ARREST VAN HET HOF (Negende kamer)
19 april 2018 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten voor diensten – Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening – Gunning buiten de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten – Noodzaak het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling in acht te nemen – Begrip ‚duidelijk grensoverschrijdend belang’ – Richtlijn 92/50/EEG – Artikel 27”
In zaak C‑65/17,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) bij beslissing van 7 juni 2016, ingekomen bij het Hof op 6 februari 2017, in de procedure
Oftalma Hospital Srl
tegen
Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV),
Regione Piemonte,
in tegenwoordigheid van:
Azienda Sanitaria Locale di Torino (TO1),
wijst
HET HOF (Negende kamer),
samengesteld als volgt: C. Vajda, kamerpresident, E. Juhász (rapporteur) en K. Jürimäe, rechters,
advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
– Oftalma Hospital Srl, vertegenwoordigd door M. Moretto en P. Bianco, avvocati,
– de Regione Piemonte, vertegenwoordigd door M. Scisciot, avvocato,
– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door F. Sclafani, avvocato dello Stato,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Gattinara en A. Tokár als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1992, L 209, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB 1997, L 328, blz. 1) (hierna: „richtlijn 92/50”).
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Oftalma Hospital Srl (hierna: „Oftalma”), enerzijds, en de Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV) (commissie van waldenzische ziekenhuizen, Italië) en de Regione Piemonte (regio Piemonte, Italië), anderzijds, over de vergoeding van gezondheidsdiensten verstrekt door Oftalma uit hoofde van een overeenkomst met de CIOV (hierna: „litigieuze overeenkomst”).
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 92/50
3 Richtlijn 92/50 voorziet in titel II in een „gedifferentieerde” toepassing. Volgens artikel 8 worden opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A bij die richtlijn vermelde diensten geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI, dat wil zeggen overeenkomstig de artikelen 11 tot en met 37 van deze richtlijn. Volgens artikel 9 van de richtlijn daarentegen worden „[d]e opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten […] overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst”.
4 Artikel 14 van richtlijn 92/50 is opgenomen in titel IV ervan, die betrekking heeft op de gemeenschappelijke regels op technisch gebied.
5 Artikel 16 van deze richtlijn, dat valt onder titel V ervan, met het opschrift „Gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking”, bepaalt in lid 1 dat de aanbestedende diensten die een overheidsopdracht hebben gegund of een prijsvraag voor ontwerpen hebben uitgeschreven, een aankondiging betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures zenden aan het Bureau voor publicaties van de Europese Unie.
6 In artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 is bepaald:
„Wanneer aanbestedende diensten in de gevallen bedoeld in artikel 11, lid 2, een opdracht plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, mag het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, niet kleiner zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn.”
7 In bijlage I B bij deze richtlijn wordt een aantal categorieën diensten opgesomd, waaronder, in categorie 25, gezondheids- en sociale diensten.
Richtlijn 2004/18
8 Uit hoofde van de artikelen 20 en 21 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114) worden opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A bij die richtlijn vermelde diensten overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 van die richtlijn geplaatst, maar zijn voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage II B bij die richtlijn vermelde diensten alleen artikel 23 en artikel 35, lid 4, van die richtlijn van toepassing.
9 In bijlage II B bij deze richtlijn wordt een aantal categorieën diensten opgesomd, waaronder, in categorie 25, gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening.
10 Artikel 82 van richtlijn 2004/18, met het opschrift „Intrekkingen”, bepaalt met name dat richtlijn 92/50 met ingang van 31 januari 2006 zou worden ingetrokken en dat verwijzingen naar deze richtlijn gelden als verwijzingen naar richtlijn 2004/18.
Italiaans recht
11 Decreto legislativo n. 157 – Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi (wetsdecreet nr. 157 tot omzetting van richtlijn 92/50/EEG betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening) van 17 maart 1995 (gewoon supplement bij GURI nr. 104 van 6 mei 1995), in de versie die van toepassing was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding (hierna: „d.lgs. nr. 157/95”) bepaalt in artikel 3:
„1. Onder overheidsopdrachten voor diensten worden verstaan, schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een in artikel 2 bedoelde aanbestedende dienst anderzijds, die betrekking hebben op verlening van de in de bijlagen 1 en 2 vermelde diensten.
2. In geval van de in bijlage 2 bedoelde overheidsopdrachten voor diensten en van de overheidsopdrachten waarvan de waarde van deze diensten hoger is dan die van de in bijlage 1 bedoelde diensten is dit decreet enkel van toepassing op artikel 8, lid 3, artikel 20 en artikel 21.”
12 Artikel 7, lid 1, van deze regeling bepaalt:
„De opdrachten van dit decreet kunnen in de volgende gevallen, na bekendmaking van een aankondiging van opdracht, onderhands worden geplaatst:
a) in geval van onregelmatige inschrijvingen na een oproep tot inschrijving, een niet-openbare oproep tot inschrijving of een oproep tot inschrijving met mededinging, of in geval van inschrijvingen die onaanvaardbaar worden geacht volgens de bepalingen van artikel 11, artikel 12, lid 2, en de artikelen 18, 19 en 22 tot en met 25, op voorwaarde dat de opdrachtvoorwaarden niet wezenlijk worden gewijzigd; de aanbestedende diensten maken in dat geval een aankondiging van opdracht bekend, behalve als zij alle ondernemingen tot de procedure van gunning via onderhandelingen toelaten die voldoen aan de in de artikelen 11 tot en met 16 bedoelde criteria en die gedurende de bovengenoemde procedures offertes hebben ingediend die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldoen;
b) in buitengewone gevallen, indien het diensten betreft waarvan de aard of de onzekere omstandigheden een voorafgaande vaststelling van de totale prijs niet mogelijk maken;
c) wanneer het, wegens de aard van de diensten waarop de opdracht betrekking heeft, met name in geval van intellectuele diensten of diensten in de zin van categorie 6 van bijlage 1, onmogelijk is de specificaties voor de opdracht voldoende nauwkeurig vast te stellen om de opdracht overeenkomstig de voorschriften inzake openbare of niet-openbare procedures door de keuze van de beste offerte te gunnen.”
13 Artikel 22, lid 3, van deze regeling bepaalt:
„In de openbare procedure voor onderhandse plaatsing uit hoofde van artikel 7, lid 1, mag het aantal gegadigden dat wordt toegelaten, niet lager zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn.”
14 Punt 25 van bijlage 2 bij d.lgs. nr. 157/95 vermeldt „Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening”.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
15 Bij de litigieuze overeenkomst, gedateerd 2 januari 1999, gewijzigd bij een addendum van 2004 waarbij Oftalma afzag van beroep op de betalingsbevelprocedure, heeft de CIOV aan Oftalma de opdracht gegeven gespecialiseerde gezondheidsdiensten op het gebied van de oogheelkunde te verstrekken in het oogheelkundig centrum van de Ospedale evangelico valdese di Torino (evangelisch-waldenzisch ziekenhuis Turijn, Italië).
16 Op 21 april 2005 heeft de Tribunale di Torino (rechter in eerste aanleg Turijn, Italië) de CIOV en de Regione Piemonte gelast aan Oftalma het bedrag van 1 727 886,36 EUR, vermeerderd met rente, te betalen als vergoeding voor gezondheidsdiensten verstrekt gedurende het jaar 2004.
17 De CIOV en de Regione Piemonte hebben beide bij de Tribunale di Torino verzet aangetekend tegen dit betalingsbevel. In deze aanleg heeft de Regione Piemonte met name aangevoerd dat de litigieuze overeenkomst nietig is, voor zover deze volgens de Regione Piemonte was gesloten in strijd met de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zoals neergelegd in d.lgs. nr. 157/95.
18 Bij vonnis van 5 december 2007 heeft de Tribunale di Torino het verzet van zowel de CIOV als de Regione di Piemonte afgewezen en dientengevolge Oftalma in het gelijk gesteld.
19 Vóór deze eerste aanleg had Oftalma in de loop van 2004 beroep ingesteld bij de Tribunale di Torino strekkende tot veroordeling van de CIOV en de Regione Piemonte tot betaling aan Oftalma van een bedrag van 1 226 535,07 EUR uit hoofde van nog verschuldigde saldi van de tarieven voor de gezondheidsdiensten over de jaren 2002 en 2003 en het eerste semester van 2004.
20 Bij vonnis van 9 oktober 2007 heeft de Tribunale di Torino het beroep van Oftalma verworpen.
21 Oftalma en de Regione Piemonte zijn tegen deze twee vonnissen in hoger beroep gekomen.
22 Na voeging van de twee procedures heeft de Corte d’appello di Torino (rechter in tweede aanleg Turijn, Italië) bij arrest van 7 juni 2010 de litigieuze overeenkomst nietig verklaard en Oftalma dientengevolge veroordeeld tot restitutie van de bedragen die ter uitvoering van het betalingsbevel waren gestort.
23 Deze rechter heeft overwogen dat de litigieuze overeenkomst was gesloten in strijd met richtlijn 92/50 en d.lgs. nr. 157/95, waarbij die richtlijn is omgezet, aangezien aan de sluiting van de overeenkomst geen oproep tot mededinging was voorafgegaan, hoewel de CIOV volgens artikel 2 van d.lgs. nr. 157/95, gelezen in het licht van artikel 1 van richtlijn 92/50, een publiekrechtelijke instelling was met de hoedanigheid van aanbestedende dienst.
24 Oftalma heeft bij de verwijzende rechter, de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië), cassatieberoep ingesteld tegen dat arrest.
25 In dat verband merkt de verwijzende rechter met name op dat artikel 3, lid 2, van d.lgs. nr. 157/95, net als richtlijn 92/50, er niet toe verplicht voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomsten voor de gezondheidsdiensten een procedure voor bekendmaking en oproep tot mededinging te voeren en dat dit decreto legislativo evenmin uitdrukkelijk bepaalt dat bij de gunning van dergelijke opdrachten de beginselen van doeltreffendheid, onpartijdigheid, gelijke behandeling en transparantie in acht moeten worden genomen.
26 Deze rechter vraagt zich af of de rechtspraak van de Italiaanse bestuursrechters gegrond is waarin is geoordeeld dat opdrachten voor gezondheidsdiensten weliswaar niet rechtstreeks worden bestreken door de toepasselijke regeling voor overheidsopdrachten voor diensten, maar toch krachtens de algemene regels van nationaal recht en de beginselen van het recht van de Unie die voortvloeien uit de artikelen 49, 56 en 106 VWEU voorafgegaan moeten worden door een oproep tot mededinging, al is het maar informeel.
27 Deze rechter stelt niettemin vast dat artikel 22, lid 3, van d.lgs. nr. 157/95, waarbij artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 is omgezet, bepaalt dat het aantal kandidaten niet kleiner mag zijn dan drie, zelfs in geval van een onderhandse aanbesteding. Hoewel deze rechter onderstreept dat deze bepalingen van toepassing zijn op opdrachten voor diensten die in hun geheel door de bepalingen van deze richtlijn worden beheerst, overweegt hij niettemin dat een dergelijke nationale bepaling „opgevat zou kunnen worden als de uitdrukking van een algemeen beginsel”, waarvan de toepassing zich ook uitstrekt tot diensten die er slechts deels door worden beheerst. Volgens deze rechter is een dergelijke uitlegging in overeenstemming met de doelstellingen van richtlijn 92/50, te weten de totstandbrenging van de interne markt door een goede coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.
28 Volgens de verwijzende rechter is deze uitlegging in overeenstemming met een van de doelstellingen van richtlijn 92/50, namelijk het eenmaken van de regels voor het plaatsen van opdrachten met de regels voor opdrachten voor werken en leveringen. In dat verband onderstreept hij dat zowel richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB 1989, L 210, blz. 1), als richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1993, L 199, blz. 1) aanbestedende diensten verplicht werkelijke mededinging te garanderen, ook bij procedures van gunning via onderhandelingen.
29 Deze rechter merkt op dat het in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof om dergelijke verplichtingen op te leggen in verband met opdrachten voor gezondheidsdiensten. Volgens deze rechtspraak zijn de fundamentele beginselen van het VWEU namelijk van toepassing op opdrachten voor diensten die zijn uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50.
30 Daarop heeft de Corte suprema di cassazione de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld.
„1) Moet artikel 9 van richtlijn [92/50], dat bepaalt dat de opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B [daarbij] vermelde diensten overeenkomstig de artikelen 14 en 16 [van die richtlijn] worden geplaatst, aldus worden uitgelegd dat die overeenkomsten niettemin onderworpen blijven aan de beginselen van vrijheid van vestiging en vrije dienstverrichting, het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het transparantiebeginsel en het non-discriminatiebeginsel, zoals deze beginselen zijn neergelegd in de artikelen 49, 56 en 106 [VWEU]?
2) Ingeval de eerste vraag bevestigend dient te worden beantwoord, moet artikel 27 van richtlijn 92/50, dat bepaalt dat wanneer de opdracht wordt geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, niet kleiner mag zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn, aldus worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op opdrachten voor het verlenen van de diensten die zijn vermeld in bijlage I B bij die richtlijn?
3) Staat artikel 27 van richtlijn 92/50, dat bepaalt dat wanneer de opdracht wordt geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, niet kleiner mag zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn, in de weg aan een nationale wettelijke regeling die met betrekking tot overheidsopdrachten die zijn geplaatst voordat richtlijn [2004/18] is vastgesteld, wat de diensten betreft die in bijlage I B bij richtlijn 92/50 zijn vermeld, geen openstelling voor de mededinging waarborgt wanneer de procedure van gunning van de opdracht via onderhandelingen wordt toegepast?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
31 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor diensten plaatst die binnen de werkingssfeer van artikel 9 van richtlijn 92/50 valt en waarop dientengevolge in beginsel enkel de artikelen 14 en 16 daarvan van toepassing zijn, niettemin gehouden is tevens de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU in acht te nemen, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit.
32 Volgens artikel 9 van richtlijn 92/50 worden „[d]e opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten […] overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst”. Deze artikelen bevatten verplichtingen over respectievelijk de technische specificaties van een opdracht en de verzending van een aankondiging betreffende de uitslag van de procedure voor het plaatsen van een opdracht.
33 In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat aanbestedende diensten, wanneer opdrachten betrekking hebben op diensten die onder deze bijlage I B vallen, uitsluitend verplicht zijn, onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen, de technische specificaties aan te geven die moeten worden opgenomen in de algemene of contractuele documenten die bij iedere opdracht horen, en aan het Bureau voor publicaties van de Europese Unie een aankondiging te zenden met de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten (arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C‑95/10, EU:C:2011:161, punt 34).
34 Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de in de bijlagen I A en I B bij richtlijn 92/50 opgenomen indeling van diensten in overeenstemming is met het systeem van deze richtlijn, welke in een toepassing van genoemde richtlijn op twee niveaus voorziet (arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C‑95/10, EU:C:2011:161, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35 Het Hof heeft immers verklaard dat de wetgever van de Unie is uitgegaan van het vermoeden dat opdrachten voor in bijlage I B bij richtlijn 92/50 bedoelde diensten, gelet op hun specifieke aard, a priori geen voldoende grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid biedt kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen (arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C‑95/10, EU:C:2011:161, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
36 Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat dergelijke opdrachten, wanneer zij een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen, de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU dienen te eerbiedigen, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting (zie in die zin arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C‑95/10, EU:C:2011:161, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze verplichting in dat een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat de opdracht openstaat voor mededinging en de aanbestedingsprocedure op onpartijdigheid kan worden getoetst (arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, EU:C:2008:621, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37 Bij gebreke van bijzondere omstandigheden, waarvan het dossier waarover het Hof beschikt geen blijk geeft, moet de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang vanuit het oogpunt van rechtszekerheid worden beoordeeld op de datum van gunning van de betrokken overheidsopdracht (zie naar analogie arrest van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C‑29/04, EU:C:2005:670, punt 38). In dat verband kan de datum waarop het bestaan van een dergelijk belang moet worden beoordeeld, niet worden gewijzigd doordat in het hoofdgeding naderhand een addendum aan de litigieuze overeenkomst is gehecht, indien dat addendum de algemene opzet van de overeenkomst niet wezenlijk verandert, hetgeen niettemin door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.
38 Het is dus aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens betreffende de markt in kwestie gedetailleerd te beoordelen teneinde na te gaan of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is.
39 Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij die toetsing niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de omstandigheden van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is. Dat impliceert dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet kan worden aangenomen op basis van gegevens die dat grensoverschrijdende belang niet uitsluiten, maar dat belang vast moet komen te staan op basis van objectieve en onderling overeenstemmende gegevens (zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, punt 22).
40 Het Hof heeft al geoordeeld dat het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, objectieve criteria kunnen zijn die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die context kan tevens rekening worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten dan de aanbestedende dienst gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.
41 Niettemin moet in herinnering worden gebracht dat het Hof in het kader van een beroep wegens niet-nakoming op het vlak van een gezondheidsdienst heeft geoordeeld dat met het enkele feit dat de betrokken opdrachten een grote economische waarde hadden, niet was aangetoond dat er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestond (zie in die zin arrest van 29 april 2010, Commissie/Duitsland, C‑160/08, EU:C:2010:230, punten 18, 54 en 123).
42 In casu moet worden vastgesteld, zoals Oftalma in haar schriftelijke opmerkingen naar voren heeft gebracht, dat de verwijzingsbeslissing geen enkel gegeven bevat dat erop kan duiden dat de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, op de datum van gunning een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde.
43 Indien het bestaan van een dergelijk duidelijk grensoverschrijdend belang niettemin wordt aangetoond en het ontbreken van transparantie dientengevolge een verschillende behandeling ten nadele van in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst gevestigde ondernemingen had kunnen veroorzaken, kan een dergelijk verschil in behandeling door objectieve omstandigheden worden gerechtvaardigd (zie in die zin arrest van 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44 Met het oog op een dergelijke rechtvaardiging beroept Oftalma zich in haar schriftelijke opmerkingen op punt 57 van het arrest van 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a. (C‑113/13, EU:C:2014:2440), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de doelstelling om, uit overwegingen van volksgezondheid, een evenwichtige, voor eenieder toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen in stand te houden, onder een van de afwijkingen uit hoofde van de volksgezondheid kan vallen.
45 Indien een duidelijk grensoverschrijdend belang komt vast te staan, is het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de rechtspraak in de twee voorafgaande punten, na te gaan of de gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, gerechtvaardigd was.
46 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor diensten gunt die binnen de werkingssfeer van artikel 9 van richtlijn 92/50 valt en waarop dientengevolge in beginsel enkel de artikelen 14 en 16 daarvan van toepassing zijn, niettemin gehouden is tevens de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU in acht te nemen, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit, mits een dergelijke opdracht op de datum van gunning een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.
47 Daarnaast maakt Oftalma, onder diezelfde voorwaarde, bezwaar tegen de aanspraken van de Regione Piemonte en de CIOV onder verwijzing naar het beginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans (hij die een beroep doet op zijn eigen onrechtmatige daden, wordt door de rechter niet gehoord). Als de met haar gesloten overeenkomst onrechtmatig is, is deze onrechtmatigheid volgens Oftalma toe te rekenen aan de Regione Piemonte en de CIOV. Daarnaast voert zij aan dat de weigering diensten te vergoeden die daadwerkelijk en regelmatig zijn verstrekt, een onverschuldigd voordeel voor de CIOV oplevert.
48 Deze beginselen moeten echter worden beoordeeld door de verwijzende rechter bij de toepassing van het nationale recht.
Tweede en derde vraag
49 Met zijn tweede en derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die zijn vermeld in bijlage I B bij deze richtlijn.
50 Opgemerkt zij dat de wetgever van de Unie met de vaststelling van artikel 9 van richtlijn 92/50 uitdrukkelijk heeft bepaald dat enkel de artikelen 14 en 16 ervan van toepassing zouden zijn op de in bijlage I B vermelde diensten. Nu factoren ontbreken die op het tegendeel wijzen, moet worden vastgesteld dat zulks zelfs het geval is indien een overheidsopdracht voor een dergelijke dienst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.
51 De toepassing van andere dan de in artikel 9 uitdrukkelijk vermelde artikelen op de in bijlage I B bij richtlijn 92/50 vermelde diensten zou derhalve leiden tot een uitlegging die in strijd is met de duidelijke bewoordingen van dat artikel en zou dus ingaan tegen de wens van de wetgever van de Unie.
52 Daaruit volgt dat de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 27, lid 3, van deze richtlijn niet van toepassing zijn op een overheidsopdracht voor een in bijlage I B daarbij vermelde dienst, zelfs niet als deze dienst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.
53 De omstandigheid dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van de Unie en de daaruit voortvloeiende verplichtingen in acht moeten worden genomen, zoals voor overheidsopdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang is vastgesteld in de rechtspraak die in punt 36 van dit arrest is aangehaald, impliceert dus als zodanig niet dat een minimumaantal gegadigden moet worden toegelaten tot een procedure van gunning via onderhandelingen, zoals bedoeld in artikel 27, lid 3.
54 Daarbij komt dat een uitlegging volgens welke artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 in geval van een duidelijk grensoverschrijdend belang van toepassing zou zijn op een casus als in het hoofdgeding aan de orde is, ertoe zou kunnen leiden dat andere bepalingen van richtlijn 92/50 die uitsluitend van toepassing zijn op de in bijlage I A bij deze richtlijn vermelde diensten, worden toegepast op opdrachten voor de in bijlage I B daarbij vermelde diensten, zodat een risico kan ontstaan dat elk nuttig effect wordt ontnomen aan het onderscheid tussen de diensten van bijlage I A en die van bijlage I B bij deze richtlijn (zie in die zin over de bijlagen II A en II B bij richtlijn 2004/18, die overeenkomen met de bijlagen I A en I B bij richtlijn 92/50, arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C‑95/10, EU:C:2011:161, punt 42).
55 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de tweede en derde vraag worden geantwoord dat artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op de overheidsopdrachten voor diensten die zijn vermeld in bijlage I B bij deze richtlijn.
Beperking in de tijd van de werking van het te wijzen arrest
56 In haar opmerkingen verzoekt Oftalma het Hof de werking van het te wijzen arrest te beperken in de tijd ingeval de fundamentele regels en algemene beginselen van de Unie en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting aldus worden uitgelegd dat de gunning van een overeenkomst als in het hoofdgeding vooraf moet worden gegaan door een adequate mate van openbaarheid indien die overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. Volgens Oftalma kan dat arrest van dien aard zijn dat de geldigheid van alle overeenkomsten tussen particuliere instellingen en overheidsinstellingen voor het verstrekken van zorg in geding wordt gebracht en, dientengevolge, het Italiaanse stelsel van gezondheidszorg als geheel wordt ontwricht.
57 Het Hof kan echter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen, uit hoofde van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid, besluiten beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw in geding te brengen. Een dergelijke beperking is volgens vaste rechtspraak van het Hof slechts mogelijk in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven (arrest van 17 juli 2008, Krawczyński, C‑426/07, EU:C:2008:434, punten 42 en 43).
58 Zoals naar voren komt in punt 36 van het onderhavige arrest, had het Hof al geoordeeld dat opdrachten voor de in bijlage I B bij richtlijn 92/50 vermelde diensten de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU dienen te eerbiedigen, waaruit de transparantieverplichting voortvloeit, indien zij een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen.
59 Bijgevolg hoeft de werking van het onderhavige arrest niet te worden beperkt in de tijd.
Kosten
60 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:
1) Een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor diensten gunt die binnen de werkingssfeer van artikel 9 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 valt, en waarop dientengevolge in beginsel enkel de artikelen 14 en 16 daarvan van toepassing zijn, is niettemin gehouden tevens de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU in acht te nemen, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit, mits een dergelijke opdracht op de datum van gunning een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.
2) Artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op de overheidsopdrachten voor diensten die zijn vermeld in bijlage I B bij deze richtlijn.
ondertekeningen