CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MELCHIOR WATHELET
presentadas el 12 de noviembre de 2014 (1)
Asunto C‑343/13
Modelo Continente Hipermercados SA
contra
Autoridade para as Condições de Trabalho — Centro Local do Lis (ACT)
[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Tribunal do Trabalho de Leiria (Portugal)]
«Régimen de fusiones de las sociedades anónimas — Directiva 2011/35/UE — Fusión por absorción — Transmisión de la totalidad del activo y del pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente — Responsabilidad por infracciones — Normativa nacional que prevé la transmisión de dicha responsabilidad de la sociedad absorbida a raíz de una fusión por absorción»
I. Introducción
1. La presente petición de decisión prejudicial se plantea en el marco de un litigio entre Modelo Continente Hipermercados SA (en lo sucesivo, «MCH») y la Autoridade para as Condições de Trabalho — Centro Local do Lis (ACT) (Autoridad de supervisión de condiciones laborales) relativo a la decisión adoptada por dicha autoridad de condenarla por las infracciones del Código de trabajo cometidas por Good and Cheap — Comércio Retalhista SA (en lo sucesivo, «Good and Cheap») antes de su absorción por MCH.
2. En este contexto, en el presente asunto se suscita la cuestión de si la fusión por absorción de Good and Cheap por MCH implica la transmisión a MCH de las deudas de Good and Cheap en caso de que el acreedor no hubiera formulado un requerimiento frente a Good and Cheap antes de la fusión a pesar de que los hechos que dieron lugar a la deuda controvertida se produjeron antes de que la fusión se llevara a cabo.
3. Este asunto ofrece al Tribunal de Justicia la posibilidad de interpretar por primera vez una disposición de la Tercera Directiva 78/855/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, (2) en su versión modificada en último lugar por la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (3) (en lo sucesivo, «Tercera Directiva»), y por la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas. (4)
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
4. La presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 19, apartado 1, de la Tercera Directiva, que aún estaba en vigor en la fecha de la fusión objeto de litigio principal.
5. La Tercera Directiva fue codificada por la Directiva 2011/35. Los considerandos y disposiciones de la Directiva 2011/35 pertinentes para el presente asunto son básicamente idénticos a los correspondientes considerandos y disposiciones de la Tercera Directiva. Por ese motivo, aunque la fusión objeto del litigio principal se llevó a cabo cuando estaba en vigor el régimen establecido por la Tercera Directiva, me referiré, al igual que el órgano jurisdiccional remitente y las partes, a la Directiva 2011/35.
6. Los considerandos cuarto y séptimo de la Directiva 2011/35 establecen:
«(4) La protección de los intereses de los socios y de los terceros exige coordinar las legislaciones de los Estados miembros relativas a las fusiones de sociedades anónimas, y es conveniente introducir en el Derecho de todos los Estados miembros la institución de la fusión.
[…]
(7) Los acreedores, obligacionistas o no, y los tenedores de otros títulos de las sociedades que se fusionen, deben ser protegidos con el fin de que la realización de la fusión no les perjudique.»
7. En virtud del artículo 3, apartado 1, del capítulo II, titulado «Organización de la fusión por absorción de una o varias sociedades por otro sociedad y de la fusión por constitución de una nueva sociedad» de la Directiva 2011/35:
«A efectos de la presente Directiva, se considerará "fusión por absorción" la operación por la cual una o varias sociedades transfieren a otra, como consecuencia de una disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio activa y pasivamente mediante la atribución a los accionistas de la o las sociedades absorbidas de acciones de la sociedad absorbente y, eventualmente, de una compensación en dinero que no supere el 10 % del valor nominal de las acciones atribuidas o, a falta de valor nominal, de su valor contable.»
8. El capítulo III de dicha Directiva, que lleva por título «Fusión por absorción» incluye, entre otros, los siguientes artículos:
«Artículo 6
El proyecto de fusión deberá ser objeto de una publicidad efectuada según las formas previstas por la legislación de cada Estado miembro, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE, para cada una de las sociedades que se fusionen al menos un mes antes de la fecha de la reunión de la junta general llamada a pronunciarse sobre el proyecto de fusión.
[…]
Artículo 11
1. Todo accionista tendrá derecho, al menos un mes antes de la fecha de la reunión de la junta general llamada a pronunciarse sobre el proyecto de fusión, a tener conocimiento, en el domicilio social, al menos de los siguientes documentos:
a) el proyecto de fusión;
b) las cuentas anuales, así como los informes de gestión de los tres últimos ejercicios de las sociedades que se fusionen;
c) en su caso, un estado contable cerrado a una fecha que no deberá ser anterior al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión en el caso de que las últimas cuentas anuales se refieran a un ejercicio cuyo final sea anterior en más de seis meses a esta fecha;
[...]
Artículo 12
La protección de los derechos de los trabajadores de cada una de las sociedades que se fusionen se organizará de conformidad con la Directiva 2001/23/CE.
Artículo 13
1. Las legislaciones de los Estados miembros deberán prever un sistema de protección adecuado de los intereses de los acreedores de las sociedades que se fusionen para las deudas nacidas con anterioridad a la publicación del proyecto de fusión y aún no vencidas en el momento de esta publicación.
2. Con este fin, las legislaciones de los Estados miembros preverán, al menos, que estos acreedores tengan derecho a obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria para la protección y siempre que los citados acreedores no dispongan ya de tales garantías.
Los Estados miembros establecerán las condiciones de la protección contemplada en el apartado 1 y en el párrafo primero del presente apartado. En cualquier caso, los Estados miembros deberán garantizar que los acreedores estén autorizados a dirigirse a la autoridad administrativa o judicial competente para obtener las garantías adecuadas, siempre que puedan demostrar, de forma convincente, que debido a la fusión, la satisfacción de sus derechos está en juego y que no han obtenido las garantías adecuadas de la sociedad.
3. La protección podrá ser diferente para los acreedores de la sociedad absorbente y los de la sociedad absorbida.
[…]
Artículo 18
1. La fusión deberá ser objeto de una publicidad efectuada según las formas previstas por la legislación de cada Estado miembro, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE, por cada una de las sociedades que se fusionen.
2. La sociedad absorbente podrá proceder por sí misma a las formalidades de publicidad relativas a la o a las sociedades absorbidas.
Artículo 19
1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos:
a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente;
b) los accionistas de la sociedad absorbida se convertirán en accionistas de la sociedad absorbente;
c) la sociedad absorbida dejará de existir.
[…]»
B. Derecho portugués
9. El Código de sociedades mercantiles (Código das Sociedades Comerciais) adapta el Derecho portugués a las disposiciones de la Directiva 2011/35.
10. Su artículo 98, titulado «Proyecto de fusión», prevé:
«1 – Los órganos de administración de las sociedades que vayan a fusionarse establecerán conjuntamente un proyecto de fusión en el que se incluirán, además de los elementos necesarios o útiles que permitan conocer en profundidad la operación prevista, tanto desde el punto de vista jurídico como económico:
[…]
d) el balance de cada una de las sociedades intervinientes en el que figure, en particular, el valor de los elementos del activo y del pasivo transmitidos a la sociedad absorbente o a la nueva sociedad;
[…]
h) las modalidades de protección de los derechos de los acreedores;
[…]
2 – El balance mencionado en el apartado anterior, letra b), será:
a) el balance del último ejercicio, siempre que éste se haya cerrado dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha del proyecto de fusión; o
b) un balance referido a una fecha que no deberá ser anterior al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión.»
11. El artículo 100 de dicho Código, que lleva por título «Inscripción del proyecto y convocatoria de la junta», dispone lo siguiente:
«1 – El proyecto de fusión deberá inscribirse.
2 – Los socios de todas las sociedades participantes, con independencia de su forma jurídica, deberán pronunciarse sobre el proyecto de fusión en una junta general que habrá de convocarse, tras la inscripción, para que se celebre, al menos, un mes después de la publicación de la convocatoria.
3 – En la convocatoria se indicará que el proyecto y la documentación adjunta podrán ser consultados por los socios y acreedores de las sociedades en el domicilio social, y la fecha prevista para la celebración de la junta.
[…]
5 – En la publicación de la inscripción del proyecto, que será practicada de oficio y de forma automática por el servicio de registro, se hará constar que los acreedores podrán oponerse a la fusión de conformidad con lo previsto en el artículo 101-A.
[…]»
12. El artículo 101-A de ese mismo Código, rubricado «Oposición de los acreedores», tiene el siguiente tenor:
«En el plazo de un mes desde la publicación de la inscripción del proyecto, los acreedores de las sociedades participantes cuyos créditos fueran anteriores a dicha publicación podrán oponerse judicialmente a la fusión alegando el perjuicio que la operación puede suponer para sus derechos, siempre que hayan solicitado a la sociedad el pago del crédito o el otorgamiento de una garantía adecuada, al menos quince días antes, sin que su solicitud haya sido atendida.»
13. Según el artículo 101-B del citado Código, titulado «Efectos de la oposición»:
«1 – La oposición formulada en vía judicial por cualquier acreedor impide la inscripción definitiva de la fusión en el registro mercantil hasta que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) la oposición se desestima mediante sentencia firme o, en caso de declaración de inadmisibilidad, la parte que ha formulado oposición no interpone un nuevo recurso en el plazo de treinta días;
b) desistimiento de la parte que ha formulado oposición;
c) la sociedad abona el crédito a la parte que ha formulado oposición o constituye la fianza establecida de mutuo acuerdo o por decisión judicial;
d) la parte que ha formulado oposición acepta la inscripción;
e) el importe adeudado a la parte que ha formulado oposición se consigna en depósito.
[…]»
14. El artículo 111 del Código de sociedades mercantiles, que lleva por título «Inscripción de una fusión», dispone:
«Una vez aprobada la fusión por todas las sociedades participantes sin que se haya formulado oposición en el plazo indicado en el artículo 101-A o, de haberse formulado, tras producirse una de las circunstancias recogidas en el artículo 101-B, apartado 1, cualquier administrador de una de las sociedades participantes en la fusión o de la nueva sociedad podrá solicitar la inscripción de la fusión en el registro mercantil.»
15. El artículo 112 de dicho Código prevé lo siguiente:
«La inscripción de la fusión en el registro mercantil tendrá las siguientes consecuencias:
a) disolución de las sociedades absorbidas o, en caso de constitución de una nueva sociedad, de todas las sociedades intervinientes, transmitiéndose sus derechos y obligaciones a la sociedad absorbente o a la nueva sociedad;
b) los socios de las sociedades disueltas pasarán a ser socios de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad.»
III. Litigio principal y cuestiones prejudiciales
16. Good and Cheap era una sociedad portuguesa dedicada al comercio minorista en supermercados e hipermercados.
17. MCH es una sociedad mercantil portuguesa que, entre otras actividades, se dedica al comercio minorista en el sector de la alimentación. Es titular y gestiona en torno a 180 establecimientos en Portugal.
18. El 15 de febrero de 2011, la ACT realizó, en el establecimiento de Good and Cheap situado en Pombal (Portugal), una inspección del registro de horas de trabajo realizadas por los trabajadores de Good and Cheap durante el mes de diciembre de 2010 y el mes de enero de 2011.
19. El 22 de febrero de 2011, Good and Cheap y MCH inscribieron ante el servicio competente del registro mercantil un proyecto de fusión previamente aprobado por sus consejos de administración. Dicho proyecto fue publicado en el sitio web de publicaciones del Ministerio de Justicia (https://publicacoes.mj.pt/Index.aspx).
20. El 7 de marzo de 2011, una inspectora de trabajo («inspectora do trabalho») de la ACT levantó dos actas («auto de notícia») contra Good and Cheap en la que le censuraba haber incumplido las disposiciones del Derecho del trabajo portugués según las cuales los trabajadores no pueden realizar más de cinco horas de trabajo consecutivas y tienen derecho a un período de descanso de, al menos, once horas ininterrumpidas entre dos jornadas laborales consecutivas.
21. La fusión por absorción del patrimonio de Good and Cheap en MCH se inscribió en el registro mercantil el 31 de marzo de 2011. En dicha fecha, Good and Cheap quedó disuelta.
22. El 4 de abril de 2011, la ACT notificó las actas de 7 de marzo de 2011 a Good and Cheap y le impuso dos multas («coima»): una de 459 euros (pagadera a más tardar el 12 de abril 2011) por vulnerar la prohibición de que los trabajadores efectúen más de cinco horas de trabajo consecutivas (acta 161100188) y otra (cuyo importe y fecha límite de pago no constan en los autos remitidos al Tribunal de Justicia) por vulnerar el derecho de los trabajadores a disfrutar de un período de descanso de, al menos, once horas ininterrumpidas entre dos jornadas laborales (acta 161100190).
23. En su respuesta escrita, MCH impugnó la legalidad de dicha resolución, invocando, entre otros argumentos, la inscripción de la fusión por absorción de Good and Cheap por MCH que se había producido el 31 de marzo de 2011.
24. Mediante dos propuestas de resolución («proposta de decisão») de 18 y 21 de septiembre de 2012, la instructora («instrutora») propuso a la directora de la ACT que confirmara las dos actas de 7 de marzo de 2011 y que impusiera a MCH una multa de 714 euros por cada una de las infracciones controvertidas.
25. Mediante decisión de acumulación jurídica («decisão de cúmulo jurídico») de 24 de septiembre de 2012, la directora de la ACT adoptó las citadas propuestas de resolución e impuso a MCH una multa total por ambas actas de 1 250 euros. Dicha resolución fue notificada a MCH el 26 de septiembre de 2012.
26. MCH interpuso un recurso contencioso-administrativo («recurso de impugnação judicial») ante el Tribunal do Trabalho de Leiria (Tribunal de lo social de Leiria, Portugal) por el que impugnaba la legalidad de dicha resolución. Entre otros argumentos, MCH alegó que una interpretación del artículo 112 del Código de sociedades mercantiles que permita imponer a MCH una multa por las infracciones laborales cometidas por Good and Cheap es contraria al artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35.
27. En esas circunstancias, el Tribunal do Trabalho de Leiria decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) A la luz del Derecho [de la Unión] y, en particular, [del artículo 19, apartado 1, letra a)] la Directiva [2011/35] ¿implica la fusión de sociedades un régimen de transmisión de la responsabilidad en materia de infracciones laborales que entrañe que la sociedad absorbente sea responsable de hechos cometidos por la sociedad absorbida con anterioridad a la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil?
2) ¿Puede una sanción en materia de relaciones laborales tener la consideración de crédito a favor de terceros (en este caso, a favor del Estado en virtud de la normativa en materia de infracciones laborales) a efectos de la aplicación de la Directiva [2011/35], con la consecuencia de que se transfiera a la sociedad absorbente la correspondiente deuda (multa) por infracción laboral, deuda de la que será acreedor el Estado?
3) La interpretación del artículo 112 del Código das Sociedades Comerciais en el sentido de que no implica la extinción del procedimiento por una infracción laboral cometida con anterioridad a la fusión ni de la multa que corresponda imponer, ¿resulta contraria a la citada Directiva comunitaria, que establece los efectos de la fusión de sociedades, constituyendo de este modo una interpretación extensiva del precepto contraria a los principios del Derecho comunitario y, en particular, al artículo 19 de la Directiva?
4) ¿Constituye la anterior interpretación una violación del principio de que no pueden existir infracciones laborales sin que la entidad absorbente haya incurrido en responsabilidad objetiva (atenuada) o en responsabilidad por culpa?
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
28. Esta petición de decisión prejudicial fue presentada al Tribunal de Justicia el 24 de junio de 2013. MCH, los Gobiernos portugués, alemán, húngaro y austríaco y la Comisión Europea han presentado observaciones escritas.
29. El 20 de junio de 2014, el Tribunal de Justicia remitió una lista de preguntas a MCH y al Gobierno portugués para que las respondieran por escrito antes de la vista. Las respuestas del Gobierno portugués y de MCH fueron recibidas por el Tribunal de Justicia el 15 y el 28 de julio de 2014 respectivamente.
30. El 3 de septiembre de 2014 se celebró la vista en la que formularon observaciones verbales MCH, los Gobiernos portugués y alemán, y la Comisión.
V. Análisis
A. Sobre la admisibilidad
31. Los Gobiernos alemán y austríaco expresan dudas acerca de la admisibilidad de algunas de las cuestiones planteadas por el tribunal remitente. El Gobierno alemán considera que las cuestiones tercera y cuarta versan sobre la interpretación del Derecho nacional. Por su parte, el Gobierno austríaco sostiene que la segunda cuestión se refiere a una situación en la que, a diferencia de lo que sucede en el litigio principal, la multa ya había sido impuesta antes de la fusión y, por consiguiente, presenta un carácter hipotético. Por otra parte, el punto relativo a la responsabilidad de carácter punitivo que se menciona en la cuarta cuestión no está regulado por la Directiva 2011/35 y no guarda la relación con el Derecho de la Unión exigida por el artículo 51 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
32. No comparto la opinión del Gobierno austríaco sobre la segunda cuestión mediante la cual el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si una sanción en materia de relaciones laborales, como la multa objeto del procedimiento principal, puede ser calificada como deuda y el Estado portugués puede ser considerado como acreedor, en el sentido de la Directiva 2011/35. (5) Entendida de este modo, la segunda cuestión no se refiere únicamente a la calificación de una multa impuesta antes de la fusión, sino también de una multa infligida con posterioridad. En este sentido, la segunda cuestión no es hipotética.
33. No considero que la tercera cuestión se refiera a la interpretación del Derecho nacional. Mediante dicha cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que interprete el artículo 19 de la Tercera Directiva para poder pronunciarse sobre la compatibilidad con dicha disposición del artículo 112 del Código de sociedades mercantiles, tal como se interpreta en Portugal, es decir, en el sentido de que una fusión no entraña la extinción ni del procedimiento relativo a una infracción cometida antes de la fusión ni de la multa impuesta o que vaya a imponerse. Por consiguiente, la tercera cuestión es admisible.
34. En cambio, estoy de acuerdo con los Gobiernos alemán y austríaco en la inadmisibilidad de la cuarta cuestión. En efecto, dicha cuestión versa sobre la interpretación de un principio del Derecho portugués que, conforme a reiterada jurisprudencia, no es competencia del Tribunal de Justicia. (6)
B. Sobre el fondo
35. Al igual que el Gobierno húngaro, considero que, mediante el conjunto de cuestiones que ha planteado, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2011/35 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como el artículo 112 del Código de sociedades mercantiles portugués tal como se aplica en Portugal, prevé que una fusión de sociedades por absorción lleve aparejada la transmisión a la sociedad absorbente de la obligación de pagar una multa por infracciones de Derecho laboral cometidas por la sociedad absorbida, cuando dichas infracciones se cometieron antes de la fusión, aun cuando la multa sólo se impuso por resolución firme después de la citada fusión. Analizaré pues conjuntamente las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
1. Alegaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia
36. MCH y el Gobierno alemán aducen que la transmisión universal, en el marco de una fusión por absorción, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, según se prevé en el artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35, incluye la transmisión de las deudas de la sociedad absorbida. Sin embargo, una multa por infracciones impuesta a esta última sólo puede constituir un crédito del Estado —y, por consiguiente, una deuda de la sociedad absorbida— a partir del momento en que el Estado haya obtenido una resolución administrativa o judicial firme, es decir, de carácter ejecutivo. Pues bien, en el caso de autos, la fusión se produjo antes de que se dictara dicha resolución y, por lo tanto, no se transmitió a MCH la responsabilidad de Good and Cheap por las infracciones del Derecho laboral de que se trata.
37. Por otra parte, según MCH, si se admitiera la transmisión de la responsabilidad por infracción en tales circunstancias, los socios y acreedores de las sociedades intervinientes en la fusión no estarían en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de la fusión. Por ese mismo motivo, el Gobierno alemán considera que la fecha de referencia para determinar el valor del patrimonio activo y pasivo transmitido es aquella en la que la fusión surte efectos.
38. El Gobierno austríaco estima que la Directiva 2011/35 únicamente prevé la responsabilidad civil de la sociedad absorbente frente a los acreedores o a los tenedores de otros títulos. No incluye disposiciones relativas a la responsabilidad por las infracciones de las sociedades participantes en la fusión, que, según dicho Gobierno, constituye una responsabilidad administrativa de carácter punitivo. De lo anterior se desprende que los hechos que han dado lugar a la presente petición de decisión prejudicial no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.
39. No obstante, el Gobierno austríaco considera que la Directiva 2011/35 tampoco excluye que la sociedad absorbente asuma la responsabilidad derivada de infracciones por actos imputables a la sociedad absorbida. Por consiguiente, una norma nacional en virtud de la cual pueden imponerse sanciones administrativas de carácter punitivo a la sociedad absorbente no es contraria al artículo 19, apartado 1, letra a), de dicha Directiva.
40. Los Gobiernos portugués y húngaro, así como la Comisión consideran, en esencia, que el artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35 impone la transmisión, en el marco de una fusión, de la responsabilidad por infracciones de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente. Subrayan el carácter universal de la transmisión de la totalidad del activo y del pasivo que se prevé en dicha disposición. Una multa debe ser considerada un crédito del Estado al que la Directiva pretende proteger en su condición de acreedor. Por lo tanto, forma parte del pasivo de la sociedad absorbida en virtud de la fusión y, en tal sentido, se transmite a la sociedad absorbente.
2. Apreciación
a) Derecho aplicable
41. En primer lugar, procede determinar el Derecho aplicable a la transmisión a una sociedad absorbente de la obligación de pagar una multa que se impuso, después de la inscripción de la fusión, por infracciones cometidas por la sociedad absorbida que, a raíz de la fusión, dejó de existir. ¿Se rige esta cuestión por la Directiva 2011/35 o exclusivamente por el Derecho nacional?
42. El artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35 dispone que «la fusión produce ipso iure y simultáneamente […] la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente».
43. La utilización de la expresión «ipso jure» demuestra que la fusión lleva aparejada de pleno derecho, sin ninguna otra condición formal o material, la transmisión de la totalidad del patrimonio activo y pasivo. Por lo tanto, la transmisión en caso de fusión se rige por el Derecho de la Unión. (7) Sin embargo, ha de determinarse el ámbito de aplicación del artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35.
b) Ámbito de aplicación ratione materiae del artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35: «totalidad del patrimonio activo y pasivo»
44. ¿Es aplicable el artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35 a una obligación derivada del Derecho sancionatorio, en el caso de autos una multa impuesta por una infracción del Derecho laboral portugués, cuando los hechos que la generaron se produjeron antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión, si bien se notificó por primera vez al responsable después de la inscripción de dicha fusión?
45. Procede pues determinar si la expresión «totalidad del patrimonio activo y pasivo», y en particular la expresión «patrimonio […] pasivo», son suficientemente amplias para englobar una situación como la que es objeto del litigio principal. Como señala el Gobierno alemán, se trata de interpretar términos que, pese a figurar en varias ocasiones en la Directiva, no están definidos en ella. Conviene pues interpretarlos de forma autónoma y uniforme en toda la Unión Europea, (8) teniendo en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos que persigue la Directiva 2011/35. (9)
i) ¿Forman parte del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida las obligaciones derivadas del Derecho sancionatorio?
46. En lo que respecta a la naturaleza del Derecho sancionatorio, el Gobierno austríaco considera, sin una motivación particular, que el artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35 sólo se aplica a la responsabilidad civil. La multa controvertida, al constituir una obligación derivada del Derecho sancionatorio, presenta en su opinión un carácter punitivo que la excluye del ámbito de aplicación de dicho artículo. Según ese Gobierno, una disposición del Derecho nacional que permita la transmisión de la responsabilidad por infracciones no puede ser, por consiguiente, contraria a la citada Directiva.
47. La Comisión también ha dedicado una gran parte de sus observaciones escritas al tema de la génesis del Derecho sancionatorio («Ordnungsstrafrecht») en Alemania, su naturaleza cuasi penal y sus diferencias con el Derecho penal clásico o secundario.
48. En mi opinión, estas consideraciones, pese a su interés teórico, no inciden en absoluto en el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/35. El artículo 19, apartado 1, letra a), de dicha Directiva se refiere al «patrimonio pasivo», es decir a todas las deudas (10) que gravan todos los bienes y obligaciones de una persona, configurados como una universalidad jurídica. (11)
49. Al utilizar esas expresiones amplias, el citado artículo tiene claramente por objeto englobar cualquier posible deuda, con independencia del origen y de la naturaleza de la responsabilidad civil, penal o cuasi penal, siempre que se trate de una responsabilidad de la propia sociedad absorbida (12) y pueda traducirse en un valor pecuniario.
50. Así se desprende aún con mayor claridad de la versión inglesa de la Directiva 2011/35 que, aunque no califica la transmisión como «universal», se refiere a «all the assets and liabilities». (13) No cabe duda de que una deuda de naturaleza cuasi penal como la controvertida en el procedimiento principal constituye una «liability» de la sociedad absorbida.
51. Comparto la tesis de MCH y de los Gobiernos portugués y alemán según la cual una multa como la que es objeto del presente asunto puede considerarse una «deuda» a favor del Estado y éste puede ser calificado de «acreedor» en el sentido del artículo 13 de la Directiva 2011/35.
52. Por consiguiente, todas las deudas que gravan a una sociedad participante en una fusión, incluidas las deudas a favor del Estado, forman parte de su patrimonio pasivo y, por consiguiente, se transmiten automáticamente y sin más condiciones a la sociedad resultante de la fusión.
ii) ¿Forman parte del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida las deudas que están in statu nascendi en el momento de la fusión?
53. Es preciso determinar si en el concepto de patrimonio pasivo está comprendida también una deuda que se encuentra in statu nascendi en el momento de la inscripción de la fusión, es decir, una deuda, como la controvertida en el litigio principal, en la que los hechos que la generaron se produjeron antes de la inscripción de la fusión pero que no fue exigible ni notificada por primera vez al deudor hasta después de dicha inscripción.
54. Por los motivos que expondré a continuación, estimo que las deudas in statu nascendi, como la que es objeto del litigio principal, forman parte del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida y, por consiguiente, se transmiten a la sociedad absorbente.
55. En primer lugar, ninguna disposición de la Directiva 2011/35 se opone a esta interpretación del concepto de patrimonio pasivo de la sociedad absorbida. Por otra parte, tampoco se opone a la interpretación del término pasivo que se utiliza, teniendo en cuenta el momento en que se produjeron los hechos del litigio principal, en la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, (14) en su versión modificada por la Directiva 2009/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009 (DO L 164, p. 42) (en lo sucesivo, «Directiva 78/660») y, en particular, en su artículo 9, bajo la rúbrica «Pasivo», en las letras B), punto 3, y C), punto 8, que las partes han citado en la vista. (15)
56. En sus observaciones escritas, la Comisión sostiene la tesis según la cual la deuda controvertida en el litigio principal formaba parte del pasivo de la sociedad absorbente en el sentido de la Directiva 78/660, si bien debía dotar una provisión al respecto en sus cuentas anuales. La Comisión basa este argumento en que las actas de inspección fueron notificadas a la sociedad absorbida por primera vez antes de la inscripción de la fusión, lo cual no consta en los autos que han sido trasladados al Tribunal de Justicia.
57. Sin embargo, en la vista, la Comisión adujo que las normas aplicables a la formulación de las cuentas anuales no eran pertinentes en el presente asunto. Estoy de acuerdo con esta última tesis porque, en caso contrario, una deuda cuya existencia haya sido constatada por primera vez por el acreedor después de la formulación de las cuentas utilizadas para la fusión no podría transmitirse a la sociedad absorbente, ya que las cuentas anuales únicamente pueden reflejar deudas previsibles y cuantificables.
58. Desde esta perspectiva, la circunstancia de que una deuda in statu nascendi no esté comprendida en el concepto de pasivo en el sentido de la Directiva 78/660 y, por consiguiente, no figure en el balance que acompaña al proyecto de fusión no basta para excluirla del concepto de patrimonio pasivo a efectos de la Directiva 2011/35.
59. En caso contrario, la fusión constituiría una causa de extinción de obligaciones y podría incluso realizarse exclusivamente con ese fin.
60. Los siguientes ejemplos permiten ilustrar este punto:
– el día antes de producirse la fusión entre dos sociedades petroleras, una de ellas provoca una catástrofe medioambiental a raíz de un vertido de petróleo en el mar. Si se adopta la interpretación según la cual, para que pueda transmitirse a la sociedad absorbente, la deuda debe haber nacido, ser cierta y ser exigible a la sociedad deudora antes de la fusión, la Administración no podría imponer las multas previstas en el Derecho medioambiental y los perjudicados no podrían obtener una indemnización por daños y perjuicios;
– tras una fusión como la controvertida en el litigio principal, la Administración tributaria detecta que la sociedad absorbida llevaba varios años operando con arreglo a un plan de optimización fiscal abusivo. Si se aplica la mencionada interpretación, la Administración tributaria no podría recuperar los impuestos no pagados.
61. Por tanto, una fusión por absorción entraña que la sociedad absorbente adquiera a la sociedad absorbida en su integridad, incluido su pasado. Como por otra parte señala el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2011/35, la fusión por absorción se consuma mediante la «disolución sin liquidación» (16) de las sociedades que se fusionan, lo cual supone la transmisión de la sociedad absorbida en su conjunto, sin que se produzca la extinción de obligaciones que habría ocasionado la liquidación. Es precisamente por ese motivo, es decir, por el riesgo de que la sociedad absorbente no tenga conocimiento de los elementos del pasivo de la sociedad absorbida en el momento de la fusión, por lo que, en la práctica, el acuerdo de fusión suele contener una cláusula de manifestaciones y garantías («disclosure and warranties») a favor de la sociedad absorbente.
62. Además, la idea de que, después de la fusión, la sociedad absorbente se subroga en las responsabilidades de la sociedad absorbida no es en absoluto novedosa. Me remito a los numerosos litigios en Europa y en Estados Unidos en los que se exigió responsabilidad a las sociedades absorbentes, a veces en el marco de demandas colectivas, por el hecho de que, antes de la fusión, la sociedad absorbida había expuesto a sus trabajadores al amianto, a raíz de lo cual sufrieron asbestosis y mesotelioma. En todos esos casos, la falta de conocimiento por la sociedad absorbente de esa responsabilidad en el momento de la fusión no impidió en modo alguno que se transmitiera de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente. (17)
63. Incluso ha llegado a suceder que el importe de las indemnizaciones por daños y perjuicios superara con creces el precio de adquisición de la sociedad absorbida, hasta el punto de que algunos legisladores han intervenido para limitar dicha responsabilidad, por ejemplo, como en Texas, «hasta el valor razonable de mercado de los activos brutos totales de la sociedad cedente, calculado en el momento de la fusión o de la consolidación». (18)
64. A falta de una disposición expresa en ese sentido, estimo que el artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35 prevé la transmisión de las deudas in statu nascendi de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.
65. Hay que señalar además que este precepto no siempre opera en perjuicio de la sociedad absorbente, pues ésta también adquiere todo el patrimonio activo, es decir, no sólo los derechos que pueden ejercitarse en el momento de la fusión, sino también las expectativas de un crédito futuro (spes debiturum iri) (19) y los derechos que nazcan después de la inscripción de la fusión.
66. En este sentido, una sociedad absorbente como MCH tendría derecho a la devolución del impuesto indebidamente abonado por la sociedad absorbida antes de la fusión y del impuesto exigido a la sociedad absorbida antes de la fusión que fuera declarado contrario al Derecho de la Unión con posterioridad a la misma.
67. Podría suscitarse la cuestión de determinar si, en lugar de exigir la transmisión de las deudas in statu nascendi a la sociedad absorbente, la Directiva 2011/35 se limita a permitir a los Estados miembros que prevean dicha transmisión en su Derecho nacional. En mi opinión, no es así.
68. El artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35, al igual que el artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2005/56 (20) que contiene una disposición análoga, establecen evidentemente una definición común del concepto de patrimonio pasivo, sin que los Estados miembros tengan la posibilidad de limitar o de ampliar su alcance. En el supuesto debatido durante la vista en el cual el Derecho aplicable a la sociedad absorbida exigía la transmisión de la deuda controvertida y el Derecho aplicable a la sociedad absorbente la excluía, se plantea un conflicto entre ambos Derechos que la Directiva 2005/56 no puede resolver, lo cual resultaría contrario a su objetivo de facilitar las fusiones transfronterizas.
69. Queda aún por determinar si la interpretación que propongo del artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/35 debe aplicarse asimismo a una deuda in statu nascendi, cuando el acreedor, conocedor de la inminencia de la fusión, no hace nada por informar de la existencia de su deuda o de la posibilidad de su existencia antes de la inscripción de la fusión.
70. En sus observaciones escritas y durante la vista, MCH insistió en que la ACT realizó la inspección que dio lugar a las multas controvertidas en el litigio principal, antes de la publicación del proyecto de fusión. En su respuesta escrita a las preguntas del Tribunal de Justicia, el Gobierno portugués admitió que la publicación oficial del proyecto de fusión en el sitio web de publicaciones del Ministerio de Justicia, llevada a cabo el 22 de febrero de 2011, se considera información a los potenciales acreedores, entre ellos la ACT, que debería haber advertido a las sociedades que estaban negociando la fusión.
71. Aunque reconozco que, en este contexto fáctico, un acreedor de buena fe debería advertir al deudor de su crédito antes de la fusión, (21) estimo que la fusión no acarrea la extinción de dicho crédito. Ninguna disposición de la Directiva 2011/35 permite sostener lo contrario.
72. A la luz de todos los elementos anteriores, considero que el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2011/35 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como el artículo 112 del Código de sociedades mercantiles portugués, tal como se aplica en Portugal, que establece que una fusión de sociedades por absorción lleva aparejada la transmisión a la sociedad absorbente de la obligación de pagar una multa por infracciones de Derecho laboral cometidas por la sociedad absorbida, cuando dichas infracciones se cometieron antes de la fusión, pero la multa sólo se impuso por resolución firme después de la citada fusión.
VI. Conclusión
73. Por lo tanto, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal do Trabalho de Leiria del siguiente modo:
«El artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como el artículo 112 del Código de sociedades mercantiles (Código das Sociedades Comerciais), tal como se aplica en Portugal, que establece que una fusión de sociedades por absorción lleva aparejada la transmisión a la sociedad absorbente de la obligación de pagar una multa por infracciones de Derecho laboral cometidas por la sociedad absorbida, cuando dichas infracciones se cometieron antes de la fusión, pero la multa sólo se impuso por resolución firme después de la citada fusión.»