RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)
4. marts 2015 (*)
»Økonomisk og monetær politik – ECB – annullationssøgsmål – Eurosystem Oversight Policy Framework – anfægtelig retsakt – formaliteten – overvågning af betalingssystemerne og værdipapirafviklingssystemerne – krav om beliggenhed i en medlemsstat inden for eurosystemet, som finder anvendelse på centrale modparters clearingsystemer – ECB’s kompetence«
I sag T-496/11,
Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland først ved S. Ossowski, S. Behzadi-Spencer og E. Jenkinson, derefter ved S. Behzadi-Spencer og E. Jenkinson og endelig ved V. Kaye, som befuldmægtigede, bistået af K. Beal, QC, og P. Saini, QC,
sagsøger,
støttet af:
Kongeriget Sverige ved A. Falk, C. Meyer-Seitz, C. Stege, S. Johannesson, U. Persson og H. Karlsson, som befuldmægtigede,
intervenient,
mod
Den Europæiske Centralbank (ECB) først ved A. Sáinz de Vicuña Barroso og K. Laurinavičius, derefter ved A. Sáinz de Vicuña Barroso og P. Papapaschalis og endelig ved P. Papapaschalis og P. Senkovic, som befuldmægtigede, bistået af R. Subiotto, QC, advokat F.-C. Laprévote og barrister P. Stuart,
sagsøgt,
støttet af:
Kongeriget Spanien ved abogado del Estado A. Rubio González,
og
Den Franske Republik ved G. de Bergues, D. Colas og E. Ranaivoson, som befuldmægtigede,
intervenienter,
angående en påstand om annullation af Eurosystem Oversight Policy Framework, der blev offentliggjort af ECB den 5. juli 2011, for så vidt som der deri opstilles et beliggenhedskrav, som skal finde anvendelse på de centrale modparter, der er beliggende i medlemsstater, der ikke indgår i eurosystemet,
har
RETTEN (Fjerde Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M. Prek (refererende dommer), og dommerne I. Labucka og V. Kreuschitz,
justitssekretær: fuldmægtig S. Spyropoulos,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 9. juli 2014,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 5. juli 2011 offentliggjorde Den Europæiske Centralbank (ECB) på sit websted Eurosystem Oversight Policy Framework (herefter »overvågningsrammen«), som ifølge ECB har til formål at beskrive, hvilken rolle eurosystemet (dvs. Det Europæiske System af Centralbanker (ESCB), begrænset til ECB og de nationale centralbanker i de medlemsstater, der har indført euroen som fælles valuta) har i overvågningen af »betalings-, clearings- og afviklingssystemerne«.
2 I overvågningsrammen er det fremhævet, at udtrykket »betalings-, clearings- og afviklingssystemer« generelt skal forstås som »betalingssystemer (herunder betalingsinstrumenter), clearingsystemer (herunder centrale modparter) og afviklingssystemer (værdipapirer)« (overvågningsrammens punkt 1).
3 I overvågningsrammen er det angivet, at betalings-, clearings- og afviklingssystemerne er af interesse for eurosystemet, eftersom infrastrukturen i disse systemer er udsat for mange risici, der kan få en systemisk dimension og påvirke det finansielle system og økonomien som helhed. Der er endvidere henvist til de negative eksterne følger af disse systemer, som f.eks. forsinket afvikling af betalinger. ECB har endvidere fremhævet opsplitningen i infrastrukturen i euroområdet og de negative følger heraf, navnlig for grænseoverskridende transaktioner.
4 Ifølge ECB afspejles eurosystemets interesse i betalings-, clearings- og afviklingssystemerne i den opgave, som ECB har fået tildelt i henhold til artikel 127, stk. 2, TEUF, nemlig at fremme betalingssystemernes smidige funktion. En tilsikring af, at disse systemer er sikre og effektive, er en vigtig forudsætning for at bidrage til finansiel stabilitet og bevare offentlighedens tillid til euroen. Eurosystemet anvender tre forskellige fremgangsmåder med henblik på at fremme effektiviteten og sikkerheden. Som ejer og operatør af et sådant system er eurosystemet for det første ansvarlig for dets sikkerhed og effektivitet. Dernæst tilkommer det eurosystemet at overvåge alle betalings-, clearing- og afviklingssystemerne samt infrastrukturen i sin helhed. Endelig skal eurosystemet være katalysator for og fremme den generelle virkning af infrastrukturerne på markedet (overvågningsrammens punkt 2).
5 Hvad nærmere bestemt angår eurosystemets overvågningsfunktion er ECB af den opfattelse, at retsgrundlaget herfor findes i artikel 127, stk. 2, fjerde led, TEUF og artikel 3, stk. 3.1, i protokol nr. 4 til EUF-traktaten om statutten for ESCB og ECB (herefter »statutten«), som tillægger ESCB den grundlæggende opgave at fremme betalingssystemernes smidige funktion. Hvad angår clearing- og betalingssystemerne nævner overvågningsrammen endvidere, at statuttens artikel 22 foreskriver, at »[m]ed henblik på at sikre effektive og pålidelige clearing- og betalingssystemer inden for Unionen og over for tredjelande kan ECB og de nationale centralbanker tilbyde faciliteter, og ECB kan udstede forordninger«.
6 ECB har tilføjet, at disse retsgrundlag skal fortolkes i deres historiske sammenhæng. Den omstændighed, at der ikke er nogen udtrykkelig henvisning til en »tilsynsopgave«, beror på det forhold, at en sådan opgave ved undertegnelsen af traktaten om Den Europæiske Union ikke ansås for en selvstændig kompetence, men snarere en følge af de opgaver, der er tillagt centralbankerne for så vidt angår betalingssystemerne, det finansielle systems stabilitet og den monetære politik. Afviklings- og clearingsystemerne havde ikke det omfang eller den betydning, som de har i dag, navnlig ikke for så vidt angår grænseoverskridende transaktioner. I overvågningsrammen er det i denne forbindelse understreget, at de nationale centralbanker ofte har en udtrykkelig overvågningspligt, herunder for så vidt angår afvikling- og clearingsystemerne. Endelig nævnes det i overvågningsrammen, at velfungerende afviklings- og clearingsystemer er i eurosystemets interesse på grund af deres betydning for en smidig gennemførelse af den monetære politik, deres nære tilknytning til betalingssystemerne og deres relevans for det finansielle systems stabilitet i al almindelighed.
7 Denne overvågningsopgave har udmøntet sig i vedtagelsen af standarder og krav, som betalingssystemerne skal opfylde. Hvad angår clearing- og ‑afviklingssystemer for værdipapirer gennemføres denne funktion, ved at repræsentanter for ESCB og Det Europæiske Værdipapirtilsynsudvalg træder sammen i en arbejdsgruppe, der udsteder ikkebindende retningslinjer til de offentlige myndigheder (overvågningsrammens punkt 3).
8 I overvågningsrammen er det angivet, at værdipapirafviklingssystemerne og de centrale modparter er centrale elementer i det finansielle system. Et finansielt, juridisk eller operationelt problem, som påvirker disse elementer, vil vedvarende kunne medføre alvorlige skader af det finansielle system. Dette er navnlig tilfældet for så vidt angår de centrale modparter, eftersom de udgør et samlingspunkt for kredit- og likviditetsrisici. ECB har tilføjet, at for så vidt som overførsler af værdipapirer indebærer en overførsel af såvel værdipapirer som likvide midler, kan forstyrrelser i forbindelse med overførsler af værdipapirer føre til forstyrrelser af betalingssystemerne (overvågningsrammens punkt 4).
9 I overvågningsrammen præsenteres eurosystemets metode for overvågning som bestående af tre trin, nemlig et første trin, som består i at indsamle relevante oplysninger, et andet trin, som består i at vurdere disse oplysninger på baggrund af det angivne formål, og et tredje, som i givet fald består i at foretage forandringer med henblik på at rette op på eventuelle brister. For at opnå sådanne forandringer benytter eurosystemet sig af moralsk pres, offentlige erklæringer, indflydelse som følger af deltagelse i systemet og samarbejdet med andre myndigheder samt muligheden for at vedtage bestemmelser, som er direkte bindende for de medlemsstater, der er medlemmer af euroområdet. ECB har fremhævet, at den endnu ikke har benyttet sig af sidstnævnte mulighed.
10 Hvad angår rollefordelingen i Eurosystemet tildeles hovedansvaret til den centralbank, der er bedst placeret, uanset om det drejer sig om en national centralbank eller ECB. Det fremgår ligeledes, at de regler og standarder, hvis overholdelse er genstand for overvågning, gælder for såvel de private systemer som de systemer, der forvaltes af eurosystemet (oversigtsrammens punkt 5).
11 Hvad angår problemerne med infrastrukturer uden for euroområdet, som anvendes i forbindelse med afvikling eller clearing af transaktioner i euro, angives det i oversigtsrammen, at mangler i disse infrastrukturer kan få negative følger for betalingssystemerne i euroområdet, uden at euroområdet har nogen direkte indflydelse på disses infrastrukturer. Internationale samarbejdsaftaler om overvågning kan alene begrænse denne manglende direkte indflydelse, men ikke fuldstændigt kompensere herfor. Henset til eurosystemets erklærede mål om at fremme betalingssystemernes smidige funktion er udviklingen af væsentlige markedsinfrastrukturer uden for euroområdet foruroligende.
12 I overvågningsrammen bemærkes i denne forbindelse, at de infrastrukturer, som afvikler transaktioner i euro, i princippet skal anvende »centralbankpenge«, og have et registreret hjemsted i euroområdet, således at hele ansvaret og overvågningen på det ledelsesmæssige og operationelle plan over alle væsentlige funktioner udøves inden for dette område.
13 Hvad angår de centrale modparter anføres det for det første i overvågningsrammen, at »[e]urosystemer ligeledes har vedtaget en erklæring om placeringen af de centrale modparter, hvori det understreges, at eurosystemet har en interesse i, at de centrale infrastrukturer, som benyttes i forbindelse med euroen, befinder sig inden for euroområdet«, og at »ved anvendelsen af denne erklæring på OTC-kreditderivataftaler har eurosystemet ikke alene fremhævet »behovet for mindst en europæisk central modpart for kreditderivater«, men også »at denne infrastruktur bør være placeret inden for euroområdet i betragtning af den potentielt systemiske betydning af clearing- og –afregningssystemer for værdipapirer««. ECB har tilføjet, at »den absolutte og relative størrelse af de transaktioner i euro, som udføres af en central modpart beliggende uden for euroområdet, udgør et anvendeligt kriterium for vurderingen af, hvordan denne centrale modpart kan påvirke euroområdet«. De centrale modparter, som er beliggende uden for euroområdet, og som bliver berørte, har dagligt en gennemsnitlig netto krediteksponering på mere end 5 mia. EUR i en af hovedkategorierne inden for de produkter, som udtrykkes i euro. Det præciseres endvidere, at »beliggenhedspolitikken finder anvendelse på samtlige centrale modparter, som gennemsnitligt står for mere end 5% af den samlede daglige netto krediteksponering af samtlige centrale modparter for så vidt angår en af hovedproduktkategorierne inden for EUR«. ECB har heraf udledt, at »de centrale modparter, som overskrider disse grænser skal have hjemsted i euroområdet, således at hele ansvaret og tilsynet på det ledelsesmæssige og operationelle plan over alle væsentlige funktioner udøves inden for dette område« (overvågningsrammens punkt 6).
Retsforhandlinger og parternes påstande
14 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 15. september 2011 har Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland anlagt nærværende sag.
15 Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 28. december 2012 fremsatte Den Franske Republik begæring om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for ECB’s påstande.
16 Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 17. januar 2013 fremsatte Kongeriget Spanien begæring om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for ECB’s påstande.
17 Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 7. februar 2013 fremsatte Kongeriget Sverige begæring om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for ECB’s påstande.
18 Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 28. marts 2013 fremsatte Den Italienske Republik begæring om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for ECB’s påstande.
19 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Syvende Afdeling den 30. maj 2013 fik Den Franske Republik, Kongeriget Spanien og Den Italienske Republik tilladelse til at intervenere til støtte for ECB’s påstande, og Kongeriget Sverige fik tilladelse til at intervenere til støtte for Det Forenede Kongeriges påstande.
20 Den 7. november 2013 udtrådte Den Italienske Republik af sagen.
21 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Fjerde Afdeling, og den foreliggende sag er følgelig blevet henvist til denne afdeling.
22 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Fjerde Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
23 Den 26. november 2013 stillede Retten som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 64, stk. 3, litra a), skriftlige spørgsmål til Det Forenede Kongerige og ECB, som parterne besvarede inden for de fastsatte frister.
24 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten under retsmødet den 9. juli 2014.
25 Det Forenede Kongerige har nedlagt følgende påstande:
– Overvågningsrammen annulleres, i det omfang den fastsætter en beliggenhedspolitik, som skal finde anvendelse på centrale modparter, som er beliggende i medlemsstater, der ikke indgår i eurosystemet.
– ECB tilpligtes at betale sagens omkostninger.
26 ECB har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
27 ECB, der under retsmødet blev støttet af Kongeriget Spanien og Den Franske Republik, har, uden at den dog formelt har fremsat en afvisningspåstand ved et særskilt dokument i henhold til procesreglementets artikel 114, nærmere bestemt fremført to formalitetsindsigelser om, at overvågningsrammen ikke udgør en retsakt, som kan gøres til genstand for et søgsmål, og at Det Forenede Kongerige ikke har søgsmålskompetence.
28 Det Forenede Kongerige, der under retsmødet blev støttet af Kongeriget Sverige, har nedlagt påstand om, at sagen antages til realitetsbehandling.
Formalitetsindsigelsen om, at overvågningsrammen ikke udgør en retsakt, som kan gøres til genstand for et søgsmål
29 Til støtte for påstanden om, at overvågningsrammen ikke udgør en retsakt, der kan gøres til genstand for et søgsmål, har ECB i det væsentlige for det første gjort gældende, at overvågningsrammen ikke er en retsakt, der har retsvirkninger, for det andet, at overvågningsrammen alene bekræfter en allerede eksisterende beliggenhedspolitik, som ikke tidligere er blevet anfægtet, og for det tredje, at den ikke er omfattet af nogen af de bindende retsakter, som ECB kan vedtage.
30 Indledningsvis skal ECB’s tredje argument forkastes som værende uden relevans, idet det er direkte i strid med fast retspraksis, hvorefter annullationssøgsmålet bør kunne anvendes mod enhver af institutionerne vedtagen bestemmelse, som er bestemt til at afføde retsvirkninger, uanset dens karakter eller form (jf. i denne retning dom af 31.3.1971, Kommissionen mod Rådet, 22/70, Sml., EU:C:1971:32, præmis 39, og af 17.7.2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen, C-521/06 P, Sml., EU:C:2008:422, præmis 43 og 45). Formålet med denne retspraksis er nemlig at undgå, at den form eller benævnelse, som ophavsmanden giver retsakten, fører til, at retsakter ikke kan gøres til genstand for en bedømmelse af dens lovlighed inden for rammerne af et annullationssøgsmål, selv om den reelt har retsvirkninger.
31 I lyset af denne retspraksis skal vurderingen af, om en retsakt tilsigter at have retsvirkninger, og dermed om den kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF, foretages på baggrund af retsaktens ordlyd og den sammenhæng, hvori den indgår (jf. i denne retning dom af 20.3.1997, Frankrig mod Kommissionen, C-57/95, Sml., EU:C:1997:164, præmis 18, og af 1.12.2005, Italien mod Kommissionen, C-301/03, Sml., EU:C:2005:727, præmis 21-23), dens indhold (dom af 9.10.1990, Frankrig mod Kommissionen, C-366/88, Sml., EU:C:1990:348, præmis 23, og af 26.1.2010, Internationaler Hilfsfonds mod Kommissionen, C-362/08 P, Sml., EU:C:2010:40, præmis 52, samt dom Athinaïki Techniki mod Kommissionen, nævnt i præmis 30 ovenfor, EU:C:2008:422, præmis 42; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 13.11.1991, Frankrig mod Kommissionen, C-303/90, Sml., EU:C:1991:424, præmis 18-24, og af 16.6.1993, Frankrig mod Kommissionen, C-325/91, Sml., EU:C:1993:245, præmis 20-23) og dens ophavsmands formål hermed (jf. i denne retning domme Internationaler Hilfsfonds mod Kommissionen, EU:C:2010:40, præmis 52, og Athinaïki Techniki mod Kommissionen, nævnt i præmis 30 ovenfor, EU:C:2008:422, præmis 42).
32 Hvad for det første angår ordlyden og den sammenhæng, hvori den anfægtede retsakt indgår, skal det påpeges, at denne vurdering gør det muligt at bedømme, hvordan de berørte parter rimeligt kan anses for at opfatte retsakten (jf. i denne retning analogt dom af 15.9.1998, Oleifici Italiani og Fratelli Rubino mod Kommissionen, T-54/96, Sml., EU:T:1998:204, præmis 49). Hvis retsakten opfattes således, at den alene foreslår en handlemåde og dermed kan anses for en ren henstilling som omhandlet i artikel 288 TEUF– eller for så vidt angår ECB artikel 132, stk. 1, TEUF – må det konkluderes, at retsakten ikke afføder retsvirkninger, der medfører, at et annullationssøgsmål til prøvelse heraf kan antages til realitetsbehandling. På den anden side kan denne undersøgelse vise, at de berørte parter opfatter retsakten som værende bindende for dem, uanset hvilken form eller benævnelse dens ophavsmand har givet den.
33 Med henblik på at vurdere, hvordan de omhandlede parter opfatter ordlyden af den anfægtede retsakt og den sammenhæng, hvori den indgår, skal det for det første undersøges, om retsakten har været genstand for offentliggørelse uden for ophavsmandens interne område. Selv om en sådan offentliggørelse er irrelevant for kvalificeringen af den anfægtede akt (jf. i denne retning dom af 20.5.2010, Tyskland mod Kommissionen, T-258/06, Sml., EU:T:2010:214, præmis 30 og 31), bevirker den manglende offentliggørelse, at retsakten henføres til kategorien af institutionens egne retsakter, som i princippet ikke kan anfægtes i et annullationssøgsmål (jf. i denne retning dom af 6.4.2000, Spanien mod Kommissionen, C-443/97, Sml., EU:C:2000:190, præmis 27-36).
34 I den foreliggende sag er det ubestridt, at overvågningsrammen blev offentliggjort uden for ECB’s interne sfære gennem offentliggørelsen på bankens websted.
35 Hvad angår de berørte parters opfattelse er affattelsen af retsakten ligeledes relevant med henblik på at undersøge, om den er affattet i ubetingede vendinger (jf. i denne retning dom Frankrig mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, EU:C:1997:164, præmis 18), eller om der derimod er anvendt et sprog, der tilsigter at vise, at retsaktens alene har vejledende karakter (jf. i denne retning dom Italien mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, EU:C:2005:727, præmis 21 og 22).
36 I den foreliggende sag bemærkes for det første, at de indledende bestemmelser i overvågningsrammen er formuleret således, at formålet med disse rammer for overvågning præsenteres som en »beskrivelse af eurosystemets overvågningsrolle«. I modsætning til, hvad ECB har gjort gældende, udelukker en fremhævelse af et beskrivende formål ikke, at de berørte parter opfatter overvågningsrammernes indhold som værende bindende. Heraf følger snarere, at overvågningsrammen langt fra opfattes som værende blot en udtrykkelig vejledning, men derimod som en beskrivelse af eurosystemets rolle, hvilket vil kunne bevirke, at parterne heraf udleder, at den gengiver de beføjelser, som traktaterne reelt tilkender ECB og de nationale centralbanker i medlemsstaterne i euroområdet.
37 Det må herefter konstateres, at de omtvistede dele af affattelsen overvågningsrammen vedrørende beliggenheden af de centrale modparter, som har til opgave at cleare transaktioner med værdipapirer (herefter »værdipapirer«), er af ufravigelig karakter:
»Den absolutte og relative størrelse af de transaktioner i euro, som udføres af en central modpart beliggende uden for euroområdet, udgør et anvendeligt kriterium for vurderingen af, hvordan denne centrale modpart kan påvirke euroområdet. Eurosystemet anvender tærskler for anvendelsen af beliggenhedspolitikken på centrale modparter svarende til dem, der anvendes på betalingssystemerne. Henset til den særlige karakter af de centrale modparters virksomhed finder tærsklen på 5 mia. EUR imidlertid anvendelse på centrale modparter uden for euroområdet, som har en nettoudlånseksponering på mere end 5 mia. EUR i en af de hovedproduktkategorier, der er i euro […] Beliggenhedspolitikken finder anvendelse på alle centrale modparter, som gennemsnitligt står for mere end 5% af den daglige nettokrediteksponering af samtlige centrale modpater for en af de hovedproduktkategorier, der er i euro.
Dette er grunden til, at de centrale modparter, som overskrider denne tærskelværdi, skal have et registreret hjemsted i euroområdet og have fuld ledelses- og driftskontrol samt ansvar for alle væsentlige funktioner inden for euroområdet.«
38 Den ovenfor gengivne passage henviser til en fodnote, hvori det fremhæves, at det samlede gennemsnitlige risikobehæftede beløb »for så vidt angår centrale modparter, der clearer derivater, fastsættes gennem derivaternes åbne positioner, mens det for så vidt angår centrale modparter, der gennemfører valutatransaktioner og pensionstransaktioner, fastsættes ved anvendelse af den samlede åbne position, som ligger til grund for den centrale modparts margen«.
39 Det skal bemærkes, at denne passage er særlig præcis, hvilket bevirker, at den nemt finder anvendelse. Ikke alene fastsætter den tærskelværdierne for virksomhed, hvis overskridelse indebærer, at en central modpart skal være beliggende i euroområdet, den præciserer også utvetydigt den fremgangsmåde, der skal følges, afhængigt af, hvilken type værdipapirer den centrale modpart håndterer.
40 For det tredje kan ordlyden af den anfægtede retsakt og den sammenhæng, hvori den indgår, opfattes forskelligt afhængigt af, hvilke parter der bliver berørt af retsakten.
41 Ifølge ECB er formålet med overvågningsrammen ikke at »opstille en bindende adfærdskodeks for institutionerne eller medlemsstaterne og heller ikke for [de nationale centralbanker] eller de centrale modparter«, idet den snarere udgør en informationsbrochure til den brede offentlighed.
42 Overvågningsrammerne pålægger ganske vist ikke direkte de centrale modparter uden for euroområdet at ophøre med deres virksomhed eller at overføre virksomheden til euroområdet. Det skal imidlertid konstateres, at der i ECB’s argumentation ikke er taget hensyn til, hvordan overvågningsrammen opfattes af tilsynsmyndighederne i medlemsstaterne i euroområdet, der i forbindelse med udøvelsen af deres beføjelser vil kunne hindre leveringen af de clearingsserviceydelser, som leveres af centrale modparter uden for euroområdet.
43 I denne forbindelse bemærkes, at de centrale modparters rolle i kæden af værdipapirtransaktioner indebærer, at der er et samspil med andre finansielle infrastrukturer, som er underlagt tilsynsmyndighedernes kontrol, og sådanne finansielle infrastrukturers forhold til en central modpart, der ikke opfylder kravene i overvågningsrammen, kan eventuelt forhindres eller begrænses af disse myndigheder.
44 Det er nemlig ubestridt, at en central modparts rolle er at tillade multilateral clearing af værdipapirtransaktioner ved at træde i købers sted i forhold til enhver sælger og i sælgers sted i forhold til enhver køber. Som ECB i overvågningsrammen selv har påpeget, udfører de centrale modparter clearing for så vidt angår såvel de værdipapirer, der er genstand for transaktionerne, som den likviditet, der er afsat til betalingen af disse transaktioner. Heraf følger, at en central modpart med henblik på at udøve sin virksomhed dels skal have adgang til et betalingssystem, der gør det muligt at overføre likviditet – uanset om dette system forvaltes af en centralbank eller drives i privat regi – dels have adgang til et værdipapirafviklingssystem, der muliggør overdragelse af ejendomsretten til og opbevaring af værdipapirer.
45 Det følger heraf, at såfremt tilsynsmyndighederne for betalingssystemer eller for afvikling eller overførsel af værdipapirer er af den opfattelse, at disse systemer skal overholde det i overvågningsrammen fastsatte beliggenhedskrav, vil en central modpart, som ikke overholder dette krav, kunne afskæres fra adgang til de øvrige aktører, der indgår i håndteringen af værdipapirafviklingen.
46 Brugerne af de centrale modparters tjenester, som hovedsageligt består af regulerede markeder, og hvad angår OTC-transaktioner af investeringsselskaber og institutter, som driver deres egne handelspladser, er ligeledes underlagt tilsynsmyndighedernes kontrol, og disse myndigheder kan eventuelt forbyde eller begrænse brugernes anvendelse af en central modpart, der ikke opfylder kravene i overvågningsrammen. Det skal i denne forbindelse præciseres, at selv om artikel 35, stk. 1, og artikel 46, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (EUT 145, s. 1) opstiller princippet om fri adgang til centrale modparter i en anden medlemsstat for så vidt angår dels investeringsselskaber og markedsoperatører, som driver deres egne handelspladser, dels de regulerede markeder, kan medlemsstaternes kompetente myndigheder imidlertid i henhold til samme direktivs artikel 35, stk. 2, og artikel 46, stk. 2, forbyde anvendelsen af en central modpart, såfremt dette er nødvendigt for at sikre, at en handelsplads eller det regulerede marked fungerer efter hensigten.
47 Med henblik på at vurdere, hvilken opfattelse sådanne tilsynsmyndigheder har af overvågningsrammen, bemærkes, at ECB har påberåbt flere retsgrundlag til støtte for sin påstand om, at eurosystemet er beføjet til at overvåge og i givet fald regulere systemerne til clearing af værdipapirer, som de centrale modparter udgør en del af. ECB har i denne forbindelse henvist til artikel 127, stk. 1, TEUF, hvorefter hovedformålet med eurosystemet er at fastholde prisstabilitet. ECB har i det væsentlige gjort gældende, at en central modparts misligholdelse vil kunne forårsage systemiske risici i det finansielle system som helhed og vil dermed kunne påvirke gennemførelsen af dette formål. Artikel 127, stk. 2, TEUF er ligeledes nævnt, hvorefter en af eurosystemets grundlæggende opgaver er at fremme betalingssystemernes smidige funktion. ECB har på baggrund heraf fremhævet den meget snævre forbindelse, der er mellem betalingssystemerne og clearing- og afviklingssystemerne, for så vidt som sidstnævnte indebærer overførsel af midler til betaling af værdipapirer. ECB har heraf i det væsentlige udledt, at fejl i værdipapirafviklingssystemerne indirekte vil kunne skade betalingssystemernes funktion. Den har liggeledes gjort gældende, at henvisningen til betalingssystemerne i artikel 127, stk. 2, TEUF, skal fortolkes således, at den – henset til den vægt, clearing- og afviklingssystemerne for værdipapirer er tillagt efter affattelsen af EU-traktaten – omfatter disse systemer. Til støtte for denne fortolkning af artikel 127, stk. 2, TEUF har ECB desuden henvist til den omstændighed, at ECB i henhold statuttens artikel 22 er beføjet til at udstede forordninger med henblik på at sikre effektive og pålidelige »clearing- og betalingssystemer« og ikke kun betalingssystemer.
48 Uden at foregribe undersøgelsen af realiteten af den foreliggende sag skal det bemærkes, at disse argumenter ikke er så åbenlyst ubegrundede, at det på forhånd kan udelukkes, at tilsynsmyndighederne i medlemsstaterne i euroområdet vil konkludere, at eurosystemet har kompetence til at regulere virksomhed inden for området for clearing- og afviklingssystemer for værdipapirer, og at tilsynsmyndighederne derfor er forpligtede til at sikre, at det i overvågningsrammen fastsatte beliggenhedskrav overholdes.
49 Det må derfor konkluderes, at undersøgelsen af overvågningsrammens ordlyd og den sammenhæng, hvori den indgår, med udgangspunkt i den opfattelse, som tilsynsmyndighederne i medlemsstaterne i euroområdet har, viser, at nævnte retsakt skal anses for at være omfattet af de retsakter, som kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF.
50 For det andet er konklusionen den samme for så vidt angår analysen af overvågningsrammens indhold, eftersom kravet om, at centrale modparter, hvis virksomhed overskrider de i overvågningsrammen fastsatte tærskelværdier, skal være beliggende i euroområdet, svarer til at indføre en ny regel i retsordenen, eftersom et sådant krav ikke fremgår af nogen eksisterende retsregel.
51 Det skal for det tredje undersøges, hvilken hensigt ECB havde med vedtagelsen af overvågningsrammen, med henblik på prøvelse af, om overvågningsrammen har til formål at skabe retsvirkninger. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at anfægtelige retsakter principielt er foranstaltninger, som endeligt fastlægger deres ophavsmænds standpunkt ved afslutningen af en administrativ procedure, og som tilsigter at skabe bindende retsvirkninger, som kan berøre sagsøgerens interesser, i modsætning til bl.a. foreløbige foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige beslutning, og som ikke skaber sådanne virkninger, og retsakter, der blot bekræfter en tidligere retsakt, som ikke er blevet anfægtet inden for den foreskrevne frist (jf. i denne retning dom Internationaler Hilfsfonds mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, EU:C:2010:40, præmis 52, og dom Athinaïki Techniki mod Kommissionen, nævnt i præmis 30 ovenfor, EU:C:2008:422, præmis 42).
52 Det skal derfor undersøges, om det mål, som tilstræbes med vedtagelsen af overvågningsrammen, således som det fremgår af dens ordlyd eller dens indhold, bestod i endeligt at fastlægge ECB’s holdning, eller om der er tale om forberedelse af en efterfølgende retsakt, som var den eneste, der havde til formål at skabe egentlige retsvirkninger.
53 Som anført i præmis 39 ovenfor er beliggenhedspolitikken i overvågningsrammen angivet usædvanligt præcist, hvilket gør den nem at anvende. Overvågningsrammen udgør således langt fra en hypotetisk formulering, idet den snarere har til formål at sikre, at de centrale modparter, hvis virksomhed overskrider de i rammen fastsatte tærskelværdier, overholder beliggenhedskravet, og i mangel af indicier for det modsatte er overvågningsrammen således udtryk for ECB’s endelig holdning.
54 Henset til det ovenstående må det på baggrund af en analyse af overvågningsrammens ordlyd, den sammenhæng, hvori den indgår, dens indhold og det formål, som dens ophavsmand forfølger, konkluderes, at den skaber retsvirkninger, og dermed udgør en retsakt, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF.
55 Denne konklusion svækkes ikke af ECB’s argumentation om, at overvågningsrammen var bekræftende, eller om, at der foreligger efterfølgende retsakter, som henviser til overvågningsrammen.
56 For det første bekræfter overvågningsrammen ifølge ECB alene en allerede eksisterende beliggenhedspolitik, der ikke tidligere er blevet anfægtet. I en principerklæring fra 2001, der gav anledning til en pressemeddelelse den 27. september 2001, anførte ECB, at »det naturlige geografiske område for alle infrastrukturer på det »indre« marked (herunder central modpartsclearing) for værdipapirer og derivater udstedt i euro er euroområdet«, og at »henset til den systemiske betydning, som systemerne til clearing og afvikling af værdipapirer kan have, skal denne infrastruktur være beliggende i euroområdet«. ECB har tilføjet, at det i en principerklæring fra december 2008 blev nævnt, at »styrelsesrådet har understreget behovet for en europæisk central modpart om ikke andet så for så vidt angår kreditderivater«, og at »henset til den systemiske betydning af systemerne til clearing og afvikling af værdipapirer skal denne infrastruktur være beliggende i euroområdet«.
57 ECB har desuden påpeget, at den i februar 2009 offentliggjorde en ramme for overvågning af eurosystemet, hvori det blev præciseret dels, at »de infrastrukturer, som afvikler betalinger i euro, skal foretage disse transaktioner i centralbankpenge og have selskabsretligt hjemsted i euroområdet med det fulde operationelle ansvar over transaktioner i euro«, dels, at »eurosystemet ligeledes har vedtaget en erklæring om de centrale modparters beliggenhed, hvori det er fremhævet, at eurosystemet har en interesse i, at kernen i den infrastruktur, der håndterer euro, er beliggende i euroområdet«.
58 ECB har følgeligt gjort gældende, at dens beliggenhedspolitik med hensyn til centrale modparter blev vedtaget inden den overvågningsramme, som er anfægtet i den foreliggende sag. ECB udleder heraf, at overvågningsrammen er bekræftende, og at den derfor ikke kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål.
59 I henhold til fast retspraksis skal en sag, der er anlagt til prøvelse af en afgørelse, som blot er udtryk for en bekræftelse af en tidligere afgørelse, som ikke er blevet anfægtet inden for de herom gældende frister, afvises (kendelse af 21.11.1990, Infortec mod Kommissionen, C-12/90, Sml., EU:C:1990:415, præmis 10, og dom af 11.1.1996, Zunis Holding m.fl. mod Kommissionen, C-480/93 P, Sml., EU:C:1996:1, præmis 14). Formålet med denne retspraksis er at undgå, at en sagsøger indirekte kan anfægte lovligheden af en afgørelse, som den pågældende ikke har påklaget rettidigt, og som derfor er blevet endelig.
60 Ifølge denne retspraksis er en afgørelse udelukkende en bekræftelse af en tidligere afgørelse, hvis den ikke indeholder et nyt element i forhold til den tidligere akt, og hvis der ikke forinden er indledt en fornyet vurdering af adressatens retsstilling (dom af 26.10.2000, Ripa di Meana m.fl. mod Parlamentet, T-83/99 – T-85/99, Sml., EU:T:2000:244, præmis 33; jf. kendelse af 7.12.2004, Internationaler Hilfsfonds mod Kommissionen, C-521/03 P, EU:C:2004:778, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
61 Hvad ligeledes angår et annullationssøgsmål til prøvelse af en forordning om ændring af en tidligere forordning har Domstolen allerede fastslået, at det fremgår af artikel 263, sidste stykke, TEUF, at annullationssøgsmål skal anlægges inden to måneder efter, at den anfægtede retsakt, alt efter sin art, er offentliggjort eller meddelt sagsøgeren, eller i mangel heraf senest to måneder efter, at sagsøgeren har fået kendskab til, at den akt, som ikke er blevet anfægtet inden for denne frist, bliver endelig, og at denne endelige karakter ikke kun vedrører denne retsakt, men også enhver efterfølgende retsakt, der blot har en bekræftende karakter. Denne konsekvens, der er begrundet i nødvendigheden af stabilitet i retsforholdene, gælder for individuelle retsakter såvel som for dem, der har almengyldig karakter, såsom en forordning. Domstolen har imidlertid udtalt, at når en bestemmelse i en forordning ændres, opstår der på ny adgang til at anlægge søgsmål, ikke blot til prøvelse af denne ene bestemmelse, men også af alle dem, som indgår i en sammenhæng med denne, uanset om de ikke selv er blevet ændret (dom af 18.10.2007, Kommissionen mod Parlamentet og Rådet, C-299/05, Sml., EU:C:2007:608, præmis 28-30).
62 Den omstændighed, at ECB i tidligere retsakter har kunnet fastlægge princippet om en beliggenhedspolitik, som kan finde anvendelse på centrale modparter, indebærer således ikke, at overvågningsrammen kan kvalificeres som en bekræftende retsakt, eftersom den omtvistede beliggenhedspolitik er angivet i ændret form.
63 Hvad angår beliggenheden af centrale modparter må det imidlertid fastslås, at den overvågningsramme, som er anfægtet i den foreliggende sag, adskiller sig betydeligt fra tidligere retsakter.
64 Det er ganske vist korrekt, at de tidligere retsakter, som ECB har vedtaget, udtrykker et ønske om, at de infrastrukturer, der er væsentlige for euroområdet, er beliggende inden for dette område. I den affattelse af overvågningsrammen, som ECB offentliggjorde i 2009, er det desuden anført, at »eurosystemet ligeledes har vedtaget en erklæring om placeringen af de centrale modparter, hvori det er fremhævet, at eurosystemet har en interesse i, at kernen af den infrastruktur, som benyttes til håndteringen af EUR skal være beliggende i euroområdet«, og at »ved anvendelsen af denne erklæring på OTC-kreditderivataftaler har eurosystemet ikke alene fremhævet »behovet for mindst en europæisk central modpart for kreditderivater«, men ligeledes »at denne infrastruktur bør være placeret inden for euroområdet i betragtning af den potentielt systemiske betydning af clearing- og ‑afregningssystemer for værdipapirer««.
65 Det skal imidlertid bemærkes, at affattelsen af den anfægtede overvågningsramme adskiller sig væsentligt fra de tidligere affattelser, idet den fastsætter præcise tærskelværdier for, hvornår dette krav om beliggenhed inden for euroområdet finder anvendelse, hvilket er medvirkende til at gøre kravet anvendeligt. Alene på baggrund af denne supplerende tekst kan overvågningsrammen ikke anses for at have en bekræftende karakter som påstået af ECB.
66 ECB’s argumentation kan for det andet forstås således, at for så vidt som andre retsakter henviser til ECB’s beliggenhedspolitik, således som denne er beskrevet i overvågningsrammen, er det alene disse retsakter, som skaber retsvirkninger, det kan gøres til genstand for et søgsmål.
67 En sådan argumentation kan imidlertid ikke tiltrædes, eftersom der hermed sker en sammenblanding af forholdet mellem på den ene side en foreløbig foranstaltning og en endelig afgørelse og på den anden side en generel retsakt og afgørelser om anvendelse heraf. Selv om ECB’s retningslinje af 26. april 2007 om TARGET2 (Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer) om (ECB/2007/2) (EUT L 237, s. 1) og ECB’s afgørelse af 24. juli 2007 om de nærmere vilkår for TARGET2-ECB (ECB/2007/7) (EUT L 237, s. 71), som parterne har henvist til i deres skriftlige indlæg, blev ændret med henblik på at inddrage en henvisning til beliggenhedspolitikken, således som denne kommer til udtryk i overvågningsrammen, understøtter denne omstændighed nemlig ikke påstanden om, at overvågningsrammen er endelig. Denne omstændighed er alene udtryk for, at den betingelse, som er fastsat i overvågningsrammen, er blevet gennemført på det særlige område, som disse to retsakter vedrører.
68 På baggrund af det ovenstående må den første formalitetsindsigelse vedrørende karakteren af overvågningsrammen forkastes.
Formalitetsindsigelsen om, at Det Forenede Kongerige savner søgsmålskompetence
69 ECB har gjort gældende, at selv om det konkluderes, at overvågningsrammen skal anses for en bindende retsakt, har Det Forenede Kongerige ikke søgsmålskompetence, eftersom Det Forenede Kongerige ikke deltager i visse aspekter af Den Økonomiske og Monetære Union (ØMU’en). ECB har i denne forbindelse henvist til den omstændighed, at protokol nr. 15 til EUF-traktaten om visse bestemmelser vedrørende Det Forenede Kongerige udelukker Det Forenede Kongerige fra anvendelsesområdet af visse af bestemmelser i EUF-traktaten og statutten, herunder artikel 127, stk. 1-5, TEUF.
70 Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at protokol nr. 15 til EUF-traktaten ikke er til hinder for, at det kan anfægte ECB’s handlinger eller undladelser, som er i strid med EU-retten.
71 Det fremgår af artikel 263, stk. 1 og 2, TEUF og statuttens artikel 35, stk. 35.1, at medlemsstaterne kan indgive en klage over retsakter, som er vedtaget ECB.
72 Det fremgår endvidere af artikel 7 i protokol nr. 15 til EUF-traktaten, at visse af statuttens artikler ikke finder anvendelse på Det Forenede Kongerige, men statuttens artikel 35 er ikke omfattet af denne liste.
73 Det må heraf udledes, at Det Forenede Kongerige i sin egenskab af medlemsstat kan anlægge søgsmål i henhold til artikel 263, stk. 2, TEUF til prøvelse af retsakter vedtaget af ECB uden at være omfattet af betingelserne i artikel 263, stk. 4, TEUF.
74 Denne konklusion afsvækkes ikke af den omstændighed, at artikel 4 og 7 i protokol nr. 15 til EUF-traktaten udelukker anvendelsen af artikel 127, stk. 1-5, TEUF og statuttens artikel 3-22 på Det Forenede Kongerige. Spørgsmålet om, hvorvidt ECB med vedtagelsen af overvågningsrammen handlede inden for rammerne af de beføjelser, den er tillagt i henhold til disse bestemmelser, eller om ECB tværtimod har overskredet sine beføjelser, vedrører sagens realitet og ikke formaliteten.
75 Selv om visse bestemmelser i EUF-traktaten og i statutten i henhold til protokol nr. 15 til EUF-traktaten ikke finder anvendelse på Det Forenede Kongerige, kan denne medlemsstat stadig anlægge en sag med henblik på, at Unionens retsinstanser afgør, om ECB har overskredet sine beføjelser.
76 ECB’s anden formalitetsindsigelse skal således forkastes, og sagen fremmes til realitetsbehandling.
Om realiteten
77 Det Forenede Kongerige har fremsat fem anbringender.
78 Med det første anbringende har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at ECB ikke havde kompetence til at opstille et beliggenhedskrav over for de centrale modparter. Med det andet anbringende har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at ECB’s beliggenhedspolitik er i strid med EUF-traktatens bestemmelser om retten til etablering, fri udveksling af tjenesteydelser og frie kapitalbevægelse. Det tredje anbringende vedrører en påstået tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, sammenholdt med artikel 13, stk. 2, TEU. Med det fjerde anbringende har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at ECB’s beliggenhedskrav tilsidesætter princippet om forbud mod forskelsbehandling i artikel 18 TEUF. Endelig har Det Forenede Kongerige med det femte anbringende gjort gældende, at overvågningsrammens diskriminerende karakter ikke kan begrundes, eftersom proportionalitetsprincippet er tilsidesat.
79 Med det første anbringende har Det Forenede Kongerige, støttet af Kongeriget Sverige under retsmødet, gjort gældende, at ECB ikke er kompetent til at føre tilsyns- og myndighedskontrol med modparterne.
80 ECB har, støttet af Kongeriget Spanien og Den Franske Republik under retsmødet, gjort gældende, at ECB, selv såfremt det fastslås, at overvågningsrammen udgør en bindende retsakt, havde kompetence til at vedtage den.
81 ECB har for det første gjort gældende, at overvågningsrammen er omfattet af det formål, den skal opfylde i henhold til artikel 127, stk. 1, TEUF, nemlig at fastholde prisstabilitet og støtte de generelle økonomiske politikker i Unionen. Den henhører nærmere bestemt under en af de grundlæggende opgaver, som ECB i henhold til artikel 127, stk. 2, TEUF skal varetage, nemlig at fremme betalingssystemernes smidige funktion. ECB har henvist til, at den siden 2001 har fremhævet, hvilken indvirkning centrale modparter kan have på betalingssystemernes smidige funktion. ECB har heraf udledt, at eftersom den beliggenhedspolitik over for de centrale modparter, som er nævnt i overvågningsrammen, er forbundet med betalingssystemernes smidige funktion, kunne ECB vedtage overvågningsrammen uden bemyndigelse fra Rådet.
82 ECB har i duplikken henvist til, at det fremgår af 11. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 648/2012 af 4. juli 2012 om OTC-derivater, centrale modparter og transaktionsregistre (EUT L 201, s. 1), at en af ESCB’s grundlæggende opgaver er at fremme betalingssystemernes smidige funktion, og at dets medlemmer derfor overvåger ved at sikre effektive og pålidelige clearing- og betalingssystemer, herunder de centrale modparter.
83 For det andet har ECB afvist Det Forenede Kongeriges argument om, at den var nødsaget til at vedtage en bindende retsakt for at fastlægge en politik på det omhandlede område. ECB har i det væsentlige gjort gældende, at den er berettiget til at udstede en erklæring med henblik på at offentliggøre sin politik vedrørende beliggenheden af de centrale modparter, som foretager værdipapirtransaktioner i euro, og dette ligeledes selv om Rådet burde have tildelt ECB specifikke beføjelser i henhold til artikel 127, stk. 6, TEUF.
84 Det skal indledningsvis bemærkes, at tvisten drejer sig om, hvorvidt ECB havde kompetence til på vegne af eurosystemet at opstille et krav over for de centrale modparter, som leverer clearingsydelser af værdipapirer i euro over en vis tærskelværdi, om, at de skal være beliggende i euroområdet. Det må konstateres, at indførslen af et sådant krav overskrider grænserne for en ren overvågning af infrastrukturen for systemer til clearing af værdipapirer, og det udgør en regulering af deres virksomhed.
85 Det skal således undersøges, om ECB har kompetence til at regulere virksomheden i sådanne infrastrukturer, såsom centrale modparter, der deltager i clearingen af værdipapirer.
86 ECB har i sine skriftlige indlæg til støtte for en sådan kompetence påberåbt artikel 127, stk. 1, TEUF og artikel 127, stk. 2, fjerde led, TEUF. I overvågningsrammen har den ligeledes henvist til statuttens artikel 22.
87 I henhold til artikel 127, stk. 1, TEUF er hovedmålet for ESCB at fastholde prisstabilitet. Artikel 127, stk. 2, fjerde led, bestemmer, at »[d]e grundlæggende opgaver, der skal udføres af ESCB, er […] at fremme betalingssystemernes smidige funktion«. Denne opgave er gentaget i statuttens artikel 3, stk. 3.1, fjerde led.
88 Statuttens artikel 22 med overskriften »Clearing- og betalingssystemer« bestemmer, at »[m]ed henblik på at sikre effektive og pålidelige clearing- og betalingssystemer inden for Unionen og over for tredjelande kan ECB og de nationale centralbanker tilbyde faciliteter, og ECB kan udstede forordninger«.
89 Det må fastslås, at der er komplementaritet mellem de forskellige retsgrundlag. Retten til at udstede forordninger i henhold til statuttens artikel 22 er et af de midler, som ECB råder over med henblik på at udføre den opgave, som eurosystemet er tildelt i henhold til artikel 127, stk. 2, TEUF, om at fremme betalingssystemernes smidige funktion. Denne opgave opfylder i sig selv hovedformålet med artikel 127, stk. 1, TEUF.
90 Heraf følger nødvendigvis, at udtrykket »clearing- og betalingssystemer« i statuttens artikel 22 skal sammenholdes med »betalingssystemer«, som der er henvist til i samme artikel, og hvis smidige funktion eurosystemet har til opgave at sikre.
91 Det skal dernæst undersøges, om den opgave om at fremme betalingssystemernes smidige funktion, som eurosystemet har, og til opfyldelsen af hvilken ECB har kompetence til at udstede forordninger, kan anses for at omfatte systemerne til clearing af værdipapirer og følgelig den virksomhed, som de centrale modparter driver, når de deltager i denne clearing.
92 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at en central modpart, som det allerede er anført i præmis 44 ovenfor, træder i købers sted i forhold til enhver sælger og i sælgers sted i forhold til enhver køber. Heraf følger, at den centrale modparts virksomhed ikke alene vedrører den likviditet, der er afsat til betaling af disse transaktioner, men også de værdipapirer, der er genstand for transaktionerne. Det er dette forhold, som ECB selv har fremhævet i overvågningsrammen, når den henviser til en »likviditetsdel« (cash leg) og en »værdipapirdel« (securities leg) for så vidt angår de centrale modparters virksomhed.
93 Der skal derfor først foretages en fortolkning af udtrykkene »betalingssystemer« og »clearing- og betalingssystemer« i henholdsvis artikel 127, stk. 2, fjerde led, TEUF og statuttens artikel 22 med henblik på at vurdere, om disse udtryk omfatter clearing af værdipapirer.
94 Herom bemærkes for det første, at udtrykket »betalingssystemer« er blevet defineret af lovgiver i artikel 4, stk. 6, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/64/EF af 13. november 2007 om betalingstjenester i det indre marked og om ændring af direktiv 97/7/EF, 2002/65/EF, 2005/60/EF og 2006/48/EF og om ophævelse af direktiv 97/5/EF (EUT L 319, s. 1) som værende »et system til overførsel af midler med formelle og standardiserede rutiner og fælles regler for behandling, clearing og/eller afvikling af betalingstransaktioner«.
95 Endvidere bemærkes, at selv om artikel 3, litra h), i direktiv 2007/64/EF udelukker »betalingstransaktioner, der er gennemført inden for rammerne af et system til afvikling af betalinger eller værdipapirer, mellem afviklingsagenter, centrale modparter, clearinginstitutter og/eller centralbanker og andre deltagere i systemet og udbydere af betalingstjenester, jf. dog artikel 28«, fra direktivets anvendelsesområde, er definitionen i direktivets artikel 4, stk. 6, ikke desto mindre fortsat relevant for så vidt angår definitionen af et betalingssystem, herunder når det anvendes af finansielle infrastrukturer, såsom centrale modparter, således som det fremgår af henvisningen i direktivets artikel 28, der vedrører »[a]dgang til betalingssystemer«.
96 For det andet bemærkes, at Domstolen har haft lejlighed til at fortolke begrebet »betalinger«, når det anvendes inden for rammerne af artikel 63, stk. 2, TEUF, som værende en pengeoverførsel som vederlag for en transaktion (jf. i denne retning dom af 31.1.1984, Luisi og Carbone, 286/82 og 26/83, Sml., EU:C:1984:35, præmis 20, af 14.7.1988, Lambert, 308/86, Sml., EU:C:1988:405, præmis 10, og af 14.12.1995, Sanz de Lera m.fl., C-163/94, C-165/94 og C-250/94, Sml., EU:C:1995:451, præmis 17).
97 Det fremgår af det ovenstående, at et »betalingssystem« som omhandlet i artikel 127, stk. 2, TEUF er omfattet af området for pengeoverførsler. Selv om en sådan definition kan omfatte »likviditetsdelen« i clearingstransaktioner, er dette ikke tilfældet for så vidt angår »værdipapirdelen« i clearingstransaktioner, som gennemføres af en central modpart, eftersom sådanne værdipapirer – selv om de kan anses for en del af en transaktion, som medfører overførsel af midler – imidlertid ikke i sig selv udgør betalinger.
98 Tilsvarende må gælde for så vidt angår udtrykket »clearing- og betalingssystemer« i statuttens artikel 22.
99 Af de grunde, der er anført i denne doms præmis 89, skal dette udtryk fortolkes i lyset af den opgave, som eurosystemet er tildelt i henhold til artikel 127, stk. 2, fjerde led, TEUF, om at fremme »betalingssystemernes smidige funktion«. Heraf følger nødvendigvis, at den mulighed, som ECB i henhold til statuttens artikel 22 har til at vedtage forordninger »[m]ed henblik på at sikre effektive og pålidelige clearing- og betalingssystemer«, ikke skal forstås således, at den tillægger ECB en beføjelse for så vidt angår hele clearingsystemet, herunder systemet for værdipapirtransaktioner.
100 Den beføjelse, som ECB er indrømmet i henhold til statuttens artikel 22, skal snarere anses for at være begrænset til kun at omfatte betalingssystemerne. Det bemærkes i denne forbindelse, at betalingssystemerne kan omfatte et clearingsled, såsom betalingssystemer med nettoafvikling i modsætning til betalingssystemer med bruttoafvikling.
101 Henset til, at der ikke er nogen udtrykkelig henvisning til clearing af værdipapirer i statuttens artikel 22, skal det konkluderes, at det ved valget af udtrykket »clearing- og betalingssystemer« skal fremhæves, at ECB har kompetence til at vedtage forordninger med henblik på at sikre effektive og pålidelige betalingssystemer, herunder sådanne systemer, som omfatter et clearingsled, snarere end at tildele ECB en selvstændig regeludstedende beføjelse for så vidt angår samtlige clearingsystemer.
102 Denne konklusion svækkes ikke af ECB’s henvisning til 11. betragtning til forordning nr. 648/2012, hvori det anføres, at »[medlemmerne af ESCB] overvåger ved at sikre effektive og pålidelige clearing- og betalingssystemer, herunder [centrale modparter]«, eftersom denne forordning ikke var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af overvågningsrammen. Det fremgår alene af denne betragtning i sin helhed, at den udgør en påmindelse fra lovgivers side om de tætte bånd mellem clearing- og betalingssystemerne og de centrale modparter og om lovgivers ønske om at inddrage ECB og de nationale centralbanker i meddelelsen af tilladelser til centrale modparter og i fastsættelsen af de reguleringsmæssige tekniske standarder, som skal gælde for dem. Det fremgår på ingen måde, at lovgiver med forordning nr. 648/2012 havde til hensigt at tilkende ECB og de nationale centralbanker en lovgivningsmæssig kompetence for så vidt angår de centrale modparters virksomhed, eftersom lovgiver med denne forordning selv ønsker at regulere de centrale modparters virksomhed ved at pålægge dem ensartede forpligtelser.
103 For det andet skal ECB’s argument om, at gennemførelsen af opgaven med at fremme betalingssystemernes smidige funktion i henhold til artikel 127, stk. 2, fjerde led, TEUF i det væsentlige indebærer, at ECB nødvendigvis har beføjelse til at regulere infrastrukturen til clearing af værdipapirer, henset til den virkning, en misligholdelse inden for infrastrukturen kan have på betalingssystemet, forkastes.
104 Domstolen har ganske vist anerkendt, at beføjelser, der ikke er udtrykkeligt fastsat ved traktatbestemmelserne, kan anvendes, hvis de er nødvendige for at nå de ved traktaterne fastsatte mål (jf. i denne retning dom Kommissionen mod Rådet, nævnt i præmis 30 ovenfor, EU:C:1971:32, præmis 28). Når en artikel i traktaten pålægger en EU-institution en særlig opgave, skal det, hvis denne bestemmelse ikke skal være helt uden virkning, således accepteres, at den nødvendigvis tillægger den pågældende institution de beføjelser, som er nødvendige for at udføre de opgaver, der følger af beføjelsen (jf. analogt dom af 9.7.1987, Tyskland m.fl. mod Kommissionen, 281/85, 283/85 – 285/85 og 287/85, Sml., EU:C:1987:351, præmis 28, og af 17.9.2007, Frankrig mod Kommissionen, T-240/04, Sml., EU:T:2007:290, præmis 36).
105 Eksistensen af en implicit regeludstedende beføjelse, som udgør en undtagelse til det i artikel 13, stk. 2, TEU indeholdte kompetencefordelingsprincip, skal fortolkes strengt. En sådan implicit beføjelse anerkendes kun undtagelsesvis i retspraksis, og for at blive anerkendt skal den være nødvendig for at sikre den tilsigtede virkning af traktatbestemmelserne eller den berørte grundforordning (jf. analogt dom Frankrig mod Kommissionen, nævnt i præmis 104 ovenfor, EU:T:2007:290, præmis 37).
106 I den foreliggende sag kan det ikke benægtes, at der er en tæt forbindelse mellem betalingssystemerne og systemerne til clearing af værdipapirer, og heller ikke, at eventuelle forstyrrelser af infrastrukturen for clearing af værdipapirer har indvirkning på betalingssystemerne og dermed skader deres smidige funktion.
107 Forekomsten af en sådan tæt forbindelse kan imidlertid ikke danne grundlag for at tilkende ECB en implicit regeludstedende beføjelse for så vidt angår systemerne til clearing af værdipapirer, eftersom EUF-traktaten giver mulighed for at tilkende ECB sådanne beføjelser.
108 Det skal nemlig understreges, at artikel 129, stk. 3, TEUF indeholder en forenklet mekanisme – der fraviger mekanismen i artikel 48 TEU – til at ændre visse af statuttens bestemmelser, herunder dens artikel 22. I henhold til denne bestemmelse kan Europa-Parlamentet og Rådet, der træffer afgørelse efter den almindelige lovgivningsprocedure, enten efter henstilling fra ECB og efter høring af Kommissionen eller på forslag af Kommissionen ændre disse bestemmelser.
109 Såfremt ECB er af den opfattelse, at det er nødvendigt, at den tilkendes en regeludstedende beføjelse vedrørende infrastrukturen for clearing af værdipapirer, for at den kan gennemføre sin opgave i henhold til artikel 127, stk. 2, fjerde led, TEUF, tilkommer det ECB at anmode EU-lovgiver om at ændre statuttens artikel 22 gennem en tilføjelse af en udtrykkelig henvisning til systemerne til clearing af værdipapirer.
110 På baggrund af det ovenstående skal Det Forenede Kongeriges første anbringende tages til følge, og da det er ufornødent at prøve de fire øvrige anbringender, må det konkluderes, at eftersom ECB ikke har den nødvendige kompetence til at regulere virksomhed med clearing af værdipapirer, skal overvågningsrammen annulleres, for så vidt som den pålægger de centrale modparter, der foretager clearing af værdipapirer et krav om at være beliggende i euroområdet.
Sagens omkostninger
111 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. ECB har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale Det Forenede Kongeriges omkostninger i overensstemmelse med Det Forenede Kongeriges påstand herom.
112 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 4, første afsnit, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Kongeriget Spanien, Den Franske Republik og Kongeriget Sverige bærer derfor deres egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling):
1) Eurosystem Oversight Policy Framework, som blev offentliggjort af Den Europæiske Centralbank (ECB) den 5. juli 2011, annulleres, for så vidt som den fastsætter et krav om, at centrale modparter, der foretager clearing af værdipapirer, skal være beliggende i en medlemsstat inden for eurosystemet.
2) ECB bærer sine egne omkostninger og betaler Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirlands omkostninger.
3) Kongeriget Spanien, Den Franske Republik og Kongeriget Sverige bærer deres egne omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 4. marts 2015.
Underskrifter