SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)
de 15 de noviembre de 2018 (*)
«Ayudas de Estado — Disposiciones relativas al impuesto sobre sociedades que permiten a las empresas con domicilio fiscal en España amortizar el fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en empresas con domicilio fiscal en el extranjero — Decisión por la que se declara esta ayuda incompatible con el mercado interior y se ordena su recuperación — Concepto de ayuda de Estado — Carácter selectivo — Sistema de referencia — Excepción — Diferencia de trato — Justificación de la diferencia de trato»
En el asunto T‑239/11,
Sigma Alimentos Exterior, S.L., con domicilio social en Madrid, representada inicialmente por los Sres. A. Morillo Méndez y M. Ferre Navarrete, y posteriormente por los Sres. Morillo Méndez, J. Igual Gorgonio y C. Cañizares Pacheco, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada inicialmente por los Sres. R. Lyal y C. Urraca Caviedes y la Sra. P. Němečková, y posteriormente por los Sres. Lyal y Urraca Caviedes, en calidad de agentes,
parte demandada,
que tiene por objeto un recurso basado en el artículo 263 TFUE y por el que se solicita la anulación del artículo 1, apartado 1, y del artículo 4 de la Decisión 2011/282/UE de la Comisión, de 12 de enero de 2011, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DO 2011, L 135, p. 1),
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena),
integrado por el Sr. S. Gervasoni (Ponente), Presidente, y la Sra. K. Kowalik-Bańczyk y el Sr. C. Mac Eochaidh, Jueces;
Secretario: Sra. X. Lopez Bancalari, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 1 de febrero de 2018,
dicta la siguiente
Sentencia
I. Antecedentes del litigio
1 El 10 de octubre de 2007, a raíz de unas preguntas escritas que le fueron planteadas en los años 2005 y 2006 por varios miembros del Parlamento Europeo y de una denuncia de una empresa privada recibida por ella en 2007, la Comisión de las Comunidades Europeas decidió incoar el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, respecto a lo dispuesto en el artículo 12, apartado 5, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, introducido en dicha Ley mediante la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE n.º 313, de 31 de diciembre de 2001, p. 50493), y recogido en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE n.º 61, de 11 de marzo de 2004, p. 10951) (en lo sucesivo, «medida controvertida» o «régimen controvertido»).
2 La medida controvertida dispone que, en caso de adquisición, por parte de una empresa que tribute en España, de participaciones en una «sociedad extranjera», si el porcentaje de participación es de al menos el 5 % y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio financiero (véanse los apartados 51 y 53 de la presente sentencia) resultante de esta adquisición podrá deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa. La medida controvertida precisa que, para tener la consideración de «sociedad extranjera», una sociedad debe estar sujeta a un impuesto idéntico al impuesto aplicable en España y sus ingresos deben proceder principalmente de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
3 Mediante escrito de 5 de diciembre de 2007, la Comisión recibió las observaciones del Reino de España sobre la decisión de incoar el procedimiento de investigación formal (en lo sucesivo, «Decisión de incoación»). Entre el 18 de enero y el 16 de junio de 2008, la Comisión también recibió las observaciones de 32 terceros interesados. Mediante escritos de 30 de junio de 2008 y 22 de abril de 2009, el Reino de España presentó sus comentarios sobre las observaciones de los terceros interesados.
4 Los días 18 de febrero de 2008 y 12 de mayo y 8 de junio de 2009, la Comisión organizó unas reuniones técnicas con las autoridades españolas. También organizó otras reuniones técnicas con algunos de los 32 terceros interesados.
5 Mediante escrito de 14 de julio de 2008 y correo electrónico de 16 de junio de 2009, el Reino de España proporcionó información adicional a la Comisión.
6 La Comisión concluyó el procedimiento, en lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea, mediante la Decisión 2011/5/CE, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DO 2011, L 7, p. 48; en lo sucesivo, «Decisión de 28 de octubre de 2009»).
7 La Comisión declaró incompatible con el mercado interior el régimen controvertido, consistente en una ventaja fiscal que permitía que las empresas españolas amortizaran el fondo de comercio resultante de la adquisición de participaciones en sociedades no residentes, cuando se aplicaba a adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas dentro de la Unión.
8 La Comisión, no obstante, mantuvo abierto el procedimiento en lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas fuera de la Unión, porque las autoridades españolas se comprometieron a aportar nuevos datos sobre los obstáculos a las fusiones transfronterizas existentes fuera de la Unión mencionados por ellas.
9 Los días 12, 16 y 20 de noviembre de 2009 y 3 de enero de 2010, el Reino de España transmitió a la Comisión información relativa a las inversiones directas realizadas fuera de la Unión por empresas españolas. La Comisión recibió igualmente observaciones de varios terceros interesados.
10 Los días 27 de noviembre de 2009 y 16 y 29 de junio de 2010, se celebraron reuniones técnicas entre los servicios de la Comisión y las autoridades españolas.
11 El 12 de enero de 2011, la Comisión adoptó la Decisión 2011/282/UE, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DO 2011, L 135, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). Esta Decisión, en su versión publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 21 de mayo de 2011, había sido objeto de una corrección de errores de fecha 3 de marzo de 2011 y fue objeto de una segunda corrección de errores publicada en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 2011.
12 La Decisión impugnada declara incompatible con el mercado interior el régimen controvertido cuando se aplica a adquisiciones de participaciones en empresas establecidas fuera de la Unión (artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada). El artículo 4 de esta Decisión dispone que el Reino de España debe recuperar las ayudas concedidas.
II. Procedimiento y pretensiones de las partes
13 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 3 de mayo de 2011, la demandante, Sigma Alimentos Exterior, S.L., interpuso el presente recurso.
14 Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal General el 11 de noviembre de 2011, la Comisión propuso una excepción de inadmisibilidad.
15 La demandante presentó sus observaciones sobre dicha excepción el 29 de diciembre de 2011.
16 Mediante auto de 9 de septiembre de 2013, el Tribunal General unió el examen de la excepción al del fondo del asunto.
17 El procedimiento quedó suspendido entre el 13 de marzo y el 7 de noviembre de 2014, fecha en la que el Tribunal General se pronunció en el asunto que dio lugar a la sentencia Banco Santander y Santusa/Comisión (T‑399/11, EU:T:2014:938) y anuló la Decisión impugnada.
18 El procedimiento quedó nuevamente suspendido entre el 9 de marzo de 2015 y el 21 de diciembre de 2016, fecha en la que el Tribunal de Justicia dictó la sentencia Comisión/World Duty Free Group y otros (C‑20/15 P y C‑21/15 P, en lo sucesivo, «sentencia World Duty Free», EU:C:2016:981).
19 Mediante la sentencia World Duty Free, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia de 7 de noviembre de 2014, Banco Santander y Santusa/Comisión (T‑399/11, EU:T:2014:938), devolvió el asunto al Tribunal General y reservó parcialmente la decisión sobre las costas.
20 Mediante escrito de 16 de enero de 2017, el Tribunal General solicitó a las partes que presentaran sus observaciones sobre la sentencia World Duty Free. La Comisión presentó sus observaciones dentro del plazo fijado. La demandante no presentó observaciones.
21 En la vista celebrada el 1 de febrero de 2018 se oyeron las observaciones orales de las partes.
22 La demandante solicita al Tribunal General que:
– Anule el artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada en la medida en que declara que el régimen controvertido comporta elementos de ayuda de Estado.
– Con carácter subsidiario, anule el artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada en la medida en que declara que el régimen controvertido comporta elementos de ayuda de Estado cuando se aplica a adquisiciones de participaciones que supongan adquisición de control.
– Con carácter subsidiario, anule el artículo 4 de la Decisión impugnada en la medida en que ordena la recuperación de las ayudas relativas a operaciones celebradas con anterioridad a la publicación de la Decisión impugnada en el Diario Oficial de la Unión Europea.
– Condene en costas a la Comisión.
23 La Comisión solicita al Tribunal General que:
– Declare el recurso inadmisible.
– Subsidiariamente, desestime el recurso por infundado.
– Condene en costas a la demandante.
III. Fundamentos de Derecho
24 La Comisión sostiene que procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso, ya que, a su juicio, la demandante carece de interés en ejercitar la acción. Alega, además, que la medida controvertida no afecta individualmente a la demandante.
25 La demandante sostiene que su recurso es admisible.
26 Es preciso recordar que el Juez de la Unión está legitimado para apreciar, según las circunstancias de cada caso concreto, si una buena administración de la justicia justifica que se desestime el recurso en cuanto al fondo sin pronunciarse previamente sobre su admisibilidad (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2002, Conseil/Boehringer, C‑23/00 P, EU:C:2002:118, apartado 52).
27 En el presente asunto, está justificado examinar el recurso en cuanto al fondo y, en su caso, no pronunciarse sobre su admisibilidad.
28 A este respecto, la demandante invoca un único motivo en apoyo de su recurso basado en que la medida controvertida no tiene carácter selectivo. Este motivo se basa en dos imputaciones: la primera pone de relieve que la medida controvertida es aplicable a todas las empresas sujetas al impuesto sobre sociedades en España, y la segunda destaca la existencia de obstáculos jurídicos a las combinaciones transfronterizas de empresas.
A. Alegaciones de las partes
29 En relación con la primera imputación, la demandante sostiene que la medida controvertida no es selectiva, ya que es aplicable a todas las empresas sujetas al impuesto de sociedades en España y su aplicación no implica que el beneficio que contempla quede reservado en la práctica a un tipo de empresas.
30 La demandante considera que, en relación con este punto, la Decisión impugnada es contraria tanto a la práctica seguida por la Comisión en decisiones anteriores como, más en general, a las Directivas aplicables en materia de Derecho de sociedades.
31 La exigencia de que la adquisición de participaciones ascienda a un 5 % como mínimo del capital social de la sociedad adquirida no constituye, a su juicio, un requisito que permita afirmar el carácter selectivo de la medida controvertida.
32 La demandante añade que la Comisión no explica ni demuestra en ningún momento cuál es el tipo de empresa o de sector económico al que la medida controvertida confiere una ventaja.
33 En relación con su segunda imputación, la demandante sostiene que la Comisión no ha acreditado la inexistencia de obstáculos jurídicos explícitos, en particular, en los Estados Unidos y en Perú.
34 Destaca en particular que en Perú existen obstáculos tanto administrativos como fiscales a las fusiones transfronterizas.
35 Añade que la Comisión no ha respetado, a este respecto, su obligación de motivación.
36 En su escrito de réplica, la demandante confirma en lo esencial la postura que expuso en la demanda con respecto a su primera imputación y rechaza al mismo tiempo diferentes argumentos utilizados por la Comisión en su escrito de contestación. Mantiene así su postura de que la medida controvertida no conlleva en ningún momento un trato de favor para un sector económico o para unas empresas concretas, puesto que todas las empresas que cumplen los requisitos exigidos son tratadas del mismo modo y con arreglo a los mismos criterios.
37 Con respecto a la existencia de obstáculos jurídicos a las combinaciones transfronterizas de empresas, la demandante critica las alegaciones de la Comisión en la medida en que estas se centran en el Estado de Delaware (Estados Unidos) e insiste en el hecho de que en Perú existen tales obstáculos.
38 La Comisión sostiene que procede rechazar la primera imputación de la demandante. Se basa a este respecto en la aplicación de un método en tres etapas, consistente en la definición de un marco de referencia, en la comprobación de la existencia de una excepción a ese marco de referencia y en la posibilidad de que el Estado miembro de que se trate justifique tal excepción. La Comisión invoca igualmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las medidas que favorecen a las empresas exportadoras. En las observaciones que presentó sobre la sentencia World Duty Free, la Comisión afirma que su análisis queda confirmado por dicha sentencia.
39 La Comisión sostiene igualmente que procede rechazar la segunda imputación de la demandante.
40 Indica así que la medida controvertida se aplica a todas las adquisiciones de participaciones, incluidas las minoritarias, y que, en consecuencia, procede considerar inoperante la segunda imputación.
41 Además, según la Comisión, para apreciar que la medida controvertida era selectiva bastaba con constatar la inexistencia de obstáculos jurídicos en solo un país tercero.
42 La Comisión añade que su Decisión está suficientemente motivada y que la inexistencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas de empresas ha quedado suficientemente acreditada en los Estados Unidos y en Perú.
B. Apreciación del Tribunal General
43 Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la calificación de una medida nacional como «ayuda estatal», a efectos del artículo 107 TFUE, apartado 1, exige que concurran todos los requisitos siguientes. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, tal intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia (véase la sentencia World Duty Free, apartado 53 y jurisprudencia citada).
44 En lo que se refiere al requisito de selectividad de la ventaja, que es constitutivo del concepto de «ayuda estatal» en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, se desprende de una jurisprudencia asimismo reiterada del Tribunal de Justicia que la apreciación de este requisito exige determinar si, en el marco de un régimen jurídico determinado, la medida nacional en cuestión puede favorecer a «determinadas empresas o producciones» en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable desde el punto de vista del objetivo perseguido por el referido régimen y que, por lo tanto, reciben un trato diferenciado que puede calificarse, en esencia, de discriminatorio (véase la sentencia World Duty Free, apartado 54 y jurisprudencia citada).
45 Por otra parte, cuando la medida en cuestión se prevé como un régimen de ayudas y no como una ayuda individual, corresponde a la Comisión determinar si esa medida, aun cuando atribuya una ventaja de alcance general, lo hace en beneficio exclusivo de ciertas empresas o de ciertos sectores de actividad (véase la sentencia World Duty Free, apartado 55 y jurisprudencia citada).
46 Por lo que respecta, en particular, a las medidas nacionales que otorgan una ventaja fiscal, procede recordar que una medida de esta naturaleza, que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloque a los beneficiarios en una situación más favorable que la de los restantes contribuyentes, puede procurar una ventaja selectiva a los beneficiarios y, por lo tanto, constituye una ayuda estatal en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. En cambio, las ventajas fiscales resultantes de una medida general aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas estatales en el sentido de dicho precepto (véase la sentencia World Duty Free, apartado 56 y jurisprudencia citada).
47 En este contexto, con objeto de calificar una medida fiscal nacional como «selectiva», la Comisión debe identificar primero el régimen tributario común o «normal» aplicable en el Estado miembro de que se trate, y a continuación demostrar que la medida fiscal en cuestión supone una excepción al referido régimen común, en la medida en que introduce diferenciaciones entre operadores económicos que, desde el punto de vista del objetivo perseguido por dicho régimen común, se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable (véase la sentencia World Duty Free, apartado 57 y jurisprudencia citada).
48 Sin embargo, el concepto de «ayuda estatal» no se refiere a las medidas que establecen una diferenciación entre empresas que, desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen jurídico en cuestión, se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, medidas que por tanto son a priori selectivas, cuando el Estado miembro de que se trate consigue demostrar que la diferenciación está justificada porque resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema en que dichas medidas se enmarcan (véase la sentencia World Duty Free, apartado 58 y jurisprudencia citada).
49 Es pues al término de un método de tres etapas, como el presentado en los anteriores apartados 47 y 48, cuando es posible concluir que una medida fiscal nacional presenta un carácter selectivo.
50 También conviene recordar, siempre a título preliminar, los motivos de la Decisión impugnada que sirvieron de base a la Comisión para concluir que la medida controvertida tenía carácter selectivo.
51 En primer lugar, debe precisarse que la Decisión impugnada define el fondo de comercio como el valor de la buena reputación del nombre comercial de la empresa de que se trate, las buenas relaciones con los clientes, la cualificación de los empleados y otros factores similares que permiten esperar que producirán en el futuro ganancias superiores a las aparentes (considerando 27 de la Decisión impugnada). El fondo de comercio surge como la diferencia contable entre el coste de adquisición y el valor de mercado de los activos que componen los negocios adquiridos por la entidad combinada o en manos de esta (considerando 123 de la Decisión impugnada). Cuando la adquisición de una sociedad se produce mediante la adquisición de sus acciones, el fondo de comercio coincide con la diferencia entre el precio pagado por la adquisición de participaciones en una sociedad y el valor de mercado de los activos que integran la empresa, diferencia que debe consignarse como activo inmaterial separado en la contabilidad de la empresa adquirente en cuanto esta tome el control de la empresa participada (considerando 27 de la Decisión impugnada).
52 En el considerando 28 de la Decisión impugnada se indica que, en virtud de los principios fiscales españoles, el fondo de comercio solo puede amortizarse, con la excepción de la medida controvertida, tras una «combinación de empresas», es decir, según una acepción amplia de esta expresión, tanto a raíz de una adquisición o una aportación de activos integrantes de empresas independientes como a raíz de una fusión o una operación de escisión.
53 El fondo de comercio financiero se define en la Decisión impugnada como el fondo de comercio que se habría consignado en la contabilidad de la empresa adquirente en caso de que esta y la empresa participada se hubieran combinado. Así, según la Comisión, el concepto de fondo de comercio financiero contemplado en la medida controvertida introduce en el ámbito de las adquisiciones de participaciones un concepto utilizado generalmente en las operaciones de combinación de empresas (considerando 29 de la Decisión impugnada).
54 En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que el marco o sistema de referencia pertinente era el régimen general español del impuesto sobre sociedades y, más concretamente, las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero contenidas en dicho régimen fiscal (considerando 118 de la Decisión impugnada). Añadió que así confirmaba el sistema de referencia elegido en la Decisión de 28 de octubre de 2009, en cuyo considerando 89 había precisado que «la medida controvertida debe evaluarse habida cuenta de las disposiciones generales del régimen del impuesto sobre sociedades que son aplicables a las situaciones en las que la aparición del fondo de comercio conduce a un beneficio fiscal [...] porque [ella] considera que las situaciones en las que puede amortizarse el fondo de comercio financiero no abarcan toda la categoría de contribuyentes que se hallan en una situación similar de hecho y de Derecho». De este modo, la Comisión estimó que el marco de referencia no podía limitarse al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero establecido por la medida controvertida, ya que esta medida únicamente beneficiaba a las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes y que, en consecuencia, eran las disposiciones generales del régimen del impuesto sobre sociedades relativas a la amortización fiscal del fondo de comercio (en lo sucesivo, «el tratamiento fiscal del fondo de comercio») las que constituían el marco de referencia.
55 La Comisión también indicó que, al permitir que el fondo de comercio financiero que se habría contabilizado si las empresas se hubieran combinado surja incluso sin que exista una combinación de empresas, la medida controvertida constituía una excepción al sistema de referencia (considerando 124 de la Decisión impugnada), ya que dicho sistema, por razones contables, solo permitía amortizar el fondo de comercio en el supuesto de combinación de empresas (considerandos 28, 29 y 123 de la Decisión impugnada).
56 La Comisión añadió que la medida controvertida no podía considerarse una nueva norma general por derecho propio, ya que la amortización del fondo de comercio que resulta de la mera adquisición de participaciones solo se permitía en caso de adquisiciones de participaciones transfronterizas, y no en caso de adquisiciones de participaciones nacionales. Según la Comisión, la medida controvertida introducía así una diferencia de trato entre las operaciones nacionales y las operaciones transfronterizas (considerando 124 de la Decisión impugnada).
57 La Comisión continuó afirmando, en el considerando 136 de la Decisión impugnada, que la medida controvertida no era necesaria habida cuenta de la lógica del sistema fiscal y añadió que también la consideraba desproporcionada. Es preciso señalar que la Comisión ya había destacado, en el considerando 106 de la Decisión impugnada, el carácter no solo vago e impreciso, sino también discriminatorio de la medida controvertida.
58 La Comisión precisó que la medida controvertida suponía imponer una tributación diferente a empresas que se encuentran en situaciones comparables por la mera razón de que algunas de ellas participaban en inversiones en el extranjero (considerando 136 de la Decisión impugnada) y daba lugar así, al aplicarse incluso a adquisiciones de participaciones minoritarias, a que situaciones diferentes recibieran un trato idéntico (considerando 139 de la Decisión impugnada).
59 La Comisión concluyó que el carácter de ventaja selectiva del régimen fiscal en cuestión no se justificaba por la naturaleza del sistema fiscal (considerando 140 de la Decisión impugnada).
60 Conviene añadir que la Comisión comprobó también si existían obstáculos jurídicos explícitos a las combinaciones transfronterizas de empresas en Estados que no eran miembros de la Unión (considerandos 113 a 120 de la Decisión impugnada).
61 La Comisión precisó que examinaba la legislación de esos terceros Estados con el único propósito de verificar las alegaciones de las autoridades españolas sobre la existencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas de empresas y subrayó que este examen no constituía en modo alguno un reconocimiento de que tales obstáculos podían justificar un sistema de referencia diferente del elegido por ella (considerando 113 de la Decisión impugnada).
62 Sobre la base de tal examen, la Comisión concluyó que no había «motivo alguno para apartarse del sistema de referencia de la Decisión de incoación y de la Decisión [de 28 de octubre de 2009]» (considerando 118 de la Decisión impugnada).
63 Es preciso apreciar pues si, en relación con cada una de las dos imputaciones formuladas por la demandante, la Comisión pudo concluir legítimamente, basándose en la jurisprudencia que se ha recordado y en la motivación que acaba de exponerse, que la medida litigiosa era selectiva.
1. Sobre la imputación basada en la ausencia de selectividad prima facie
64 En su sentencia de 7 de noviembre de 2014, Banco Santander y Santusa/Comisión (T‑399/11, EU:T:2014:938), el Tribunal General consideró, fundamentalmente, que no era posible afirmar que una medida consistente en una ventaja fiscal falseaba la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, si todas las empresas sujetas al impuesto sobre sociedades en el Estado miembro que adoptó dicha medida podían acceder a esa ventaja. El Tribunal General estimó que cualquier empresa podía acceder a la ventaja derivada de una medida fiscal nacional de alcance general cuando resultara imposible identificar una categoría de empresas excluida del disfrute de esa medida o su corolario, una categoría de empresas a la que estuviera reservado el disfrute de la medida (apartados 38 a 49, 56 y 83 a 85).
65 Pues bien, el Tribunal General consideró que cualquier empresa sujeta al impuesto de sociedades en España que decidiera adquirir participaciones en sociedades no residentes podía acceder a la ventaja derivada de la medida controvertida. En efecto, el Tribunal General señaló que cualquier empresa podía optar libremente por esta posibilidad sin que, en particular, su sector de actividad o su tamaño constituyeran una limitación a este respecto y que una misma empresa podía adquirir, de forma sucesiva e incluso concomitante, participaciones en sociedades residentes y en sociedades no residentes (sentencia de 7 de noviembre de 2014, Banco Santander y Santusa/Comisión, T‑399/11, EU:T:2014:938, apartados 57 a 65).
66 Basándose en esta constatación de la accesibilidad de la medida controvertida y aplicando el razonamiento expuesto en el anterior apartado 64, el Tribunal General llegó a la conclusión de que la Comisión, para calificar de selectiva la medida controvertida, no podía limitarse a afirmar que dicha medida constituía una excepción a un sistema de referencia, que solo había beneficiado a las empresas que realizaron las operaciones a las que se aplicaba y que «pretende favorecer la exportación de capital».
67 En su sentencia World Duty Free, el Tribunal de Justicia invalidó el razonamiento expuesto en el anterior apartado 64, estimando que introducía una exigencia adicional, la de identificar una categoría particular de empresas que pudieran distinguirse por sus propiedades específicas, exigencia que no podía deducirse de la jurisprudencia (apartados 69 a 71 y 78).
68 En efecto, el Tribunal de Justicia consideró que un requisito de aplicación u obtención de una ayuda fiscal podía fundamentar el carácter selectivo de dicha ayuda si ese requisito llevaba a establecer una diferenciación entre empresas que, desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen común que servía de marco de referencia, se encontraban en una situación fáctica y jurídica comparable y si, por tanto, revelaba una discriminación contra las empresas excluidas de ese régimen (sentencia World Duty Free, apartado 86). El Tribunal de Justicia afirmó igualmente que el hecho de que las empresas residentes no pudieran disfrutar de la ventaja establecida por la medida controvertida al realizar adquisiciones de participaciones en sociedades fiscalmente domiciliadas en España podía permitir llegar a la conclusión de que esa medida tenía carácter selectivo (sentencia World Duty Free, apartado 87).
69 Así pues, la constatación de la selectividad de una medida no resulta necesariamente del hecho de que a determinadas empresas les resulte imposible beneficiarse de la ventaja establecida por esa medida a causa de limitaciones jurídicas, económicas o prácticas que les impiden realizar la operación de la que depende la obtención de esta ventaja, pero sí puede resultar de la mera constatación de que existe una operación que, pese a ser comparable a la operación de la que depende la obtención de la ventaja en cuestión, no da derecho a obtenerla. De ello se sigue que una medida fiscal puede ser selectiva incluso en el caso de que cualquier empresa pueda optar libremente por realizar la operación de la que depende la obtención de la ventaja establecida por esa medida.
70 De este modo se ha puesto énfasis en un concepto de la selectividad basado en la distinción entre las empresas que optan por realizar ciertas operaciones y las empresas que optan por no realizarlas, y no en la distinción entre empresas en función de sus características propias.
71 En consecuencia, incumbe al Tribunal General aplicar este razonamiento a la medida controvertida.
72 Pues bien, no cabe sino hacer constar que la medida controvertida beneficia a las empresas sujetas al impuesto en España que han optado por adquirir participaciones en sociedades no residentes, en comparación con las empresas sujetas al impuesto en España que han optado por adquirir participaciones en sociedades residentes.
73 En efecto, cuando realizan una operación de adquisición de participaciones en una sociedad residente, las empresas sujetas al impuesto en España no pueden obtener la ventaja que la medida controvertida asocia a esta operación.
74 Así pues, cuando una empresa sujeta al impuesto en España ha optado por adquirir participaciones en una sociedad no residente, se ve entonces favorecida —en el marco delimitado por esta operación— en comparación con cualquier otra empresa, incluida ella misma (véase el anterior apartado 65), que haya optado por adquirir participaciones en una sociedad residente.
75 Resulta de lo anterior que una medida fiscal nacional como la medida controvertida, que confiere una ventaja cuya obtención depende de la realización de una operación económica, puede ser selectiva incluso en el caso de que, dadas las características de la operación en cuestión, cualquier empresa pueda optar libremente por realizar tal operación.
76 Es preciso rechazar, pues, la primera imputación de la demandante, en la que se alega fundamentalmente que cualquier empresa puede disfrutar de la ventaja que confiere la medida controvertida.
2. Sobre la imputación basada en la existencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas
77 Mediante su segunda imputación, la demandante invoca la existencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas para sostener que la medida controvertida no tiene carácter selectivo. Así, se basa en la premisa de que la existencia de tales obstáculos podría privar de pertinencia a la comparación realizada por la Comisión, en el marco del método de análisis en tres etapas mencionado en los anteriores apartados 47 y 48, entre las adquisiciones de participaciones en sociedades residentes y las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes.
78 Así pues, corresponde al Tribunal General apreciar si tal premisa es cierta y determinar, por consiguiente, si la Comisión aplicó correctamente las tres etapas del método de análisis mencionado en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, esto es, la identificación de un régimen fiscal nacional común (primera etapa), la apreciación de una excepción a este régimen fiscal (segunda etapa) y, en su caso, el análisis de si tal excepción está justificada (tercera etapa).
a) Sobre la primera etapa
79 Como se ha señalado en el anterior apartado 54, la Comisión utilizó como marco de referencia para su análisis del carácter selectivo de la medida el tratamiento fiscal del fondo de comercio, sin ceñirse exclusivamente al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero. Estimó, en efecto, que las situaciones en las que el fondo de comercio financiero podía amortizarse no cubrían la totalidad de la categoría de los sujetos pasivos que se encontraban en una situación fáctica y jurídica similar. En consecuencia, en la Decisión impugnada, la Comisión no limitó el examen del carácter selectivo de la medida restringiéndolo a las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes.
80 No obstante, según la demandante, mientras que las empresas españolas pueden proceder sin dificultades a una combinación de empresas con otras sociedades residentes, lo que les permite amortizar el fondo de comercio, encuentran dificultades que les impiden realizar una combinación de empresas —y, por tanto, llevar a cabo esa amortización— cuando las operaciones conciernen a sociedades no residentes, en particular en algunos Estados que no son miembros de la Unión.
81 La demandante sostiene que, según el tipo de operaciones de que se trate, las empresas se encuentran, pues, en situaciones jurídicas y fácticas diferentes que justifican un trato fiscal distinto. Por lo tanto, a su juicio, no cabe considerar que la medida controvertida, que solo se aplica a las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes, introduzca una diferenciación entre operaciones que se encuentran en una situación jurídica y fáctica comparable.
82 Se discute aquí, pues, la identificación de un régimen fiscal nacional común, es decir, la primera de las tres etapas del método que, según el Tribunal de Justicia, debe aplicarse para examinar si una medida fiscal nacional es o no selectiva (véanse los anteriores apartados 47 y 48).
83 En primer término, debe señalarse que esta primera etapa se menciona en el punto 16 de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas (DO 1998, C 384, p. 3; en lo sucesivo, «Comunicación de 1998»), donde se precisa que, en primer lugar, conviene determinar el régimen común aplicable.
84 Por otra parte, en la Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 107 [TFUE], apartado 1 (DO 2016, C 262, p. 1; en lo sucesivo, «Comunicación de 2016»), la Comisión indica que el sistema de referencia constituye el patrón por el cual se evalúa la selectividad de una medida (punto 132).
85 En segundo término, es preciso subrayar que, aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha introducido precisiones que permiten delimitar el alcance geográfico del marco de referencia antes de analizar las relaciones que mantiene con la medida que podría constituir una ayuda (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión, C‑88/03, EU:C:2006:511, apartados 64 a 66; véase, igualmente, en relación con un ente administrativo que dispone de facultades normativas autónomas respecto del Estado miembro de que se trata, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, apartados 61 y 62), la delimitación material de este marco de referencia se realiza en principio, por el contrario, en conexión con esa medida.
86 Así, en la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Paint Graphos y otros (C‑78/08 a C‑80/08, EU:C:2011:550), apartado 50, a propósito de una medida consistente en la exención del impuesto de sociedades reconocida a las sociedades cooperativas de producción y de trabajo, el Tribunal de Justicia consideró que el marco de referencia lo constituía este impuesto en su conjunto, dado que, a efectos del cálculo del impuesto sobre la renta de las sociedades, la base imponible de los beneficiarios de esta medida se determinaba de la misma manera que la de los otros tipos de sociedades, es decir, en función del importe del beneficio neto resultante del ejercicio de la actividad de la empresa al final del año de imposición. Así pues, el marco de referencia se definió tomando en consideración, por una parte, el objeto de la medida, que presentaba un nexo evidente con el del marco de referencia, y, por otra parte, la situación de los beneficiarios de esta medida, que era comparable a la de otras personas a las que se aplicaba el marco de referencia.
87 En la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Comisión/Países Bajos (C‑279/08 P, EU:C:2011:551), apartado 63 a 67, pese a que la medida examinada concedía una ventaja a ciertas empresas permitiéndoles convertir en dinero el valor económico de las reducciones de emisiones de óxidos de nitrógeno que lograran, el Tribunal de Justicia admitió una definición del marco de referencia basada esencialmente en la falta de mención de esta medida en textos normativos que, sin embargo, tenían un objeto medioambiental análogo al suyo. Indicó así que ese marco de referencia estaba constituido por las «leyes relativas a la gestión del medio ambiente y a la contaminación atmosférica que no contenían la medida de que se trata».
88 En estas dos sentencias, el Tribunal de Justicia estimó que existía un régimen cuyo objeto presentaba un nexo con el de la medida examinada y que, pese a ser menos favorable que el establecido por esta medida, se aplicaba sin embargo a operadores que se encontraban en situaciones comparables a las de los beneficiarios de la misma. En el asunto que dio lugar a la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Paint Graphos y otros (C‑78/08 a C‑80/08, EU:C:2011:550), apartado 50, esos operadores eran las demás sociedades sujetas al impuesto de sociedades cuya base imponible se determinaba del mismo modo que la de las sociedades cooperativas de producción y de trabajo. En el asunto que dio lugar a la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Comisión/Países Bajos (C‑279/08 P, EU:C:2011:551), apartado 64, se trataba de las empresas que emitían óxidos de nitrógeno a las que la medida en cuestión no se aplicaba pero que, no obstante, al igual que las empresas a las que tal medida sí se aplicaba, estaban sujetas a obligaciones en materia de limitación o reducción de las emisiones de óxidos de nitrógeno.
89 Resulta así de la jurisprudencia que, además de la existencia de un nexo entre el objeto de la medida de que se trate y el del régimen normal, el examen de la comparabilidad de las situaciones a las que se aplica esta medida y de las situaciones a las que se aplica ese régimen permite también delimitar materialmente el alcance de dicho régimen.
90 Es por otra parte la comparabilidad de estas situaciones lo que permite igualmente apreciar la existencia de una excepción (véase el anterior apartado 47) cuando las situaciones a las que se aplica la medida controvertida se tratan de forma diferente que las situaciones a las que se aplica el régimen normal, pese a ser comparables.
91 Así, un razonamiento de conjunto sobre las dos primeras etapas del método mencionado en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia puede llevar, en ciertos casos, a identificar tanto el régimen normal como la existencia de una excepción.
92 No obstante, es preciso señalar que, en la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Paint Graphos y otros (C‑78/08 a C‑80/08, EU:C:2011:550), apartados 54 a 61, el Tribunal de Justicia prosiguió su análisis examinando las características particulares de las sociedades cooperativas de producción y de trabajo y concluyó, al finalizar tal análisis —que en ese momento se asemejaba al realizado durante la segunda etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48—, que no cabía considerar, en principio, que estas sociedades se encontraran en una situación jurídica y fáctica comparable a la de las sociedades mercantiles.
93 En tercer término, siempre según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la comparabilidad de las situaciones que permite delimitar materialmente el régimen normal, en la primera etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48, debe apreciarse desde el punto de vista del objetivo perseguido por este régimen.
94 Así, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Paint Graphos y otros (C‑78/08 a C‑80/08, EU:C:2011:550), apartado 50, fue al examinar la situación de los operadores desde el punto de vista del objetivo del impuesto sobre sociedades cuando el Tribunal de Justicia consideró comparables la situación de las sociedades cooperativas de producción y de trabajo y la de las demás sociedades. En efecto, dado que el objetivo perseguido por este impuesto es la imposición de los beneficios de las sociedades (apartado 54), la determinación de la base imponible de las sociedades cooperativas y la de las demás sociedades —primera etapa necesaria para calcular el impuesto— se llevaba a cabo de idéntica forma (apartado 50).
95 En el asunto que dio lugar a la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Comisión/Países Bajos (C‑279/08 P, EU:C:2011:551), apartados 63, 64 y 67, otras sociedades que no se beneficiaban de la medida controvertida, pero que también emitían óxidos de nitrógeno, quedaban sujetas en consecuencia, en virtud de las «leyes relativas a la gestión del medio ambiente y a la contaminación atmosférica» (véase el anterior apartado 87), a las mismas obligaciones en materia de limitación o de reducción de tales emisiones. Así pues, desde el punto de vista del objetivo de protección del medio ambiente que perseguían, no solo la medida controvertida, sino sobre todo dichas leyes, que constituían el régimen normal, esas otras sociedades se encontraban en una situación comparable a la de las sociedades que se beneficiaban de la medida controvertida.
96 Habida cuenta de las consideraciones expuestas, es preciso determinar si en el presente asunto, desde el punto de vista del objetivo del régimen normal identificado por la Comisión, cuyo objeto debe estar en conexión con el de la medida controvertida, las empresas que adquieren participaciones en sociedades residentes y las que adquieren participaciones en sociedades no residentes se encuentran en situaciones jurídicas y fácticas que no son comparables y que son tan diferentes que el marco de referencia hubiera debido quedar circunscrito a la medida controvertida.
97 A este respecto, es preciso señalar que la medida controvertida permite amortizar a efectos fiscales el fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes.
98 En el sistema tributario español, la base imponible se calcula partiendo del resultado contable, en el que se introducen posteriormente ciertas correcciones con arreglo a las reglas fiscales (considerandos 49 y 121 de la Decisión impugnada).
99 Pues bien, una de estas reglas fiscales, cuyo objeto presenta una conexión con el de la medida controvertida, regula la amortización del fondo de comercio.
100 Según esta regla, la amortización del fondo de comercio es posible en caso de «combinación de empresas», esto es, según una acepción amplia de esta expresión, tanto a raíz de una adquisición o de una aportación de activos integrantes de empresas independientes como a raíz de una operación de fusión o de escisión (considerandos 28 y 123 de la Decisión impugnada).
101 Procede indicar que no cabe deducir de lo dispuesto en el artículo 89, apartado 3, de la Ley española del impuesto sobre sociedades que, fuera del supuesto en el que se aplica la medida controvertida, las empresas puedan beneficiarse de la amortización del fondo de comercio en el caso de meras adquisiciones de participaciones. En efecto, estas disposiciones, establecen que cuando una empresa adquiere participaciones en una sociedad solo está autorizada a amortizar el fondo de comercio resultante de esa adquisición de participaciones si a continuación se fusiona con la sociedad adquirida. Así pues, la fusión, que es una forma de combinación de empresas —la única, por otra parte, que tiene en cuenta la Comisión en la acepción restringida de esta expresión (considerando 32 de la Decisión impugnada) que ella utiliza cuando se limita a los casos de adquisiciones de participaciones (considerandos 29 y 36 de la Decisión impugnada)—, constituye un requisito necesario para amortizar el fondo de comercio.
102 Se desprende de lo anterior que solo una combinación de empresas permite amortizar el fondo de comercio a efectos fiscales. Es preciso destacar igualmente que este tratamiento fiscal del fondo de comercio se aplica indistintamente tanto a las operaciones transfronterizas como a las operaciones en el interior del Reino de España.
103 Pues bien, es la lógica contable lo que explica que el tratamiento fiscal del fondo de comercio se organice en función del criterio basado en la existencia o no de una combinación de empresas.
104 En efecto, una combinación de empresas es el resultado de una adquisición o de una aportación de activos integrantes de empresas independientes o de una fusión o escisión (véase el anterior apartado 100). A raíz de estas operaciones, en la contabilidad de la empresa resultante de la combinación aparece, como activo inmaterial separado, un fondo de comercio, equivalente a la diferencia entre el coste de adquisición y el valor de mercado de los activos adquiridos (considerandos 28 y 123 de la Decisión impugnada).
105 Así pues, desde el punto de vista de las técnicas y de los principios contables que el tratamiento fiscal del fondo de comercio pretende respetar, la constatación de la existencia de una combinación de empresas, que lleva a contabilizar ese fondo de comercio y permite amortizarlo a continuación, resulta pertinente.
106 Es cierto que, en virtud de los principios contables españoles, la diferencia entre el precio pagado por la adquisición de participaciones en una sociedad y el valor de mercado de los activos que integran dicha sociedad puede quedar registrada en la contabilidad de la empresa adquirente como activo inmaterial separado cuando esta última toma el control de la empresa adquirida, incluso si no se ha producido una combinación de empresas. En tal caso se trata de presentar, en el marco de la consolidación de cuentas, la situación global de un grupo de sociedades sometidas a un control único (considerandos 27 y 121 de la Decisión impugnada).
107 No obstante, el hecho de que una empresa haya adquirido participaciones en una sociedad residente o en una sociedad no residente carece de relación con el registro del fondo de comercio en la contabilidad de la empresa y, por consiguiente, con el objetivo del tratamiento fiscal del fondo de comercio.
108 A este respecto, es indiferente que puedan existir obstáculos a la combinación transfronteriza de empresas. En efecto, el objetivo del tratamiento fiscal del fondo de comercio consiste en mantener una cierta coherencia entre el tratamiento fiscal del fondo de comercio y su tratamiento contable, lo que justifica amortizar el fondo de comercio cuando este resulte de una combinación de empresas (véanse los anteriores apartados 103 y 105). Así pues, el tratamiento fiscal del fondo de comercio no pretende compensar la existencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas de empresas o garantizar la igualdad de trato de los diferentes tipos de adquisiciones de participaciones.
109 Por consiguiente, las empresas que adquieren participaciones en sociedades no residentes se encuentran, desde el punto de vista del objetivo perseguido por el tratamiento fiscal del fondo de comercio, en una situación jurídica y fáctica comparable a la de las empresas que adquieren participaciones en sociedades residentes.
110 Por lo tanto, en la primera etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48, la Comisión actuó legítimamente al no limitar el examen del criterio de la selectividad restringiéndolo exclusivamente a las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes y al identificar como régimen normal el tratamiento fiscal del fondo de comercio, y no el tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero que establecía la medida controvertida (véase el anterior apartado 54).
111 Es necesario añadir que la medida controvertida, al permitir que se amortice el fondo de comercio correspondiente a las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes sin que exista combinación de empresas, aplica a estas operaciones un trato diferente del que se aplica a las adquisiciones de participaciones en sociedades residentes, pese a que estos dos tipos de operaciones se encuentran en situaciones jurídicas y fácticas comparables desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen normal. En consecuencia, ya en esta etapa del análisis se puede afirmar que la Comisión actuó legítimamente al constatar, en la segunda etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48, que la medida controvertida representaba una excepción respecto del régimen normal (sentencia World Duty Free, apartado 57).
112 Sin embargo, a pesar de la existencia de un régimen fiscal en conexión con la medida controvertida y que permite afirmar que, desde el punto de vista de su objetivo, las operaciones que no se benefician de esta medida se encuentran en una situación comparable a la de las operaciones que sí se benefician de ella, es preciso analizar aún si la medida controvertida, en atención a sus características propias y, por tanto, al margen de cualquier análisis comparativo, podía constituir por sí sola un marco de referencia autónomo.
113 A este respecto debe señalarse que una medida puede constituir su propio marco de referencia cuando establece un régimen fiscal claramente delimitado, que persigue objetivos específicos y que se distingue así de cualquier otro régimen fiscal aplicado en el Estado miembro de que se trate. En tal supuesto, para apreciar el requisito del carácter selectivo de la medida, procede determinar entonces si ciertos operadores quedan excluidos del ámbito de aplicación de la medida a pesar de encontrarse, desde el punto de vista del objetivo que esta persigue, en una situación fáctica y jurídica comparable a la de los operadores a los que se aplica la medida (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de marzo de 2012, British Aggregates/Comisión, T‑210/02 RENV, EU:T:2012:110, apartados 51, 63, 67 y 71 a 75).
114 En el caso de una medida que no establece un régimen fiscal claramente delimitado, sino que pertenece a un conjunto de reglas jurídicas más amplio, el Abogado General Warner, en sus conclusiones presentadas en el asunto Italia/Comisión (173/73, EU:C:1974:52), p. 728, formuló ciertas precisiones que, aunque se refieren a un sistema de seguridad social nacional, pueden resultar útiles en el ámbito fiscal para determinar si cabe considerar que una medida de esa índole constituye, en sí misma, un marco de referencia autónomo.
115 Según el Abogado General Warner, una reforma general del sistema de seguridad social en un Estado miembro que produzca incidentalmente el efecto de reducir el importe de las cotizaciones patronales podría quedar, en cuanto tal, al margen del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a las ayudas estatales. No obstante, a su juicio, la medida examinada en ese asunto no era una reforma de tal naturaleza y tampoco un elemento de una reforma de esa índole, sino que tenía por único objeto resolver un problema particular. En consecuencia, como el Tribunal de Justicia lo confirmó en la sentencia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión (173/73, EU:C:1974:71), le eran aplicables las disposiciones relativas a las ayudas estatales.
116 El enfoque adoptado por el Abogado General Warner en las conclusiones que presentó en el asunto Italia/Comisión (173/73, EU:C:1974:52), p. 728, lleva a basarse en el carácter sistemático y general de una medida para excluirla del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a las ayudas estatales.
117 A falta de otras precisiones jurisprudenciales sobre un método que permita identificar, dentro de un conjunto más amplio, un régimen autónomo que pueda constituir un marco de referencia, resulta oportuno referirse, a título indicativo, a las comunicaciones adoptadas por la Comisión en esta materia.
118 Por lo demás, es un enfoque similar al adoptado por el Abogado General Warner el que se expone en el punto 133 de la Comunicación de 2016, según el cual el sistema de referencia se compone de un conjunto coherente de normas que generalmente se aplican, sobre la base de criterios objetivos, a todas las empresas que entran en su ámbito de aplicación, definido por su objetivo.
119 Asimismo, es preciso señalar que, para distinguir las ayudas estatales de las medidas generales, el punto 13 de la Comunicación de 1998 contempla dos categorías de medidas generales: por una parte, «las medidas de pura técnica fiscal (fijación de los tipos impositivos, de las normas de depreciación y amortización y de las normas en materia de aplazamiento de pérdidas; disposiciones destinadas a evitar la doble imposición o la evasión fiscal legal)» y, por otra parte, «las medidas destinadas a lograr un objetivo de política económica general mediante la reducción de la carga fiscal vinculada a determinados costes de producción».
120 En el presente asunto, la medida controvertida no es sino una modalidad particular de aplicación de un impuesto más general, el impuesto sobre sociedades, y no establece en consecuencia un régimen fiscal claramente delimitado (véase el anterior apartado 113). Por lo tanto, procede aplicar las consideraciones expuestas en los anteriores apartados 114 a 119.
121 A este respecto, es preciso señalar que la medida controvertida no establece, como indica legítimamente la Comisión en el considerando 124 de la Decisión impugnada, una nueva regla general por derecho propio sobre la amortización del fondo de comercio, sino una excepción a la regla general que dispone que solo las combinaciones de empresas pueden dar lugar a la amortización de ese fondo de comercio, excepción que pretende compensar, según el Reino de España, los efectos desfavorables que la aplicación de la regla general entrañaría para las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes.
122 Así, en primer término, la medida controvertida reserva la ventaja de la amortización del fondo de comercio exclusivamente a las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes. Por lo tanto, no convierte la operación de adquisición de participaciones en un nuevo criterio general para organizar el tratamiento fiscal del fondo de comercio, lo cual podría permitir considerar que la medida controvertida es una «medida de pura técnica fiscal», en el sentido del punto 13 de la Comunicación de 1998.
123 En segundo término, en sus observaciones expuestas en la Decisión impugnada, el Reino de España indicó que la medida controvertida había sido aprobada porque existían obstáculos, en particular jurídicos, que impedían que los inversores españoles realizaran combinaciones transfronterizas de empresas y se beneficiaran así de la amortización del fondo de comercio permitida por el Derecho tributario español para las combinaciones de empresas, mientras que en el ámbito nacional podían realizar sin dificultad tales combinaciones de empresas (considerandos 60 y 93 de la Decisión impugnada). En consecuencia, según su autor, la medida controvertida pretende únicamente poner remedio a una situación, a su juicio insatisfactoria, creada por el régimen que regula el tratamiento fiscal de fondo de comercio. Por lo tanto, no constituye una reforma del impuesto sobre sociedades autónoma con respecto a ese régimen.
124 Además, no cabe considerar que la medida controvertida persiga un objetivo de política económica general en el sentido del punto 13 de la Comunicación de 1998, ya que tiene por objeto resolver un problema particular, el de los supuestos efectos de los obstáculos a las combinaciones transfronterizas sobre el tratamiento fiscal del fondo de comercio.
125 Por consiguiente y retomando los términos utilizados por el Abogado General Warner en sus conclusiones presentadas en el asunto Italia/Comisión (173/73, no publicadas, EU:C:1974:52, p. 728), la medida controvertida, que solo persigue resolver un problema particular, no es una reforma general.
126 Se desprende de lo anterior que el sistema de referencia no puede quedar limitado a la medida controvertida. Con ello se confirma que, como la Comisión apreció legítimamente en la Decisión impugnada, el tratamiento fiscal del fondo de comercio constituye el sistema de referencia pertinente en el presente asunto (véase el anterior apartado 110).
127 Habida cuenta de las consideraciones expuestas, y en particular de las recogidas en los anteriores apartados 108 y 124, la existencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas —suponiéndola acreditada— no permite impugnar el marco de referencia elegido por la Comisión.
b) Sobre la segunda etapa
128 Por lo que se refiere a la segunda etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48, si bien el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 8 de noviembre de 2001, Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C‑143/99, EU:C:2001:598), apartado 41, hizo referencia al objetivo perseguido por la «medida en cuestión», posteriormente se ha referido al objetivo perseguido por el «régimen jurídico» en el que se enmarca tal medida (sentencias de 29 de abril de 2004, GIL Insurance y otros, C‑308/01, EU:C:2004:252, apartado 68; de 3 de marzo de 2005, Heiser, C‑172/03, EU:C:2005:130, apartado 40; de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión, C‑88/03, EU:C:2006:511, apartado 54, y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, apartado 54). En la sentencia World Duty Free, dictada por la Gran Sala, el Tribunal de Justicia hizo referencia de forma aún más explícita al objetivo asignado al régimen tributario común o normal aplicable en el Estado miembro de que se trate (apartado 57).
129 Es preciso señalar que, a raíz de esta jurisprudencia, el ejercicio de comparación necesario para aplicar la segunda etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48 se asemeja actualmente, en gran medida, al utilizado por el Tribunal de Justicia para determinar el ámbito de aplicación material del marco de referencia (véanse los anteriores apartados 89 a 95).
130 Con arreglo a la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 128, y en particular a la sentencia World Duty Free, respecto de la cual las partes han tenido ocasión de formular sus observaciones con arreglo al principio de contradicción, es preciso tomar en consideración el objetivo del régimen común en su conjunto.
131 Pues bien, procede hacer constar que el objetivo perseguido por el régimen normal no consiste en permitir que las empresas disfruten de la ventaja fiscal que supone la amortización del fondo de comercio cuando encuentren dificultades que les impidan realizar una combinación de empresas (véanse los anteriores apartados 103 a 108).
132 Es en realidad la medida controvertida la que persigue este objetivo, poniendo remedio a la existencia de obstáculos a la combinación transfronteriza de empresas y permitiendo así, según el Reino de España, garantizar el respeto del principio de neutralidad fiscal (véase el anterior apartado 123).
133 Así pues, la eventual existencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas carece de pertinencia en el momento del examen de la segunda etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48. No obstante, será nuevamente examinado este extremo en el marco de la tercera etapa de este método.
134 A mayor abundamiento, es preciso recordar que el régimen normal solo permite la amortización del fondo de comercio en caso de combinación de empresas y que la medida controvertida, al permitir esta amortización en caso de adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes, aplica a estas operaciones un trato diferente del que se aplica a las adquisiciones de participaciones en sociedades residentes, pese a que estos dos tipos de operaciones se encuentran en situaciones jurídicas y fácticas comparables desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen normal. En consecuencia, la medida controvertida establece una excepción a este régimen, como estimó legítimamente la Comisión (véase el anterior apartado 111).
c) Sobre la tercera etapa
135 Tal como se ha recordado en el anterior apartado 48, el Tribunal de Justicia declaró que, en la tercera etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48, el concepto de «ayuda estatal» no se refería a las medidas que establecen una diferenciación entre empresas que, desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen normal, se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable y que, en consecuencia, son a priori selectivas, cuando el Estado miembro de que se trate consigue demostrar que la diferenciación está justificada porque resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema en el que dichas medidas se enmarcan.
136 A este respecto, es preciso recordar que debe distinguirse entre, por un lado, los objetivos asignados a una medida fiscal o a un régimen fiscal particular y que le son externos y, por otro, los mecanismos inherentes al propio sistema fiscal que son necesarios para la consecución de estos objetivos. Por consiguiente, las exenciones fiscales resultantes de un objetivo ajeno al sistema de imposición en el que se enmarcan no pueden eludir las exigencias derivadas del artículo 107 TFUE, apartado 1 (sentencia de 8 de septiembre de 2011, Paint Graphos y otros, C‑78/08 a C‑80/08, EU:C:2011:550, apartados 69 y 70).
137 Por otra parte, en el punto 138 de la Comunicación de 2016, la Comisión se remite a los principios fundadores o rectores intrínsecos del sistema fiscal en cuestión o a los mecanismos inherentes al sistema y necesarios para el funcionamiento y efectividad del mismo, que son los únicos que pueden justificar una excepción.
138 En el presente asunto, la diferencia de trato entre las adquisiciones de participaciones en sociedades residentes y las adquisiciones de participaciones en sociedades no residentes que introduce la medida controvertida permite, según las observaciones del Reino de España expuestas en la Decisión impugnada (considerandos 60 y 93 de esa Decisión), neutralizar la diferencia de trato que el régimen fiscal español relativo al fondo de comercio establece en favor de las primeras y en detrimento de las segundas.
139 A su juicio, pues, la diferenciación que introduce la medida controvertida está justificada, ya que se deriva del principio de neutralidad fiscal.
140 Pues bien, el principio de neutralidad, reconocido en el Derecho fiscal español (considerando 138 de la Decisión impugnada), forma parte de los mecanismos inherentes a un sistema fiscal, como se desprende por lo demás del punto 139 de la Comunicación de 2016, según el cual el principio de neutralidad fiscal puede constituir una justificación posible de una excepción al régimen normal.
141 En consecuencia, la invocación del principio de neutralidad fiscal por parte del Reino de España podía resultar oportuna para justificar la diferenciación introducida por la medida controvertida.
142 Conviene señalar que únicamente en un caso particular como el del presente asunto resulta oportuno invocar, en el marco de la tercera etapa del método mencionado en los anteriores apartados 47 y 48, el objetivo perseguido por la medida examinada.
143 Una vez admitida la pertinencia de la justificación de la diferenciación introducida por la medida controvertida —esto es, el principio de neutralidad fiscal—, es preciso dilucidar aún si la medida controvertida permite efectivamente garantizar la neutralidad fiscal.
144 Según reiterada jurisprudencia, el artículo 107 TFUE, apartado 1, no distingue según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que las define en función de sus efectos (véase la sentencia de 15 de noviembre de 2011, Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido, C‑106/09 P y C‑107/09 P, EU:C:2011:732, apartado 87 y jurisprudencia citada).
145 En primer lugar, procede recordar que, cuando la Comisión identifica una excepción, incumbe al Estado miembro de que se trate demostrar que tal excepción está justificada porque resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema en el que se enmarca (véase el anterior apartado 48).
146 En consecuencia, es preciso analizar si, en el presente asunto, los datos aportados en el procedimiento administrativo por el Reino de España bastan para justificar, en contra de lo que estimó la Comisión, la excepción identificada en el anterior apartado 134.
147 Según el Reino de España, la medida controvertida tiene por objeto restablecer la situación de neutralidad fiscal poniendo fin a una diferencia de trato injustificada entre, por una parte, las empresas que pueden fusionarse sin dificultades con una sociedad residente, lo que les permite disfrutar de la amortización del fondo de comercio, y, por otra parte, las empresas que se topan con dificultades de índole jurídica, en particular en los Estados que no son miembros de la Unión, que les impiden fusionarse con una sociedad no residente y, por tanto, disfrutar de la amortización del fondo de comercio.
148 Conviene señalar que, para neutralizar la diferencia de trato injustificada que resulta así, según esta tesis, del régimen normal, la medida controvertida permite amortizar el fondo de comercio a las empresas que adquieren participaciones en sociedades no residentes.
149 Así, la medida controvertida se basa necesariamente en la premisa de que las empresas que desean realizar fusiones transfronterizas y no pueden hacerlo por existir obstáculos, en particular jurídicos, a la combinación de empresas adquieren por defecto participaciones en sociedades no residentes o, al menos, conservan las participaciones de las que ya disponen.
150 En efecto, de no existir tal premisa, no cabría afirmar que la medida controvertida beneficia a las empresas que, según el Reino de España, sufren un trato desfavorable injustificado derivado de la aplicación del régimen normal. Dicha medida no podría, por tanto, tener un efecto neutralizador.
151 Ahora bien, la premisa mencionada en el anterior apartado 149 no está acreditada.
152 En efecto, la adquisición de participaciones, a diferencia de una fusión, no conlleva la disolución de la sociedad adquirida. Habida cuenta de esta diferencia y de sus implicaciones jurídicas y económicas, no resulta evidente que estos dos tipos de operaciones pretendan alcanzar los mismos objetivos o correspondan a estrategias económicas idénticas. Ello resulta especialmente cierto en el caso de las adquisiciones de participaciones minoritarias, que se encuentran incluidas, no obstante, en el ámbito de aplicación de la medida controvertida cuando llegan al menos al 5 %. Por consiguiente, no es posible presumir que una empresa que no puede fusionarse con una sociedad adquiere por defecto participaciones en esa sociedad.
153 Resulta incluso probable que las empresas que desean fusionarse con una sociedad no residente y no puedan hacerlo por existir obstáculos, especialmente jurídicos, a la combinación de empresas renuncien a adquirir o a conservar participaciones en la sociedad en cuestión. Así pues, estas empresas, que son, no obstante, las que pueden sufrir un trato desfavorable, no disfrutan de la ventaja concedida por la medida controvertida.
154 Pues bien, no se desprende de los autos que el Reino de España, a quien incumbe demostrar que la excepción está justificada (véase el anterior apartado 145), haya acreditado que las empresas que desean realizar fusiones transfronterizas y no pueden hacerlo por existir obstáculos, en particular jurídicos, a la combinación de empresas adquieran por defecto participaciones en sociedades no residentes o, al menos, conserven las participaciones de las que ya disponen. Por lo demás, la demandante no ha demostrado —ni siquiera alegado— esa afirmación.
155 Resulta de lo anterior que no se ha demostrado que la ventaja resultante de la medida controvertida beneficie a las empresas que sufren la diferencia de trato que, según se alega, esta medida pretende remediar. En consecuencia, no han quedado acreditados los efectos neutralizadores de la medida controvertida.
156 A este respecto, cabe señalar que la Comisión indicó, en el considerando 106 de la Decisión impugnada, que la medida controvertida era demasiado imprecisa e indiscriminada al no condicionar su beneficio a la existencia de situaciones específicas y delimitadas legalmente que justificaran un trato fiscal diferente.
157 En segundo lugar, incluso suponiendo que la medida controvertida tenga como consecuencia neutralizar los efectos supuestamente penalizadores del régimen normal (asociados a la existencia de obstáculos a las fusiones transfronterizas) —lo cual no ha quedado demostrado—, tal medida presenta, como acertadamente señaló la Comisión (considerandos 136, 138 y 139 de la Decisión impugnada) un carácter desproporcionado y, por lo tanto, injustificado.
158 En efecto, no todas las empresas que poseen participaciones de un 5 % como mínimo en sociedades residentes tienen necesariamente la intención de fusionarse con esas sociedades y de obtener así la ventaja de la amortización del fondo de comercio.
159 En primer término, tal fusión no es siempre posible. Así ocurre, por ejemplo, cuando la empresa en cuestión no dispone de una participación que le confiera el control de la sociedad con la que desea fusionarse y los demás accionistas de esta se oponen a la combinación de empresas.
160 Además, aun suponiendo que tal fusión sea posible, la amortización del fondo de comercio solo beneficiará a las empresas que deseen realizar tal operación. Ahora bien, no es seguro que todas las empresas que adquieran participaciones, incluso mayoritarias, en una sociedad residente deseen fusionarse con esa sociedad, en particular habida cuenta de que no resulta evidente que una adquisición de participaciones y una fusión pretendan alcanzar los mismos objetivos o correspondan a estrategias económicas idénticas (véase el anterior apartado 152).
161 Sin embargo, todas las empresas que adquieren participaciones en sociedades no residentes, aunque no tengan necesariamente el objetivo de realizar una fusión, pueden amortizar el fondo de comercio en virtud de la medida controvertida.
162 A este respecto, la Comisión señaló acertadamente, en el considerando 106 de la Decisión impugnada, que la medida controvertida abarcaba «una amplia categoría de transacciones de manera discriminatoria, lo que no puede justificarse por la existencia de diferencias objetivas entre contribuyentes».
163 Conviene destacar aún que el hecho de que las empresas que adquieren participaciones en sociedades residentes puedan disfrutar más fácilmente, si así lo desean, de la amortización del fondo de comercio al realizar una fusión no coloca a estas empresas en una situación tan ventajosa como la de las empresas que adquieren participaciones en sociedades no residentes y que, por este motivo, disfrutan automáticamente de la amortización del fondo de comercio.
164 De las anteriores consideraciones resulta que la aplicación de la medida controvertida lleva a tratar de forma diferente a empresas que se encuentran, no obstante, en situaciones comparables.
165 Así pues, aun suponiendo que la medida controvertida permita restablecer una cierta neutralidad fiscal amenazada por el régimen normal —lo cual no ha sido demostrado (véase el anterior apartado 155)—, los efectos que esta medida produce hacen que, en cualquier caso, no pueda considerarse justificada en virtud del principio de neutralidad fiscal, como la Comisión estimó legítimamente en la Decisión impugnada (véase el anterior apartado 157).
166 En conclusión, según se desprende de cada una de las dos razones autónomas expuestas en las consideraciones que figuran en los anteriores apartados 145 a 165, no se deduce de los documentos obrantes en autos que la excepción introducida por la medida controvertida esté justificada por el principio de neutralidad fiscal.
167 Una vez sentado que el sistema de referencia que debe tomarse en consideración para examinar el carácter selectivo de la medida controvertida no puede quedar circunscrito exclusivamente a la medida controvertida, sino que debe englobar el trato fiscal en su conjunto del fondo de comercio (véase el anterior apartado 126) y que la medida controvertida establece una excepción al régimen normal aplicable en el Estado miembro de que se trata (véase el anterior apartado 134), la eventual existencia de obstáculos a las fusiones transfronterizas no permite justificar dicha excepción, habida cuenta de las consideraciones expuestas.
168 Resulta de todo lo anterior que la existencia de obstáculos a la combinación transfronteriza de empresas no desvirtúa la apreciación de la Comisión contenida en la Decisión impugnada, según la cual la medida controvertida es selectiva.
169 En consecuencia, debe rechazarse la segunda imputación de la demandante, sin que resulte necesario examinar si existen obstáculos a la combinación transfronteriza de empresas, tanto en la medida en que se refiere a la cuestión de si la Comisión demostró suficientemente que no existían tales obstáculos, como en la medida en que guarda relación con la suficiente motivación de la parte de la Decisión impugnada dedicada a esos obstáculos.
170 Es preciso añadir que resulta de las consideraciones expuestas en los apartados 49 a 59 de la presente sentencia que la Comisión motivó suficientemente su Decisión en cuanto a la apreciación del carácter selectivo de la medida controvertida.
171 Habida cuenta de cuanto antecede, procede rechazar el único motivo formulado para fundamentar el presente recurso.
172 Por lo tanto, procede desestimar íntegramente el recurso, sin que resulte necesario pronunciarse sobre su admisibilidad.
IV. Costas
173 A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Como los motivos de recurso invocados por la demandante han sido desestimados, procede condenarla a cargar con sus propias costas y, además, con las costas en que haya incurrido la Comisión, conforme a lo solicitado por esta última
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)
decide:
1) Desestimar el recurso.
2) Sigma Alimentos Exterior, S.L., cargará con sus propias costas y, además, con las de la Comisión Europea.
Gervasoni | Kowalik-Bańczyk | Mac Eochaidh |
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 15 de noviembre de 2018.
El Secretario | | El Presidente |
Índice
I. Antecedentes del litigio
II. Procedimiento y pretensiones de las partes
III. Fundamentos de Derecho
A. Alegaciones de las partes
B. Apreciación del Tribunal General
1. Sobre la imputación basada en la ausencia de selectividad prima facie
2. Sobre la imputación basada en la existencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas
a) Sobre la primera etapa
b) Sobre la segunda etapa
c) Sobre la tercera etapa
IV. Costas