DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
11. april 2013 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – forordning (EF) nr. 726/2004 EF – humanmedicinske lægemidler – procedure for godkendelse – krav om tilladelse – begrebet lægemidler, der er »udviklet« ved hjælp af bestemte bioteknologiske fremgangsmåder, som fremgår af punkt 1 i bilaget til denne forordning – ompakningsproces – injektionsvæske, som markedsføres i hætteglas til én anvendelse, der indeholder en større mængde terapeutisk væske end den, som faktisk anvendes i medicinsk behandling – indholdet af sådanne hætteglas, der efter lægerecept delvis fyldes i sprøjter svarende til de foreskrevne doser, uden ændring af lægemidlet«
I sag C-535/11,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Landgericht Hamburg (Tyskland) ved afgørelse af 12. oktober 2011, indgået til Domstolen den 20. oktober 2011, i sagen:
Novartis Pharma GmbH
mod
Apozyt GmbH
har
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
sammensat af dommerne L. Bay Larsen, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, J.-C. Bonichot, C. Toader (refererende dommer), A. Prechal og E. Jarašiūnas
generaladvokat: E. Sharpston
justitssekretær: fuldmægtig A. Impellizzeri,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 26. september 2012,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Novartis Pharma GmbH ved Rechtsanwälte L. Kröner, C. Schoonderbeek og I. Millarg
– Apozyt GmbH ved Rechtsanwalt W. Prinz og C. Künzer
– den tyske regering ved T. Henze og A. Wiedmann, som befuldmægtigede
– den tjekkiske regering ved M. Smolek og D. Hadroušek, som befuldmægtigede
– Irland ved E. Creedon, som befuldmægtiget, bistået af S. Woulfe, BL
– den hellenske regering ved I. Bakopoulos og O. Souropani, som befuldmægtigede
– den portugisiske regering ved L. Inez Fernandes og A. Antunes, som befuldmægtigede
– Europa-Kommissionen ved M. Šimerdová og B.-R. Killmann, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 31. januar 2013
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 726/2004 af 31. marts 2004 om fastlæggelse af fællesskabsprocedurer for godkendelse og overvågning af human- og veterinærmedicinske lægemidler og om oprettelse af et europæisk lægemiddelagentur (EUT L 136, s. 1).
2 Anmodningen er indgivet under en sag mellem Novartis Pharma GmbH (herefter »Novartis«) og Apozyt GmbH (herefter »Apozyt«) vedrørende sidstnævntes mulighed for at fremstille, markedsføre og reklamere for brugsklare sprøjter til behandling af øjensygdomme, der indeholder en delmængde af lægemidlerne Lucentis eller Avastin.
Retsforskrifter
EU-retlige forskrifter
3 7. og 13. betragtning til forordning nr. 726/2004 har følgende ordlyd:
»(7) De erfaringer, der er opnået siden vedtagelsen af Rådets direktiv 87/22/EØF af 22. december 1986 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes foranstaltninger vedrørende markedsføring af højteknologiske lægemidler, især lægemidler fremstillet ved bioteknologiske metoder (EUT 1987 L 15, s. 38), har vist, at der er behov for en centraliseret EF-godkendelsesprocedure for højteknologiske lægemidler, herunder især bioteknologisk fremstillede lægemidler, for også fremover at opretholde det høje niveau i Fællesskabet for videnskabelig evaluering af de pågældende lægemidler og for dermed at bevare tilliden til evalueringen hos patienterne og sundhedsprofessionerne. […]
(13) Af hensyn til folkesundheden er det nødvendigt, at afgørelser om godkendelse af sådanne lægemidler efter den centraliserede procedure baseres på objektive videnskabelige kvalitets-, sikkerheds- og virkningskriterier uden hensyntagen til økonomiske eller andre overvejelser. […]«
4 Det følger af denne forordnings artikel 3, stk. 1, at »[i]ntet lægemiddel, som er opført i bilaget, kan markedsføres i Fællesskabet, medmindre Fællesskabet har udstedt en markedsføringstilladelse for det i henhold til denne forordning«.
5 Nævnte forordnings artikel 3, stk. 2, tilføjer:
»Der kan anmodes om, at Fællesskabet udsteder en markedsføringstilladelse for et lægemiddel, som ikke er opført i bilaget, efter bestemmelserne i denne forordning, hvis:
a) lægemidlet indeholder et nyt aktivt stof, som på datoen for denne forordnings ikrafttræden ikke var godkendt i Fællesskabet, eller
b) ansøgeren dokumenterer, at det pågældende lægemiddel udgør en betydelig terapeutisk, videnskabelig eller teknisk innovation, eller at det af hensyn til patienterne eller dyrs sundhed er af interesse på fællesskabsplan, at der udstedes en godkendelse i henhold til denne forordning.
[…]«
6 Punkt 1 i bilaget til denne forordning vedrørende »Lægemidler, der skal godkendes af Fællesskabet«, har følgende ordlyd:
»Lægemidler, der er udviklet ved hjælp af en af følgende bioteknologiske fremgangsmåder:
– rekombinant dna-teknologi
– kontrolleret ekspression af gener, der koder for biologisk aktive proteiner i prokaryoter og eukaryoter, herunder ændrede pattedyrceller
– metoder baseret på hybridomer og monoklonale antistoffer«.
7 Hvad angår indholdet af en ansøgning om markedsføringstilladelse henviser artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 726/2004 til de oplysninger, der er omhandlet i artikel 8, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6. november 2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler (EFT L 311, s. 67), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/84/EU af 15. december 2010 (EUT L 348, s. 74, herefter »direktiv 2001/83«).
8 I denne forbindelse følger det af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/83/EF, at de oplysninger og dokumenter, der skal vedlægges en ansøgning om markedsføringstilladelse, bl.a. omfatter lægemidlets navn, kvalitativ og kvantitativ oplysning om alle lægemidlets bestanddele, beskrivelse af fremstillingsmåden, fosering, dispenseringsform, anvendelsesmåde samt formodet holdbarhed.
9 Ifølge artikel 16 i forordning nr. 726/2004 fremlægger indehaveren af markedsføringstilladelsen straks nye oplysninger for Det Europæiske Lægemiddelagentur (herefter »EMA«), Europa-Kommissionen og medlemsstaterne, som kan indebære ændringer af de oplysninger eller dokumenter, der er omhandlet i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/83/EF. Hvis indehaveren agter at foretage ændringer af disse oplysninger og dokumenter, indgiver vedkommende en ansøgning til EMA.
10 Det bestemmes i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 726/2004, at tilsynsmyndighederne desuden på Unionens vegne har ansvaret for kontrollen med, at indehaveren af markedsføringstilladelsen til et humanmedicinsk lægemiddel opfylder kravene i bl.a. afsnit IV i direktiv 2001/83/EF, der indeholder dette direktivs artikel 40-53.
11 I den forbindelse fastsættes i artikel 40 i direktiv 2001/83 følgende:
»1. Medlemsstaterne træffer alle hensigtsmæssige forholdsregler for at sikre, at fremstilling af lægemidler på deres område betinges af besiddelsen af en tilladelse. [...]
2. Den i stk. 1 omhandlede tilladelse kræves både for den fuldstændige og for den delvise fremstilling samt for processerne i forbindelse med opdeling, indpakning og præsentation.
Denne tilladelse kræves dog ikke for forarbejdning, opdelinger og ændringer af indpakning eller præsentation, for så vidt disse processer udelukkende udføres med henblik på detailudlevering ved farmaceuter på et apotek eller ved andre personer, der i henhold til loven i medlemsstaterne har tilladelse til at udføre de omtalte processer.
[...]«
12 I artikel 2, stk. 1, i direktiv 2001/83 bestemmes følgende:
»Nærværende direktiv finder anvendelse på humanmedicinske lægemidler, som skal markedsføres i medlemsstaterne, og som enten er fremstillet industrielt eller under anvendelse af en industriel proces.«
13 Af dette direktivs artikel 3 følger:
»Dette direktiv anvendes ikke på:
1) lægemidler, der tilberedes på et apotek efter lægerecept til en bestemt patient (almindeligvis benævnt magistrelle lægemidler)
2) lægemidler, der tilberedes på et apotek ifølge forskrifterne i en farmakopé og er bestemt til direkte udlevering til det pågældende apoteks kunder (almindeligvis benævnt officinelle lægemidler)
[...]«
14 Nævnte direktivs artikel 5 bestemmer:
»En medlemsstat kan, i overensstemmelse med gældende lovgivning og for at opfylde særlige behov, dispensere fra bestemmelserne i nærværende direktiv for så vidt angår lægemidler, der er udleveret i henhold til en bestilling, afgivet i god tro og uopfordret, og som er fremstillet i henhold til anvisninger fra sundhedspersoner, der er beføjet dertil på disses personlige og direkte ansvar til en bestemt patient.«
15 Artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/83 har følgende ordlyd:
»Intet lægemiddel må markedsføres i en medlemsstat, uden at den kompetente myndighed i denne medlemsstat har udstedt en tilladelse til markedsføring i henhold til dette direktiv, eller der er udstedt tilladelse dertil i henhold til bestemmelserne i forordning […] nr. 726/2004 […]
Når et lægemiddel har fået en første markedsføringstilladelse i henhold til første afsnit, skal eventuelle yderligere styrker, lægemiddelformer, administrationsveje og pakningsstørrelser samt alle ændringer og forlængelser også have en tilladelse i henhold til første afsnit eller omfattes af den oprindelige markedsføringstilladelse […]«
Tysk ret
16 § 4 i Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (den tyske lov om markedsføring af lægemidler) bestemmer:
»1. Færdige lægemidler er lægemidler, som i forvejen er fremstillet og markedsført i en pakning, der er bestemt til salg til forbrugere, eller andre lægemidler, der er bestemt til forbrugere, ved hvis tilberedning der på anden måde anvendtes en industriel fremgangsmåde eller som, undtagen i apoteker, fremstilles erhvervsmæssigt. Færdige lægemidler er ikke mellemprodukter, der er bestemt til videre forarbejdning ved en producent.
[...]
14. Følgende anses for henhørende under fremstilling: produktion, tilberedning, fremstilling, bearbejdning eller forarbejdning, omfyldning, herunder påfyldning på flaske, pakning, mærkning og salg [...]«
17 § 21 i lov om markedsføring af lægemidler vedrørende kravet om tilladelse fastsætter:
»1) Færdige lægemidler […] må kun markedsføres inden for denne lovs anvendelsesområde, hvis de er blevet godkendt af de kompetente forbundsmyndigheder, eller hvis Europa-Kommissionen eller Rådet for Den Europæiske Union har udstedt en markedsføringstilladelse i henhold til artikel 3, stk. 1 eller 2, i forordning nr. 726/2004, sammenholdt med Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1901/2006 af 12. december 2006 om lægemidler til pædiatrisk brug og om ændring af forordning (EØF) nr. 1768/92, direktiv 2001/20/EF, direktiv 2001/83/EF og forordning (EF) nr. 726/2004) (EUT L 378, s. 1) […].
2) En tilladelse er ikke nødvendig for følgende lægemidler, der
[...]
1 b. er andre lægemidler end de i nr. 1 a nævnte lægemidler, og for, apoteker, for hvilke der foreligger en recept til en bestemt patient, godkendt uden for nærværende lovs anvendelsesområde
c) lægges i en beholder i uændret form [...]«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
18 Novartis er indehaver af en markedsføringstilladelse for Lucentis. Denne markedsføringstilladelse blev udstedt af Kommissionen ved afgørelse af 22. januar 2007 (K(2007) 237), vedtaget i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 726/2004.
19 Blandt de terapeutiske indikatorer, der er nævnt i markedsføringstilladelsen for dette lægemiddel, fremgår udtrykkeligt behandling af våd aldersbetinget makuladegeneration (herefter »AMD«). AMD er en patologisk vækst i blodkarrerne på nethinden, ledsaget af blødninger og væskeudsivning, der medfører en nedbrydning af nethindevævet. Denne vækst bevirker et betydeligt synstab.
20 Lucentis markedsføres i hætteglas a 0,23 ml til en pris af ca. 1 200 EUR og leveres hver med en injektionssprøjte, der er godkendt til dette formål, en filterkanyle og en injektionskanyle. Ifølge oplysningerne til sundhedspersonale skal det omhandlede produkt i hætteglasset trækkes op ved hjælp af 1-ml-kanylen og filterkanylen, der medfølger. Filterkanylen, der er placeret på injektionssprøjten, bør derefter erstattes af en injektionskanyle, hvorefter indholdet af injektionssprøjten skal udsprøjtes, indtil sprøjten kun indeholder 0,05 ml af produktet, hvilket svarer til den anbefalede dosis. Derefter kan injektionen i øjet foretages. Indholdet af et hætteglas er beregnet til indgivelse af en enkelt dosis, selv om kun 0,05 ml af den medicinske væskevolumen på 0,23 ml anvendes.
21 Roche Pharma AG, der ikke er part i hovedsagen, er indehaver af en markedsføringstilladelse for Avastin. Denne markedsføringstilladelse blev udstedt af Kommissionen ved afgørelse af 12. januar 2005 (K(2005) 97)), vedtaget i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 726/2004.
22 Denne markedsføringstilladelse dækker i det væsentlige de terapeutiske indikatorer i forbindelse med behandling af metastatisk bryst-, nyre- og tyktarmskræft. I Tyskland anvendes dette lægemiddel på grundlag af en lægerecept i forbindelse med behandling af AMD, idet det allerede blev anvendt hertil inden udstedelsen af en markedsføringstilladelse for Lucentis, og der på daværende tidspunkt ikke fandtes et særligt lægemiddel til behandling af AMD. Ligesom i andre medlemsstater anvendes Avastin fortsat inden for oftalmologien, da det er betydeligt billigere end Lucentis. Den forelæggende ret har anført, at denne anvendelse i Tyskland, der er omfattet af lægers frie behandlingsvalg, med patientens samtykke er lovlig. Avastin markedsføres i hætteglas à 4 ml eller 16 ml. Det indeholdte koncentrat skal imidlertid ikke anvendes rent, men fortyndes med en saltopløsning og indgives ved infusion.
23 Apozyt fremstiller ved hjælp af indholdet i lægemidlerne Lucentis og Avastin sprøjter, der kun indeholder den nødvendige dosis til en injektion, således som denne dosis er blevet fastsat i recepten fra den ordinerende læge. Påfyldningen af de således forberedte sprøjter sker under sterile forhold i et produktionsanlæg med isolationskammer. De forfyldte sprøjter ekspederes og leveres til det apotek, som har foretaget bestillingen. Ifølge Apozyt fremsender apotekerne kun bestillinger i forbindelse med lægerecepter, der fremlægges af patienterne. Omhældningen gør det muligt at anvende indholdet af hætteglas fra Lucentis og fra Avastin til at foretage flere indsprøjtninger på en sådan måde, at den endelige pris pr. indsprøjtning er væsentlig lavere end den, der betales pr. indsprøjtning foretaget alene på grundlag af lægemidlerne, således som de markedsføres.
24 Novartis har ved den forelæggende ret anlagt sag med påstand om, at Apozyt pålægges at ophøre med denne form for forretningsaktivitet, som ifølge Novartis udgør illoyal konkurrence. Til støtte for sit søgsmål har Novartis gjort gældende, at den form for virksomhed, der består i at fylde brugsklare sprøjter med doser af et uændret lægemiddel, ligeledes kræver udstedelse af en markedsføringstilladelse, idet bl.a. de aktive stoffer i Lucentis og Avastin i henhold til punkt 1, første og tredje led, i bilaget til forordning nr. 726/2004 indgår i rekombinant dna-teknologi og bl.a. opnås ved metoder baseret på hybridomer og monoklonale antistoffer.
25 Ifølge Novatis skyldes den omstændighed, at hætteglassene, der er beregnet til én anvendelse, indeholder mere end den nødvendige terapeutiske dosis, produktionstekniske forhold. Dette overskydende indhold skal endvidere garantere sikkerheden ved anvendelse af Lucentis. Ifølge Novartis er der således risiko for, at der trænger bakterier ind i forbindelse med omhældningen af originalproduktet, ligesom der er et problem med produktets holdbarhed i de brugsklare sprøjter, som sagsøgte i hovedsagen fremstiller.
26 Apozyt har anført, at de procedurer, som selskabet udfører, ikke kræver udstedelse af en markedsføringstilladelse, eftersom processen for fremstillingen af det omhandlede lægemiddel allerede er afsluttet, når selskabet foretager omhældning heraf og markedsfører det i brugsklare sprøjter, der indeholder lavere doser af produktet end dem, der findes i basislægemidlerne, der har en markedsføringstilladelse. Fremstillingen af brugsklare sprøjter som de i hovedsagen omhandlede kan således ikke anses for »fremstilling« af et lægemiddel, der er »udviklet« ved hjælp af en af de i bilaget til forordning nr. 726/2004 nævnte fremgangsmåder. Ifølge Apozyt medfører fremstillingen af brugsklare sprøjter under sterile forhold som dem, der sikres i selskabets påfyldningsanlæg, en større sundhedsmæssig sikkerhed, eftersom omhældning, der foretages af lægerne selv forud for indsprøjtning, ikke sker under sterile forhold. De anvendte sprøjter er de samme som dem, der leveres af den oprindelige producent, hvorfor Apozyt således ikke kan foreholdes, at anvendelsesprocessen for de omhandlede lægemidler er blevet ændret.
27 Landgericht Hamburg har fremført, at i henhold til §§ 3 og 4 i Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (den tyske lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence) handler enhver, som ved sin adfærd tilsidesætter et krav om godkendelse eller tilladelse, illoyalt. En sådan adfærd vil således kunne anfægtes af enhver konkurrent, som kan kræve adfærden forbudt. Hvis Apozyts pakning af de brugsklare sprøjter var omfattet af kravet om tilladelse i artikel 3 i forordning nr. 726/2004, ville den være illoyal i henhold til denne lovs §§ 3 og 4. Landgericht Hamburg nævner i denne forbindelse, at Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg i en tidligere afgørelse har udtalt, at begrebet »udviklet«, der er anvendt i den indledende sætning til punkt 1 i bilaget til forordning nr. 726/2004, også dækker påfyldning af sprøjter, således at denne proces også kræver udstedelse af en markedsføringstilladelse. Den forelæggende ret hælder til at dele denne opfattelse, men har anført, at dette spørgsmål har en vis betydning for lægemiddelområdet, bl.a. når en sådan påfyldning, der foregår under sterile forhold, og hvor der tages hensyn til den anbefalede dosis, kan muliggøre betydelige omkostningsbesparelser.
28 Det er under disse omstændigheder, at Landgericht Hamburg har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Omfatter begrebet »udviklet« i den indledende sætning til punkt 1 i bilaget til forordning [nr. 726/2004] ligeledes processer, hvorunder delmængder af et lægemiddel, der er udviklet og færdigproduceret i henhold til den nævnte fremgangsmåde, efter recept og bestilling fra en læge, omhældes til en anden beholder, når lægemidlets sammensætning ikke derved ændres, dvs. navnlig fremstilling af brugsklare sprøjter, som er blevet påfyldt et lægemiddel, der er godkendt i henhold til forordningen?«
Om begæringen om genåbning af den mundtlige behandling
29 Ved skrivelse af 25. februar 2013 anmodede Apozyt Domstolen om at genåbne af den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 83, med den begrundelse, at generaladvokatens forslag til afgørelse lægger ukorrekte faktiske og retlige omstændigheder til grund, herunder hvad angår for det første den konklusion, at dette selskabs form for virksomhed består i markedsføring af et nyt lægemiddel, og for det andet betingelserne for anvendelsen af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/83.
30 Hertil bemærkes dels, at Domstolen af egen drift, på forslag af generaladvokaten eller på parternes begæring kan træffe afgørelse om genåbning af den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 83, såfremt den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller at den skal afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af parterne (jf. kendelse af 4.2.2000, sag C-17/98, Emesa Sugar, Sml. I, s. 665, præmis 18, samt dom af 14.12.2004, sag C-210/03, Swedish Match, Sml. I, s. 11893, præmis 25, og af 14.9.2006, sag C-138/05, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, Sml. I, s. 8339, præmis 23).
31 Dels skal generaladvokaten i henhold til artikel 252, stk. 2, TEUF fuldstændigt upartisk og uafhængigt offentligt fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, som i henhold til statutten for Den Europæiske Unions Domstol kræver hans medvirken. Til dette formål står det generaladvokaten frit for i givet fald at analysere en anmodning om præjudiciel afgørelse ved at indsætte den i en bredere sammenhæng end den, som den forelæggende ret eller parterne i hovedsagen har fastlagt. Eftersom Domstolen hverken er bundet af generaladvokatens forslag til afgørelse eller af begrundelsen for hans resultat, er det ikke påkrævet at genåbne den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 83, hver gang generaladvokaten fremhæver et retligt forhold, der ikke har været genstand for drøftelse blandt parterne (dom af 22.5.2008, sag C-361/06, Feinchemie Schwebda og Bayer CropScience, Sml. I, s. 3865, præmis 34).
32 I det foreliggende tilfælde er der ikke grundlag for at tage begæringen om genåbning af den mundtlige forhandling til følge, da Domstolen finder, at sagen er tilstrækkeligt oplyst, og den ikke skal afgøres på grundlag af argumenter, som ikke har været drøftet af parterne.
Om det præjudicielle spørgsmål
33 Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den i hovedsagen omhandlede form for virksomhed kræver opnåelse af en markedsføringstilladelse i medfør af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 726/2004, og, hvis dette ikke er tilfældet, hvorvidt den fortsat reguleres af direktiv 2001/83.
34 Novartis samt den tjekkiske og græske regering finder, at den form for virksomhed, som er omhandlet i hovedsagen, er ompakning og ikke dækket af den markedsføringstilladelse, der er udstedt til de oprindelige lægemidler, hvorfor den er ulovlig. Novartis er af den opfattelse, at Apozyt med henblik på at ompakke de omhandlede lægemidler i forfyldte sprøjter bør indgive en ansøgning om markedsføringstilladelse til EMA.
35 Apozyt, den tyske regering, Irland og den portugisiske regering forsvarer det modsatte synspunkt, idet de mener, at en sådan form for virksomhed ikke kræver udstedelse af en markedsføringstilladelse ud over de tilladelser, som allerede er opnået.
36 Kommissionen har anført, at det forelagte spørgsmål kan være irrelevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, eftersom begrebet »hergestellt«, der er anvendt i den indledende sætning i den tyske sprogversion i punkt 1 af bilaget til forordning nr. 726/2004, ikke kan forstås som et begreb, der gør det muligt at afgøre, om kravet om at have en markedsføringstilladelse også finder anvendelse på processer, hvorunder delmængder af et lægemiddel, der er udviklet og fremstillet i henhold til godkendte fremgangsmåder, efter recept fra en læge efterfølgende omhældes til en anden beholder. Kommissionen har bl.a. gjort gældende, at den forelæggende ret med henblik på at træffe afgørelse i tvisten i hovedsagen skal vurdere, hvorvidt påfyldningen af brugsklare sprøjter med et allerede godkendt lægemiddel, der er indeholdt i hætteglas som de i hovedsagen omhandlede, skal anses for opdeling, ændring af indpakning eller præsentation i henhold til artikel 40, stk. 2, i direktiv 2001/83. Såfremt dette er tilfældet, har Apozyt ikke behov for en markedsføringstilladelse for at udføre sådanne processer. Hvis sådanne processer derimod ikke kan anses for omfattet af nævnte artikel 40, tyder dette stærkt på, at en markedsføringstilladelse vil være nødvendig for at gøre det.
37 Det bemærkes i denne forbindelse, at artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 726/2004 indfører et krav om at indgive en ansøgning om markedsføringstilladelse inden for rammerne af den centraliserede procedure, hvor EMA har bindende kompetence for så vidt angår udstedelsen heraf. Dette krav vedrører de teknologisk avancerede lægemidler, der er anført i bilaget til denne forordning, herunder lægemidler, der er »udviklet« ved hjælp af en af de tre bioteknologiske fremgangsmåder, der er nævnt i bilagets punkt 1.
38 Det følger således af artikel 3 i forordning nr. 726/2004, sammenholdt med artikel 2 og 6 i direktiv 2001/83, at andre industrielt fremstillede humanmedicinske lægemidler, som skal markedsføres i medlemsstaterne, end dem, der er anført i bilaget til denne forordning, i princippet skal have en markedsføringstilladelse, der er udstedt af medlemsstaternes myndigheder i henhold til direktivet. Selv om betingelserne i nævnte forordnings artikel 3, stk. 2, er opfyldt, kan lægemidler, som ikke er opført i dette bilag, dog være genstand for en markedsføringstilladelse inden for rammerne af den centraliserede procedure, hvorved man undgår kravet om at indgive flere ansøgninger om markedsføringstilladelser inden for rammerne af den godkendelsesprocedure, der er indført ved direktiv 2001/83.
39 Heraf følger, at EU-lovgiver med vedtagelsen af artikel 3 i forordning nr. 726/2004 har indført et kriterium, der gør det muligt at afgøre, hvorvidt et givet lægemiddel med henblik på dets markedsføring i Unionen skal være godkendt inden for rammerne af den centraliserede godkendelsesprocedure, der indføres ved denne forordning, eller de nationale procedurer, der er vedtaget med henblik på gennemførelsen af direktiv 2001/83.
40 I hovedsagen er det ubestridt, at lægemidlerne Lucentis og Avastin er blevet markedsført i Unionen og i denne henseende har en markedsføringstilladelse, der er udstedt af Fællesskabet i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 726/2004, som lægemidler »udviklet« ved hjælp af en af de bioteknologiske fremgangsmåder, der er nævnt under punkt 1 i bilaget til denne forordning.
41 Ved at forfærdige brugsklare sprøjter med henblik på at efterkomme bestillinger fra apoteker, hvor patienter har indleveret recepter herpå, har et selskab som Apozyt ikke anvendt nogen af de bioteknologiske fremgangsmåder, der er opregnet under punkt 1 i nævnte bilag, og selskabet har heller ikke leveret noget som helst til disse apoteker på forhånd, det være sig direkte eller indirekte gennem grossister. Det fremgår desuden af forelæggelsesafgørelsen, herunder navnlig af ordlyden af det forelagte spørgsmål, for det første at Landgericht Hamburg tager udgangspunkt i den antagelse, at lægemidlets sammensætning ikke er ændret. For det andet foretages indgivelsen til patienter af indholdet i de således forfyldte sprøjter af den ordinerende læge, der således selv har valgt at behandle sin patient ved brug af sådanne sprøjter.
42 På denne baggrund og for så vidt som den forelæggende ret faktisk har fastslået, at de omhandlede procedurer ikke fører til en ændring af lægemidlet, og at disse kun udføres på grundlag af individuelle recepter, hvorved sådanne processer ordineres, kan det ikke antages, at den udøvede form for virksomhed kan sidestilles med ny markedsføring af et lægemiddel, som er anført i punkt 1 i bilaget til forordning nr. 726/2004, således at det pågældende selskab ikke i denne henseende er underlagt kravet om at have en markedsføringstilladelse, der er udstedt af Fællesskabet i henhold til i denne forordnings artikel 3, stk. 1.
43 I dom af 19. september 2002, Aventis (sag C-433/00, Sml. I, s.7761), har Domstolen ganske vist fastslået, at EU-lovgivningen er til hinder for, at et lægemiddel, for hvilket der er udstedt to forskellige centrale markedsføringstilladelser for henholdsvis pakninger med fem enheder og pakninger med ti enheder, markedsføres i en pakning, der består af to pakninger med fem enheder, der er sat sammen og ometiketteret, almindeligvis benævnt »bundtning«. Omstændighederne i den foreliggende sag adskiller sig imidlertid fra dem, der gav anledning til nævnte dom, der vedrørte reemballering med henblik på parallelhandel, og det bemærkes bl.a., i lighed med det af den portugisiske regering anførte, at den form for virksomhed, som et selskab som Apozyt udøver, foregår i et led efter markedsføringen af de i hovedsagen omhandlede lægemidler. Udtagningen af det flydende lægemiddel fra de oprindelige ampuller og omhældningen heraf, uden at stoffet ændres, til brugsklare sprøjter svarer i virkeligheden til processer, som, uden dette selskabs indgriben, kan udføres eller kunne have været udført af de ordinerende læger på deres ansvar eller af farmaceuterne selv i deres lokaler eller endog på hospitalerne.
44 Det bemærkes ikke desto mindre, at selv hvis den ydelse, som et selskab som Apozyt har leveret til dets apotekerkunder, ikke i sig selv udgør markedsføring, som kræver udstedelse af en markedsføringstilladelse, er dette ikke ensbetydende med, at denne form for virksomhed er lovlig, eftersom den under alle omstændigheder fortsat reguleres af bestemmelserne i direktiv 2001/83, herunder dem, der fastsætter et krav om tilladelse til fremstilling af lægemidler.
45 Den tyske regering har gjort gældende, at den har gjort brug af undtagelsesbestemmelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/83, idet den, med henblik på at opfylde særlige behov, fra direktivets anvendelsesområde har udelukket lægemidler, der er udleveret i henhold til en bestilling, afgivet i god tro og uopfordret, og som er fremstillet i henhold til anvisninger fra sundhedspersoner, der er beføjet dertil, på disses personlige og direkte ansvar til en bestemt patient. Ifølge denne regering henhører en virksomhed som den, der er omhandlet i hovedsagen, således under undtagelsens anvendelsesområde, hvorefter den ikke kræver opnåelse af en særlig tilladelse og slet ikke en markedsføringstilladelse.
46 Det bemærkes herved, at nævnte direktivs artikel 5, stk. 1, udgør en særlig undtagelsesbestemmelse, som skal fortolkes strengt, og som finder anvendelse i undtagelsestilfælde, hvor det er nødvendigt at opfylde særlige lægelige behov, i det foreliggende tilfælde under omstændigheder, hvor en læge efter en faktisk undersøgelse af sine patienter og udelukkende på grundlag af terapeutiske hensyn ordinerer et lægemiddel, der ikke har en markedsføringstilladelse, der er gyldig i Unionen, og for hvilket der ikke findes et tilsvarende lægemiddel med markedsføringstilladelse på det nationale marked, eller som viser sig at være utilgængeligt på dette marked (jf. i denne retning dom af 29.3.2012, sag C-185/10, Kommissionen mod Polen, præmis 35, 36 og 48). I nævnte doms præmis 37 har Domstolen særligt fremhævet, at nævnte artikel 5, stk. 1, ikke kan påberåbes, når lægemidler, som indeholder de samme virksomme stoffer, den samme dosering, og som har den samme form som de lægemidler, den behandlende læge mener at skulle ordinere til behandling af sine patienter, allerede har opnået markedsføringstilladelse og er tilgængelige på det nationale marked.
47 Under de i hovedsagen foreliggende omstændigheder kan denne bestemmelse således ikke påberåbes med henblik på anvendelsen af et lægemiddel, såsom Lucentis, eftersom der hverken er tale om ordinering af et andet lægemiddel end det, der allerede har en markedsføringstilladelse, eller anvendelse i andre injektionsmængder end dem, der fremgår af markedsføringstilladelsen, eller anvendelse til en terapeutisk indikation, som ikke er omfattet af markedsføringstilladelsen.
48 Derimod kan det ikke udelukkes, at Forbundsrepublikken Tyskland ville kunne opberåbe sig artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/83 med henblik på udlevering af et godkendt lægemiddel, såsom Avastin, til terapeutiske indikationer, som ikke er omfattet af markedsføringstilladelsen, når en sådan fremstilling udføres i henhold til anvisninger fra en godkendt læge på dennes personlige og direkte ansvar til en bestemt patient. Da de aktive stoffer i Avastin og Lucentis er forskellige, kan en læge i den forbindelse i forhold til en given lidelse og alene på grundlag af rent terapeutiske overvejelser i forhold til sine patienter, herunder med hensyn til fremgangsmåder for indgivelse af lægemidlet, vurdere, at en behandling, der ikke er omfattet af markedsføringstilladelsen, alt efter dispenseringsform og dosering, som lægen finder passende, og ved brug af Avastin, som har en EF-markedsføringstilladelse, er at foretrække fremfor en behandling med Lucentis.
49 Hvad angår dette sidstnævnte aspekt bemærkes imidlertid, at en ordinerende læge har pligt til ud fra et fagetisk synspunkt ikke at ordinere et bestemt lægemiddel, hvis dette ikke er egnet til behandling af vedkommendes patient, herunder fremgangsmåden for dets indgivelse (jf. dom af 22.4.2010, sag C-62/09, Association of the British Pharmaceutical Industry, Sml. I, s. 3603, præmis 40).
50 Sådanne overvejelser afgør imidlertid ikke spørgsmålet om, hvorvidt et selskab som Apozyt, i det mindste for så vidt angår Lucentis, kræver en særlig tilladelse med henblik på EU-lovgivningen.
51 Hvad angår kravene til den form for virksomhed, som Apozyt udøver, har den forelæggende ret henvist til artikel 40 i direktiv 2001/83. Det skal i den forbindelse anføres, at denne form for virksomhed, for så vidt som den vedrører ompakning af lægemidler, der har en markedsføringstilladelse, ifølge dette direktivs artikel 40, stk. 2, første afsnit, forudsætter besiddelse af en tilladelse i denne bestemmelses forstand.
52 Som Irland og Kommissionen har gjort gældende, følger det af direktivets artikel 40, stk. 2, andet afsnit, at en sådan tilladelse ikke kræves for bl.a. opdelinger og ændringer af indpakning, for så vidt som disse processer udelukkende udføres med henblik på detailudlevering ved farmaceuter på et apotek eller ved andre personer, der i henhold til loven i medlemsstaterne har tilladelse til at udføre de omtalte processer.
53 Det tilkommer således den forelæggende ret at efterprøve, for det første om Apozyt er »tilladt ifølge lovgivningen« i Tyskland til at udføre sådanne processer, og for det andet om denne form for virksomhed faktisk henhører under detailudlevering af lægemidler ved farmaceuter. Hvad angår dette sidstnævnte aspekt, bør denne navnlig efterprøve, at de omhandlede processer kun udføres på grundlag af individuelle recepter, der foreskriver sådanne processer.
54 Under hensyn til de foregående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at virksomhed som den i hovedsagen omhandlede – for så vidt som den ikke medfører en ændring af det pågældende lægemiddel og kun udføres på grundlag af individuelle recepter, der foreskriver sådanne processer, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve – ikkev kræver opnåelse af en markedsføringstilladelse i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 726/2004, men under alle omstændigheder fortsat er reguleret af bestemmelserne i direktiv 2001/83.
Sagens omkostninger
55 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
Virksomhed som den i hovedsagen omhandlede – for så vidt som den ikke medfører en ændring af det pågældende lægemiddel og kun udføres på grundlag af individuelle recepter, der foreskriver sådanne processer, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve – kræver ikke opnåelse af en markedsføringstilladelse i henhold til artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 726/2004 af 31. marts 2004 om fastlæggelse af fællesskabsprocedurer for godkendelse og overvågning af human- og veterinærmedicinske lægemidler og om oprettelse af et europæisk lægemiddelagentur, men er under alle omstændigheder fortsat reguleret af bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6. november 2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/84/EU af 15. december 2010.
Underskrifter