РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (осми състав)
25 октомври 2018 година(*)
„Марка на Европейския съюз — Производство за обявяване на недействителност — Словна марка на Европейския съюз „DEVIN“ — Абсолютно основание за отказ — Описателен характер — Географско наименование — Член 7, параграф 1, буква в) от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 1, буква в) от Регламент (ЕС) 2017/1001)“
По дело T‑122/17
„Девин“ АД, установено в Девин (България), за което се явява B. Van Asbroeck, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явяват S. Di Natale и D. Gája, в качеството на представители,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила в производството пред Общия съд, е
Хасковска търговско-промишлена палата, установена в Хасково (България), за която се явява Д. Димитрова, адвокат,
с предмет жалба срещу решението на втори апелативен състав на EUIPO от 2 декември 2016 г. (преписка R 579/2016‑2), постановено в производство за обявяване на недействителност със страни „Девин“ АД и Хасковската търговско-промишлена палата,
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав),
състоящ се от: A. M. Collins, председател, М. Кънчева (докладчик) и J. Passer, съдии,
секретар: I. Dragan, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 22 февруари 2017 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 8 май 2017 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 9 май 2017 г.,
след съдебното заседание от 14 март 2018 г., в което встъпилата страна не е взела участие,
постанови настоящото
Решение
I. Обстоятелствата по спора
1 На 21 януари 2011 г. жалбоподателят, „Девин“ АД, получава от Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) регистрация под № 9408865 на словната марка на Европейския съюз „DEVIN“(1) (наричана по-нататък „оспорваната марка“) на основание на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен (заменен с Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 154, 2017 г., стр. 1).
2 Стоките, за които е регистрирана марката, са от клас 32 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и отговарят на следното описание: „Безалкохолни напитки; минерални води; газирани води; плодови напитки; сокове; сиропи и други препарати за приготвяне на напитки; аперитиви, безалкохолни; изворна вода; овкусена вода; безалкохолни плодови екстракти; безалкохолни плодови напитки; трапезна вода; води [напитки]; газирана минерална вода; зеленчукови сокове [напитки]; изотонични напитки; коктейли, безалкохолни; плодови нектари [безалкохолни]; сода [газирана вода]“.
3 На 11 юли 2014 г. встъпилата страна, Хасковската търговско-промишлена палата, подава искане за обявяване на недействителност на оспорваната марка въз основа на член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 59, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001) във връзка с член 7, параграф 1, букви в), е) и ж) от същия регламент (понастоящем член 7, параграф 1, букви в), е) и ж) от Регламент 2017/1001).
4 С решение от 29 януари 2016 г. отделът по отмяна на EUIPO отхвърля исканията за обявяване на недействителност, основани на член 7, параграф 1, букви е) и ж) от Регламент № 207/2009. Той обаче уважава искането за обявяване на недействителност, основано на член 7, параграф 1, буква в) от същия регламент, и обявява оспорваната марка за изцяло недействителна. Отделът по отмяна приема по-специално че географското наименование „Девин“ попада в обхвата на тази разпоредба, доколкото понастоящем се възприема от широката общественост в България и от част от обществеността в съседните страни като описание на географския произход на съответните стоки, а в бъдеще потенциално и от по-голяма част от европейската общественост, предвид на положените маркетингови усилия и на растежа на българския туристически сектор. Той добавя и че жалбоподателят всъщност не е представил никакво доказателство за придобития отличителен характер на оспорваната марка на пазари, различни от българския.
5 На 23 март 2016 г. на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001) жалбоподателят подава пред EUIPO жалба срещу решението на отдела по отмяна.
6 С решение от 2 декември 2016 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) втори апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата. Той приема по същество, че българският град Девин е познат на широката общественост в България и на значителна част от потребителите в съседните страни, като Гърция и Румъния, по-специално като известен балнеологичен курорт, и че заинтересованите среди свързват името на този град с категорията стоки от клас 32, обхванати от оспорваната марка, и в частност минералните води. Ето защо апелативният състав „потвърждава извода в решението [на отдела по отмяна], че за голяма част от съответните потребители извън България град Девин има връзка със стоките, обозначени с оспорваната марка […], и в очите на тези потребители може да служи за обозначаване на географския произход на тези стоки“. Оттук той заключава, че за голяма част от съответните български и небългарски потребители, по-конкретно от посочените съседни страни, оспорваната марка е описателна за географския произход на обхванатите стоки.
II. Искания на страните
7 Жалбоподателят моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– да отмени решението на отдела по отмяна от 29 януари 2016 г.,
– изцяло или поне частично да отхвърли искането за обявяване на недействителност на оспорваната марка,
– да осъди EUIPO да заплати направените от нея съдебни разноски, както и тези на жалбоподателя.
8 EUIPO и встъпилата страна искат от Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
III. От правна страна
9 Жалбоподателят излага две основания в подкрепа на жалбата си. На първо място, според него апелативният състав е нарушил член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 7, параграф 1, буква в) от същия регламент, приемайки, че в съзнанието на съответните потребители оспорваната марка е описателна за географския произход на стоките от клас 32, които обхваща. На второ място, той твърди, че ако апелативният състав не е нарушил член 7, параграф 1 от посочения регламент, той е нарушил член 7, параграф 3 от същия регламент (понастоящем член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001), приемайки, че оспорваната марка не е придобила отличителен характер в резултат от използването в частите от Европейския съюз, в които е смятана за описателна.
10 Най-напред следва да се отбележи, че целта на второто и третото искане на жалбоподателя, с които се търси отмяната от Общия съд на решението на отдела по отмяна и отхвърлянето изцяло или поне частично на искането за обявяване на недействителност на оспорваната марка, е по същество Общият съд да вземе решението, което според жалбоподателя апелативният състав е трябвало да приеме, когато е бил сезиран с жалбата. В съдебното заседание жалбоподателят потвърждава, че тези искания трябва да се разбират в смисъл на молба за изменение на обжалваното решение.
11 В това отношение от член 64, параграф 1, второ изречение от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 71, параграф 1, второ изречение от Регламент 2017/1001) следва, че апелативният състав може да отмени решението на отдела на EUIPO, постановил обжалваното решение, и да упражни правомощията на този отдел, в случая — да се произнесе по искането за обявяване на недействителност и да го отхвърли. Следователно тази мярка е сред мерките, които Общият съд може да приеме въз основа на правомощието си за изменение, прогласено в член 65, параграф 3 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 72, параграф 3 от Регламент 2017/1001) (вж. в този смисъл решения от 14 декември 2011 г., Völkl/СХВП — Marker Völkl (VÖLKL), T‑504/09, EU:T:2011:739, т. 40, от 13 май 2015 г., easyGroup IP Licensing/СХВП — Tui (easyAir-tours), T‑608/13, непубликувано, EU:T:2015:282, т. 20 и от 4 май 2017 г., Kasztantowicz/EUIPO — Gbb Group (GEOTEK), T‑97/16, непубликувано, EU:T:2017:298, т. 17).
12 Като начало следва да се разгледа искането за отмяна на обжалваното решение, т.е. първото искане на жалбоподателя.
1. По искането за отмяна
1. По първото основание: нарушение на член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 7, параграф 1, буква в) от същия регламент
13 С първото основание жалбоподателят твърди, че апелативният състав е допуснал грешка при прилагане на правото с извода си, че оспорваната марка е описателна за обхванатите с нея стоки от клас 32. Това основание се състои от две части, първата от които се отнася до степента на разпознаване от съответните потребители на думата „девин“ като географско наименование, а втората — до връзката между оспорваната марка и съвкупността от съответните стоки.
14 С първата част от първото основание, която следва да бъде разгледана най-напред, жалбоподателят по същество упреква апелативния състав, че неправилно е установил, просто на основата на презумпции, че голяма част от съответните потребители могат да направят връзка между думата „девин“ и географския произход на стоките, обхванати с оспорваната марка. В тази насока той разграничава три географски категории средни потребители, а именно, първо, средният потребител в България, второ — в Гърция и в Румъния, и трето, в останалите държави — членки на Съюза. Оттук жалбоподателят заключава, че апелативният състав не е доказал, че град Девин е достатъчно познат на средния потребител от страните на Съюза, и е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приложил член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, поне що се отнася до средния потребител от съседните на България страни, а именно Гърция и Румъния, и от всички останали страни от Съюза, с изключение единствено на България.
15 EUIPO оспорва доводите на жалбоподателя. Според EUIPO основата на спора е дали към датата на заявяване оспорваната марка е била описателна на територията извън България, в частност на съседната територия на Гърция и на Румъния. Тя твърди, че в обжалваното решение не е допусната никаква грешка при констатацията, че данните по преписката са достатъчни, за да се установи, че към датата на заявяване на оспорваната марка значителна, или поне непренебрежима част от съответните потребители в Гърция и в Румъния са били в състояние да направят връзка между знака „ДЕВИН“, разбиран като името на балнеоложки град в България, и географския произход на обозначените стоки, по-специално включените в клас 32 води. EUIPO сочи, че съдебната практика позволява на апелативния състав по дедуктивен път да заключи, че значителна част от гръцките или румънските потребители свързват или биха могли в определен момент да свържат думата „девин“ с географския произход на визираните стоки. Според нея апелативният състав е имал основание да приеме въз основа на представените доказателства, че „безспорната репутация“ на Девин като балнеоложки град с природни води с лечебни свойства стига не само до българската граница, но и до съседните страни, и че е логично да се презумира, че Девин е широко известен сред потребители, които живеят извън България. По мнение на EUIPO жалбоподателят неправилно смятал, че „град Девин е по някакъв начин защитен от естествени укрепления и е откъснат от света, което го прави почти недостъпен“. От своя страна EUIPO счита, че невисокият брой посещения на гръцки и румънски туристи, регистрирани в хотелите на град Девин, малкият размер на града и неговото географско положение нямат отражение върху обжалваното решение. Оттук EUIPO заключава, че апелативният състав правилно е защитил общия интерес да се запази възможността за свободно ползване на географско наименование като това на балнеоложкия град Девин.
16 Встъпилата страна оспорва доводите на жалбоподателя. Според нея изводът на апелативния състав, че съответните потребители от Съюза възприемат думата „девин“ като географско наименование, се основава на факти и обективни данни, като броя на чуждестранните туристи, посетили България, мащабната туристическа инфраструктура на град Девин или пък наличната в интернет информация, по-конкретно рекламата на известните девински минерални извори, поместена на официалния туристически портал на България. Освен това тя подчертава маркетинговите усилия, направени на национално и местно равнище за реклама на Девин като международна целогодишна туристическа дестинация и известно с минералната си вода място, засвидетелствани по-специално с писмо на регионалната туристическа асоциация „Родопи“. Според встъпилата страна с оглед на „Национална стратегия за устойчиво развитие на туризма в Република България 2014—2030 г.“, приета от българското правителство през 2014 г., както и на „геополитически фактори“, които включват „засилената терористична заплаха в Турция, Египет и Тунис и характерната за тези страни политическа нестабилност“, която „преориентира част от туристическия поток към България“ най-вече заради „сигурността на страната“, има основание да се предполага, че България ще стане туристическа дестинация, по-търсена от европейските туристи през цялата година, а оттам ще нарасне и броят на туристите, които търсят информация за някои туристически дестинации в страната, сред които е Девин.
17 Съгласно член 52, параграф 1, буква а) във връзка с член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 регистрираната марка на Европейския съюз се обявява за недействителна, когато се състои предимно от знак или от означение, което може да служи в търговската дейност за указване на вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход или момента на производство на стоката или на предоставянето на услугата, или други характерни техни особености. Съгласно член 7, параграф 2 от цитирания регламент (понастоящем член 7, параграф 2 от Регламент 2017/1001) член 7, параграф 1 се прилага, независимо че основанието за отказ или за недействителност съществува само в една част на Съюза.
18 Съгласно постоянната съдебна практика знаците или означенията, визирани в член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, са тези, които при нормална употреба от гледна точка на съответните потребители могат да служат за обозначаване на стоката или услугата, чиято регистрация се иска или се оспорва, или пряко или чрез споменаване на някоя от характерните особености на тази стока или услуга (вж. в този смисъл решения от 20 септември 2001 г., Procter & Gamble/СХВП, C‑383/99 P, EU:C:2001:461, т. 39 и от 10 септември 2015 г., Laverana/СХВП (BIO organic), T‑610/14, непубликувано, EU:T:2015:613, т. 14). Следователно, за да попадне в приложното поле на прогласената в тази разпоредба забрана, знакът трябва да има достатъчно пряка и конкретна връзка с разглежданите стоки или услуги, която да даде възможност на съответните потребители да получат, незабавно и без друг размисъл, описание на разглежданите стоки или услуги или на някоя от техните характерни особености (вж. решения от 22 юни 2005 г., Metso Paper Automation/СХВП (PAPERLAB), T‑19/04, EU:T:2005:247, т. 25 и от 7 декември 2017 г., Colgate-Palmolive/EUIPO (360°), T‑332/16, непубликувано, EU:T:2017:876, т. 15). Достатъчно е основанието за отказ или за обявяване на недействителност да е налице само по отношение на непренебрежима част от целевите потребители и не е необходимо да се проверява дали останалите потребители, които са част от съответните потребители, също познават посочения знак (вж. решение от 6 октомври 2017, Karelia/EUIPO (KARELIA), T‑878/16, непубликувано, EU:T:2017:702, т. 27 и цитираната съдебна практика).
19 Залегналият в основата на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 общ интерес е да се осигури възможност знаците, описващи една или повече от характерните особености на стоките или услугите, чиято регистрация като марка се иска, да се използват свободно от всички икономически оператори, предлагащи такива стоки или услуги (решение от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 37). Цитираната разпоредба не допуска тези знаци или означения да бъдат запазени само за едно предприятие поради регистрацията им като марка (решение от 23 октомври 2003 г., СХВП/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, т. 31) и едно предприятие да монополизира използването на описателен термин в ущърб на другите предприятия, включително неговите конкуренти, за които по този начин обхватът на речника, който ще могат да използват, за да опишат собствените си стоки, би бил ограничен (вж. решение от 7 декември 2017 г., 360°, T‑332/16, непубликувано, EU:T:2017:876, т. 17 и цитираната съдебна практика). Прилагането на споменатата разпоредба обаче не зависи от това дали е налице конкретна, настояща и сериозна необходимост от оставяне на възможност за свободно ползване (вж. в този смисъл решение от 7 октомври 2015 г., Кипър/СХВП (XAΛΛOYMI и HALLOUMI), T‑292/14 и T‑293/14, EU:T:2015:752, т. 55 и цитираната съдебна практика).
20 Що се отнася в частност до знаците или означенията, които могат да служат за обозначаване на произхода или географското местоназначение на категории стоки или мястото на предоставяне на категории услуги, за които е заявена марка на Европейския съюз, и особено по отношение на географските наименования, налице е общ интерес да се запази възможността за тяхното свободно ползване, по-специално поради способността им не само евентуално да разкрият качеството и други свойства на съответните категории стоки или услуги, но и да повлияят по различни начини на предпочитанията на потребителите, например като свържат стоките или услугите с дадено място, което може да предизвика положителни емоции (решения от 25 октомври 2005 г., Peek & Cloppenburg/СХВП (Cloppenburg), T‑379/03, EU:T:2005:373, т. 33, от 15 януари 2015 г., MEM/СХВП (MONACO), T‑197/13, EU:T:2015:16, т. 47 и от 27 април 2016 г., Niagara Bottling/EUIPO (NIAGARA), T‑89/15, непубликувано, EU:T:2016:244, т. 15).
21 Освен това следва да се припомни, че са изключени, от една страна, регистрацията като марки на географските наименования, когато те обозначават определени географски места, които са вече известни или познати за категорията съответни стоки или услуги и които поради това заинтересованите среди свързват с нея, и от друга страна, регистрацията на географски наименования, които могат да бъдат използвани от предприятията и които също трябва да бъдат оставени за свободно ползване от тези предприятия като указания за географския произход на категорията съответни стоки или услуги (решения от 25 октомври 2005 г., Cloppenburg, T‑379/03, EU:T:2005:373, т. 34, от 15 януари 2015 г., MONACO, T‑197/13, EU:T:2015:16, т. 48 и от 27 април 2016 г., NIAGARA, T‑89/15, непубликувано, EU:T:2016:244, т. 16).
22 Трябва да се отбележи обаче, че по принцип член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 допуска регистрацията на географски наименования, които не са познати на заинтересованите среди или поне не са познати като обозначение на дадено географско място, или също на наименования, по отношение на които поради характеристиките на мястото, което обозначават, е малко вероятно заинтересованите среди да могат да приемат, че категорията съответни стоки или услуги произхожда от това място или е замислена там (решения от 25 октомври 2005 г., Cloppenburg, T‑379/03, EU:T:2005:373, т. 36, от 15 януари 2015 г., MONACO, T‑197/13, EU:T:2015:16, т. 49 и от 27 април 2016 г., NIAGARA, T‑89/15, непубликувано, EU:T:2016:244, т. 17).
23 С оглед на гореизложеното описателният характер на знака може да бъде преценен само от гледна точка на съответните стоки или услуги, от една страна, и на начина, по който го разбират съответните потребители, от друга страна (решения от 25 октомври 2005 г., Cloppenburg, T‑379/03, EU:T:2005:373, т. 37, от 15 януари 2015 г., MONACO, T‑197/13, EU:T:2015:16, т. 50 и от 27 април 2016 г., NIAGARA, T‑89/15, непубликувано, EU:T:2016:244, т. 18).
24 При тази преценка от EUIPO се изисква да докаже, че географското наименование е познато на заинтересованите среди като обозначение на дадено място. Освен това е необходимо разглежданото наименование действително да се свързва от заинтересованите среди с категорията съответни стоки или услуги или да може разумно да се допусне, че според тези среди такова наименование може да обозначи географския произход на посочената категория стоки или услуги. При тази проверка трябва по-специално да се вземе предвид познаването в по-голяма или по-малка степен от заинтересованите среди на разглежданото географско наименование, както и характеристиките на обозначеното от него място и на съответната категория стоки или услуги (решения от 25 октомври 2005 г., Cloppenburg, T‑379/03, EU:T:2005:373, т. 38, от 15 януари 2015 г., MONACO, T‑197/13, EU:T:2015:16, т. 51 и от 27 април 2016 г., NIAGARA, T‑89/15, непубликувано, EU:T:2016:244, т. 19).
25 Освен това съгласно постоянната съдебна практика единствената релевантна дата за разглеждането на искане за обявяване на недействителност, основаващо се на член 52, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, е датата на подаване на заявката за регистрация на оспорваната марка. Обстоятелството, че съдебната практика допуска отчитането на последващи спрямо тази дата доказателства, изобщо не обезсилва, а подкрепя това тълкуване на посочения член, след като това отчитане е възможно единствено при условие че доказателствата се отнасят до положението към датата на подаване на заявката за марка (вж. в този смисъл определения от 23 април 2010 г., СХВП/Frosch Touristik, C‑332/09 P, непубликувано, EU:C:2010:225, т. 52 и 53 и от 4 октомври 2018 г., Safe Skies/EUIPO, C‑326/18 P, непубликувано, EU:C:2018:800, т. 5; решения от 3 юни 2009 г., Frosch Touristik/СХВП — DSR touristik (FLUGBÖRSE), T‑189/07, EU:T:2009:172, т. 18 и 19 и от 26 февруари 2016 г., provima Warenhandels/СХВП — Renfro (HOT SOX), T‑543/14, непубликувано, EU:T:2016:102, т. 44). Следователно в настоящия случай релевантната дата за анализа на съответствието на оспорваната марка с член 7 от Регламент № 207/2009 е датата на подаване на заявката за регистрация, тоест 21 януари 2011 г.
26 В светлината именно на тези съображения следва да се анализира първата част от първото основание, изложено от жалбоподателя.
27 В настоящия случай е безспорно, че Девин е град в Южна България, разположен в Родопския планински масив. В точки 30—33 от обжалваното решение апелативният състав прави и други уточнения, неоспорени от страните. Така в град Девин „има изобилие от горещи извори и балнеологични центрове“, както и водни резерви, сред които е сондаж B-5, понастоящем експлоатиран от жалбоподателя въз основа на разрешение, издадено от българската държава. В официалния туристически портал на България, където има посветен на Девин раздел, се говори за „развитието на неговия „спа туризъм“, за „прочутите“ му минерални извори“ и за „лековитите свойства“, познати от Античността. От своя страна жалбоподателят уточнява, без изложеното от него да е оспорено, че Девин има около 7 000 жители и съответно по население е на около 109-о място от градовете в България.
28 Апелативният състав посочва също, че девинската вода, свързвана с извор „Девин сондаж 5“, е в официалния списък на натуралните минерални води, признати от България и останалите държави членки, който е публикуван в Официален вестник на Европейския съюз (ОВ C 65, 2010 г., стр. 1) на основание член 1 от Директива 2009/54/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 18 юни 2009 година относно експлоатацията и предлагането на пазара на натурални минерални води (ОВ L 164, 2009 г., стр. 45). Апелативният състав споменава също и географско указание „Devin Natural Mineral Water“, регистрирано в България под № 190-01/1995, и идентично наименование за произход, регистрирано под № 883/2006 в някои държави — членки на Съюза, сред които Гърция и Румъния, страни по ревизираната и изменена Лисабонска спогодба за закрила на наименованията за произход и тяхната международна регистрация от 31 октомври 1958 г.
29 В тази насока следва да се отбележи, че настоящият спор не се отнася до евентуално основание за отказ (или за обявяване на недействителност), базирано на новия член 7, параграф 1, буква й) от Регламент 2017/1001, съгласно който „[се отказва] регистрацията на […] марките, които са освободени от регистрация съгласно законодателството на Съюза или националното право или съгласно международни споразумения, по които Съюзът или съответната държава членка са страна, предвиждащи защита на наименования на произход и географски указания“, нито на Регламент (ЕС) № 1151/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 21 ноември 2012 година относно схемите за качество на селскостопанските продукти и храни (ОВ L 343, 2012 г., стр. 1).
30 Освен това в точка 27 от обжалваното решение апелативният състав е констатирал, че тъй като съответните стоки са за ежедневно потребление, съответният потребител е средният потребител от Съюза, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. Като се има предвид, че средният потребител на такива стоки за ежедневно потребление е широката общественост, няма основание за поставяне под въпрос на тази констатация, която впрочем приема и жалбоподателят.
31 Необходимо е последователно да се разгледат начинът, по който средният потребител от Съюза възприема думата „девин“, и възможността за свободно ползване на географското наименование „Девин“.
1) По въпроса за начина, по който средният потребител от Съюза възприема думата „девин“
32 Според апелативния състав начинът, по който широката общественост извън България възприема думата „девин“, е „основата на спора“ между страните. Следва да се приеме, подобно на жалбоподателя, че при преценката дали оспорваната марка има описателен характер апелативният състав по същество е разграничил три географски категории средни потребители, които включват, първо, средния български потребител, второ, средния потребител от съседните на България страни, а именно Гърция и Румъния, и трето, средния потребител от останалите държави — членки на Съюза.
1) По въпроса за средния български потребител
33 Що се отнася до средния български потребител, жалбоподателят не отрича, че този потребител може да възприеме думата „девин“ като име на град в България. Жалбоподателят обаче твърди, че тази дума същевременно е позната и явно се възприема като марка вода от голяма част от българските потребители. Според него единствените потребители, които могат да разберат думата „девин“ като указание за географски произход, т.е. българските потребители, същевременно познават добре марката поради отличителния ѝ характер, придобит в резултат на използване по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009. Ето защо оспорваната марка не просто указвала географския произход, а била ясно указание за търговския произход на визираните стоки. Оттук жалбоподателят заключава, че оспорваната марка е валидна в България, дори да може да бъде възприета като указание за името на град, защото там тя се възприема по-скоро като марка. Жалбоподателят добавя, че думата „девин“ не само е придобила отличителен характер в резултат на използването ѝ, но е придобила и силно отличителен характер в България, където е смятана за всеобщо известна марка вода. В тази насока жалбоподателят цитира решение № OM-22 на Патентно ведомство на Република България от 19 март 2010 г., което има петгодишно действие и в което се обявява, че българската словна марка „Девин/Devin“, регистрирана под № 24137 и притежавана от жалбоподателя, има репутация на територията на България, считано от 1 декември 2005 г., за стоки от клас 32, а именно „минерални води“. В съдебното заседание жалбоподателят уточнява, че наистина това решение не е можело да бъде подновено през 2015 г. поради законодателна отмяна, но фактическата констатация в основата на посоченото решение продължава да е валидна.
34 В тази насока е достатъчно да се приеме за установено, че неоспорването от жалбоподателя на факта, че средният български потребител разпознава думата „девин“ като географското наименование на български град, изобщо няма решаващо значение в случая, защото жалбоподателят веднага добавя, че в съзнанието на средния български потребител оспорваната марка е придобила силен отличителен характер и дори репутация, що се отнася до минералните води.
35 Впрочем следва да се отбележи, че след като словната българска марка „Девин/Devin“ е била призната от Патентното ведомство на Република България за известна марка, на пръв поглед изглежда съвсем неправдоподобно оспорваната марка, а именно словната марка на Европейския съюз „ДЕВИН“, да не е придобила там поне нормален отличителен характер, без дори да се разглежда въпросът за нейния силен отличителен характер или за нейната репутация.
2) По въпроса за средния гръцки или румънски потребител
36 Във връзка със средния потребител от съседните страни (Гърция и Румъния) жалбоподателят твърди, че встъпилата страна не е представила никакво доказателство, въз основа на което апелативният състав да може да установи, че думата „девин“ се възприема от този потребител като географско място. Според него, за да стигне до такъв извод, апелативният състав изходил от неподкрепени с доказателства дедукции или хипотези, базирани основно на броя туристи, които посещават България. Освен това жалбоподателят изтъква, че макар да не носи тежестта за доказване, е представил надеждни и конкретни доказателства в подкрепа на довода си в обратния смисъл, а именно че средният гръцки или румънски потребител не би направил пряка връзка между оспорваната марка и географски произход.
37 Следва да се разгледат обстоятелствата, приети от апелативния състав, за да счете оспорваната марка за описателна за средния потребител от Гърция и от Румъния.
38 Най-напред апелативният състав, след отдела по отмяна, се е основал на няколко източника на данни за туризма, и по-специално на българския официален туристически портал и на други интернет сайтове. Като изхожда от факта, че през 2014 г. над 5,4 милиона чуждестранни туристи са посетили България, „впечатляващо“ число с оглед на населението от 7,3 милиона души на тази страна, апелативният състав приема, че „[д]ори да е вярно, че повечето от тези туристи в крайна сметка решават да прекарат ваканцията си в морски или ски курорти, както изтъква [жалбоподателят], това не изключва възможността те да познават и други региони или други места“. Той посочва, че „[к]огато едно лице избира място за ваканция, обикновено разглежда няколко дестинации, преди да се спре на конкретна“, и оттук прави извод, че „[п]ри проучването на различните предложени дестинации лицето, което желае да посети България, със сигурност ще открие по-непознати или по-труднодостъпни дестинации, дори потенциалният турист в крайна сметка да избере друга дестинация“. Основавайки се просто на тези хипотези, апелативният състав е предположил, че е „много слабо вероятно Девин и свързването му с термални води да не се появят при търсенето в интернет на ваканционни дестинации в България“.
39 Следва обаче да се приеме за установено, подобно на жалбоподателя, че сам по себе си фактът, че град Девин се открива от интернет търсачките, не е достатъчен, за да се докаже — в съответствие с правните изисквания и изискванията на съдебната практика — че става дума за място, познато на голяма част от съответните потребители от Гърция и от Румъния. Както отбелязва жалбоподателят, разсъждение като това на апелативния състав, развито до крайност, би довело до заключението, че просто с търсене по интернет чуждестранните потребители могат да познават всички градове по света от всякакъв размер, дори малките.
40 Апелативният състав също така говори за „осезаемото присъствие на Девин на интернет сайтове, в които има поместени мнения за пътувания, както и на интерактивни форуми за пътувания“ като „TripAdvisor.com“ или „Booking.com“. Мимоходом той отхвърля забележката на жалбоподателя, че Девин заема едва 68-о (или понастоящем 59-о според встъпилата страна) място от 70-те най-популярни дестинации в България съгласно класирането на интернет сайта „TripAdvisor.com“, с мотива че това доказва наличието най-малко на непренебрежим туристически профил в интернет, за разлика от стотиците български градове и села, които не фигурирали там.
41 Наличието на „непренебрежим туристически профил в интернет“ обаче само по себе си не е достатъчно, за да се докаже, че съответните потребители в чужбина познават даден малък град. В тази насока фактът, че Девин не е сред най-популярните дестинации в България на интернет сайта „TripAdvisor.com“ е най-малкото релевантен, защото има логика да се смята, че съответните чуждестранни потребители познават само основните забележителности на трета страна като България.
42 На следващо място, апелативният състав се обосновава с „мащабната“ или „значителна туристическа инфраструктура“ на община Девин, която според него включва „около две дузини хотели в региона“, много от които са спа хотели и луксозни петзвездни хотели.
43 Сам по себе си обаче този прост факт не дава основание да се направи извод, че средният гръцки или румънски потребител би могъл да познава град Девин извън границите или да направи пряка връзка с този град. Всъщност нищо не изключва възможността тази туристическа инфраструктура да се използва главно от средния български потребител, за когото не се спори, че познава град Девин, и спорадично от малка част средни чуждестранни потребители, които посещават България като туристи.
44 Освен това в точка 41 от обжалваното решение апелативният състав е предположил, че обстоятелството, че регистрите на хотелите в Девин разкриват наличието на ограничен брой чужденци, „може да не отразява с точност броя на посетителите, които приема този град“, защото „[г]оляма част от посетителите, привлечени от природата, не пребивават непременно в луксозни хотели, а избират къмпинг или стаи за гости в близките градове и села“, като е уточнил също, че „популярният курорт Пампорово е само на малко повече от половин час с кола“. Той излага и още една хипотеза, а именно че „би било изключително изненадващо туристите, които пребивават в Пампорово (16-ата по популярност дестинация в България според интернет сайта „TripAdvisor.com“), да не се решат да посетят област, за която се говори, че има изумителна природна красота и е на хвърлей камък оттам“.
45 Следва обаче да се приеме за установено, че нито едно от представените от встъпилата страна доказателства не подкрепя някоя от тези хипотези и че доказателствената сила на тези хипотези е по-слаба от тази на всяко твърдение в точно обратния смисъл.
46 По отношение на всички предходни обстоятелства най-вече е необходимо да се подчертае, че правният критерий, който трябва да бъде приложен, е не да се определи извънредно педантично броят на чуждестранните туристи, които посещават град Девин, а да се установи начинът, по който всички съответни потребители от Съюза, включително лицата, които не посещават непременно Девин или България и които са мнозинството от тези потребители, възприемат думата „девин“. Доводът на апелативния състав обаче не е свързан с това голямо мнозинство от средните потребители от Съюза, по-специално гръцки и румънски, които не посещават България, а се съсредоточава върху много малката част от тях, които възнамеряват да посетят въпросната страна, или още повече върху незначителната част потребители, които посещават Девин или търсят информация за него.
47 В тази насока е важно да се подчертае, че средният потребител на минерална вода и напитки в Съюза няма тясна специализация по география или по туризъм. Съответно по аналогия в делото, по което е постановено решение от 15 октомври 2008 г., Powerserv Personalservice/СХВП — Manpower (MANPOWER) (T‑405/05, EU:T:2008:442, т. 85, 89 и 93), Общият съд е отхвърлил като „явно твърде неопределени“ твърденията за „езиков обмен чрез туристическите пътувания на английски и германски граждани“ в други страни на Съюза и е установил, че апелативният състав не е отчел съвкупността от съответните потребители, състояща се от цялото население в трудоспособна възраст, като неправилно се е съсредоточил върху работодателите, които търсят персонал.
48 В настоящия случай следва да се приеме за установено, че съсредоточавайки се неправилно върху чуждестранните туристи, по-специално гръцки или румънски, които посещават България или Девин, апелативният състав не е отчел съвкупността от съответните потребители, която се състои от средния потребител от Съюза, по-специално от Гърция и от Румъния, а неправилно се е ограничил до много малка или незначителна част от съответните потребители, която при всички положения се оказва пренебрежима и с оглед на цитираната в точка 18 по-горе съдебна практика не може да се счита за достатъчно представителна за последните потребители. Именно това ограничаване до много малка или незначителна част от съответните потребители, т.е. до чуждестранните туристи, които посещават България или Девин, изяснява защо възприетите от апелативния състав обстоятелства имат съвсем слаба доказателствена сила и са почти ирелевантни. Накратко, апелативният състав е приложил погрешен тест, което неизбежно го е довело до неправилна фактическа преценка на начина, по който съответните потребители възприемат думата „девин“.
49 Накрая, в точка 55 от обжалваното решение апелативният състав е посочил, че е „убеден, че безспорната репутация на Девин като балнеоложки град с природни води не стига произволно само до българската граница, а стига и до съседните страни“, и в заключение заявява, че „би било странно голямата репутация, която Девин има в България по отношение на водите му, да изчезне мистериозно с пресичането на границата между България и Гърция“.
50 Следва обаче да се приеме за установено, подобно на жалбоподателя, че такова изявление не може да послужи като валидно доказателство, за да се установи, че град Девин е известен на „голяма част“ от потребителите в съседните страни, като Гърция и Румъния“, както е приел в този аспект апелативният състав, след отдела по отмяна. Освен това следва да се отбележи, че град Девин, който е труднодостъпен и отделен от гръцката граница с планинска верига, е с особено географско положение, което прави посоченото изявление още по-неправдоподобно.
51 По аналогия следва да се припомни, че по делото, довело до постановяването на решение от 25 октомври 2005 г., Cloppenburg (T‑379/03, EU:T:2005:373, т. 39 и 46), което се отнася до град Клопенбург, намиращ се в Долна Саксония (Германия) и с население около 30 000 души, или над четири пъти повече от населението на Девин, Общият съд е имал възможността да остави открит въпроса дали съответните потребители, а именно средният германски потребител, познават град Клопенбург като географско място, и във всеки случай поради факта, че този град е „неголям“, е приел, че дори да се предположи, че германският потребител знае за него, тази информираност трябва да бъде квалифицирана като слаба или най-много като средна. В същото дело Общият съд дори не е приел за възможно този „неголям“ германски град да бъде познат на средния потребител от другите държави — членки на Съюза.
52 Следователно мотивите, изложени в обжалваното решение с цел да се докаже, че средният потребител в Гърция и в Румъния познава Девин като географско място, изобщо не са убедителни, нито пък са показателни.
53 В допълнение, жалбоподателят е представил и други доказателства в подкрепа на довода си, че средният гръцки или румънски потребител няма да направи пряка връзка между оспорваната марка и географски произход.
54 Така жалбоподателят е представил официално резюме, издадено от самата община Девин, в което въз основа на изявления на собственици на хотели се посочва броят на чуждестранните туристи, посетили град Девин през 2014 г., за която се твърди, че е „рекордна“. От този документ се вижда, че през същата година под 3 500 чуждестранни туристи от всички националности са посетили град Девин и че от тях има само 400 гръцки и 50 румънски туристи. В сравнение с 5,4-те милиона чуждестранни туристи, посетили България през 2014 г. (вж. т. 38 по-горе), и с населението на държавите — членки на Съюза, по-специално на Гърция и на Румъния — което е съответно 10,7 милиона и 19,6 милиона души към 1 януари 2017 г. съгласно статистическата служба на Европейския съюз (Евростат) — тези данни предполагат, че град Девин не е голяма забележителност за чуждестранните туристи, по-специално от Гърция и от Румъния, и по аргумент на по-силното основание — не е познат на средния чуждестранен потребител.
55 Жалбоподателят е представил и данните от т.нар. пазарно проучване „омнибус“, извършено в няколко държави членки, сред които са Гърция (континенталната част и Крит), Румъния, Германия и Обединеното кралство (наричано по-нататък „омнибус проучването“). По отношение на проучването, което е извършено в Гърция и обхваща извадка от 1 007 лица от гръцката общественост, резултатите, изглежда, показват, че под 1 % от тази извадка свързват думата „девин“ с място в България, а под 3 % — с каквото и да било място.
56 Апелативният състав е приел, че в това омнибус проучване „има празноти в някои аспекти“, изброени в точки 44—47 от обжалваното решение. Според него, първо, проучването се опитва да докаже отрицателен факт, а именно че обществеността не познава град Девин, и поради тази съмнителна постановка повечето събрани данни били двусмислени. Необходимо било интервюираните лица да бъдат „насърчени да са по-конкретни“, но апелативният състав не е уточнил как. Второ, нямало никакви индикации дали лица, които живеят в гранични с България райони, са участвали в гръцкото проучване, и евентуално до каква степен. Трето, в резултатите от гръцкото проучване били допуснати грешки, а на някои места данните били ненадеждни (като например сгрешен сбор от 71 вместо 72). Четвърто, дори данните да бъдели тълкувани възможно най-благоприятно от гледна точка на жалбоподателя, следвало да се отчита фактът, че в гръцкото проучване 30 интервюирани лица отговорили, че Девин е или „град“, или „място“, или „регион в България“. Оттук апелативният състав е заключил, че тези 30 интервюирани лица, от извадка от 1 007 лица, съответстват на над 270 000 души от общо гръцко население от 11 милиона души, което не било незначително число. От всичко това апелативният състав заключава, че данните от проучването „очевидно […] не са убедителни“ и „не са показателни“.
57 Дори да се предположи, че в това омнибус проучване има празноти, идентифицирани от апелативния състав, следва да се посочи, че изводите от него могат най-малкото да бъдат отчетени, с достатъчно отклонение поради грешка и без да се смятат за имащи решаващо значение. Ето защо, дори да се предположи, че реалният процент от гръцката общественост, който разпознава Девин като географско място (в България или другаде), е 3 %, и дори два или три пъти по-висок, той си остава минимален процент, който не може да се смята за представителен за средния гръцки потребител.
58 Най-вече, макар числото 270 000 души да не е незначително като абсолютна стойност, все пак релевантният въпрос е за начина на възприемане от съвкупността на съответните потребители, с оглед на която относителният процент от 3 % е твърде непредставителен. Същият резултат може да се тълкува и в смисъл, че 97 % (или близък процент) от гръцката общественост не разпознава думата „девин“ нито като „град“, нито като „място“, нито като „район в България“, което се оказва много по-убедително и показателно.
59 От друга страна, по отношение на непосочването в гръцкото проучване на лица, които живеят по границата с България, достатъчно е да се припомни, че във всеки случай голямото мнозинство гръцки средни потребители не живее в близост до българската граница.
60 Накрая, следва да се отхвърли твърдението на EUIPO, изложено в писмения ѝ отговор, че фактът, че Гърция и Румъния са страни по Лисабонската спогодба, означава, че гражданите на тези държави членки познават Девин като географско указание за българска минерална вода. Подобно твърдение е явно неподкрепено с факти, доколкото презумира у средния гръцки или румънски потребител изключително висока степен на познаване, каквато последният очевидно няма и която включва международните договори и списъка на защитените географски указания в страната му. В допълнение, правната закрила от дадена държава членка на географско указание не може да е достатъчна, за да докаже автоматично, че средният потребител на тази държава членка разпознава думата, която съответства на това указание, като описателна за географски произход.
61 Ето защо следва да се заключи, подобно на жалбоподателя, че апелативният състав не е спазил изискванията, установени с цитираната в точка 24 по-горе постоянна съдебна практика, които налагат последният „да докаже“, че средният потребител в Гърция и в Румъния познава думата „девин“ като обозначение на географски произход.
3) По въпроса за средния потребител от останалите държави — членки на Съюза
62 След като приема, че оспорваната марка е описателна за средния гръцки или румънски потребител, апелативният състав разглежда съвсем повърхностно същия въпрос от гледна точка на средния потребител от останалите държави — членки на Съюза. В точка 47 от обжалваното решение той приема само че чрез екстраполация от омнибус проучването, впрочем отхвърлено от него като „неубедително“, може да се заключи, че около 455 000 германски потребители възприемат думата „девин“ като име на град или град в България. В точка 55 от цитираното решение той добавя, че „[б]и било нереалистично да се твърди, че при подготовката на пътуването си никой от тези членове на широката общественост от други държави членки [които посещават България] не би опознал културата, историята и природните забележителности на България, сред които е град Девин“.
63 Следва обаче да се приеме за установено, подобно на жалбоподателя, че числото 455 000 потребители би съответствало на под 0,6 % от общото население на Германия, което трудно би могло да представлява значителна част или да бъде представително за средния германски потребител на минерална вода и на напитки. Освен това самият факт, че потребители са отговорили „град“ на въпрос от проучването, не е убедителен, защото този отговор не може да бъде приравнен на познаването на конкретен град или на наличието на конкретна пряка връзка с разглежданите стоки.
64 Що се отнася до характеризирането на средния потребител от Съюза като турист, който подготвя пътуване в България и опознава сравнително малка забележителност на страната, то изглежда доста по-„нереалистично“ от констатацията в обратния смисъл. В тази насока следва отново да се подчертае, че средният потребител на минерална вода и напитки в Съюза няма тясна специализация по география или по туризъм (вж. т. 47 по-горе).
65 Впрочем встъпилата страна не е представила конкретно доказателство, въз основа на което да може да се направи извод, че средният потребител от Съюза възприема думата „девин“ като географско място в България.
66 По отношение на твърдението на отдела по отмяна, че предвид на положените маркетингови усилия и на растежа на българския туристически сектор (вж. т. 4 по-горе), в бъдеще географското наименование „Девин“ потенциално ще се възприема от обществеността от Съюза като описание на географския произход на съответните стоки, се налага изводът, че такова твърдение не е подкрепено от материалите по преписката и е просто хипотеза, по-специално защото град Девин не е сред 50-те основни дестинации на България и се възползва съвсем странично от растежа на чуждестранния туризъм в тази страна. Ето защо не е „разумно“, по смисъла на цитираната в точка 24 по-горе съдебна практика, да се допусне, че според обществеността от Съюза наименованието „Девин“ може да обозначи географския произход на съответните стоки. Още повече, тежестта за доказване не може да бъде обърната, така че да се изисква от жалбоподателя да доказва отрицателен факт, а именно че град Девин в бъдеще не би могъл да бъде посещаван или да стане познат.
67 Трябва да се заключи, че от преписката не произтича, че средният потребител от държавите — членки на Съюза, различни от България, разпознава думата „девин“ като обозначение на географски произход.
68 С оглед на общия интерес да се запази възможността за свободно ползване на географските наименования (вж. т. 20 по-горе), е необходимо да се разгледат последиците от предходния извод за възможността за свободно ползване на географското наименование „Девин“.
2) По въпроса за възможността за свободно ползване на географското наименование „Девин“
69 В точка 8 от обжалваното решение апелативният състав припомня, че отделът по отмяна е подчертал общия интерес да се запази възможността за свободно ползване на географските наименования. Според отдела по отмяна случаят с Девин онагледява логиката в основата на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, а именно необходимостта за някои географски описания да остане възможността за свободно ползване, за да могат и други оператори да ги използват, и наличието на марка на Европейския съюз не трябва да препятства настоящите и бъдещите икономически усилия да се повиши репутацията на град с балнеоложки традиции отвъд границите на страната. Отделът по отмяна е отхвърлил довода на жалбоподателя, че водната концесия е предоставена само на едно предприятие, със съображението, че този довод не отчита постоянната съдебна практика, съгласно която общият или общественият интерес да се остави възможността за третите лица свободно да ползват описателните или потенциално описателните марки е предварително установен и презумиран.
70 В точки 49—52 от обжалваното решение самият апелативен състав отхвърля „основен довод“ на жалбоподателя, описан от апелативния състав като свързан с „твърдяната „изключителност“ на договора му, която му позволява да експлоатира резервите от девинска вода“, като според апелативния състав една от разпоредбите на българското право, съгласно която „концесия за добив [се предоставя] само на един концесионер“ (член 47, алинея 11 от Закона за водите), както и „фактическият монопол върху географското указание „Devin Natural Mineral Water“ (вж. т. 28 по-горе), препятстват „това указание да остане за свободно ползване от други оператори“.
71 В тази насока апелативният състав най-напред приема, че потенциалният монопол на жалбоподателя е ограничен във времето и може да бъде прекратен по различни търговски или правни причини. Той приема също, че „експлоатацията“ на естествен извор и последващото му бутилиране могат да включват различни предприятия, всяко от които трябва да има правото да иска думата „девин“ да присъства върху етикетите му. Накрая той отбелязва, че „[н]езависимо от съществуващите към момента правни изисквания в България, […] Директива [2009/54] не ограничава експлоатацията на извори на минерална вода само до едно предприятие“, че „[ч]лен 8, параграф 2 от [посочената] директива налага единствено ограничението водата от един и същи извор винаги да се търгува с едно и също „търговско описание“, но не свежда търговията само до едно предприятие“ и че „[ц]елта на тази разпоредба не е да регламентира броя на „концесионерите“ [както, изглежда, поддържа жалбоподателят]“.
72 В точка 54 от обжалваното решение апелативният състав засяга друг довод на жалбоподателя, който подчертава, че EUIPO е регистрирала словните марки на Европейския съюз „VITTEL“ (под № 958322) и „EVIAN“ (под № 1422716) по-специално за „минерални води“ от клас 32. Апелативният състав възразява, че EUIPO няма непременно „практика“ да приема без оспорване регистрацията на такива марки, защото от прегледа на историята на последната марка става ясно, че при разглеждането на абсолютните основания за отказ е било направено възражение срещу тази марка, въпреки че впоследствие след представянето на доказателствата то е отхвърлено.
73 И в писмения отговор, и в съдебното заседание EUIPO твърди, че по този начин апелативният състав правилно е защитил общия интерес да се запази възможността за свободно ползване на географско наименование като това на балнеоложкия град Девин. EUIPO уточнява, че жалбоподателят, разбира се, може да продължи експлоатацията на известната си в България марка. Тя обаче допълва, че притежаването от жалбоподателя на известна в България марка не му дава правото на монопол на равнище Съюз върху описателната дума „девин“, което щяло да препятства икономическите усилия за повишаване на репутацията на град с балнеоложки традиции извън границите на България. EUIPO не изключва и възможността в бъдеще други конкуренти да имат легитимен интерес да използват описателното означение „девин“ в други държави — членки на Съюза, където Девин е познат и се свързва с водите му, но не е придобил отличителен характер в резултат на използването му.
74 Според жалбоподателя член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 няма за цел систематично да блокира регистрирането като марка на описателни знаци. Жалбоподателят уточнява, че когато даден описателен знак е придобил самостоятелно значение като марка в резултат на използването му, той може да бъде регистриран, което не е пречка за третите лица да прибягват до описателно използване на знака.
75 В тази насока на първо място следва да се припомни, че съгласно член 12, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 [понастоящем, леко изменен, член 14, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001] „[м]арката на [Европейския съюз] не дава право на притежателя да забранява на трети лица да използват в процеса на търговия […] означения, свързани с […] географския произход […] на стоките или на […] услугата или с други характеристики на стоките и услугите“.
76 Съдът е постановил, че ограничавайки по този начин действието на изключителното право на притежателя на марката, член 12 от Регламент № 207/2009 цели да съгласува основните интереси, свързани със защитата на правата върху марката, с тези за свободното движение на стоки и за свободното предоставяне на услуги на вътрешния пазар, и то по такъв начин, че правото върху марката да може да изпълни своята роля на съществен елемент в системата на ненарушена конкуренция, която Договорът за функционирането на ЕС се стреми да установи и поддържа (в този смисъл и по аналогия вж. решение от 10 април 2008 г., Adidas и Adidas Benelux, C‑102/07, EU:C:2008:217, т. 45 и цитираната съдебна практика).
77 Член 12, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 цели по-специално да запази възможността за всички икономически оператори да използват описателни означения. Следователно тази разпоредба представлява израз на необходимостта от възможност за свободно ползване. Необходимостта от възможност за свободно ползване обаче не може в никакъв случай да представлява самостоятелно ограничение на действието на марката, в допълнение на изрично предвидените в същия член (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 10 април 2008 г., Adidas и Adidas Benelux, C‑102/07, EU:C:2008:217, т. 46 и 47 и цитираната съдебна практика).
78 Действително, следва да се отбележи, че при обстоятелства, различни от тези в настоящия случай, е постановено, че развитият от съдебната практика и посочен в точки 19 и 20 по-горе принцип, свързан с общия интерес, който е в основата на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, не е в разрез с член 12, параграф 1, буква б) от същия регламент, който също така няма решаващо влияние върху тълкуването на първата разпоредба. Въпреки че член 12, параграф 1, буква б) от цитирания регламент, с който по-специално се цели да се разрешат проблемите, възникващи при регистриране на марка, съставена изцяло или отчасти от географско наименование, не предоставя на трети лица правото на използване на такова наименование като марка, тази разпоредба все пак гарантира правото им да го използват по описателен начин, а именно като указание за географския произход, ако използването е в съответствие с почтените практики в областта на производството или търговията (вж. в този смисъл решения от 15 октомври 2003 г., Nordmilch/СХВП (OLDENBURGER), T‑295/01, EU:T:2003:267, т. 55 и от 20 юли 2016 г., Internet Consulting/EUIPO — Provincia Autonoma di Bolzano-Alto Adige (SUEDTIROL), T‑11/15, EU:T:2016:422, т. 55; в този смисъл и по аналогия вж. също решение от 4 май 1999 г., Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 и C‑109/97, EU:C:1999:230, т. 26—28).
79 Така например е допустимо описателното използване на наименованието „Девин“, за да се рекламира градът като туристическа дестинация. Ето защо, противно на опасенията на встъпилата страна, оспорваната марка няма как да препятства икономическите усилия, положени с цел репутацията на термалните води на град Девин, да се повишава и отвъд границите на България.
80 За яснота следва да се уточни, че този обзор на контекста на законодателството и на съдебната практика не означава, че при разглеждането на заявката за регистрация се препоръчва върху основанията за отказ, залегнали в член 7 от Регламент № 207/2009, да се упражнява минимален контрол, под претекст, че рискът оператори да си присвоят някои знаци, които би трябвало да останат за свободно ползване, би бил неутрализиран с границите, наложени съгласно член 12 от този регламент на етапа, когато се поражда действието на регистрираната марка. Всъщност основанията за отказ, залегнали в член 7 от цитирания регламент, трябва да се преценяват от компетентния орган в производството по регистрация или за обявяване на недействителност на марката, като тази преценка не може да бъде отнета от посочения орган, за да бъде прехвърлена на съдиите, на които е възложено да гарантират, че предоставените с марката права могат да бъдат конкретно упражнени (в този смисъл и по аналогия вж. решение от 6 май 2003 г., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, т. 58).
81 По отношение на цитирането от апелативния състав на решение от 23 октомври 2003 г., СХВП/Wrigley (C‑191/01 P, EU:C:2003:579, т. 32), съгласно което „[с]ледователно трябва да бъде отказана регистрация на словния знак […], ако в поне едно от потенциалните си значения той обозначава характеристика на съответните стоки или услуги“, достатъчно е да се припомни, че тази съдебна практика дава отрицателен отговор на въпроса дали е „необходимо знаците и означенията, съставляващи марката […], към момента на заявката за регистрация да бъдат реално използвани за описателни цели“. В настоящия случай обаче релевантният въпрос не е този — при положение че думата „девин“ е описателна в България, освен ако не е налице отличителен характер, придобит в резултат на използването на оспорваната марка за съответните стоки — а е за възприемането на тази дума от съответните потребители извън България.
82 В тази насока вероятността дадено географско указание за произход да може да повлияе на конкурентните отношения действително е голяма, когато се отнася до голям район, известен с качеството на широка гама от стоки и услуги, но е слаба, когато се отнася до точно определено място, чиято репутация се отнася само до ограничен брой стоки или услуги (вж. в този смисъл решения от 15 декември 2011 г., Mövenpick/СХВП (PASSIONATELY SWISS), T‑377/09, непубликувано, EU:T:2011:753, т. 41 и от 20 юли 2016 г., SUEDTIROL, T‑11/15, EU:T:2016:422, т. 44). В настоящия случай обаче Девин е точно определено място, което е познато на средния потребител единствено в България и е почти непознато на средния потребител в останалата част на Съюза, и чиято репутация се свежда единствено до водите му.
83 На второ място, важно е да се отбележи, че дори да се предположи, че оспорваната марка е придобила самостоятелно значение и отличителен характер в България — единствената държава членка, в която думата „девин“ е описателна, и следователно е валидна като марка на Европейския съюз, не може да се отрече, че в самата дефиниция на изключителното право, предоставено с такава марка, Регламент № 207/2009 предвижда предпазни механизми, чиято цел е да защитят интересите на третите лица.
84 Така Съдът е припомнил, че Регламент № 207/2009 като цяло цели да се постигне баланс между, от една страна, интереса на притежателя на марката от запазване на нейната основна функция, и от друга — интереса на други икономически оператори от достъп до знаци, с които да могат да обозначават своите стоки и услуги. Следователно защитата на правата, които притежателят на марка черпи от този регламент, не е безусловна (в този смисъл и по аналогия вж. решения от 27 април 2006 г., Levi Strauss, C‑145/05, EU:C:2006:264, т. 29 и 30 и цитираната съдебна практика, от 22 септември 2011 г., Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, т. 34 и 48, от 6 февруари 2014 г., Leidseplein Beheer и de Vries, C‑65/12, EU:C:2014:49, т. 41—43 и от 30 май 2018 г., Tsujimoto/EUIPO, C‑85/16 P и C‑86/16 P, EU:C:2018:349, т. 90).
85 От една страна, предвидената в член 9, параграф 2, букви а) и б) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 9, параграф 2, букви а) и б) от Регламент 2017/1001) защита на функцията на означение за произход на марката обхваща само използването ѝ за идентични или сходни стоки (или услуги) и изисква да е налице вероятност от объркване в съзнанието на съответните потребители, която се презумира в случай на двойна идентичност на знаците и на стоките.
86 От друга страна, предвидената в член 9, параграф 2, буква в) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 9, параграф 2, буква в) от Регламент 2017/1001) защита на рекламната функция на марката с репутация обхваща и стоки, които не са сходни, но изисква да е налице вероятност от размиване, от очерняне или от паразитизъм, и освен това не се отнася до случаите на използване, за което има „основателна причина“.
87 Съгласно практиката на Съда понятието „основателна причина“ не може да се тълкува в смисъл, че се ограничава до обективно императивни съображения, а може да се отнася и до субективните интереси на трето лице, което използва знак, идентичен или сходен на марката с репутация. Това понятие има за цел не да разреши конфликт между марка с репутация и сходен знак, използван още преди тази марка да бъде заявена за регистрация, или да ограничи признатите на притежателя на тази марка права, а да намери баланс между въпросните интереси, като отчете — в специфичния контекст на член 9, параграф 2, буква в) от Регламент № 207/2009 и с оглед на разширената защита на същата марка — интересите на третото лице, ползвател на посочения знак (в този смисъл и по аналогия вж. решение от 6 февруари 2014 г., Leidseplein Beheer и de Vries, C‑65/12, EU:C:2014:49, т. 45—48).
88 От член 9, параграф 2, буква в) от Регламент № 207/2009 следва, че при наличие на „основателна причина“ притежателят на марка с репутация може да бъде задължен да търпи използването от трето лице на знак, който е сходен с посочената марка, за стока, идентична със стоката, за която е регистрирана тази марка, ако се окаже, че този знак е използван, преди марката с репутация да бъде заявена за регистрация, и че се използва добросъвестно за идентичната стока. Аналогично, по силата на член 8, параграф 5 от същия регламент (понастоящем член 8, параграф 5 от Регламент 2017/1001) посоченият притежател не може да възрази срещу регистрацията на такъв знак (решение от 5 юли 2016 г., Future Enterprises/EUIPO — McDonald’s International Property (MACCOFFEE), T‑518/13, EU:T:2016:389, т. 113; в този смисъл и по аналогия вж. също решение от 6 февруари 2014 г., Leidseplein Beheer и de Vries, C‑65/12, EU:C:2014:49, т. 60).
89 В настоящия случай от предходното следва, че името на град Девин остава на свободно разположение на третите лица не само за описателно използване, като рекламата на туризма в този град, но и като отличителен знак в случай на „основателна причина“ и на липса на вероятност от объркване, която изключва прилагането на членове 8 и 9 от Регламент № 207/2009.
90 Ето защо общият интерес да се запази възможността за свободно ползване на географско наименование като това на балнеоложкия град Девин може да бъде защитен чрез допускането на описателно използване на такива наименования и чрез предпазните механизми, ограничаващи изключителното право на притежателя на оспорваната марка, без да е необходима отмяната на тази марка и пълното премахване на изключителното право, което тя предоставя за визираните с регистрацията стоки от клас 32.
91 Впрочем именно този необходим баланс между правата на притежателите и интересите на третите лица позволява регистрацията на марки с произход от епонимно географско наименование, като споменатите от жалбоподателя словни марки на Европейския съюз „VITTEL“ и „EVIAN“, при определени условия, свързани по-конкретно с придобиването на самостоятелно значение и на отличителен характер в резултат от използването на териториите, където знакът по същността си описва географски произход, както и с липсата на подвеждащ характер на въпросния знак по отношение на този произход.
2. Извод по първото основание и по искането за отмяна
92 С оглед на гореизложените съображения, по-специално в точки 32—67 по-горе, следва да се заключи, подобно на жалбоподателя, че апелативният състав не е доказал, че средният потребител от Съюза, в частност гръцкият или румънският, разпознава в достатъчна степен град Девин, и че встъпилата страна не е подкрепила искането си за обявяване на недействителност с никакво доказателство, въз основа на което може да се направи обоснован извод, че средният потребител от Съюза свързва думата „девин“ с български град. Ако трябва да се заключи, че някаква част от потребителите на Съюза познава град Девин, то тя във всеки случай трябва да се счита за незначителна. Този извод по никакъв начин не поставя под съмнение природната красота на Девин и лечебните свойства на термалните му води, нито пък положените усилия за реклама на туризма в България.
93 Съгласно съдебната практика, цитирана в точка 22 по-горе, по принцип член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 допуска регистрацията на географски наименования, които не са познати на заинтересованите среди или поне не са познати като обозначение на географско място. В настоящия случай докато географското наименование „Девин“ е познато на заинтересованите среди в България — страна, в която жалбоподателят твърди, че оспорваната марка е придобила отличителен характер, то следва да се приеме за установено, че на заинтересованите среди от останалите държави — членки на Съюза, и по-специално Гърция и Румъния, това място е до голяма степен непознато, или поне непознато като обозначение на географско място.
94 Аналогично, съгласно цитираната в точка 24 по-горе съдебна практика при преценката си EUIPO е била длъжна да докаже, че географското наименование е познато на заинтересованите среди като обозначение на дадено място. В настоящия случай обаче се налага изводът, че географското наименование „Девин“ е непознато на голяма част от заинтересованите среди, които се състоят от средни потребители. Частта от съответните потребители, които познават това наименование като географско място, е незначителна и пренебрежима — един или най-много няколко процента. Нещо повече, този процент на пръв поглед изглежда по-малък от частта от съответните потребители, които познават Девин като марка на минерална вода.
95 От предходното следва, че апелативният състав е допуснал грешка в преценката, като е заключил, че оспорваната марка е описателна за географски произход, що се отнася до средния потребител от съседни на България страни, а именно Гърция и Румъния, както и от всички останали държави — членки на Съюза, с изключение единствено на България. С това той е нарушил член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 7, параграф 1, буква в) от същия регламент.
96 Ето защо следва да се уважи първата част от първото основание и съответно обжалваното решение да бъде отменено, в съответствие с първото искане на жалбоподателя, без да е необходимо нито разглеждане на втората част от първото основание или на второто основание, включително на противопоставените им съответно от встъпилата страна или от EUIPO възражения за недопустимост, нито произнасяне по допустимостта на някои приложения, които според жалбоподателя са представени от встъпилата страна за пръв път пред Общия съд.
2. По искането за изменение
97 По отношение на второто и третото искане на жалбоподателя, с които се търси цялостно отхвърляне на искането на встъпилата страна за обявяване на недействителност и по същество се цели изменение на обжалваното решение (вж. т. 10 по-горе), следва да се припомни, че правомощието за изменение на решението на апелативния състав, признато на Общия съд с член 65, параграф 3 от Регламент № 207/2009, не предоставя на този съд правомощието да извърши преценка, във връзка с която посоченият състав още не е изразил становище. Следователно упражняването на правомощието за изменение по принцип трябва да бъде сведено до случаите, при които, след като е осъществил контрол върху направената от апелативния състав преценка, Общият съд е в състояние да определи, въз основа на установените фактически и правни обстоятелства, какво решение е трябвало да вземе апелативният състав (решения от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, т. 72 и от 13 май 2015 г., easyAir-tours, T‑608/13, непубликувано, EU:T:2015:282, т. 68).
98 В настоящия случай обаче условията за упражняване на правомощието на Общия съд за изменение — така както следват от решение от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП (C‑263/09 P, EU:C:2011:452) — не са изпълнени. Действително от изложените в точка 95 по-горе съображения следва, че апелативният състав е бил длъжен да констатира, че за небългарската част от съответните потребители, и по-специално за средния гръцки или румънски потребител, оспорваната марка не е описателна, но същевременно апелативният състав — доколкото неправилно е приел, че твърдяната описателност на оспорваната марка за гръцките или румънските съответни потребители е достатъчна, за да се докаже наличието на основание за недействителност, което оправдава отхвърлянето на жалбата срещу решението на отдела по отмяна — не се е произнесъл ясно по придобиването на отличителен характер в резултат на използването на оспорваната марка, що се отнася до българската част от съответните потребители — единствената част, за която оспорваната марка е описателна за географски произход. След като въпросът за придобиването на отличителен характер в резултат на използването на оспорваната марка в България не е бил ясно разгледан и решен от апелативния състав, не е задача на Общия съд да разглежда за първи път този въпрос при упражняването от него на контрол за законосъобразност върху обжалваното решение (вж. в този смисъл решения от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, т. 72 и 73 и от 13 май 2015 г., easyAir-tours, T‑608/13, непубликувано, EU:T:2015:282, т. 69 и 70 и цитираната съдебна практика).
99 Следователно при настоящото състояние на преписката Общият съд не може да упражни правомощието си за изменение на обжалваното решение, за да отмени решението на отдела по отмяна от 29 януари 2016 г. — в което впрочем в този аспект е прието, че „с оглед на материалите, представени от [жалбоподателя], […] не може да има никакво съмнение, че марката „Девин“ е придобила отличителен характер в България“ — и да отхвърли искането за обявяване на недействителност на оспорваната марка.
100 Ето защо второто и третото искане на жалбоподателя следва да бъдат отхвърлени.
IV. По съдебните разноски
101 Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
102 Тъй като EUIPO и встъпилата страна по същество са загубили делото, от една страна, EUIPO следва да бъде осъдена да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и тези на жалбоподателя, в съответствие с неговото искане, и от друга страна, следва да се приеме, че встъпилата страна трябва да понесе направените от нея съдебни разноски.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав)
реши:
1) Отменя решението на втори апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 2 декември 2016 г. (преписка R 579/2016‑2).
2) Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
3) EUIPO понася, наред с направените от нея съдебни разноски, и тези на „Девин“ АД.
4) Хасковската търговско-промишлена палата понася направените от нея съдебни разноски.
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 25 октомври 2018 година.
Подписи
Съдържание
I. Обстоятелствата по спора
II. Искания на страните
III. От правна страна
А. По искането за отмяна
1. По първото основание: нарушение на член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 7, параграф 1, буква в) от същия регламент
а) По въпроса за начина, по който средният потребител от Съюза възприема думата „девин“
1) По въпроса за средния български потребител
2) По въпроса за средния гръцки или румънски потребител
3) По въпроса за средния потребител от останалите държави — членки на Съюза
б) По въпроса за възможността за свободно ползване на географското наименование „Девин“
2. Извод по първото основание и по искането за отмяна
Б. По искането за изменение
IV. По съдебните разноски