jurisdicción sobre un prestador del servicio de comunicación audiovisual y que el pluralismo de la información constituya un principio fundamental de la Unión».
9. El artículo 1, apartado 1, prevé:
«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) “servicio de comunicación audiovisual”:
i) un servicio, tal como lo definen los artículos 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio de comunicación y cuya principal finalidad es proporcionar programas, con objeto de informar, entretener o educar al público en general, a través de redes de comunicaciones electrónicas, tal como las define el artículo 2, letra a), de la Directiva 2002/21/CE. Este servicio de comunicación audiovisual es bien una emisión de radiodifusión televisiva según la letra e) del presente apartado, bien un servicio de comunicación audiovisual a petición según la letra g) del presente apartado,
ii) comunicación comercial audiovisual».
B. Derecho nacional
1. Decreto legislativo del 31 luglio 2005, n. 177, recante il «Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici» (5)
10. El artículo 2, apartado 1, letra l), describe el SIC en estos términos:
«el sector económico que comprende las actividades siguientes: prensa diaria y de otra periodicidad; publicaciones de anuarios y electrónicas, también por medio de internet; radio y servicios de comunicación audiovisual; cine; publicidad exterior; iniciativas de comunicación de productos y servicios; patrocinios».
11. A tenor del artículo 43 («Posiciones dominantes en el Sistema integrado de comunicaciones»):
«1. Las entidades activas en el sistema integrado de comunicaciones están obligadas a notificar a la Autoridad los acuerdos y las operaciones de concentración para que esta pueda verificar el respeto de los principios enunciados en los apartados 7, 8, 9, 10, 11 y 12, según los procedimientos previstos en la reglamentación ad hoc que ella misma habrá adoptado.
2. Actuando a requerimiento de parte interesada o de oficio, a intervalos regulares, la Autoridad, después de haber delimitado el mercado según los principios previstos en los artículos 15 y 16 de la Directiva n.º 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, verificará que no se forma ninguna posición dominante ni en el sistema integrado de comunicaciones, ni en los mercados que lo integran, y que los límites fijados en los aparatos 7, 8, 9, 10, 11 y 12 son respetados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, además de los ingresos, el nivel de competencia en el interior del sistema, las barreras a la entrada al mismo, las dimensiones de eficiencia económica de la empresa y los índices cuantitativos de difusión de los programas de radio y televisión, de los productos editoriales y de las obras cinematográficas o fonográficas.
[…]
9. Sin perjuicio de la prohibición de constitución de posiciones dominantes en los mercados concretos que compongan el Sistema integrado de comunicaciones, las personas obligadas a inscribirse en el registro de operadores de comunicación constituido de conformidad con el artículo 1, apartado 6, letra a), punto 5, de la Ley n.º 249, de 31 de julio de 1997, no podrán obtener, ni directa ni indirectamente, a través de empresas controladas o vinculadas en el sentido de los apartados 14 y 15, ingresos superiores al 20 % de los ingresos totales del Sistema integrado de comunicaciones.
[…]
11. Las empresas, por sí mismas o a través de sociedades controladas o vinculadas, cuyos ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas, definido en el artículo 18 del Decreto Legislativo n.º 259, de 1 de agosto de 2003, sean superiores al 40 % de los ingresos totales de dicho sector, no podrán obtener en el sistema global de comunicaciones ingresos superiores al 10 % de dicho sistema.
[…]
14. A los efectos del presente Texto Único, hay control, especialmente en lo que respecta a las entidades distintas de las sociedades, en los casos previstos por el artículo 2359, apartados 1 y 2, del Código civil».
2. Código civil
12. El artículo 2359 preceptúa:
«Se considerarán sociedades controladas:
1) las sociedades en las que otra sociedad dispone de la mayoría de los derechos de voto ejercitables en la junta ordinaria;
2) las sociedades en las que otra sociedad disponga de derechos de voto suficientes para ejercer una influencia dominante en la junta ordinaria;
3) las sociedades que se hallen bajo la influencia dominante de otra sociedad en virtud de vínculos contractuales específicos con dicha sociedad.
[…]
Se considerarán sociedades vinculadas aquellas en las que una ejerce sobre las otras una influencia considerable. Se presumirá tal influencia cuando la sociedad pueda ejercitar por lo menos una quinta parte de los derechos de voto, o bien una décima parte si posee acciones cotizadas en los mercado regulados».
II. Litigio principal y cuestiones prejudiciales
13. Vivendi, sociedad de derecho francés inscrita en el Registro mercantil de París, es la matriz de un grupo que opera en los sectores de los medios de comunicación y de la creación y la distribución de contenidos audiovisuales.
14. Vivendi posee el 23,94 % del capital de TIM, sociedad de la que tiene el control (6) tras la asamblea de accionistas de 4 de mayo de 2017, en la que se hizo con la mayoría del consejo de administración. (7)
15. El 8 de abril de 2016, Vivendi, Mediaset y Reti Televisive Italiane SpA celebraron un contrato de colaboración estratégica mediante el que Vivendi adquirió el 3,5 % del capital social de Mediaset y el 100 % del de Mediaset Premium SpA, cediendo a cambio el 3,5 % de su propio capital social.
16. A raíz de las desavenencias respecto de ese acuerdo, Vivendi comenzó, en diciembre de 2016, una campaña hostil de adquisición de acciones de Mediaset. El 22 de diciembre de 2016, Vivendi poseía ya el 28,8 % del capital social de Mediaset, equivalente al 29,94 % de sus derechos de voto. Esa participación minoritaria cualificada no le permitía, sin embargo, ejercer el control de esta sociedad, que continuaba bajo el dominio del grupo Fininvest. (8)
17. El 20 de diciembre de 2016, Mediaset denunció ante la AGCom que Vivendi había vulnerado el artículo 43, apartado 11, del TUSMAR al adquirir aquellas acciones.
18. Mediante resolución n.º 178/17/CONS, de 18 de abril de 2017, (9) la AGCom declaró que, como consecuencia de las citadas participaciones, Vivendi había infringido el artículo 43, apartado 11, del TUSMAR y le ordenó poner fin a tal infracción en un plazo de doce meses.
19. Vivendi ejecutó la orden de la AGCom, transfiriendo el 6 de abril de 2018 a una sociedad independiente (Simon Fiduciaria SpA) la titularidad del 19,19 % de las acciones de Mediaset (19,95 % de los derechos de voto). De esta manera, Vivendi mantenía una participación accionarial directa en Mediaset inferior al 10 % de los votos ejercitables en la junta de accionistas de esta última.
20. Sin perjuicio de lo anterior, Vivendi recurrió la decisión de la AGCom ante el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lacio, Italia), solicitando su anulación.
21. En el curso de ese litigio, el órgano jurisdiccional que lo ha de resolver eleva al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas prejudiciales:
«1) Aun cuando corresponde a los Estados miembros comprobar cuándo las empresas ocupan una posición dominante (con la consiguiente imposición a las mismas de obligaciones específicas), ¿es contraria al derecho de la Unión y, en particular, al principio de libre circulación de capitales establecido en el artículo 63 TFUE, la disposición establecida en el artículo 43, apartado 11, del Decreto Legislativo n.º 177, de 31 de julio de 2005, en su versión vigente en la fecha de adopción de la resolución impugnada, según la cual “las empresas, por sí mismas o a través de sociedades controladas o vinculadas, cuyos ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas, definido en el artículo 18 del Decreto Legislativo n.º 259, de 1 de agosto de 2003, sean superiores al 40 % de los ingresos totales de dicho sector, no podrán obtener en el sistema global de comunicaciones ingresos superiores al 10 % de dicho sistema”, y ello en la parte en que —a través de la remisión al artículo 18 del Codice delle comunicazioni elettroniche [(Código de las comunicaciones electrónicas)]— se limita el sector en cuestión a los mercados que pueden ser objeto de regulación ex ante, pese a que la experiencia demuestra que la información (cuyo pluralismo persigue esta norma) se vehicula de un modo creciente a través del uso de internet, de los ordenadores personales y de la telefonía móvil, hasta el punto de poder hacer irrazonable la exclusión del propio sector, en particular, de los servicios minoristas de telefonía móvil, por la mera razón de operar en régimen de plena competencia, debiendo tenerse en cuenta, respecto a cuanto antecede, el hecho de que la AGCom ha establecido los límites del sector de las comunicaciones electrónicas a efectos de la aplicación del citado artículo 43, apartado 11, precisamente con ocasión del procedimiento examinado, teniendo en cuenta únicamente los mercados respecto a los cuales se haya realizado al menos un análisis desde la entrada en vigor del Código de las comunicaciones electrónicas, esto es, desde 2003 hasta la actualidad, y con los ingresos resultantes de la última comprobación pertinente, efectuada en 2015?
2) ¿Se oponen los principios de protección de la libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, establecidos en los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), los artículos 15 y 16 de la Directiva 2002/21/CE, [relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas], dirigidos a la protección del pluralismo y de la libertad de expresión, y el principio de derecho de la Unión de proporcionalidad, a la aplicación de una normativa nacional en materia de servicios públicos de comunicación audiovisual y radiofónica, como la normativa italiana contenida en el artículo 43, apartados 11 y 14, según la cual los ingresos pertinentes para determinar el segundo umbral de superación del 10 % son aplicables también a las empresas no controladas ni sujetas a una influencia dominante, sino únicamente “vinculadas” en el sentido del artículo 2359 del codice civile (Código civil) (al que remite el apartado 14 del artículo 43), aunque no pueda ejercerse respecto a estas últimas influencia alguna sobre la información divulgada?
3) ¿Se oponen los principios de protección de la libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, establecidos en los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), los artículos 15 y 16 de la Directiva 2002/21/CE, los principios de protección del pluralismo de las fuentes de información y de defensa de la competencia en el sector de la radiotelevisión establecidos en la Directiva 2010/13/UE sobre los servicios de comunicación audiovisual y en la Directiva 2002/21/CE, a una normativa nacional como la establecida en el Decreto Legislativo n.º 177, de 31 de julio de 2005, el cual, en los apartados 9 y 11 del artículo 43, somete a umbrales máximos muy diversos (respectivamente, del 20 % y del 10 %), a las “personas obligadas a inscribirse en el registro de operadores de comunicación, establecido de conformidad con el artículo 1, apartado 6, letra a), punto 5, de la Ley n.º 249, de 31 de julio de 1997” (o bien a las personas beneficiarias de concesiones o autorizaciones en virtud de la normativa vigente, o por parte de la Autoridad Garante de las Comunicaciones o de otras administraciones competentes, así como las empresas concesionarias de publicidad transmitida de cualquier otro modo, las empresas editoriales, etc., mencionadas en el apartado 9), respecto a las empresas que operan en el sector de las comunicaciones electrónicas, antes definido (en el ámbito del apartado 11)?»
22. Han depositado observaciones escritas Vivendi, Mediaset, el Gobierno italiano y la Comisión, quienes intervinieron en la vista oral celebrada el 9 de octubre de 2019.
III. Análisis
A. Admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
23. El Gobierno italiano entiende que la primera pregunta es hipotética, porque Vivendi habría tenido en el año de referencia una cuota del 45,9 % de los ingresos del sector de las comunicaciones electrónicas, debido a su control de TIM, aunque dicho mercado hubiera sido delimitado de manera más amplia. Habría sobrepasado, pues, en todo caso, el umbral del 40 % de ingresos.
24. La objeción de inadmisibilidad no puede acogerse cuando lo que el tribunal de reenvío pone en duda es, precisamente, la compatibilidad con el derecho de la Unión del porcentaje fijado para restringir el acceso al SIC de las empresas presentes en el sector de las comunicaciones electrónicas.
25. Mediaset considera que las preguntas del tribunal de reenvío son inadmisibles, al no ofrecer una descripción clara y coherente del marco jurídico nacional ni explicar la pertinencia para la resolución del litigio de algunas de las disposiciones del derecho de la Unión que cita.
26. Tampoco esa objeción puede prosperar, pues las cuestiones prejudiciales relativas al derecho de la Unión gozan de una presunción de pertinencia, aquí no desvirtuada. El Tribunal de Justicia solo se puede abstener de pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación de una norma de la Unión que se ha solicitado carece de relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no posea los elementos de hecho o de derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. (10)
27. Ninguna de esas circunstancias concurre aquí. Incluso si el auto de remisión menciona ciertas normas del derecho de la Unión sin explicar su pertinencia para la resolución, contiene los elementos de juicio suficientes que permiten comprender los problemas jurídicos suscitados acerca de la posible incompatibilidad de la reglamentación italiana con las normas del derecho de la Unión. El Tribunal de Justicia está, pues, en condiciones de dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional de reenvío.
B. Normas pertinentes del derecho de la Unión
1. Disposiciones del TFUE
28. Aunque las tres preguntas prejudiciales se refieren a la misma ley italiana, plantean la compatibilidad de varios de sus elementos, tal como han sido interpretados en este asunto, con distintos preceptos del TFUE. En concreto, la primera alude al artículo 63 TFUE (libertad de circulación de capitales), mientras que las otras dos conciernen a los artículos 49 TFUE (derecho de establecimiento) y 56 TFUE (libre prestación de servicios). (11)
29. En cuanto a este último precepto, basta decir que el artículo 56 TFUE no es aplicable a este asunto por la inexistencia en el litigio principal de una prestación transfronteriza de servicios.
30. Por el contrario, la reglamentación italiana podría, en principio, entrar en colisión tanto con la libertad de establecimiento (artículo 49 TFUE) como con la de circulación de capitales (artículo 63 TFUE).
31. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para discernir si una normativa nacional se inscribe en el ámbito de una u otra de esas libertades, procede tomar en cuenta su objeto, de modo que: (12)
– El artículo 49 TFUE entrará en juego cuando se trate de una norma nacional destinada a aplicarse únicamente a las participaciones que permitan ejercer una influencia efectiva en las decisiones de una sociedad y determinar sus actividades.
– En cambio, regirá el artículo 63 TFUE si las disposiciones nacionales atañen a las participaciones adquiridas con el único fin de realizar una inversión de capital, sin intención de incidir en la gestión y en el control de la empresa. (13)
32. De los datos que constan en autos se infiere que la adquisición de acciones y la toma de control de TIM por parte de Vivendi suponen el ejercicio del derecho de establecimiento. Por el contrario, la adquisición por Vivendi de una parte significativa de las acciones de Mediaset encajaría bien en la libertad de circulación de capitales (si Vivendi tuviera el mero propósito de hacer una inversión patrimonial), bien en la libertad de establecimiento (si Vivendi aspirara a intervenir en la gestión de Mediaset).
33. La normativa italiana genera restricciones a ambas libertades, pues el factor que impide a Vivendi llevar a cabo una inversión considerable en acciones de Mediaset es su participación en el capital, y subsiguiente control, de TIM, sociedad con una elevada cuota en el mercado italiano de las comunicaciones electrónicas. (14)
34. Aunque el resultado de contrastar la legislación italiana con las exigencias de la libertad de circulación de capitales no variaría sensiblemente con respecto a las propias de la libertad de establecimiento, dada la convergencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre ambas libertades, entiendo que las características del litigio principal aconsejan examinar esa compatibilidad con las normas sobre el derecho de establecimiento. (15)
35. El enfrentamiento entre Vivendi y Mediaset tiene como telón de fondo la intención del grupo empresarial francés de intervenir en la gestión de Mediaset (16) y, de esta manera, ganar una significativa cuota del mercado italiano de medios de comunicación. Lo que parece pretender Vivendi no es una simple inversión patrimonial, mediante la adquisición de acciones de esta última empresa para únicamente obtener beneficios.
36. Si eso es así, se trataría del ejercicio del derecho de establecimiento de una empresa francesa en el mercado italiano de los medios de comunicación, obstaculizado por la aplicación de la ley nacional que ha practicado la AGCom. Al adquirir el 28,8 % del capital social de Mediaset, que le confiere el 29,94 % de derechos de voto, lo que parecía querer Vivendi es, repito, influir realmente en la dirección de Mediaset y determinar, en cierta medida, las actividades de esta empresa, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
2. Directivas en materia de comunicaciones electrónicas y de servicios de comunicación audiovisual
37. El tribunal de reenvío alude tanto a la Directiva marco (en especial, a sus artículos 15 y 16) como a la Directiva 2010/13, sobre los servicios de comunicación audiovisual.
38. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en supuestos de armonización exhaustiva, las directivas se aplican con preferencia y desplazan la utilización de las normas de derecho originario (aquí, las concernientes a las libertades de circulación del mercado interior). Cuando las directivas de armonización no son exhaustivas, es posible su aplicación combinada con el derecho originario.
39. En este asunto se ha de dilucidar, pues, si la Directiva Marco y la Directiva 2010/13 son los referentes únicos para responder a las cuestiones prejudiciales o si, por el contrario, rigen de modo primordial las normas de derecho originario (singularmente, el artículo 49 TFUE), aun cuando se tengan en cuenta algunas disposiciones de esas dos directivas.
40. En mi opinión, ambas directivas armonizan de forma no exhaustiva la materia, dejando a los Estados miembros un amplio margen de apreciación para adoptar decisiones nacionales. La fiscalización de estas últimas ha de realizarse a la luz del artículo 49 TFUE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta.
41. En concreto, la Directiva marco fija las funciones atribuidas a las autoridades nacionales de reglamentación (en lo sucesivo, «ANR»). Entre esas funciones destaca (artículo 16) el análisis de los mercados pertinentes, a resultas del que las ANR (17) pueden imponer obligaciones específicas, también denominadas «medidas correctoras», a operadores con un peso significativo en alguno de esos mercados. (18) Son, por lo tanto, unas funciones reguladoras para cuyo ejercicio las ANR gozan de amplias facultades de apreciación que les permiten evaluar, caso por caso, la necesidad de regulación de un mercado, (19) eventualmente con la asistencia de la Comisión. (20)
42. La aplicación del artículo 43, apartado 11, del TUSMAR que ha llevado a cabo la AGCom en relación con Vivendi podría encajar, en principio, en el ámbito de la Directiva marco, pero el margen de apreciación que esta deja a las ANR reclama que su posible incompatibilidad con el derecho de la Unión se estudie a la luz de las exigencias del artículo 49 TFUE.
43. Acerca de la Directiva 2010/13, el Tribunal de Justicia ha declarado que no está incluida en su ámbito una norma nacional que, en aras de un objetivo de interés general, regula ciertos aspectos de la difusión o de la distribución de servicios de comunicación audiovisual, salvo que instaure un control secundario de las emisiones de radiodifusión televisiva que se añada al que el Estado miembro de emisión tiene la obligación de realizar. (21)
44. Como la norma italiana (es decir, el artículo 43 del TUSMAR, en cuanto prohíbe a una empresa con ingresos del 40 % del sector de las comunicaciones electrónicas superar el umbral del 10 % en el SIC) no incide en las emisiones ni conlleva un control secundario de las de radiodifusión, escapa al ámbito de aplicación de la Directiva 2010/13. Esa norma nacional, además, tiende a proteger el pluralismo de los medios de comunicación y la libertad de información, objetivos de interés general.
45. En definitiva, la perspectiva desde la que se ha de analizar la legislación interna es, en este asunto, la del artículo 49 TFUE.
C. Restricciones al derecho de establecimiento
46. Me propongo, pues, examinar la compatibilidad de la reglamentación italiana, tal como se ha interpretado en este asunto, con el artículo 49 TFUE, respondiendo de manera conjunta a las tres preguntas prejudiciales, a fin de evitar repeticiones.
47. Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ese artículo se opone a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin distinción por razón de nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por los nacionales de los Estados miembros de la Unión, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. Esos efectos restrictivos pueden producirse cuando una normativa nacional pueda disuadir a una empresa de crear entidades subordinadas a ella, como un establecimiento permanente, en otros Estados miembros y de ejercer su actividad por medio de esas entidades. (22)
48. La restricción que, con apoyo en el TUSMAR, se ha impuesto a Vivendi obstaculiza su libertad de implantarse en Italia, impidiéndole influir en la gestión y, en su caso, tomar el control de Mediaset. No se trata, pues, de un obstáculo directo a la libertad de establecimiento, basado en la nacionalidad, sino indirecto, aplicable indistintamente a operadores nacionales y a empresas de otros Estados miembros.
49. El efecto restrictivo de la normativa italiana proviene de la combinación de los tres elementos evocados por el tribunal de remisión:
– Por una parte, de la utilización de un concepto restringido del «sector de las comunicaciones electrónicas», circunscrito a los mercados susceptibles de ser sometidos a una regulación ex ante.
– Por otra parte, del cómputo de los ingresos de las sociedades «vinculadas» (y no solo de las sociedades «controladas») para calcular las cuotas de mercado en el sector de las comunicaciones electrónicas y en el sector de los medios de comunicación.
– Por último, de la determinación de umbrales diferenciados (el 20 % y el 10 % de los ingresos del SIC) para la adquisición de participaciones en medios de comunicación.
1. La delimitación restrictiva del sector de comunicaciones electrónicas
50. En cuanto al primer elemento, la AGCom emplea una definición restrictiva del sector de las comunicaciones electrónicas, surgida de una lectura combinada del artículo 43, apartado 11, del TUSMAR y del artículo 18 del Código de las comunicaciones electrónicas italiano. De esta forma, al reducir de facto la extensión del sector de las comunicaciones electrónicas, será más fácil que una sola empresa alcance el 40 % de los ingresos de ese sector, con lo que se recortan sus posibilidades de implantarse en el de los medios de comunicación en Italia.
51. La aplicación realizada por la AGCom de esas dos disposiciones italianas circunscribe, como ya se ha dicho, el sector de las comunicaciones electrónicas a los mercados que pueden ser objeto de regulación ex ante, (23) esto es, a aquellos respecto de los que haya practicado al menos un análisis desde la entrada en vigor del Código de las comunicaciones electrónicas (2003) hasta la actualidad, y cuyos ingresos resulten de la última comprobación pertinente (2015).
52. Al obrar de este modo, la AGCom deja fuera del sector de las comunicaciones electrónicas mercados de creciente importancia para la transmisión de información: así sucede con el de los servicios minoristas de telefonía móvil, que es un mercado competitivo en el que no se requieren intervenciones reglamentarias ex ante de los Estados miembros, o con los de otros servicios de comunicaciones electrónicas vinculados a internet, o con los servicios de radiodifusión por satélite. Unos y otros se han convertido en la vía principal para el acceso a los medios de comunicación, por lo que no es lógico excluirlos del cómputo.
53. Con esta delimitación restringida del sector de las comunicaciones electrónicas, el peso en él de una empresa de otro Estado miembro (en este supuesto, Vivendi) que participa en el capital de un operador como TIM se acrecienta y, simultáneamente, disminuyen sus posibilidades de participar en el sector de los medios de comunicación audiovisual, dificultando de esta manera su implantación en Italia.
2. La incidencia de la «vinculación» entre sociedades
54. En cuanto al segundo elemento, la AGCom tiene en cuenta, para determinar la posición de dominio de una concreta empresa en los mercados, no solo los ingresos de las sociedades «controladas», sino también los de las sociedades «vinculadas» sobre las que aquella ejerza una «influencia considerable», con arreglo al artículo 2359, apartado 3, del Código civil italiano.
55. En este asunto, la participación de Vivendi en Mediaset no ha permitido, de facto, a la primera ejercer una influencia considerable sobre la segunda, (24) porque esta última está bajo el control del grupo Fininvest, que marca su línea de actuación y con el que Vivendi está enfrentado. Se trata, sin embargo, de una cuestión de hecho que solo el tribunal de reenvío puede dilucidar con certeza.
56. Si así fuera, la libertad de establecimiento de Vivendi en Italia se vería afectada por la aplicación de la norma debatida, pues, al imputarle los ingresos de sociedades «vinculadas» (como Mediaset) sobre cuya estrategia comercial no está en condiciones de ejercer influencia, disminuiría su posibilidad de implantarse en el SIC. (25)
3. El doble umbral de ingresos en el sector de los medios de comunicación audiovisual
57. La libertad de establecimiento de Vivendi en Italia resulta, también, restringida al aplicarle una prohibición de obtener ingresos en el SIC más rigurosa que la marcada para los normales operadores de comunicación.
58. A estos últimos (26) la reglamentación nacional les permite alcanzar hasta un 20 % de los ingresos del SIC. Por el contrario, a las empresas que posean más del 40 % del sector de las comunicaciones electrónicas solo se les autoriza a conseguir el 10 % de los ingresos del mismo SIC. Esta última previsión se aplica, en realidad, únicamente a TIM, controlada por Vivendi, pues solo ella tiene ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas superiores al 40 %.
59. La fijación de un umbral máximo de ingresos para el desarrollo de la actividad empresarial en el sector de los medios de comunicación en Italia implica, de suyo, una restricción a la libertad de establecimiento en Italia de empresas de otros Estados miembros. Dicha restricción es tanto mayor cuanto que el umbral se fija, en la forma que ha quedado expuesta, de manera diferenciada y perjudica más a una empresa de otro Estado miembro que controla una sociedad italiana.
60. En conclusión, la libertad de establecimiento tutelada por el artículo 49 TFUE queda afectada en virtud del efecto disuasorio de la reglamentación italiana, que restringe —en el sentido expuesto— la posibilidad de que empresas de otros Estados miembros accedan a incorporarse al sector italiano de los medios de comunicación.
61. Esa restricción, sin embargo, podría estar basada en motivos legítimos que la justificasen, a los que me referiré inmediatamente.
D. Justificación de la restricción
62. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE solo puede limitarse mediante normas justificadas por las excepciones expresamente previstas en el artículo 52 TFUE (orden público, seguridad pública o salud pública) o por razones imperiosas de interés general y que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de acogida. Además, para que esté justificada de tal modo, la normativa nacional en cuestión deberá ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo. (27)
63. Ya he apuntado que la normativa italiana es indistintamente aplicable a todos los operadores que actúan en los sectores de comunicación electrónica y de los medios de comunicación en Italia. Por eso, sería viable su justificación en una de las excepciones expresas del artículo 52 TFUE o en una razón imperiosa de interés general.
64. Tanto Mediaset como las autoridades italianas invocan la razón imperiosa de interés general consistente en la protección del pluralismo de la información, que consta asimismo en el TUSMAR. (28) El tribunal de remisión también entiende que la reglamentación discutida podría justificarse por la protección del pluralismo de la información y de los medios de comunicación.
65. De acuerdo con el artículo 11, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, «se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo». Los dos elementos son indispensables para la existencia de los derechos de libertad de expresión y de información, salvaguardados por ese artículo de la Carta, que se inspira en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). (29)
66. El Protocolo n.º 29 al TFUE también alude al pluralismo de los medios de comunicación al señalar que «[…] el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros está directamente relacionado con las necesidades democráticas, sociales y culturales de cada sociedad y con la necesidad de preservar el pluralismo de los medios de comunicación».
67. En la Directiva marco y en la Directiva 2010/13 constan asimismo menciones al pluralismo de los medios. A él se refieren, en concreto, el considerando quinto de la Directiva marco (30) y los considerandos quinto y octavo de la Directiva 2010/13. (31) El Parlamento Europeo ha insistido en la importancia de dicho pluralismo para la garantía de la libertad de expresión en una sociedad democrática. (32)
68. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») ha desarrollado una jurisprudencia relevante sobre la importancia del pluralismo de los medios de comunicación al interpretar el artículo 10 del CEDH. (33)
69. El TEDH ha señalado que la libertad de expresión, consagrada en el apartado 1 del artículo 10, constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso. No existe democracia sin pluralismo y la democracia se alimenta de la libertad de expresión, por lo que es esencial permitir la propuesta y la discusión de proyectos políticos dispares, incluso aquellos que ponen en tela de juicio el modo de organización actual de un Estado, siempre que no atenten contra la democracia en sí misma. (34)
70. Añade el TEDH que, en una sociedad democrática, no basta, para garantizar un auténtico pluralismo en el sector audiovisual, prever la existencia de varias cadenas o la posibilidad teórica para los operadores potenciales de tener acceso al mercado del sector audiovisual. Es preciso admitir un acceso efectivo al mercado, para garantizar, en el contenido de los programas tomados en su conjunto, una diversidad que refleje lo máximo posible la variedad de corrientes de opinión que hay en la sociedad a la que se dirigen estos programas. (35)
71. Por eso, estima contrario al artículo 10 del CEDH que una fracción económica o política de la sociedad pueda obtener una posición dominante con respecto a los medios audiovisuales y ejercer una presión sobre los difusores para, finalmente, restringir su libertad editorial. (36) Lo mismo sucede cuando la posición dominante corresponde a un organismo de radiodifusión del Estado con un monopolio sobre las frecuencias disponibles. (37)
72. A partir de estos elementos normativos y jurisprudenciales, es lógico que el Tribunal de Justicia no haya dudado en calificar el pluralismo de los medios de comunicación como razón imperiosa de interés general, (38) cuya protección puede justificar la adopción de medidas nacionales restrictivas de la libertad de establecimiento (y de otras libertades del mercado interior). (39) Además, ha destacado su importancia en una sociedad democrática. (40)
73. En principio, el artículo 43 del TUSMAR es apto para conseguir el objetivo de la protección del pluralismo de los medios de comunicación, porque impide que una sola empresa adquiera, por sí o a través de sus filiales, una cuota relevante (superior al 20 %) (41) del mercado de los medios de comunicación. Por tanto, esta normativa es adecuada para la protección del pluralismo de la información en su dimensión externa.
74. Podría admitirse asimismo que, dada la proximidad entre el sector de los servicios de comunicación electrónica y el de los medios de comunicación, se erijan ciertos límites a que las empresas que ya tienen una posición dominante en el primero (TIM, por ejemplo, que es líder del sector) aprovechen esa circunstancia para fortalecer su posición en el sector de los medios de comunicación. La medida nacional que, en estas hipótesis, recorte el acceso al sector de los medios de comunicación e impida su concentración excesiva en manos de un operador puede favorecer el pluralismo de la información, al menos idealmente.
75. Ahora bien, además de ser adecuada para lograrlo, esa reglamentación nacional no debe ir más allá de lo indispensable para alcanzar el objetivo de la protección del pluralismo informativo. En otras palabras, ha de superar el filtro de la proporcionalidad recogido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (42)
E. Proporcionalidad de la restricción
76. Aunque corresponde al órgano jurisdiccional de reenvío ponderar la proporcionalidad de la medida analizada, en relación con los propósitos que la inspiran, el Tribunal de Justicia puede ofrecerle indicaciones útiles al respecto.
77. En mi opinión, el respeto de la exigencia de proporcionalidad es, cuando menos, discutible en este caso, si se toman en consideración los factores que seguidamente enuncio.
78. En primer lugar, para definir el sector de las comunicaciones electrónicas, la AGCom interpreta el artículo 43 del TUSMAR y el artículo 18 del Código de las comunicaciones electrónicas en términos muy rigurosos, que difícilmente se avienen con los artículos 15 y 16 de la Directiva marco y con las recomendaciones de la Comisión sobre dicho sector. (43)
79. Como argumentan la Comisión y Vivendi, la delimitación de los mercados de las comunicaciones electrónicas así efectuada no tiene relación con el objetivo de garantizar el pluralismo del sector, conexo pero diferente, de los medios de comunicación. Para definir el perímetro del sector de las comunicaciones electrónicas, en cuanto tal, habría que atender a todos los mercados presentes en él, y no solo a los que requieren intervenciones ex ante por no disponer de un grado de competencia suficiente.
80. Ya he señalado (44) que la delimitación de los mercados de las comunicaciones electrónicas debe incluir todos los mercados presentes en él y, en especial, los servicios minoristas de telefonía móvil, los de otros servicios de comunicaciones electrónicas vinculados a internet, así como los de radiodifusión por satélite, que se han convertido en la vía preferente para el acceso a los medios de comunicación.
81. En segundo lugar, las exigencias de proporcionalidad podrían no ser compatibles con el muy reducido porcentaje de ingresos (un 10 %) del SIC que se marca como tope para las empresas cuyos ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas superen el 40 % de los ingresos totales de dicho sector.
82. Es cierto, repito, que hay un vínculo entre ambos sectores, a la vista de la creciente convergencia de las comunicaciones electrónicas, los medios de comunicación audiovisual y las tecnologías de la información. (45) Eso no significa, sin embargo, que las empresas activas en los servicios de comunicación electrónica tengan, forzosamente, una capacidad intrínseca para influir en el sector de los medios de información o comunicación audiovisual. (46) Esas empresas controlan el transporte y la transmisión de contenidos, pero no necesariamente su producción, que implica una responsabilidad editorial. (47) Hay que separar, pues, la regulación de la transmisión, por un lado, y la de los contenidos, por otro. (48)
83. En esa línea, el Tribunal de Justicia ha declarado que las directivas que conforman el nuevo marco reglamentario aplicable a los servicios de comunicaciones electrónicas establecen una clara distinción entre la producción de contenidos, que supone una responsabilidad editorial, y el transporte de los contenidos, exento de cualquier responsabilidad editorial, ya que los contenidos y su transmisión están sujetos a normativas separadas que persiguen objetivos específicos. (49)
84. Así pues, el control de las comunicaciones electrónicas por un operador no tiene por qué conllevar un control idéntico sobre los contenidos que circulan por sus infraestructuras, cuya responsabilidad compete al medio de comunicación que los produce y es editorialmente responsable.
85. A partir de esta premisa debe analizarse la vinculación, implantada de modo general y abstracto por la reglamentación italiana, entre la posesión de más del 40 % del mercado de las comunicaciones electrónicas y el peligro para el pluralismo informativo. Sus efectos podrían reputarse desproporcionados, en cuanto impiden automáticamente que cualquier empresa, (50) sean cuales sean sus características, con aquella cuota de mercado en el primer sector supere el 10 % de los ingresos en el segundo (es decir, en el SIC).
86. En tercer lugar, si, en principio, nada habría que objetar al texto del artículo 2359 del Código civil sobre las sociedades vinculadas, no cabe olvidar que instaura una mera presunción: se presume la influencia considerable de una sociedad sobre otra cuando la primera puede ejercitar 1/5 de los derechos de voto de la segunda o 1/10 de esos derechos si posee acciones cotizadas en los mercados regulados.
87. Sería desproporcionado aplicar esa presunción, como si fuera indestructible, para asimilar la situación de una «sociedad controlada» con la de una «sociedad vinculada», a fin de aplicar la restricción a la libertad de establecimiento objeto de análisis, cuando se pueda asegurar, como parece ocurrir en este asunto, que la sociedad (Vivendi) con una cuota de derechos de voto en otra (Mediaset) superior a aquellas cifras no está, de facto, en condiciones de ejercer una influencia considerable en esta última.
IV. Conclusión
88. En virtud de lo expuesto, sugiero responder a las preguntas prejudiciales del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lazio, Italia) en estos términos:
«La libertad de establecimiento protegida por el artículo 49 TFUE se opone a una medida nacional que, para preservar el pluralismo informativo, prohíbe adquirir una posición superior al 10 % de los ingresos en el mercado de los medios de comunicación a cualquier empresa cuyos ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas sean superiores al 40 % de los ingresos totales de este, si:
– por sector de las comunicaciones electrónicas se entiende únicamente el que comprende los mercados susceptibles de regulación ex ante; y
– la prohibición se impone a las empresas vinculadas a la principal sobre las que esta no está en condiciones de ejercer una influencia considerable, lo que compete dilucidar al órgano jurisdiccional de reenvío».