РЕШЕНИЕ НА СЪДА (пети състав)
3 септември 2020 година(*)
„Преюдициално запитване — Електронни съобщения — Член 11, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз — Свобода и плурализъм на медиите — Свобода на установяване — Член 49 ДФЕС — Директива 2002/21/ЕО — Членове 15 и 16 — Национална правна уредба, с която се забранява на предприятие със значителна пазарна мощ в даден сектор да придобие „значителни икономически измерения“ в друг сектор — Изчисляване на приходите, реализирани в сектора на електронните съобщения и в медийния сектор — Определяне на сектора на електронните съобщения — Ограничаване до пазарите, за които има уредба ex ante — Отчитане на приходите на свързаните дружества — Определяне на различен праг за приходите за дружествата, осъществяващи дейност в сектора на електронните съобщения“
По дело C‑719/18
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Tribunale аmministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд за Лацио, Италия) с акт от 26 септември 2018 г., постъпил в Съда на 15 ноември 2018 г., в рамките на производство по дело
Vivendi SA
срещу
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
в присъствието на:
Mediaset SpA,
СЪДЪТ (пети състав),
състоящ се от: E. Regan, председател на състава, I. Jarukaitis (докладчик), E. Juhász, M. Ilešič и C. Lycourgos, съдии,
генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
секретар: R. Şereş, администраторка,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 9 октомври 2019 г.,
като има предвид становищата, представени:
– за Vivendi SA, от G. Scassellati Sforzolini, G. Faella, C. F. Emanuele и M. D’Ostuni, avvocati,
– за Mediaset SpA, от A. Catricalà, D. Lipani, C. E. Cazzato, G. M. Roberti, G. Bellitti и M. Serpone, avvocati,
– за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от S. Fiorentino, avvocato dello Stato,
– за Европейската комисия, от L. Armati, L. Nicolae и L. Malferrari, в качеството на представители,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 18 декември 2019 г.,
постанови настоящото
Решение
1 Преюдициалното запитване е относно тълкуването на членове 49 ДФЕС, 56 ДФЕС и 63 ДФЕС и на членове 15 и 16 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195), изменена с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. (ОВ L 337, 2009 г., стр. 37); (по-нататък наричана „Рамковата директива“).
2 Преюдициалното запитване е отправено в рамките на спор между Vivendi SA и Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (регулаторен орган в областта на далекосъобщенията, Италия, наричан по-нататък „AGCom“) и Mediaset SpA, по повод на разпоредба в италианското право, която забранява на предприятие да получава приходи повече от 10 % от общите приходи, реализирани от Интегрираната комуникационна система (наричана по-нататък „SIC“), когато това предприятие има част, по-голяма от 40 % от общите приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения.
Правна уредба
Правото на Съюза
Рамковата директива
3 Съображения 5, 25 и 27 от Рамковата директива“ гласят:
„5) Конвергенцията на далекосъобщенията, медиите и информационните технологии налага необходимостта всички преносни мрежи и услуги […] да бъдат обхванати от единна регулаторна рамка. […] Необходимо е да бъде отделено регулирането на преноса от регулирането на съдържанието. Настоящата рамка следователно не обхваща съдържанието на услугите, предоставяни по електронни съобщителни мрежи, ползващи съобщителни услуги, като например масово разпространяваното съдържание, финансовите услуги и някои услуги на информационното общество, и следователно не засяга мерките, предприемани на ниво на [Съюза] или на национално ниво по отношение на такива услуги в съответствие със законодателството на [Съюза], с цел да стимулира културното и езиковото многообразие и да гарантира медийния плурализъм. […] Разделянето на регулирането на преноса от регулирането на съдържанието не накърнява отчитането на връзките, които съществуват помежду им, и по-специално, с оглед да се гарантира медийния[т] плурализъм, културното многообразие и защитата на потребителите.
[…]
25) Съществува необходимост от поемане на ex ante задължения в някои случаи с цел да гарантира развитието на конкурентен пазар. Определението за значително влияние на пазара в Директива 97/33/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 г. относно взаимното свързване в далекосъобщенията с цел осигуряването на универсалната услуга и интероперативността посредством прилагането на принципите на предоставяне на отворени далекосъобщителни мрежи (ONP) [(ОВ L 199, 1997 г., стр. 32),], се оказва ефективно в началните етапи на отварянето на пазара като праг за определянето на задълженията ex ante, но сега има нужда да бъде адаптиран, за да съответства на по-сложни и динамични пазари. По тази причина определението, използвано в настоящата директива, е равностойно на понятието за господство както е определено от съдебната практика на Съда и на [Общия] съд […].
[…]
27) Съществено е, че ex ante регулаторни задължения следва да бъдат налагани само, когато не съществува ефективна конкуренция, т. е. на пазари, където има едно или повече предприятия със значително влияние на пазара, и където средствата в националното законодателство и правото на [Съюза] за конкуренцията не са в състояние да решат проблема. Необходимо е следователно [Европейската комисия] да състави насоки на ниво на [Съюза] за националните регулаторни власти в съответствие с принципите на правото на конкуренцията, които да бъдат следвани при оценката за наличието на ефективна конкуренция на даден пазар и при оценката на значителна пазарна сила […]“.
4 Член 1 от тази директива, озаглавен „Предмет и приложно поле“, предвижда:
„1. Настоящата директива установява хармонизирана рамка за регулирането на електронните съобщителни услуги, електронните съобщителни мрежи, прилежащите към тях съоръжения и услуги и някои аспекти на крайното оборудване за улесняване на достъпа за ползватели с увреждания. Тя установява задачите на националните регулаторни власти и установява съвкупност от процедури за осигуряване на хармонизирано прилагане на регулаторната рамка в [целия Съюз].
2. Настоящата директива, както и Специфичните директиви, не засягат задълженията, наложени от националното законодателство в съответствие със законодателството на [Съюза], или от законодателството на [Съюза] по отношение на услугите, предоставяни с помощта на електронни съобщителни мрежи и услуги.
3. Настоящата директива, както и Специфичните директиви не засягат мерките, предприети на национално ниво или на ниво на [Съюза] в съответствие със законодателството на [Съюза], за постигане на цели от общ интерес, и по-специално свързани с регулирането на съдържанието и аудио-визуалната политика.
[…]“.
5 Член 2 от посочената директива, озаглавен „Определения“, гласи:
„[…]
в) „електронна съобщителна услуга“ означава услуга, която се състои изцяло или основно в пренасянето на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително далекосъобщителни услуги и предавателни услуги в мрежи, използвани за разпръскване; тези услуги изключват услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, предавано посредством електронни съобщителни мрежи и услуги; електронна съобщителна услуга“ означава услуга, осигурявана обикновено срещу заплащане, която се състои изцяло или главно в пренасянето на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително далекосъобщителни услуги и предавателни услуги в мрежи, използвани за разпръскване, но изключват услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието […];
[…]“.
6 Член 15 от същата директива, озаглавен „Процедура за установяването и определянето на пазари“, предвижда:
„1. След консултации с обществеността, включително и с националните регулаторни органи, и като отчита в максимална степен становището на ОЕРЕС, Комисията приема Препоръка относно съответните пазари на продукти и услуги (Препоръката) в съответствие с процедурата по консултиране, посочена в член 22, параграф 2. Препоръката установява пазарите на продукти и услуги в сектора на електронните съобщения, чиито характеристики могат да бъдат такива, че да оправдаят налагането на регулаторните задължения, определени в Специалните директиви, без да се засягат пазарите, които могат да бъдат определени в специфични случаи съгласно правото за защита на конкуренцията. Комисията определя пазарите в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията“.
Комисията прави редовен преглед на препоръката.
2. Комисията публикува, най-късно до датата, на която влиза в сила настоящата директива, насоки за анализ на пазара и оценката на значителната пазарна сила (наричани по-нататък „насоките“), които са в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията.
3. Националните регулаторни органи, отчитайки максимално препоръката и насоките, определят съответни пазари, отговарящи на националните условия, и по-специално съответни географски пазари на тяхна територия, в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията. Националните регулаторни органи спазват процедурите, посочени в членове 6 и 7, преди да определят пазарите, които се различават от онези, определени в препоръката.
4. След консултация, включително и с националните регулаторни органи, и като отчита в максимална степен становището на ОЕРЕС, Комисията може да приеме решение за установяване на транснационални пазари […]“.
7 Член 16 от Рамковата директива, озаглавен „Процедура за анализ на пазара“, предвижда:
„1. Националните регулаторни органи извършват анализ на съответните пазари, като отчитат установените в препоръката пазари и се съобразяват в максимална степен с насоките. Държавите членки гарантират, че този анализ се провежда, при необходимост, в сътрудничество с националните органи за защита на конкуренцията.
2. Когато от национален регулаторен орган се изисква съгласно параграф 3 или 4 от член 17 от Директива 2002/22/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги] (Директива за универсалната услуга), [ОВ L 108, 2002 г., стр. 51; Специално издание на български език 2007 г., глава 13, том 35, стр. 213], или съгласно член 8 от Директива 2002/19/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях] (Директива за достъпа) [ОВ L 108, 2002 г., стр. 7; Специално издание на български език 2007 г., глава 13, том 35, стр. 169], да определи дали да наложи, запази, измени или отмени задължения на предприятия, той определя въз основа на направения от него пазарен анализ, посочен в параграф 1 от настоящия член, дали съответният пазар е ефективно конкурентен“.
3. Когато [национален регулаторен орган] заключи, че пазарът е ефективно конкурентен, той не налага или поддържа нито едно от специфичните регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член. В случаи, когато специфични за сектора регулаторни задължения вече са налице, органът отменя тези задължения, наложени на предприятия в рамките на същия този релевантен пазар. Страните, засегнати от такава отмяна на задължения, получават подходящо предизвестие.
4. Когато национален регулаторен орган определи, че съответен пазар не е ефективно конкурентен, той идентифицира предприятията, притежаващи отделно или съвместно с други значителна пазарна сила на този пазар в съответствие с член 14 и националният регулаторен орган налага на такива предприятия подходящи специфични регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член или запазва, или изменя такива задължения, когато те вече съществуват.
[…]“.
Директивата за аудио-визуалните медийни услуги
8 Съображения 5 и 8 от Директива 2010/13/EС на Европейския парламент и на Съвета от 10 март 2010 година за координирането на някои разпоредби, установени в закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до предоставянето на аудио-визуални медийни услуги (Директива за аудио-визуалните медийни услуги) (ОВ L 95, 2010 г., стр. 1) (по-нататък наричана „Директивата за аудио-визуалните медийни услуги“) гласят:
„5) Аудио-визуалните медийни услуги са повече такива в областта на културата, отколкото икономически. Тяхното нарастващо значение за обществата, демокрацията — по-специално чрез гарантиране на свободата на информацията, многообразието на мненията и медийния плурализъм, образованието и културата е основание за прилагането на специфични правила към тези услуги.
[…]
8) Съществено е държавите членки да осигурят защита срещу всякакви действия, които могат да се окажат вредни за свободата на движение и търговия с телевизионни предавания или които могат да спомогнат за заемането на монополно положение, което би довело до ограничаване на плурализма и свободата на телевизионна информация и на информационния сектор като цяло“.
Италианското право
TUSMAR
9 Член 2, параграф 1, буква s) от decreto legislativo n. 177 — Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici (Законодателен декрет № 177 Консолидиран текст за медийните аудио-визуални и радио услуги) от 31 юли 2005 г. (редовна притурка на GURI бр. 208 от 7 септември 2005 г.), в редакцията, приложима по делото в главното производство (по-нататък наричан „TUSMAR“), гласи:
„[SIC]“ включва следните дейности: издателска дейност — ежедневници и периодични издания, ежегодни и електронни издания, включително в интернет, радиопредавания и медийни аудио-визуални услуги, кино; външна реклама; дейности по разпространение на стоки и на услуги, спонсорство“.
10 Член 43 от TUSMAR, озаглавен „Господстващи положения в [SIC]“, предвижда:
„1. Образуванията, осъществяващи дейност в [SIC], са длъжни да уведомяват [AGCOM] за споразуменията и операциите за концентрация, за да може той да провери дали са спазени принципите, закрепени в параграфи 7, 8, 9, 10, 11 и […], по реда на производствата, предвидени в приетия от него правилник ad hoc.
[…]
5. Като се съобразява с измененията на характерните особености на пазарите […], [AGCOM] приема необходимите мерки за премахване на положенията посочени в параграфи 7, 8, 9, 10, 11 […] или на всяко друго положение, което вреди на плурализма, или за да попречи на възникването на такова положение. […]
7. При пълното прилагане на националния план за разпределяне на цифровите радио- и телевизионни честоти доставчик на съдържание не може, дори с посредничеството на дружества, които могат да се считат за контролирани от него или свързани с него по смисъла на параграфи 13, 14 и 15, да притежава разрешения, с които да може да излъчва повече от 20 % от всички телевизионни програми или повече от 20 % от радиопрограмите, излъчвани чрез наземно аналогово радиоразпръскване на национално равнище в мрежите, предвидени за него.
8. До пълното прилагане на националния план за разпределяне на цифровите телевизионни честоти, определеният максимален брой на програмите на едно образувание е 20 % и се изчислява спрямо общия брой на телевизионните програми, които, включително по смисъла на член 23, параграф 1 от legge n. 112 — Norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI-Radiotelevisione italiana SpА., nonché delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione (Закон № 112 за въвеждане на принципни правила за структурата на системата на радиото и на телевизията и на RAI-Radiotelevisione italiana SpА, и делегиране на правителството публикуването на консолидирания текст за системата на радиото и на телевизията), от 3 май 2004 г. [(редовна притурка на GURI бр. 104р от 5 май 2004 г.)], се отреждат или разпространяват на национално равнище на радиочестоти за наземно разпръскване, аналогово или цифрово. Телевизионните програми, излъчвани цифрово, могат да послужат за формиране на основата за изчисляване, когато обхващат 50 % от населението. За да се изчисли дали максимумът от 20 % е спазен, не се вземат предвид програмите, представляващи симултанно препредаване на същите телевизионните програми, излъчвани аналогово. Настоящият критерий за изчисляване се прилага само за образуванията, които излъчват цифрово програми, обхващащи 50 % от националното население.
9. Без да се засяга забраната за установяване на господстващо положение на отделните пазари, които съставляват [SIC], интегрираната комуникационна система, образуванията, които са длъжни да се регистрират в Регистъра на операторите в областта на съобщенията, създаден съгласно член 1, параграф 6, [буква] а), [точка] 5 от legge n. 249 — Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo (Закон № 249 за създаване на регулаторен орган в областта на далекосъобщенията и нормите относно системите на телекомуникациите и за телевизионното и радиоразпръскване) от 31 юли 1997 г. [(редовна притурка на GURI бр. 177 от 31 юли 1997 г.)] не могат нито пряко, нито чрез контролирани или свързани образувания по смисъла на параграфи 14 и 15 да реализират приходи над 20 % от общите приходи на интегрираната комуникационна система [SIC].
10. Приходите, посочени в параграф 9, са получените от финансирането на обществената радио- и телевизионна услуга след приспадането на задълженията към бюджета, от националната и местната реклама, включително непосредствено, от телевизионния пазар, от спонсорства, от дейности по разпространение на продукт, реализирани в пунктовете за продажба, с изключение на отстъпките от цените, от дългосрочни споразумения, сключени с публични образувания, и от публични помощи, директно отпуснати на образуванията, осъществяващи дейностите, посочени в член 2, параграф 1, [буква] s), от платени телевизионни програми и от абонаментите и продажбата на ежедневници и периодични издания, включително печатни и аудио, продавани като допълнение, както от национални информационни агенции, от електронното издателство и от издаването на справочници, включително в интернет, от реклама в интернет и на различните платформи, както и в пряка форма, включително и средствата, получени от търсачки, социални платформи и платформи за споделяне и от използването на кинематографични произведения в различните форми, под които публиката има достъп до тях.
11. Предприятията, които — включително чрез контролирани или свързани дружества — имат в сектора на електронните съобщения съгласно определението в член 18 от decreto legislativo n. 259 — Codice delle comunicazioni elettroniche (Законодателен декрет № 259 за приемане на Кодекс за електронните съобщения) от 1 август 2003 г. [(редовна притурка на GURI бр. 214 от 15 септември 2003 г.)] приходи, които превишават 40 % от общите приходи в този сектор, не могат да реализират в интегрираната комуникационна система [SIC] приходи, които превишават 10 % от приходите, реализирани в тази система.
[…].
13. За определянето на забранените от настоящия консолидиран текст господстващи положения в [SIC], се вземат предвид и участията в капитала, придобити или във всеки случай държани с посредничеството на контролирани, дори косвено, дружества и тръстови дружества или чрез подставено лице. Смятат се за придобити участията, чиято собственост се прехвърля от едно образувание на друго, по-конкретно след сливане, разделяне, цесия, прехвърляния на дружества или други сделки или във връзка с такива операции. При положение че съществуват споразумения между различните акционери, независимо от формата в която са били сключени, споразумения, които се отнасят до съгласуваното упражняване на правото на глас или във всеки случай до управлението на съответното дружество и които се различават от обикновеното взаимно допитване между тях, счита се, че всеки от тях притежава всички акции или дялове, които притежават или контролират участващите страни.
14. За целите на настоящия консолидиран текст се упражнява контрол, по-специално по отношение на образувания, които не са дружества, в случаите, предвидени в член 2359, първа и втора алинея от Codice civile (Гражданския кодекс).
15. Освен ако не се докаже обратното, счита се, че контролът съществува под формата на оказване на господстващо влияние в едно от следните положения:
a) когато съществува образувание, което само или съгласувано с други акционери има възможност да получи мнозинство от правата на глас в редовното общо събрание или да назначава или да отзовава мнозинството от членовете на управителния съвет;
b) когато между съдружниците съществуват финансови, организационни или икономически връзки, които могат да доведат до:
1) прехвърляне на печалбите и на загубите;
2) съгласуване на управлението на предприятие с това на други предприятия, за да се преследва обща цел;
3) предоставяне на правомощия, превишаващи присъщите на притежаваните акции или дялове;
4) предоставяне на правомощия относно избора на членовете на управителния съвет или на ръководителите на предприятията, на образувания, различни от тези, които имат законно основание за това с оглед на структурата на собствеността;
c) когато съществува отношение на подчинение спрямо общо ръководство, което може да е следствие по-специално от характерните особености на състава на административните органи или от други съществени и качествени особености.
[…]“.
Гражданският кодекс
11 Член 2359 от Гражданския кодекс, озаглавен „Контролирани и свързани дружества“, предвижда:
„Считат се за контролирани дружества:
1) дружествата, в които друго дружество притежава мнозинството от правата на глас в обикновеното общо събрание;
2) дружествата, в които друго дружество притежава достатъчен брой гласове, за да упражнява доминиращо влияние в обикновеното общо събрание;
3) дружества, в които друго дружество има доминиращо влияние по силата на специфични договорни връзки с това дружество.
При прилагането на точки 1 и 2 от първа алинея се вземат предвид правата на глас на контролираните и на тръстовите дружества и на посредниците; правото на глас, упражнено за сметка на трети лица, не се взема предвид.
Счита се, че дружества за свързани, когато едно от тях упражнява значително влияние върху другите. Такова влияние се предполага, когато дружеството разполага с най-малко една пета от правата на глас или с една десета, ако притежава акции, котирани на регулирани пазари“.
Кодексът за електронните съобщения
12 Член 18 от Законодателен декрет № 259 за приемане на Кодекс за електронните съобщения, в редакцията, приложима по делото в главното производство (по-нататък наричан „Кодексът за електронните съобщения“), е озаглавен „Процедура за установяване и определяне на пазарите“. Той гласи:
„1. Като се съобразява в най-голяма степен с препоръките относно съответните пазари на стоки и на услуги в сектора на електронните съобщения, по-нататък наричани „препоръките“, и с насоките, [AGCOM] определя съответните пазари в съответствие с принципите на правото на конкуренцията и въз основа на характерните особености и структурата на националния пазар на електронните съобщения. Преди да определи пазарите, които се различават от тези, описани в препоръките, [AGCOM] следва предвидената в членове 11 и 12 процедура“.
Закон № 249 от 31 юли 1997 г..
13 В член 1, параграф 6, буква a), точка 5) от Закон № 249 от 31 юли 1997 г. сред правомощията на AGCOM е посочено следното:
„[AGCOM] води регистъра на операторите в областта на съобщенията, в който в съответствие с настоящия закон са длъжни да се впишат операторите, на които [AGCOM] или други компетентни административни органи отдават концесии или издават разрешения по силата на действащото законодателство, предприятията — концесионери на реклама, разпространявана чрез радио- или телевизионно оборудване или в ежедневници, или в периодични издания, в интернет и на други, фиксирани или мобилни цифрови платформи, предприятията, които произвеждат и разпространяват радио- и телевизионни програми, предприятията — издателства на ежедневници, на периодични издания или на списания, и националните информационни агенции, както и предприятията, доставчици на телематични и телекомуникационни услуги, включително електронни и цифрови издания; инфраструктурите за разпространение, действащи на националната територия също се вписват в регистъра. [AGCOM] приема правилник ad hoc, който регламентира организацията и воденето на регистъра, както и определянето на критериите за определяне на образуванията, които са длъжни да се впишат, независимо от тези, които вече са вписани в регистъра към датата на влизане в сила на настоящия закон“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
14 Vivendi, дружество, учредено по френското право, вписано в търговския регистър в Париж (Франция), е дружеството майка на група с присъствие в медийния сектор, както и в тези на създаването и на разпространението на аудио-визуално съдържание.
15 Vivendi има участие 23,9 % в капитала на Telecom Italia SpA, дружество, което то контролира, откакто по същество е получило мнозинството от правата на глас в общото събрание на това дружество при гласуването, проведено по време на събранието на акционерите на 4 май 2017 г.
16 На 8 април 2016 г., Vivendi, Mediaset и Reti Televisive Italiane SpA сключват договор за стратегическо партньорство, с който Vivendi придобива 3,5 % от капитала на Mediaset и 100 % от капитала на Mediaset Premium SpA, като в замяна прехвърля на Mediaset 3,5 % от собствения си капитал.
17 Поради липсата на съгласие във връзка с това споразумение, през декември 2016 г. Vivendi започва враждебна кампания за изкупуване на акции на Mediaset. По този начин на 22 декември 2016 г. Vivendi успява да стане собственик на 28,8 % от капитала на Mediaset и на 29,94 % от правата на глас в събранието на акционерите на дружеството. Това квалифицирано миноритарно участие обаче не му позволява да упражнява контрол над Mediaset, което остава под контрола на групата Fininvest.
18 В този контекст на 20 декември 2016 г. Mediaset сезира AGCOM с жалба, в която твърди, че Vivendi е нарушило член 43, параграф 11, от TUSMAR (по-нататък наричан „разпоредбата, предмет на главното производство“), с мотива че в резултат на участията на Vivendi в Telecom Italia и в Mediaset приходите на Vivendi, реализирани в сектора на електронните съобщения, от една страна, и в SIC, от друга страна, според него превишават праговете, предвидени в тази разпоредба, която предвижда, че предприятията, чиито приходи реализирани в сектора на електронните съобщения, включително чрез контролирани от тях или свързани с тях дружества, са по-високи от 40 % от общите приходи, реализирани в този сектор, не могат да получават в SIC приходи, по-високи от 10 % от реализираните в тази система приходи.
19 С решение от 18 април 2017 г. (по-нататък наричано „решението на AGCOM“) AGCOM приема, че Vivendi е нарушило разпоредбата, предмет на главното производство. Във връзка с това посоченият орган отбелязва, че Vivendi е дружество, свързано с Telecom Italia и с Mediaset, тъй като разполага с повече от една пета от правата на глас в събранието на акционерите на всяко от тези дружества, че Vivendi е получило 59 % от приходите, реализирани в сектора на електронните съобщения, който се състои от услугите на дребно чрез фиксирана мрежа, от услугите на едро чрез фиксирана или мобилна мрежа и от услугите за телевизионно и радиоразпространение за излъчването на съдържание за крайния потребител и че Mediaset е получило 13,3 % от приходите, реализирани в рамките на SIC. С това решение AGCOM разпорежда също на Vivendi в срок от дванадесет месеца да сложи край на това придобиване на участия в капитала на Mediaset или в този на Telecom Italia.
20 В посоченото решение AGCOM приема по-специално че само пазарите, които са били регламентирани по силата на членове 15 и 16 от Рамковата директива, имат значение за прилагането на разпоредбата, предмет на главното производство. Той уточнява също, че целта на тази разпоредба е да се защити плурализмът на медиите и по-конкретно, като се има предвид наблюдаваното нарастващо сближаване между телекомуникациите и медиите, да се избегнат последици от нарушаването на плурализма на медиите, които могат да се получат, когато предприятие със значителна сила на пазара в сектора на електронните съобщения придобие „значителни икономически измерения“ в SIC. В този контекст AGCOM допълва, че пределите, определени в разпоредбата, предмет на главното производство, действат автоматично, тъй като се прилагат независимо от какъвто и да е анализ на тези ефекти на нарушаване и независимо от каквито и да е съображения във връзка с правото на конкуренцията.
21 На 6 април 2018 г. Vivendi изпълнява отправеното му от AGCOM нареждане, като прехвърля на трето дружество 19,19 % от акциите на Mediaset, представляващи 19,95 % от правата на глас в събранието на акционерите на това дружество. По този начин Vivendi запазва пряко участие в капитала на Mediaset, по-малко от 10 % от правата на глас, които могат да бъдат упражнени в събранието на акционерите на това дружество.
22 Vivendi обаче обжалва решението на AGCOM пред Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд за Лацио, Италия), запитващата юрисдикция.
23 В тази жалба Vivendi изтъква на първо място, че AGCOM е определил неправилно сектора на електронните съобщения, тъй като, за да изчисли общите приходи, реализирани в този сектор, AGCOM е трябвало да вземе предвид всички пазари, които реално формират сектора на електронните съобщения, а не само част от тях, а именно тези, които са били предмет на решение за анализ на пазара, който цели да се открие наличието на оператор в господстващо положение, и изключва големите пазари, като този на услугите на дребно за мобилна телефония.
24 Vivendi поддържа на второ място, че AGCOM тълкува неправилно понятието „свързано дружество“ по смисъла на член 2359, трета алинея от Гражданския кодекс, като взема предвид приходите, реализирани от дружествата, които са част от групата Mediaset, при положение че те нито са контролирани от Vivendi, нито са свързани с него и Vivendi не упражнява върху тях никакво „съществено“ влияние по смисъла на тази разпоредба.
25 На трето място, Vivendi се позовава на нарушение на членове 49 ДФЕС, 56 ДФЕС и 63 ДФЕС, тъй като решението на AGCOM според него е пречка за осъществяване на възможността за регистрирано във Франция дружество да придобие миноритарно участие в дружество, регистрирано в Италия.
26 На четвърто място, Vivendi твърди, че разпоредбата, предмет на главното производство, е дискриминационна, тъй като за някои други оператори от сектора на електронните съобщения тази разпоредба установява праг на реализираните в SIC приходи от 20 % вместо от 10 %.
27 AGCOM твърди, че правното основание на забраната за придобиване на „съществени икономически измерения“ в SIC, предвидена в разпоредбата, предмет на главното производство, е принципът на плурализъм на медиите, закрепен по-конкретно в член 11 от Хартата на основните права на Европейския съюз и съображение 8 от Директивата за аудио-визуалните медийни услуги. AGCOM подчертава освен това, че според практиката на Съда основните свободи могат да бъдат ограничавани, за да се гарантира плурализмът на медиите в държавите членки.
28 В този контекст запитващата юрисдикция отбелязва, че е необходимо да се прецени дали ограниченията, наложени с разпоредбата, предмет на главното производство, са подходящи и пропорционални не само спрямо свободата на установяване, на свободното предоставяне на услуги и на свободното движение на капитали, но и спрямо принципи като свободата и плурализма на медиите.
29 При тези обстоятелства Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд за Лацио) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Независимо че държавите членки разполагат с правомощието да определят кога предприятията имат господстващо положение (и в резултат на това да им налагат конкретни задължения), противоречи ли на правото на Съюза, и по-специално на принципа на свободно движение на капитали съгласно член 63 ДФЕС, [разпоредбата, предмет на главното производство]? Въпросът се поставя относно частта, в която, като се позовава на член 18 от Кодекса за електронните съобщения, тази разпоредба ограничава въпросния сектор до пазарите, които могат да се регулират ex ante, въпреки ноторния факт, че информацията (чийто плурализъм е цел на посочената разпоредба) все повече се разпространява чрез използването на интернет, на персоналните компютри н на мобилната телефония, така че може да е неразумно да се изключват от този сектор, именно услугите на дребно за мобилна телефония, с единствения мотив, че те се осъществяват при условия на пълна конкуренция. Въпросът се поставя и с оглед на това, че AGCOM определя сектора на електронните съобщения за целите на прилагането на [разпоредбата, предмет на главното производство] точно по повод на делото [в главното производство], като взема предвид само пазарите, на които е бил направен поне един анализ от влизането в сила на [Кодекса за електронните съобщения], тоест от 2003 г. до днес, и като се основава на данните за приходите, получени в резултат на последната надлежна констатация, направена през 2015 г.
2) Допускат ли принципите на свобода на установяване и на свобода на предоставяне на услуги съгласно членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, членове 15 и 16 от [Рамковата директива], предвидени за защита на плурализма и свободата на изразяване, както и принципът на пропорционалност, утвърден в правото на Съюза, прилагането на национална правна уредба в областта на обществените радио- и аудио-визуални медийни услуги, като италианската правна уредба, съдържаща се в [разпоредбата, предмет на главното производство] и в член 43, параграф 14 [от TUSMAR], съгласно която приходите, релевантни за определяне на втория праг от 10 %, включват приходите на предприятията, които не са контролирани и върху които не се упражнява господстващо влияние, а само са „свързани“ по смисъла на член 2359 от Гражданския кодекс (към който препраща член 43, параграф 14), въпреки че в отношенията с тях не може да бъде оказвано никакво влияние върху информацията, която се разпространява?
3) Допускат ли принципите на свобода на установяване и на свобода на предоставяне на услуги по членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, членове 15 и 16 от [Рамковата директива], принципите на защита на плурализма на източниците на информация и на конкуренцията в областта на радио-телевизионното разпространение съгласно Директивата [за аудио-визуалните медийни услуги] и [Рамковата директива], национална правна уредба като [TUSMAR], който в член 43, параграф 9 и [в разпоредбата, предмет на главното производство] предвижда много различни прагове (съответно 20 % и 10 %), от една страна, за „операторите, които са длъжни да се регистрират в Регистъра на операторите в областта на съобщенията, създаден съгласно член 1, параграф 6, буква а), точка 5 от Закон № 249 от 31 юли 1997 г.“ (а именно операторите, посочени в параграф 9, на които AGCOM или други компетентни административни органи отдават концесии или издават разрешения въз основа на действащото законодателство, както и предприятията, получили концесия за разпространяване на реклама, , издателствата и т.н.), и от друга страна, за предприятията, извършващи дейност в сектора на електронните съобщения, съгласно горното определение ([в разпоредбата, предмет на главното производство])?“.
По преюдициалните въпроси
По допустимостта
30 Италианското правителство счита, че първият въпрос е хипотетичен, тъй като, макар секторът на електронните съобщения да е очертан по-широко, делът на Vivendi за референтната година поради упражнявания от него контрол върху Telecom Italia е равен на 45,9 % от приходите, реализирани в този сектор. Поради това предвиденият в разпоредбата, предмет на главното производство, праг от 40 % при всяко положение е превишен.
31 Mediaset твърди, че цялото преюдициално запитване е недопустимо, тъй като запитващата юрисдикция не определя ясно и последователно националната правна уредба, нито обяснява значението на някои разпоредби от правото на Съюза, които се сочат в това преюдициално запитване, за решаването на делото в главното производство.
32 В това отношение следва да се припомни, че само националният съд, който е сезиран със спора в главното производство, и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално решение, за да може да се произнесе, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, щом поставените въпроси се отнасят до тълкуването на норма от правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе (решение от 10 декември 2018 г., Wightman и др., C‑621/18, EU:C:2018:999, т. 26 и цитираната съдебна практика).
33 Оттук следва, че въпросите относно правото на Съюза се ползват с презумпция за релевантност. Съдът може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция преюдициално запитване само ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на норма от правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или още когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси (решение от 10 декември 2018 г., Wightman и др., C‑621/18, EU:C:2018:999, т. 27 и цитираната съдебна практика).
34 В случая, що се отнася до доводите на италианското правителство, следва да се отбележи, че първият въпрос е точно относно съвместимостта с правото на Съюза на прага от 40 % от общите приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения, който е определен, за да се ограничи достъпът до SIC на предприятията от този сектор. Фактът, че както твърди това правителство, Vivendi във всеки случай превишава този праг, няма значение за отговора на въпроса дали самото съществуване на такъв праг може да се счита за съвместимо с правото на Съюза, което по същество иска да установи запитващата юрисдикция. Така че първият въпрос не е хипотетичен по смисъла на посочената в точка 33 от настоящото решение съдебна практика.
35 Що се отнася до доводите на Mediaset, следва да се отбележи, че макар в преюдициалното запитване запитващата юрисдикция да посочва някои разпоредби от правото на Съюза, без да обясни значението им за решаването на делото в главното производство, в това преюдициално запитване има достатъчно елементи за преценка, за да може да се разберат поставените правни въпроси относно възможната несъвместимост на разпоредбата, предмет на главното производство, с правото на Съюза.
36 От това следва, че поставените преюдициални въпроси са допустими.
По същество
Предварителни бележки
37 На първо място следва да се отбележи, че в първия поставен преюдициален въпрос се посочва член 63 ДФЕС относно свободното движение на капитали, докато във втория и третия въпрос се посочват членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, първият относно свободата на установяване, а вторият — относно свободното предоставяне на услуги. Затова трябва да се започне с определянето на свободата, която в случая има значение.
38 В това отношение следва да се отбележи първо, че в акта за преюдициално запитване няма конкретни данни, които да позволяват да се смята, че делото в главното производство е относно трансграничното предоставяне на услуги. При тези обстоятелства в настоящото производство по преюдициално запитване Съдът няма да разглежда член 56 ДФЕС.
39 След това, когато става въпрос за свободата на установяване и за свободното движение на капитали, следва да се припомни, че за да се установи дали национална правна уредба спада към едната или към другата от тези свободи, от утвърдената съдебна практика следва, че трябва да се вземе предвид целта на тази правна уредба (вж. в този смисъл решение от 13 ноември 2012 г., Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, т. 90 и цитираната съдебна практика).
40 Така в приложното поле на член 49 ДФЕС относно свободата на установяване попада национална правна уредба, която може да се прилага единствено по отношение на придобиването на дялови участия, позволяващи да се упражнява безспорно влияние върху решенията на дружество и да се определя неговата дейност (решение от 13 ноември 2012 г., Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, т. 91 и цитираната съдебна практика).
41 Национални разпоредби, които се прилагат обаче за придобиване на дялови участия, реализирани единствено с намерение за финансова инвестиция, без намерение да се оказва влияние върху управлението и контрола на предприятието, трябва да се разглеждат изключително с оглед на свободното движение на капитали (решение от 13 ноември 2012 г., Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, т. 92 и цитираната съдебна практика).
42 В случая целта на член 43 от TUSMAR е да се контролират концентрациите в SIC, за да се избегне създаването на „господстващи положения“ по смисъла на италианското право на всеки от пазарите, от които се състои SIC. С други думи, общата цел на този член, от който е част разпоредбата, предмет на главното производство, е да се определят пределите на контрола, който може да бъде упражняван върху дружествата, осъществяващи дейност в SIC.
43 В това отношение разпоредбата, предмет на главното производство, която не допуска дружество, чиито приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения, превишават 40 % от всички приходи, реализирани в този сектор, да получава в SIC приходи, които превишават 10 % от реализираните в тази система, позволява да се определят границите на този контрол.
44 Освен това, от една страна, придобиването на 23,94 % от капитала на Telecom Italia позволява на Vivendi да получи мнозинството от правата на глас в неговото събрание на акционерите и след това да придобие контрола на това предприятие, положение, което спада към свободата на установяване. От друга страна, от преписката, с която разполага Съдът, се установява, че целта на Vivendi, когато придобива акциите на Mediaset, не е да направи обикновена финансова инвестиция, а да се намеси в управлението на Mediaset и да придобие значителен дял от италианския медиен сектор.
45 Така с оглед на общата цел на член 43 от TUSMAR и на целта на разглежданото в главното производство придобиване на участие, която е оказване на сигурно влияние върху решенията на Mediaset и определяне на дейностите му по смисъла на припомнената в точка 40 от настоящото решение съдебна практика, настоящото дело трябва да се разгледа в светлината на разпоредбите от Договора за функционирането на ЕС относно свободата на установяване.
46 На второ място следва да се отбележи, че във втория и третия преюдициален въпрос се сочат членове 15 и 16 от Рамковата директива, принципът на пропорционалност, както и принципът на конкуренция в сектора на радио- и телевизионно разпръскване, посочен в Директивата за аудио-визуалните медийни услуги и в Рамковата директива.
47 В това отношение, от една страна, следва да се отбележи, че както с Рамковата директива, така и с Директивата за аудио-визуалните медийни услуги се прави непълна хармонизация на националните разпоредби в съответните им области, като на държавите членки се оставя свобода на преценка за приемането на решения на национално равнище. По-конкретно в съответствие с член 1, параграф 3 от Рамковата директива държавите членки запазват компетентността си в съответствие със законодателството на Съюза да предприемат мерки на национално ниво за постигане на цели от общ интерес, и по-специално свързани с регулирането на съдържанието и аудио-визуалната политика.
48 От друга страна, от акта за преюдициално запитване не се установява в каква степен разпоредбата, предмет на главното производство, би могла да бъде в противоречие с членове 15 и 16 от Рамковата директива, с принципа на пропорционалност и с принципа на конкуренция в сектора на радио- и телевизионно разпръскване, посочен в Директивата за аудио-визуалните медийни услуги и в Рамковата директива. Наистина, тези членове и принципи се споменават в него, без да се обясни връзката между посочените членове и принципи и поставените въпроси.
49 Така, дори някои разпоредби от тези две директиви да могат евентуално да се вземат предвид при разглеждането на поставените преюдициални въпроси, тези въпроси в действителност не се отнасят до задълженията, които могат да произтекат от същите членове и принципи. Те обаче повдигат въпроса за степента, в която разпоредбата, предмет на главното производство, превишава оставената на държавите членки от Рамковата директива и от Директива за аудио-визуалните медийни услуги свобода на преценка, което налага разглеждане и в светлината на първичното право, в случая на член 49 ДФЕС.
По преюдициалните въпроси
50 С трите си въпроса, които е уместно да бъдат разгледани заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали член 49 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която създава пречки за дружество, регистрирано в друга държава членка, чиито приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения, така както е определен за целите на тази национална правна уредба, включително чрез контролирани или свързани дружества, са над 40 % от общите приходи в този сектор, да получава в SIC приходи над 10 % от реализираните в тази система.
51 В това отношение следва да се припомни, че член 49 ДФЕС не допуска национални мерки, които биха могли да затруднят или да направят по-малко привлекателно упражняването от страна на гражданите на Съюза на гарантираната от Договора за функционирането на ЕС свобода на установяване, макар същите да се прилагат без разлика, основана на гражданство, и че такива ограничаващи последици могат да настъпят по-конкретно когато поради национална правна уредба дадено дружество може да бъде възпряно да създаде подчинени образувания, като например постоянен обект, в други държави членки и да упражнява дейността си чрез такива образувания (решения от 10 май 2012 г., Duomo Gpa и др., C‑357/10—C‑359/10, EU:C:2012:283, т. 35 и цитираната съдебна практика).
52 Такава е разпоредбата, предмет на главното производство, тъй като тя забранява на всяко предприятие, независимо дали е установено на националната територия, чиито приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения, така както е определен за целите на тази разпоредба, представляват 40 % от общите приходи реализирани в този сектор, да превишава прага от 10 % от приходите, реализирани в SIC, и следователно евентуално да установи контрол над друго предприятие, установено на същата територия, където осъществява дейност.
53 Така в случая, както следва от точки 17—20 от настоящото решение, AGCOM, сезиран когато Vivendi придобива 28,8 % от капитала на Mediaset и 29,94 % от правата на глас в събранието на акционерите му, въз основа на посочената разпоредба забранява на Vivendi да запази придобитото дялово участие в Mediaset или това, което има в Telecom Italia, и разпорежда на Vivendi да се освободи от тези участия в капитала на едното или на другото от тези предприятия, доколкото те превишават предвидените в същата разпоредба прагове.
54 По този начин разпоредбата, предмет на главното производство, ограничава свободата на Vivendi да се установи в Италия, като не му позволява да влияе в по-голяма степен на управлението на Mediaset чрез придобиване на по-голямо дялово участие от предвиденото в нея. Следователно тя представлява ограничение на свободата на установяване по смисъла на член 49 ДФЕС.
55 От постоянната практика на Съда следва, че подобно ограничение на свободата на установяване не би могло да бъде допуснато, освен ако не е обосновано с императивни съображения от обществен интерес. Освен това посоченото ограничение трябва да може да гарантира осъществяването на съответната цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ (решение от 25 октомври 2017 г., PolbudWykonawstwo, C‑106/16, EU:C:2017:804, т. 52 и цитираната съдебна практика).
56 В това отношение, на първо място, що се отнася до наличието на императивни съображения от обществен интерес, следва да се отбележи, че от дадените от запитващата юрисдикция обяснения, както и от представените на Съда становища се установява, че разпоредбата, предмет на главното производство, е била приета, за да се гарантира плурализмът на информацията и на медиите. Член 43, параграф 5 от TUSMAR гласи също че AGCOM трябва да приеме мерките, необходими за премахването или предотвратяването на възникването на положенията, посочени именно в разпоредбата, предмет на главното производство, или на всяко друго положение, което вреди на плурализма.
57 Съдът вече е постановил, че опазването на свободите, защитени в член 11 от Хартата на основните права, който в параграф 2 сочи свободата и плурализма на медиите, безспорно е съображение от обществен интерес, на чието голямо значение следва да се наблегне, особено в едно демократично и плуралистично общество, което може да обоснове ограничаване на свободата на установяване (вж. в този смисъл решение от 22 януари 2013 г., Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, т. 52 и цитираната съдебна практика).
58 В Протокол № 29 за системата на публичното радиоразпръскване в държавите членки, приложен към Договорите за ЕС и за функционирането на ЕС, също се посочва плурализмът на медиите, като се декларира, че „публичното радиоразпръскване в държавите членки е пряко свързано с демократичните, социалните и културните потребности на всяко общество, както и с необходимостта от запазването на плурализма в медиите“.
59 Поради това в случая ограничаването на свободата на установяване в резултат на разпоредбата, предмет на главното производство, по принцип би могло да се обоснове с императивно съображение от обществен интерес, а именно защитата на плурализма на информацията и на медиите.
60 На второ място, когато става въпрос за пропорционалността на това ограничение спрямо преследваната цел, следва да се отбележи, че член 43, параграф 9 от TUSMAR предвижда забрана за образуванията, задължени да се впишат в регистъра на операторите в областта на съобщенията, да реализират повече от 20 % от всички приходи, реализирани в SIC, като по този начин установява обща норма, чието предназначение е да се прилага само по отношение на образуванията, осъществяващи дейност в сектора на електронните съобщения;
61 Освен това разпоредбата, предмет на главното производство, установява още по-специална норма от предвидената в член 43, параграф 9 от TUSMAR, която се отнася единствено до образуванията в сектора на електронните съобщения, така както е определен за целите на тази разпоредба, реализиращи повече от 40 % от общите приходи, реализирани в този сектор, като забранява на такива образувания да реализират повече от 10 % от общите приходи, реализирани в SIC.
62 По този начин посочената разпоредба по същество представлява пречка за придобиването от едно-единствено предприятие, само или с посредничеството на дъщерните си дружества, голяма част от медийния сектор в Италия, когато вече има значителна мощ на пазара в сектора на електронните съобщения в тази държава членка.
63 След като забрана като тази, до която води разпоредбата, предмет на главното производство, представлява отклонение от принципа на свободата на установяване, националните органи трябва да докажат, че тази разпоредба е съобразена с принципа на пропорционалност, тоест че е годна и необходима за постигането на посочената цел и че не може да бъде реализирана с по-малко мащабни или засягащи в по-малка степен упражняването на тази свобода забрани или ограничения (вж. по аналогия решение от 23 декември 2015 г., Scotch Whisky Association и др., C‑333/14, EU:C:2015:845, т. 53 и цитираната съдебна практика).
64 В случая следва да се отбележи, че от съображение 5 от Рамковата директива безспорно следва, че съществуват връзки между двата сектора, посочени в разпоредбата, предмет на главното производство, като се има предвид сближаването на секторите на телекомуникациите, на медиите и на информационните технологии.
65 Както отбелязва по същество генералният адвокат в точка 74 от заключението си, като се има предвид близостта между сектора на електронните съобщителни услуги и медийния сектор, би могло също да се допусне известно ограничаване на възможността предприятия, които вече заемат господстващо положение в първия сектор, да се възползват от това обстоятелство, за да засилят позицията си в медийния сектор.
66 Все пак Съдът вече е постановил, че различните директиви, съставляващи новата регулаторна рамка за електронни съобщителни услуги, една от които е Рамковата директива, въвеждат ясно разграничение между създаването на съдържание, за което е необходима редакционна отговорност, и преноса на съдържание, който не включва никаква редакционна отговорност, като за съдържанието и преноса му се прилагат отделни правни уредби, които преследват характерни за тях цели (вж. в този смисъл решение от юни 13 юни 2019 г., Google, C‑193/18, EU:C:2019:498, т. 31 и цитираната съдебна практика).
67 Поради това ясно разграничаване между създаването на съдържание и преноса на съдържание предприятията, които осъществяват дейност в сектора на електронните съобщения и които упражняват контрол върху преноса и излъчването на съдържание, не упражняват непременно контрол върху тяхната продукция, който предполага редакционна отговорност.
68 В случая в разпоредбата, предмет на главното производство, не се споменават тези връзки между преноса на съдържание и излъчването на съдържание и тя не е формулирана по такъв начин, че да се прилага конкретно във връзка с посочените връзки.
69 Тази разпоредба съдържа абсолютна забрана за образуванията, чиито приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения, така както е определен за целите на тази разпоредба, са по-високи от 40 % от общите приходи, реализирани в този сектор, да реализират в SIC приходи по-високи от 10 % от реализираните в тази система.
70 Така, за да се определи дали разпоредба като разпоредбата, предмет на главното производство, може да постигне тази конкретна цел, да се попречи на възникването на отрицателните аспекти на сближаването между сектора на електронните съобщения и SIC, следва да се прецени каква е връзката между, от една страна, праговете посочени в тази разпоредба, и от друга страна, съществуващата опасност за плурализма на медиите.
71 Първо, що се отнася до определението на сектора на електронните съобщения, от преюдициалното запитване се установява, че AGCOM определя този сектор ограничително, като този на пазарите, за които може да бъде въведена правна уредба ex ante.
72 Както се установява от членове 15 и 16 от Рамковата директива във връзка със съображения 25 и 27 от нея, тези пазари са пазарите общо от сектора на електронните съобщения, включително новите пазари, на които няма ефективна конкуренция, определени от Комисията като релевантни пазари на стоки и на услуги с оглед на евентуалното въвеждане от националните компетентни органи на регулаторни задължения ex ante, за допълване на нормите на правото на конкуренцията, за да се преодолеят съществуващите на тези пазари трудности (решение от 3 декември 2009 г., Комисия/Германия, C‑424/07, EU:C:2009:749, т. 56 и 64).
73 Оказва се при това положение, че предназначението на механизма на регулаторните задължения ex ante е да разреши специфичните проблеми, възникващи на специфични пазари в сектора на електронните съобщения, а не да гарантира плурализма в медийния сектор, като позволи да се установят сред предприятията, които вече имат значителна сила на пазара в сектора на електронните съобщения, тези, които биха могли да достигнат „съществени икономически измерения“ в SIC.
74 Както отбелязва по същество генералният адвокат в точки 51, 52, 79 и 80 от заключението си, като ограничава определението на сектора на електронните съобщения до пазарите, които могат да бъдат подложени регулиране ex ante, разпоредбата, предмет на главното производство, така както я тълкува AGCOM, изключва от сектора на електронните съобщения пазари, които имат нарастващо значение за предаването на информация, а именно услугите на дребно за мобилна телефония или също други услуги за електронни съобщения, свързани с интернет и услуги за радиоразпространение чрез спътник. Те обаче са станали основните средства за достъп до медиите, така че не е оправдано да бъдат изключени от това определение.
75 След това, що се отнася до прага от 10 % от общите приходи реализирани в SIC, посочен в разпоредбата, предмет на главното производство, следва да се отбележи, че само по себе си получаването на приходи, равняващи се на 10 % от общите приходи реализирани в SIC, не е указание за опасност от влияние върху плурализма на медиите. Наистина, от член 2, параграф 1, буква s) от TUSMAR се установява, че SIC включва различни и разнообразни пазари. Така, ако общите приходи, реализирани от едно предприятие в SIC, трябва да се концентрират само на един от пазарите, образуващи тази система, така че достигнатият за този пазар процент ще бъде определено по-висок от 10 %, но ще остане под 10 %, когато се вземат предвид всички пазари, образуващи SIC, фактът, че прагът от 10 % от общите приходи, реализирани в SIC, не е достигнат, няма да може да изключи всички рискове за плурализма на медиите. По същия начин, ако прагът от 10 % от общите приходи, реализирани в SIC, бъде достигнат, но тези 10 % от приходите се разпределят на всеки от пазарите, които образуват SIC, фактът, че този праг от 10 % е достигнат или превишен, няма непременно да е показателен за съществуването на риск за плурализма на медиите.
76 Накрая, що се отнася до факта, че за да определи приходите, реализирани в SIC от предприятие в сектора на електронните съобщения, AGCOM взема предвид не само приходите, реализирани с посредничеството на „контролирани“ дружества, но и тези, реализирани с посредничеството на „свързани“ дружества, върху които съответното предприятие упражнява „съществено влияние“ по смисъла на член 2359, трета алинея от Гражданския кодекс, следва да се отбележи, че от преюдициалното запитване се установява, че такава практика може да доведе до двойно отчитане на приходите и по този начин да изкриви изчисляването на реализираните в SIC приходи. Наистина, така е възможно едни и същи приходи на дружество, осъществяващо дейност в SIC, да бъдат взети предвид както за изчисляването на приходите на предприятие, което е негов миноритарен акционер, така и за изчисляването на приходите на предприятие, което е негов мажоритарен акционер и осъществява по отношение на него ефективен контрол.
77 Следва освен това да се отбележи, че „контролът“, упражняван върху „свързано дружество“, се основава на широка презумпция за „съществено влияние“, упражнявано от едно дружество върху друго дружество, когато първото от тях може да упражнява една пета от правата на глас в събранието на акционерите на второто или една десета от тях, ако първото дружество държи акции, котирани на регулираните пазари. Не изглежда обаче такива обстоятелства да позволяват да се установи, че първото дружество може действително да оказва на второто влияние от такова естество, че да може да засегне плурализма на медиите и на информацията.
78 Така, оказва се, че в положение, като разглежданото в главното производство, приравняването на положението на „контролирано дружество“ с това на „свързано дружество“ при изчисляването на приходите, реализирани от предприятие в сектора на електронните съобщения или в SIC, не е съвместимо с целта на разпоредбата, предмет на главното производство.
79 Поради това не може да се счита, че тази разпоредба е от такова естество, че да може да постигне целта, която преследва, след като определя прагове, които нямат връзка със съществуващия риск за плурализма на медиите, тъй като тези прагове не позволяват да се определи дали и в каква степен едно предприятие действително е в състояние да влияе на съдържанието на медиите.
80 С оглед на всички изложени по-горе съображения на поставените преюдициални въпроси следва да се отговори, че член 49 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която води до препятстване на дружество, регистрирано в друга държава членка, чиито приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения, така както е определен за целите на тази правна уредба, са по-високи от 40 % от общите приходи, реализирани в този сектор, да реализира в SIC приходи, по-високи от 10 % от реализираните в тази система.
По съдебните разноски
81 С оглед на обстоятелството, че за страните в главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:
Член 49 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която води до препятстване на дружество, регистрирано в друга държава членка, чиито приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения, така както е определен за целите на тази правна уредба, са по-високи от 40 % от общите приходи, реализирани в този сектор, да реализира в SIC приходи, по-високи от 10 % от реализираните в тази система.
Подписи