CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
prezentate la 6 septembrie 20071(1)
Cauza C‑337/06
Bayerischer Rundfunk
Deutschlandradio
Hessischer Rundfunk
Mitteldeutscher Rundfunk
Norddeutscher Rundfunk
Radio Bremen
Rundfunk Berlin-Brandenburg
Saarländischer Rundfunk
Südwestrundfunk
Westdeutscher Rundfunk
Zweites Deutsches Fernsehen
împotriva
GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH
[cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania)]
„Contracte de achiziții publice – Autoritate contractantă – Atribuire de servicii de curățenie de către o asociație de organisme de radiodifuziune finanțate indirect de către stat fără efectuarea procedurii oficiale de cerere de ofertă la nivel european”
I – Introducere
1. A considera radiodifuziunea drept un mijloc de informare ar însemna ca aceasta să fie redusă la elementul său cel mai caracteristic, ignorând aspecte mai importante, ținând cont de importanța socioculturală dobândită în cursul istoriei sale. În societățile occidentale, asocierea acestor sisteme de comunicare cu bunăstarea materială dobândită pare să reînvie maxima romană panem et circenses, cu care poetul latin Iuvenal(2) ironiza trândăvia complezentă a poporului roman și dezinteresul acestuia pentru chestiunile politice(3). La momentul actual, acest aforism s-ar putea traduce înlocuind pâinea prin confort și jocurile de circ roman cu televiziunea.
2. Nimeni nu mai contestă enorma atracție a imaginilor, care sunt capabile să se infiltreze chiar și în locurile cel mai ascunse ale vieții private; în consecință, pentru a evita ca prevestiri precum cea a lui George Orwell în romanul său 1984(4) să transforme tehnica audiovizuală într-un mecanism aflat în serviciul propagandei, guvernele se străduiesc să traseze măsuri care să garanteze un anumit grad de obiectivitate și de independență, cel puțin în domeniul radioului și al televiziunii publice.
3. Cele trei întrebări pe care Oberlandesgericht (Curtea de apel) Düsseldorf le‑a adresat Curții de Justiție se înscriu în acest context, al efortului de a avea un serviciu public de radiodifuziune corespunzător și conform cu cerințele statului de drept, în special cu neutralitatea sa, respectând pluralitatea opțiunilor politice. Astfel cum rezultă din decizia de trimitere, în Germania această garanție este susținută, în mare măsură prin atribuirea către organismele publice de radiodifuziune a sarcinii de a colecta și de a‑și gestiona fondurile ce rezultă din obligația de a plăti o anumită redevență pentru simplul fapt de a poseda un radio sau un televizor.
4. Acest model de finanțare, ce rezultă dintr-o obligație incontestabilă de a presta un serviciu public, suscită întrebarea dacă aceste organisme de radiodifuziune trebuie să fie considerate „autorități contractante” în sensul directivelor comunitare în domeniul achizițiilor publice sau dacă, dimpotrivă, nu se încadrează în această categorie, fiind scutite de procedurile de cerere de ofertă.
II – Cadrul juridic
A – Reglementarea comunitară
5. Cu titlu introductiv, instanța de trimitere a invocat atât articolul 1 alineatul (9), în ceea ce privește aplicarea ratione personae, cât și articolul 16 litera (b), în ceea ce privește aplicarea ratione materiae, din Directiva 2004/18/CE(5), care a reglementat regimurile cererilor de ofertă privind contractele de achiziții publice la nivel comunitar, adăugând că, întrucât a expirat termenul prevăzut pentru modificarea dreptului național în conformitate cu directiva, fără a fi fost realizată o transpunere corespunzătoare, jurisprudența Bundesgerichtshof (Curtea Supremă din Germania) determină instanța de trimitere să interpreteze normele naționale din perspectiva oricărui act legislativ comunitar adoptat recent, chiar dacă acesta nu se aplică în cazul procedurii de achiziție publică în discuție.
6. Chiar în cazul în care motivele susținute de Oberlandesgericht ar fi acceptate, trebuie urmat originalul textului articolului 1 literele (a) și (b) din Directiva 92/50/CEE(6) pentru două motive: în primul rând, întrucât acesta reprezintă reglementarea de bază în funcție de care s-a orientat legiuitorul german în vederea realizării conformității ordinii juridice germane cu ordinea juridică comunitară și, în consecință, reglementarea națională face trimitere la acest articol, iar în al doilea rând, ca urmare a identității absolute a normelor corespondente cu textul consolidat al Directivei 2004/18.
7. Pentru a delimita domeniul său de aplicare ratione personae, articolul 1 litera (b) din Directiva 92/50, cuprins în titlul I, care cuprinde dispozițiile generale, prevede că sunt considerate autorități contractante:
„[…] statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public, asociațiile formate din una sau mai multe din aceste colectivități sau unul sau mai multe organisme de drept public.” [traducere neoficială]
„Organism de drept public” înseamnă orice organism:
„– constituit pentru a îndeplini în mod expres cerințe de interes general, de altă natură decât industrial sau comercial,
și
– care are personalitate juridică
și
– a cărui activitate este finanțată în cea mai mare parte de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public sau a cărui gestionare face obiectul controlului acestora din urmă sau al cărui consiliu de administrare, de conducere sau de supraveghere este alcătuit din membri desemnați în proporție de peste 50 % de către stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public.” [traducere neoficială]
8. În continuare, această dispoziție prevede că „[l]istele organismelor și ale categoriilor de organisme de drept public care îndeplinesc [aceste] criterii […] sunt prezentate în anexa I la Directiva 71/305/CEE(7). Aceste liste sunt cât mai complete posibil și pot fi revizuite potrivit procedurii prevăzute la articolul 30b din directiva menționată; […]” [traducere neoficială].
9. Însuși articolul 1 litera (a) enumeră operațiunile juridice cuprinse ratione materiae în directivă, excluzând în mod expres:
„[…]
(iv) contractele care urmăresc achiziția, dezvoltarea, producția sau coproducția de programe de către organismele de radiodifuziune și contractele privind timpii de emisie.
[…]” [traducere neoficială]
B – Dreptul național
1. Reglementarea privind achizițiile publice
10. Procedurile de cerere de ofertă pentru atribuirea de contracte de către administrația publică germană sunt cuprinse în Legea împotriva restricțiilor asupra concurenței (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen(8), denumită în continuare „GWB”); articolul 1 litera (b) din directivă, referitor la autoritățile contractante, își are echivalentul la nivel național în articolul 98 punctul 2 din GWB:
„Articolul 98 − Autoritate contractantă
Sunt considerate autorități contractante în sensul prezentului capitol:
1. colectivitățile teritoriale și patrimoniul special al acestora;
2. alte persoane juridice de drept public și privat, constituite cu scopul specific de a răspunde unor necesități de interes general diferite de cele având caracter industrial sau comercial, dacă sunt finanțate în majoritate de organismele prevăzute la punctul 1 sau 3, în mod individual sau colectiv, pe cale de participare ori în alt mod, sau dacă respectivele organisme exercită controlul asupra conducerii acestora ori au numit mai mult de jumătate din membrii unuia dintre organele lor de administrație sau de supraveghere. Dispozițiile anterioare se aplică și în cazul în care organismul prevăzut la punctul 1 acordă, în mod individual sau împreună cu alte organisme, cea mai mare parte din finanțare ori a numit majoritatea membrilor unui organ de administrație sau de supraveghere;
3. asociațiile ai căror membri sunt menționați la punctele 1 și 2;
[…]”
2. Reglementarea privind redevența pentru radioul și televiziunea publică
11. Conform deciziei de trimitere, finanțarea organismelor publice de radiodifuziune este reglementată în Germania prin două tratate de stat încheiate între Bund și Länder. Caracteristicile redevenței pentru radiodifuziune sunt prezentate în esență în Tratatul de stat privind reglementarea redevenței pentru radiodifuziune (Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens) din 31 august 1991, modificat în 1996 (denumit în continuare „Tratatul privind redevența”).
12. Articolul 2 din Tratatul privind redevența are următorul cuprins:
„(1) Redevența pentru radiodifuziune cuprinde redevența de bază și redevența pentru televiziune. Cuantumul acesteia va fi stabilit prin Tratatul de stat privind finanțarea radiodifuziunii.
[…]”
13. Articolul 4 din Tratatul privind redevența are următorul cuprins:
„(1) Obligația de a plăti redevența pentru radiodifuziune începe în prima zi a lunii în care se dobândește posesia asupra unui aparat receptor de radiodifuziune.
(2) [...]”
14. La rândul său, articolul 7 din Tratatul privind redevența reglementează repartizarea veniturilor rezultate din redevență:
„(1) Veniturile rezultate din redevența de bază revin organismului de radiodifuziune al landului și, în cuantumul stabilit în Tratatul de stat privind finanțarea radiodifuziunii, revin Deutschlandradio și Landesmedienanstalt (autoritatea din domeniul mass‑media a landului) pe teritoriul căruia este deținut aparatul receptor de semnale de radio și de televiziune.
(2) Veniturile rezultate din redevența pentru televiziune revin organismului de radiodifuziune al landului și, în cuantumul stabilit în Tratatul de stat privind finanțarea radiodifuziunii, revin autorității din domeniul mass‑media a landului pe teritoriul căruia este deținut aparatul receptor de semnale de televiziune, precum și postului Zweites Deutsches Fernsehen (al doilea canal public de televiziune, denumit în continuare «ZDF»). […]
[...]”
15. Instanța de trimitere explică că un al doilea tratat de stat, Tratatul de stat privind finanțarea radiodifuziunii (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag) din 26 noiembrie 1996 (denumit în continuare „Tratatul privind finanțarea”) stabilește concret cuantumul redevențelor, care este determinat cu consimțământul parlamentelor din Länder.
16. Conform articolelor 2‑6 din Tratatul privind finanțarea, analiza și calculul bugetelor organismelor de radiodifuziune au fost încredințate Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (Comisia pentru studierea și calcularea necesităților financiare ale organismelor de radiodifuziune, denumită în continuare „KEF”), care este independentă și care redactează, cel puțin la fiecare doi ani, un raport pe care se întemeiază decizia în materie de redevențe adoptată de parlamentele și de guvernele din Länder [articolul 3 alineatul (5) coroborat cu articolul 7 alineatul (2) din Tratatul privind finanțarea].
17. Prin intermediul Regulamentului din 18 noiembrie 1993 privind procedura de plată a redevențelor aparținând Westdeutscher Rundfunk Köln, adoptat în conformitate cu articolul 4 alineatul (7) din Tratatul privind redevența, cu acordul guvernului landului, organismele de radiodifuziune din Länder respective obțin plata redevențelor de la cetățeni prin intermediul Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland (organismul central de încasare a redevenței organismelor publice de radiodifuziune germane, denumit în continuare „GEZ”) prin exercitarea de acte de autoritate publică.
III – Situația de fapt din acțiunea principală și întrebările preliminare
18. Reclamantele în fața Oberlandesgericht Düsseldorf sunt organismele de radiodifuziune ale Länder, membre ale Arbeitsgemeinschaft der Rundfunkanstalten Deutschlands (grupare a organismelor regionale publice de radiodifuziune germane, denumită în continuare „ARD”), și organismul public de televiziune ZDF, creat prin Tratatul de stat din 6 iunie 1961, precum și Deutschlandradio (denumite în continuare împreună „organisme de radiodifuziune”).
19. În anul 2002, organismele menționate au creat GEZ ca entitate administrativă de drept public, având misiunea de a încasa și de a factura redevențele aferente fiecăruia dintre organismele de radiodifuziune ale Länder. Întrucât GEZ nu are personalitate juridică, acesta acționează în numele și pe seama organismelor de radiodifuziune respective.
20. În luna august 2005, în urma unui sondaj de piață, GEZ a invitat în scris 11 întreprinderi să prezinte oferte ferme privind prestarea de servicii de curățenie în clădirile sale, precum și în cantina aparținând Westdeutscher Rundfunk (unul dintre organismele de radiodifuziune care face parte din ARD) din Köln, pentru perioada cuprinsă între 1 martie 2006 și 31 decembrie 2008, prevăzându‑se reînnoirea tacită pe perioade de un an. Valoarea contractului a fost estimată la peste 400 000 de euro. Nu s-a organizat nicio procedură comunitară de atribuire a contractului conformă cu dispozițiile naționale și cu directiva aplicabilă.
21. Societatea Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH (denumită în continuare „GEWA”), pârâtă în fața Oberlandesgericht Düsseldorf, și domnul Warnecke, intervenient, au răspuns la cererea de ofertă a GEZ, trimițând oferte separate. Prima societate a oferit prețul cel mai redus dintre toate. Printr-o decizie din 9 noiembrie 2005, Consiliul de administrație al GEZ a decis să înceapă negocieri cu patru ofertanți, printre care se aflau reclamanta și intervenientul. De asemenea, Consiliul de administrație a decis să analizeze în detaliu viabilitatea economică a ofertelor, utilizând metoda Kepner‑Tregoe, care stabilește anumite valori pentru criteriile de evaluare tehnică specifică, comercială și privind riscurile. Conform acestei evaluări, oferta reclamantei se afla pe locul al treilea, iar cea a intervenientului pe locul întâi.
22. GEZ a informat telefonic GEWA că nu i se atribuise contractul. Prin contestația din 14 noiembrie 2001, această întreprindere a invocat faptul că GEZ, în calitate de autoritate contractantă, încălcase normele privind contractele de achiziții publice, întrucât nu a supus contractul privind curățenia unei cereri de ofertă la nivel comunitar. GEZ a respins contestația.
23. În această situație, GEWA a introdus o acțiune împotriva GEZ la Vergabekammer (secția pentru achiziții publice) a Bezirksregierung (autoritatea administrativă locală) din Köln. GEWA solicita obligarea organismului central de încasare să supună contractele privind curățenia unei proceduri oficiale prevăzute în capitolul IV din GWB și, în subsidiar, efectuarea unei noi evaluări, conform aprecierii juridice a Vergabekammer.
24. GEWA a susținut că GEZ, în calitate de organism de radiodifuziune, constituia o autoritate contractantă în sensul articolului 98 punctul 2 din GWB, întrucât astfel de organisme sunt finanțate în principal din redevențe plătite de cetățeni și întrucât furnizarea de bază de servicii de radio și de televiziune, care are un caracter public evident, constituie o necesitate de interes general lipsită de orice caracter industrial sau comercial.
25. GEWA a susținut de asemenea că articolul 1 litera (a) punctul (iv) din Directiva 92/50 exclude doar contractele care urmăresc achiziția, dezvoltarea, producția sau coproducția de programe de către organismele de radiodifuziune și contractele privind timpii de emisie, care sunt în mod clar diferite de obiectul prestării în discuție în acțiunea principală.
26. Prin Decizia din 13 februarie 2006, Vergabekammer menționată a admis acțiunea formulată de GEWA și a obligat GEZ și organismele de radiodifuziune, în cazul în care acestea intenționau să organizeze o cerere de ofertă, să respecte normele în materia contractelor de achiziții publice, principiul egalității de tratament și principiul transparenței, precum și să publice o invitație de participare la nivel european.
27. Organismele de radiodifuziune ale Länder au atacat această decizie în contencios administrativ, solicitând anularea acesteia pentru motivul că pretenția reclamantei împotriva GEZ ar fi inadmisibilă și, în orice caz, nefondată. În opinia acestora, în calitate de organisme publice de radiodifuziune, ele nu reprezintă autorități contractante în sensul articolului 98 punctul 2 din GWB, întrucât finanțarea radiodifuziunii publice se realizează în principal prin intermediul redevențelor plătite de utilizatori.
28. Acestea adaugă faptul că nu există controlul statului prevăzut la articolul 98 punctul 2 din GWB, întrucât se realizează doar un control juridic secundar și limitat. În plus, membrii consiliilor de administrație ale organismelor de radiodifuziune reprezintă diferite grupuri sociale. Lipsa majorității în cadrul consiliilor de conducere ale acestora elimină orice influență a statului în privința atribuirii contractului de achiziții publice.
29. În schimb, GEWA, susține decizia adoptată de Vergabekammer.
30. Întrucât a considerat că soluționarea litigiului depinde de interpretarea articolului 1 din Directiva [92/50], Vergabesenat al Oberlandesgericht (Secția pentru achiziții publice a Curții de Apel din Düsseldorf) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții de Justiție a Comunităților Europene, în temeiul articolului 234 primul paragraf CE, următoarele întrebări preliminare:
„1) Condiția referitoare la «finanțarea de către stat» prevăzută la articolul 1 [litera (b) al doilea paragraf a treia liniuță prima teză din Directiva 92/50] trebuie interpretată în sensul că finanțarea indirectă a anumitor organisme printr‑o prelevare obligatorie de la deținătorii de aparate care receptează radiodifuziunea constituie o finanțare în înțelesul acestei condiții, având în vedere obligația constituțională ce revine statului de a garanta independența finanțării și existența acestor organisme?
2) În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, articolul 1 [litera (b) al doilea paragraf a treia liniuță prima teză din Directiva 92/50] trebuie interpretat în sensul că, prin condiția referitoare la «finanțarea de către stat», se cere o intervenție directă a statului la atribuirea contractelor de către organismul pe care îl finanțează?
3) În cazul unui răspuns negativ la a doua întrebare, articolul 1 [litera (b) al doilea paragraf a treia liniuță prima teză din Directiva 92/50] trebuie interpretat, în lumina articolului [1 litera (a) punctul (iv) din această directivă], în sensul că numai serviciile prevăzute la articolul [1 litera (a) punctul (iv)] menționat sunt excluse din domeniul de aplicare al acestei directive, iar celelalte servicii, cărora nu li se aplică în mod expres acest regim, ci au un caracter subsidiar și conex, intră în domeniul de aplicare al [aceleiași] directive (interpretare per a contrario)?”
IV – Procedura în fața Curții
31. Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare a fost înregistrată la grefa Curții de Justiție la 7 august 2006.
32. GEWA, organismele de radiodifuziune, guvernele german, polonez și austriac, precum și Autoritatea de Supraveghere a Asociației Europene a Liberului Schimb (denumită în continuare „AELS”) și Comisia Europeană au depus observații scrise.
33. La ședința din 14 iunie 2007 au participat reprezentanții legali ai organismelor de radiodifuziune, ai GEWA, precum și agenții guvernului german, al Autorității de Supraveghere a AELS și ai Comisiei Europene pentru a‑și expune observațiile orale.
V – Analiza întrebărilor preliminare
A – Observații introductive
34. Deși instanța de trimitere a formulat trei întrebări, pare oportun ca primele două întrebări să fie analizate împreună(9), întrucât ambele fac referire la domeniul de aplicare ratione personae și la articolul 1 litera (b) al doilea paragraf a treia liniuță prima teză din Directiva 92/50(10).
35. Organismele de radiodifuziune germană susțin că nu sunt finanțate din fonduri publice și invocă o pretinsă analogie între legislația privind contractele de achiziții publice care face obiectul acestui litigiu și articolele 87 CE și 88 CE privind ajutoarele de stat, care impun ca acestea să fie acordate „prin intermediul resurselor de stat”.
36. Cu toate acestea, astfel cum precizează Comisia în mod întemeiat, nu considerăm că natura diferită a celor două reglementări și scopul urmărit de acestea permit o comparație atât de îndrăzneață, întrucât, în timp ce în privința ajutoarelor de stat Tratatul CE vizează să evite orice denaturare a concurenței nejustificată pe o piață determinată cauzată de utilizarea de fonduri publice, în domeniul cererilor de ofertă se analizează încadrarea unei entități în noțiunea „autoritate contractantă” în vederea stabilirii dacă aceasta este supusă procedurilor privind cererea de ofertă.
37. În consecință, se observă lipsa de „identitate de raționament” în aceste două domenii juridice, astfel încât comparația analogică a acestora este inoportună.
38. În sfârșit, deși a treia întrebare este lipsită de relevanță în ceea ce privește calificarea organismelor de radiodifuziune germane drept autorități contractante, astfel cum susțin chiar acestea în observațiile scrise, analizarea sa prezintă o anumită utilitate în cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare și al unui răspuns negativ la a doua întrebare, întrucât, solicitând interpretarea articolului 1 litera (a) punctul (iv) din Directiva 92/50, Oberlandesgericht vizează să stabilească domeniul de aplicare ratione materiae, ceea ce este logic, deși pare evident.
B – Cu privire la prima și la a doua întrebare preliminară
39. Litigiul privește modelul german privind oferirea de resurse economice organismelor de radiodifuziune. În consecință, este vorba despre studierea caracteristicilor esențiale ale sistemului pentru a clarifica dacă veniturile acestor organisme sunt „de stat” în conformitate cu Directiva 92/50 și cu jurisprudența Curții de Justiție.
1. O obligație de plată reglementată de norme de drept public
40. Organismele de radiodifuziune susțin că plata redevenței este la latitudinea utilizatorului, care o poate evita prin renunțarea la deținerea oricărui aparat de recepție. Guvernul german extinde această idee, considerând că există o obligație directă între organisme și consumator, care nu afectează bugetul de stat, întrucât GEZ percepe redevența, dar fondurile colectate nu sunt transferate la trezorerie. În consecință, ambele resping în acest caz finanțarea „de către stat”.
41. Cu toate acestea, ipotezele prevăzute la articolul 1 litera (b) al doilea paragraf a treia liniuță din Directiva 92/50 sunt considerate ca o prezumție subordonată unei finanțări în majoritate publică. În urma stabilirii acestei premise, dependența se presupune, astfel încât nu mai trebuie impuse alte cerințe de aplicare precum, de exemplu, faptul ca finanțarea să conducă la existența unei influențe directe a statului asupra atribuirii de contracte de achiziții publice. Analiza acestei condiții se încadrează în a doua ipoteză, cea privind controlul, întrucât permite evaluarea nivelului controlului(11).
42. În plus, această considerație se coroborează cu distincția efectuată în Hotărârea University of Cambridge între sumele încasate în schimbul sau în lipsa unei contraprestații(12), din moment ce aceasta avea ca unic scop să servească drept exemplu pentru instanța de trimitere pentru a distinge dacă era îndeplinită respectiva premisă a prezumției, și anume finanțarea în majoritate publică.
43. Din cuprinsul punctelor de mai sus rezultă caracterul nerelevant al celei de a doua întrebări, astfel cum a fost formulată de Oberlandesgericht, și oportunitatea de a o analiza împreună cu prima întrebare.
44. Revenind la fondul cauzei, în cadrul prezentului litigiu nu se contestă că redevența a fost instituită prin acorduri de drept public („Staatsverträge”), Tratatul privind redevența și Tratatul privind finanțarea(13).
45. Nu se contestă nici faptul că un „Staatsvertrag” este un act de drept public care face parte din ordinea juridică germană(14).
46. În consecință, raportul juridic dintre posesorul unui televizor sau al unui radio și organismele de radiodifuziune intră în domeniul de aplicare al dreptului public, prezentându-se aproape sub forma unei taxe, întrucât obligația de plată rezultă din simpla deținere a unui receptor de unde radio sau de televiziune, care constituie un adevărat „fapt generator de impozit” caracteristic oricărei impuneri fiscale, în cadrul căreia telespectatorul se transformă în subiect pasiv. Pe de altă parte, denumirea pe care această obligație de plată o are în dreptul național are o importanță redusă(15).
47. Astfel, atât funcționarea, cât și existența organismelor de radiodifuziune sunt legate de acțiunea legiuitorului, expresie maximă a subordonării față de stat, și de aceea mențiunea privind finanțarea în majoritate de către stat ca primă ipoteză cuprinsă în dispoziția analizată nu este deloc întâmplătoare, ci respectă logica potrivit căreia subordonarea economică reflectă prin antonomază această „dependență strânsă a unui organism față de stat”, la care s-a referit Curtea de Justiție(16). În acest caz se potrivește celebra frază a juristului german von Kirchmann, care afirma că dreptul nu aparține domeniului științific, întrucât sunt suficiente doar „trei cuvinte de modificare ale legiuitorului” pentru a „transforma în maculatură biblioteci întregi”(17), prin care se evidențiază și forța puterii legislative.
48. În urma considerațiilor de mai sus, se profilează caracterul public al resurselor organismelor de radiodifuziune colectate de GEZ; în plus, există persoane care recunosc acestui organism central de încasare calitatea de organism de stat, în pofida lipsei sale de personalitate juridică, invocând competențele sale de facturare a redevenței și de recuperare a acesteia pe cale de constrângere(18), prerogative care sunt proprii exercitării de funcții legate de suveranitatea națională, care ar accentua caracterul său public.
49. Dar acest caracter, deși constituie un indiciu important pentru a dovedi o susținere economică din partea statului, nu o demonstrează în mod concludent, astfel cum sugerează organismele de radiodifuziune, și, în consecință, ar trebui analizate alte particularități ale sistemului german de subvenționare a radiodifuziunii de stat.
2. O finanțare indirectă
50. Organismele de radiodifuziune și guvernul german sunt de acord că Directiva 92/50 se referă doar la plăți suportate direct de bugetul de stat(19), iar nu la transferurile indirecte de resurse financiare de la orice autoritate publică sau de la altă autoritate contractantă. Acestea susțin de asemenea că în prezenta cauză plata redevenței circulă doar între consumator și organismele de radio și de televiziune, fără nicio intervenție a statului, care nu participă la acest flux de capitaluri.
51. Suntem în dezacord profund cu o astfel de interpretare.
52. În primul rând, guvernul german pune accentul pe o accepție „de transfer” și simplistă a finanțării care ar include doar transferul, cecul, viramentul bancar sau transportul material de saci de bani într-un vehicul blindat de la trezorerie până la sediul organismului subvenționat.
53. Independent de faptul că nu există o diferență substanțială între situația în care statul încasează redevența pentru a o transfera organismelor finanțate și acordă acestora competența de colectare(20), nu trebuie uitat că statul însuși creează structura pentru a impune redevența, întrucât acesta determină obligația de plată și stabilește cuantumul acesteia prin intermediul unei comisii independente, KEF, dar supusă ratificării și unei eventuale modificări de către Länder, care dețin ultimul cuvânt(21).
54. În al doilea rând, articolul 1 litera (b) al doilea paragraf a treia liniuță prima teză din Directiva 92/50 nu se limitează la modurile de finanțare directă, întrucât singura nuanță a verbului „a finanța” provine de la adverbul „în majoritate” („überwiegend” în germană, „majoritairement” în franceză și „for the most part” în engleză), fără a se face vreo aluzie la forma, directă sau indirectă, de a realiza aportul financiar în favoarea organismelor subvenționate.
55. În sfârșit, există o anumită susținere implicită din partea jurisprudenței privind posibilitatea existenței unei susțineri economice indirecte a statului, întrucât Curtea de Justiție a recunoscut, cu privire la a doua ipoteză prevăzută la a treia liniuță din dispoziție, controlul indirect al statului(22) care ar putea să se extindă și cu privire la prima ipoteză, având în vedere în special caracterul echivalent al celor trei ipoteze(23), astfel cum a amintit în mod întemeiat guvernul german.
3. O finanțare fără contraprestație
56. Hotărârea University of Cambridge, citată anterior, a definit finanțarea publică, adăugând o distincție fundamentală, în funcție de faptul că organismul care primește ajutorul are obligația să furnizeze o contraprestație specifică, întrucât doar în lipsa unei astfel de compensații s-ar îndeplini cerința privind finanțarea publică(24).
57. În contextul acestui precedent și în temeiul tezei acestora potrivit căreia consumatorul plătește direct organismelor de radiodifuziune, aceste organisme și guvernul german susțin că pentru această contribuție utilizatorul obține drept „contraprestație specifică” dreptul de a capta imaginile, undele televiziunii și ale radioului public german; organismele de radiodifuziune și guvernul german se întemeiază pe această împrejurare pentru a nega caracterul public al finanțării în discuție(25).
58. Pentru a respinge această afirmație, ar fi suficient să se aducă probe în sensul că, ținând cont de originea lor legală, resursele rezultate din redevența de televiziune nu sunt private. Dar organismele de radiodifuziune și guvernul german pot răspunde că, în cazul în care stabilirea prin lege a sumelor plătite de consumator determină caracterul public al fondurilor colectate, onorariile arhitecților, ale avocaților și ale medicilor ar fi considerate cheltuieli publice și indirecte în sensul directivelor privind cererile de ofertă. Cu toate acestea, aplicând silogismul organismelor de radiodifuziune și al guvernului german, dacă analiza ipotezei privind finanțarea publică ar ține cont doar de originea privată a fondurilor, nici plățile efectuate către oficiile de mărci și de brevete, nici cele efectuate către birourile de cadastru sau către registrele privind proprietatea imobiliară, pentru a aminti doar câteva organisme la care persoana interesată plătește direct serviciul furnizat de autoritatea publică, și, în concluzie, niciun impozit nu ar merita să fie considerate fonduri publice în sensul Directivei 92/50.
59. Chiar dacă s-ar susține că și fondurile publice se plătesc în schimbul programelor difuzate de canalele de radio și de televiziune de stat, acest argument nu ar avea o relevanță mai mare. Sumele (publice) plătite organismelor de radiodifuziune nu instituie și nici nu consolidează o dependență similară celei privind relațiile comerciale normale, întrucât reprezintă o măsură suplimentară(26) pe care se întemeiază funcționarea organismelor menționate, fără ca statul să aștepte să obțină contravaloarea sub forma unei prestații concrete.
60. Rezumând, respingem nu doar teoria potrivit căreia plata redevenței este o obligație a utilizatorului drept contraprestație pentru accesul la un program public, ci și ideea că statul este remunerat pentru susținerea sa economică prin obținerea unei contraprestații sub forma serviciului public de radiodifuziune.
4. O activitate fără concurență
61. Deși nu este relevant să se precizeze ce se înțelege prin „organism de drept public creat în mod specific pentru a răspunde unor necesități de interes general, care să nu aibă caracter industrial sau comercial”(27), guvernul austriac și Autoritatea de Supraveghere a AELS nu săvârșesc nicio eroare prin includerea analizei privind poziția concurențială a organismelor de radiodifuziune în contextul acestei întrebări preliminare.
62. Ținând cont de structura de colectare a redevenței de radio și de televiziune, stabilită printr-o lege specială și cu prerogativele de drept public menționate (lichidare și posibilă executare forțată), nu se poate susține în mod valabil că resursele financiare destinate să satisfacă necesitatea de interes general a unui program public, care este în mod indiscutabil furnizat de organismele de radiodifuziune, nu sunt generate independent de condițiile pieței. Mijloacele financiare obținute de aceste organisme prin intermediul redevenței nu provin, în consecință, din exercitarea unei activități în paralel cu concurenții acestora, ci sunt plătite de colectivitate(28), fără a acorda atenție utilizării efective de către consumator a ofertei acestora de programe audiovizuale.
63. Această formă protejată de a acționa pe piață eliberează organismele de radiodifuziune de incertitudinea privind veniturile acestora, întrucât beneficiază de garanția statului sub forma bugetelor elaborate de KEF. În consecință, chiar admițând teza care susține originea privată a fondurilor, modul în care aceste organisme au certitudinea existenței unui flux de resurse financiare nu diferă de modul în care capitalul este pus la dispoziția acestora direct de către stat.
64. La întrebarea pe care am formulat‑o în cursul ședinței referitoare la faptul dacă această garanție a organismelor de radiodifuziune pe care statul german are obligația constituțională să o asigure se extinde la datoriile contractate(29), guvernul german a răspuns respingând în mod categoric o astfel de posibilitate. Cu toate acestea, astfel cum a semnalat Comisia, această întrebare nici măcar nu apare, întrucât KEF verifică cu regularitate necesitățile financiare ale organismelor de radiodifuziune, satisfăcându-le din abundență; astfel nu mai este necesar ca acestea să recurgă la creditul privat în situația critică de insolvență, fapt care consolidează, în consecință, caracterul public al subvenției.
5. Alte elemente de apreciere
65. Din cele de mai sus rezultă caracterul public al mijloacelor economice care susțin activitatea organismelor de radiodifuziune. Cu toate acestea, trebuie adăugate anumite considerații suplimentare.
66. Astfel, în primul rând, jurisprudența constantă a Curții de Justiție impune ca noțiunea comunitară autonomă „autoritate contractantă” să fie interpretată în mod funcțional(30) și larg(31), ținând cont de obiectivul privind evitarea riscului de a acorda preferință ofertanților sau candidaților naționali în orice procedură de atribuire de contracte efectuată de autoritățile contractante, precum și de posibilitatea ca un organism finanțat sau controlat de stat să se orienteze în funcție de motivații diferite de cele economice(32).
67. În acest context, drept răspuns la o întrebare pe care le-am adresat-o în cursul ședinței, organismele de radiodifuziune au precizat că niciuna dintre cele 11 întreprinderi contactate de GEZ pentru a prezenta oferte ferme nu era situată în alt stat membru. Această informație, prin ea însăși, arată că temerile legiuitorului comunitar nu erau nefondate.
68. În al doilea rând, organismele de radiodifuziune, care sunt susținute cu privire la acest aspect de doctrina germană(33), subliniază mandatul constituțional de imparțialitate care le protejează împotriva oricărei ingerințe a puterilor publice în administrarea acestora.
69. Fără a fi necesar să se analizeze virtuțile articolului 5 alineatul (1) din Legea fundamentală germană, care a reușit să instituie un serviciu public de radio și de televiziune de calitate, nu există nicio incompatibilitate între acest mandat și obligația în discuție a acestor organisme de a respecta și de a urma procedurile de cerere de ofertă prevăzute de directivele comunitare.
70. În observațiile prezentate în cadrul acestei proceduri a întrebărilor preliminare nu a fost invocat niciun motiv pentru a demonstra că supunerea organismelor de radiodifuziune la modalitățile directivei ar putea pune în pericol neutralitatea acestora. În plus, libertatea presei de care beneficiază radiodifuziunea și imparțialitatea acesteia nu au reprezentat niciodată criterii pentru a analiza calitatea de autoritate contractantă a organismelor de drept public(34).
71. În sfârșit, este indiscutabil caracterul predominant absolut al finanțării organismelor de radiodifuziune prin intermediul redevenței în raport cu alte surse de venituri, în special cu publicitatea, motiv pentru care, ținând cont de explicațiile prezentate, se ajunge la concluzia că forma în care organismele de televiziune își suportă costurile îndeplinește cerința privind finanțarea în majoritate de către stat prevăzută la articolul 1 litera (b) al doilea paragraf a treia liniuță prima teză din Directiva 92/50.
6. Răspunsul la prima si la a doua întrebare preliminară
72. Din perspectiva considerațiilor de mai sus, invităm Curtea de Justiție să răspundă la prima și la a doua întrebare formulate de Oberlandesgericht Düsseldorf după cum urmează:
„Finanțarea indirectă a organismelor prin plata de redevențe de către posesorii de receptoare de radiodifuziune constituie o finanțare în sensul dispoziției în discuție, a cărei analiză nu permite să se impună alte criterii suplimentare precum, de exemplu, o influență directă a statului asupra atribuirii de contracte de achiziții publice de către organismul finanțat de stat.”
C – Cu privire la a treia întrebare preliminară
73. Prin intermediul acestei întrebări, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 1 litera (a) punctul (iv) din Directiva 92/50 include în cadrul său de aplicare serviciile cu caracter accesoriu și secundar, care nu sunt specifice programelor de radiodifuziune.
74. Am subliniat deja utilitatea răspunsului la întrebarea dacă organismelor de radiodifuziune li se atribuie calitatea de „autoritate contractantă”. Prin solicitarea acestei interpretări, Oberlandesgericht încearcă să clarifice domeniul de aplicare ratione materiae al dispoziției menționate pentru a hotărî dacă acest domeniu exclude serviciile de curățenie în spațiile aparținând acestor organisme.
75. Textul dispoziției este atât de clar, încât ar fi suficient să se aplice adagiul in claris non fit interpretatio. Prevederea înlătură obligația de a supune procedurilor de cerere de ofertă contractele strâns legate de conținutul programelor de radio și de televiziune (contractele care urmăresc achiziția, dezvoltarea, producția sau coproducția și contractele privind timpii de emisie).
76. Întrucât este vorba despre o excepție de la regula generală, aceasta impune o interpretare restrictivă și, în consecință, orice altă activitate suplimentară față de cele prevăzute expres trebuie se concretizeze sub forma unui act juridic, în urma unei cereri de ofertă publice.
77. Această concluzie pare confirmată de evoluția legislativă comunitară, astfel cum rezultă din comparația expunerilor de motive ale Directivei 92/50 și, respectiv, ale Directivei 2004/18. Astfel, considerentul (25) al Directivei 2004/18 a nuanțat al unsprezecelea considerent al Directivei 92/50, redactat succint, protejând „alte servicii pregătitoare, precum cele privind scenariile sau alte prestații artistice necesare pentru realizarea programului”. În schimb, acesta nu se aplică „furnizării de echipamente tehnice necesare” pentru elaborarea acestor programe.
78. În consecință, dacă materialul specializat nu se încadrează în excepție, nici serviciile de curățenie a clădirilor aparținând organismelor de radiodifuziune nu s‑ar putea încadra în excepție.
79. În definitiv, atât interpretarea gramaticală, precum și interpretarea autentică susțin utilizarea argumentului a contrario în cadrul definirii domeniului de aplicare ratione materiae al Directivei 92/50 cu privire la contractele încheiate cu organismele de radiodifuziune germane.
80. Ne permitem să formulăm o ultimă remarcă, întrucât tocmai în contextul acestei dispoziții trebuie respectată garanția constituțională a imparțialității organismelor de televiziune germane, mai mult decât în modul de finanțare a acestora(35). De aici rezultă că legiuitorul german a prevăzut excepția privind programele pentru a ține cont de motive de ordin cultural și social, astfel cum prevede considerentul (25) menționat al Directivei 2004/18.
VI – Concluzie
81. Conform considerațiilor prezentate, sugerăm Curții de Justiție să răspundă la întrebările adresate de Oberlandesgericht Düsseldorf, după cum urmează:
„1) Cerința privind «finanțarea de către stat», prevăzută la articolul 1 litera (b) al doilea paragraf a treia liniuță prima teză din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, trebuie interpretată în sensul că include finanțarea indirectă a anumitor organisme prin plata de redevențe de către posesorii de receptoare de radiodifuziune, fără a putea fi supusă altor cerințe precum, de exemplu, o influență directă a statului asupra atribuirii de contracte de achiziții publice de către organismul finanțat de stat.
2) Articolul 1 litera (a) punctul (iv) din Directiva 92/50 exclude din domeniul său de aplicare doar serviciile pe care le menționează, incluzând toate celelalte servicii cu caracter accesoriu și secundar care nu sunt specifice programelor de radiodifuziune.”