DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling)
14. maj 2020 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – miljø – ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Den Europæiske Union – direktiv 2003/87/EF – artikel 10a – foreløbig ordning for gratistildeling af kvoter – afgørelse 2011/278/EU – artikel 9 – fastlæggelse af det historiske aktivitetsniveau – væsentlig ændring af kapaciteten på et anlæg, der er sket inden basisperioden – fastlæggelse af den relevante basisperiode«
I sag C-189/19,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Tyskland) ved afgørelse af 22. november 2018, indgået til Domstolen den 26. februar 2019, i sagen
Spenner GmbH & Co. KG
mod
Bundesrepublik Deutschland
har
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, M. Safjan, og dommerne J.-C. Bonichot (refererende dommer), og L. Bay Larsen,
generaladvokat: H. Saugmandsgaard Øe,
justitssekretær: Calot Escobar,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Spenner GmbH & Co. KG ved Rechtsanwälte S. Altenschmidt og D. Jacob,
– den tyske regering ved S. Eisenberg og J. Möller, som befuldmægtigede,
– Europa-Kommissionen ved J.-F. Brakeland og A.C. Becker, som befuldmægtigede,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 9, stk. 1 og 9, i Kommissionens afgørelse 2011/278/EU af 27. april 2011 om fastlæggelse af midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2011, L 130, s. 1) samt artikel 1 i Kommissionens afgørelse (EU) 2017/126 af 24. januar 2017 om ændring af afgørelse 2013/448/EU for så vidt angår fastsættelsen af en ensartet, tværsektoriel korrektionsfaktor i henhold til artikel 10a i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2017, L 19, s. 93).
2 Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Spenner GmbH og Bundesrepublik Deutschland (Forbundsrepublikken Tyskland) vedrørende en ansøgning om gratistildeling af kvoter for drivhusgasemissioner (herefter »emissionskvoterne«) til et anlæg til produktion af cementklinker.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 2003/87
3 Artikel 10a, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13. oktober 2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF (EUT 2003, L 275, s. 32), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/29/EF af 23. april 2009 (EUT 2009, L 140, s. 63) (herefter »direktiv 2003/87«), bestemmer:
»Den maksimale årlige kvotemængde, der ligger til grund for beregningen af tildelinger til anlæg, der ikke er omfattet af stk. 3, og som ikke er nytilkomne, må ikke overstige summen af:
a) Fællesskabets samlede årlige mængde opgjort i henhold til artikel 9, ganget med andelen af emissioner fra anlæg, der ikke er omfattet af stk. 3, i de samlede gennemsnitlige verificerede emissioner i perioden 2005-2007 fra anlæg, der er omfattet af fællesskabsordningen i perioden fra 2008 til 2012, og
b) de samlede gennemsnitlige årlige verificerede emissioner fra anlæg i perioden 2005-2007, der først omfattes af fællesskabsordningen i 2013 eller senere, og som ikke er omfattet af stk. 3, justeret med den i artikel 9 omhandlede lineære faktor.
Der anvendes en ensartet, tværsektoriel korrektionsfaktor, hvor det er nødvendigt.«
Afgørelse 2011/278
4 Følgende er anført i 16. betragtning til afgørelse 2011/278:
»Mængden af kvoter, som gratistildeles til etablerede anlæg, bør baseres på historiske produktionsdata. Med henblik på at sikre, at basisperioden er så repræsentativ for industricyklusserne som muligt, at den dækker en relevant periode, som der foreligger data af god kvalitet for, og at virkningen af særlige omstændigheder, f.eks. en midlertidig lukning af anlæg, mindskes, er de historiske aktivitetsniveauer baseret på medianproduktionen i perioden 1. januar 2005 til 31. december 2008, eller på medianproduktionen i perioden 1. januar 2009 til 31. december 2010, hvis sidstnævnte er større. Det er også hensigtsmæssigt at inddrage alle væsentlige kapacitetsændringer, der er sket i den relevante periode. For nytilkomne bør aktivitetsniveauerne baseres på standardkapacitetsudnyttelsen på grundlag af sektorspecifikke oplysninger eller den anlægsspecifikke kapacitetsudnyttelse.«
5 Artikel 1 i afgørelse 2011/278 har følgende ordlyd:
»Denne afgørelse fastsætter midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i medfør af direktiv 2003/87/EF fra 2013 og fremefter.«
6 Afgørelsens artikel 3 bestemmer:
»I denne afgørelse forstås ved:
a) »etableret anlæg«: et anlæg, som udfører en eller flere af de aktiviteter, der er opført i bilag I til direktiv 2003/87/EF, eller en aktivitet, der for første gang er medtaget i EU-ordningen i henhold til artikel 24 i nævnte direktiv, og
i) som har fået en drivhusgasemissionstilladelse inden den 30. juni 2011, eller
ii) som er i drift, og som inden den 30. juni 2011 har fået alle relevante miljøtilladelser, herunder en tilladelse i henhold til [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2008/1/EF [af 15. januar 2008 om integreret forebyggelse og bekæmpelse af forurening (EUT 2008, L 24, s. 8)], hvis det er relevant, og som senest den 30. juni 2011 opfyldte alle andre kriterier i den berørte medlemsstats nationale retsregler, på grundlag af hvilke anlægget ville have været berettiget til at få drivhusgasemissionstilladelsen
[…]
i) »væsentlig kapacitetsudvidelse«: en betydelig forøgelse af en delinstallations indledende installerede kapacitet, der medfører alle de følgende resultater:
[…]
j) »væsentlig kapacitetsindskrænkning«: en eller flere identificerbare fysiske ændringer, som fører til en betydelig indskrænkning af en delinstallations indledende installerede kapacitet og aktivitetsniveau i samme størrelsesorden som den, der anses for at udgøre en væsentlig kapacitetsudvidelse
k) »væsentlig kapacitetsændring«: enten en væsentlig kapacitetsudvidelse eller en væsentlig kapacitetsindskrænkning
l) »kapacitetsforøgelse«: forskellen mellem en delinstallations indledende installerede kapacitet og samme delinstallations installerede kapacitet efter en væsentlig kapacitetsudvidelse, bestemt på grundlag af gennemsnittet af de to største månedsproduktionsvolumener inden for de første seks måneder efter start af ændret drift
m) »kapacitetsreduktion«: forskellen mellem en delinstallations indledende installerede kapacitet og samme delinstallations installerede kapacitet efter en væsentlig kapacitetsindskrænkning, bestemt på grundlag af gennemsnittet af de to største månedsproduktionsvolumener inden for de første seks måneder efter start af ændret drift
[…]
r) »verifikator«: kompetent, uafhængig og akkrediteret person eller verifikationsorgan, der er ansvarligt for at gennemføre og afrapportere verifikationsprocessen i overensstemmelse med de detaljerede krav, som medlemsstaten har opstillet i medfør af bilag V i direktiv 2003/87/EF
[…]«
7 Den nævnte afgørelses artikel 6, stk. 1, bestemmer:
»I forbindelse med denne afgørelse opdeler medlemsstaterne hvert anlæg, der er berettiget til gratistildeling af emissionskvoter i medfør af artikel 10a i direktiv 2003/87/EF, i en eller flere af følgende delinstallationer efter behov:
a) en produktbenchmarket delinstallation
b) en varmebenchmarket delinstallation
c) en brændselsbenchmarket delinstallation
d) en procesemissionsdelinstallation.
Delinstallationer skal i videst muligt omfang svare til fysiske dele af anlægget.
[…]«
8 Samme afgørelses artikel 7, stk. 1, 2 og 8, har følgende ordlyd:
»1. For hvert etableret anlæg, der er berettiget til gratistildeling af emissionskvoter i medfør af artikel 10a i direktiv 2003/87/EF, bl.a. anlæg, som kun drives lejlighedsvis, herunder anlæg, der fungerer som reserve- eller standbyanlæg, og anlæg i sæsondrift, indsamler medlemsstaterne for alle årene i perioden 1. januar 2005 til 31. december 2008 eller i givet fald 1. januar 2009 til 31. december 2010, hvor anlægget har været i drift, alle relevante oplysninger og data for hvert af de i bilag IV anførte parametre fra driftslederen.
2. Medlemsstaterne indsamler separate data for hver delinstallation. Om nødvendigt kan medlemsstaterne pålægge driftslederen at forelægge flere data.
[…]
8. I tilfælde, hvor der mangler data, pålægger medlemsstaterne driftslederen behørigt at begrunde enhver mangel på data.
Medlemsstaterne pålægger driftslederen at erstatte alle manglende data med konservative skøn, som navnlig baseres på den bedste praksis i branchen og nye videnskabelige og tekniske oplysninger, før eller senest under den kontrol, der foretages af verifikatoren.
[…]«
9 Artikel 8 i afgørelse 2011/278 har følgende ordlyd:
»1. I forbindelse med indsamlingen af data i henhold til artikel 7, accepterer medlemsstaterne kun data, der er verificeret og godkendt som tilstrækkelige af en verifikator. Verifikationsprocessen skal relatere til metoderapporten og de indberettede parametre, der er omhandlet i artikel 7 og bilag IV. Ved verifikationen efterprøves pålideligheden, troværdigheden og nøjagtigheden af de data, som driftslederen indgiver, og resultatet skal være en verifikationserklæring, hvori der afgives en erklæring med rimelig garanti om, hvorvidt de fremsendte data er fri for væsentlige ukorrekte angivelser.
[…]
4. Medlemsstaterne tildeler ingen gratis emissionskvoter til et anlæg, hvis dataene vedrørende det pågældende anlæg ikke er verificeret og godkendt som tilstrækkelige.
[…]«
10 Afgørelsens artikel 9 bestemmer:
»1. For etablerede anlæg fastlægger medlemsstaterne på grundlag af dataene indsamlet i medfør af artikel 7 de historiske aktivitetsniveauer for hvert anlæg for basisperioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008 eller for basisperioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010, hvis aktivitetsniveauerne for sidstnævnte periode er højere.
2. Det produktrelaterede historiske aktivitetsniveau for hvert produkt, som der er fastsat et produktbenchmark for i bilag I, er medianen af anlæggets årlige historiske produktion af det pågældende produkt i basisperioden.
3. Det varmerelaterede historiske aktivitetsniveau er medianen af den årlige historiske import fra et anlæg, der er omfattet af EU-ordningen, og/eller produktion af målelig varme i basisperioden, som er forbrugt inden for anlæggets grænser til produktion af produkter, til produktion af anden mekanisk energi end den, der bruges til produktion af elektricitet, til varme eller køling, med undtagelse af forbruget til produktion af elektricitet, eller som er eksporteret til et anlæg eller en anden enhed, der ikke er omfattet af EU-ordningen, med undtagelse af eksport med henblik på elproduktion, udtrykt i terajoule pr. år.
4. Det brændselsrelaterede historiske aktivitetsniveau er medianen af det årlige historiske forbrug af brændsel anvendt til produktion af ikkemålelig varme, som er forbrugt til produktion af produkter, til produktion af anden mekanisk energi end den, der bruges til produktion af elektricitet, til varme eller køling, med undtagelse af forbruget til produktion af elektricitet, herunder også sikkerhedsafbrænding, i basisperioden, udtrykt i terajoule pr. år.
5. For procesemissioner i forbindelse med produktionen af produkter i det pågældende anlæg i den i stk. 1 omhandlede basisperiode er det procesrelaterede historiske aktivitetsniveau lig med medianen af de årlige historiske procesemissioner udtrykt i tons kulstofdioxidækvivalent.
[…]
9. Hvis et etableret anlæg har foretaget en væsentlig kapacitetsudvidelse eller en væsentlig kapacitetsindskrænkning mellem den 1. januar 2005 og den 30. juni 2011, er de historiske aktivitetsniveauer for det pågældende anlæg lig med summen af medianværdierne bestemt i henhold til stk. 1 uden den væsentlige kapacitetsændring og de historiske aktivitetsniveauer for kapacitetsforøgelsen eller kapacitetsreduktionen.
De historiske aktivitetsniveauer for kapacitetsforøgelsen eller kapacitetsreduktionen er forskellen mellem den indledende installerede kapacitet for hver delinstallation, der har foretaget en væsentlig kapacitetsændring i overensstemmelse med artikel 7, stk. 3, frem til start af ændret drift, og den installerede kapacitet efter den væsentlige kapacitetsændring, bestemt i overensstemmelse med artikel 7, stk. [4], ganget med den gennemsnitlige historiske kapacitetsudnyttelse for det pågældende anlæg i årene før start af ændret drift.«
11 Den nævnte afgørelses bilag IV bestemmer, at medlemsstaterne i forbindelse med den i artikel 7, stk. 1, i samme afgørelse omhandlede indsamling af basisdata pålægger driftslederen mindst at fremsende de data, der er opregnet i dette bilag, »på anlægs- og delinstallationsniveau for alle kalenderår i basisperioden, der er valgt i overensstemmelse med artikel 9, stk. 1 (2005-2008 eller 2009-2010)«. Blandt disse data er »[i]ndledende installeret kapacitet«, »[k]apacitetsøgning og kapacitetsreduktion og den installerede kapacitet for delinstallationen efter en væsentlig kapacitetsændring mellem 1. januar 2009 og 30. juni 2011« og »[h]istoriske aktivitetsniveauer«. Hvad angår sidstnævnte fremgår det af nævnte bilag, at disse skal fastlægges »[a]fhængigt af delinstallationstypen« og i forhold til »alle årlige produktionsvolumener, som medianen er fastlagt ud fra«.
Afgørelse 2013/448/EU
12 Artikel 4 i Kommissionens afgørelse 2013/448/EU af 5. september 2013 om nationale gennemførelsesforanstaltninger vedrørende foreløbig gratistildeling af drivhusgasemissionskvoter i overensstemmelse med artikel 11, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2013, L 240, s. 27) havde, før den blev ændret ved afgørelse 2017/126, følgende ordlyd:
»Den ensartede tværsektorielle korrektionsfaktor, der er omhandlet i artikel 10a, stk. 5, i direktiv 2003/87/EF og fastsat i overensstemmelse med artikel 15, stk. 3, i afgørelse 2011/278/EU, er anført i bilag II til denne afgørelse.«
13 Bilag II til afgørelse 2013/448 indeholdt en tabel, som gjorde det muligt at fastsætte den tværsektorielle korrektionsfaktor for hvert år i perioden fra 2013 til 2020.
Afgørelse 2017/126
14 Artikel 1 i afgørelse 2017/126 bestemmer:
»I afgørelse 2013/448/EU foretages følgende ændringer:
1) Artikel 4 affattes således:
»Artikel 4
Den ensartede tværsektorielle korrektionsfaktor, der er omhandlet i artikel 10a, stk. 5, i direktiv 2003/87/EF og fastsat i overensstemmelse med artikel 15, stk. 3, i afgørelse 2011/278/EU, er anført i bilag II til denne afgørelse.«
2) Bilag II affattes som angivet i bilaget til nærværende afgørelse.«
15 Bilaget til afgørelse 2017/126 indeholder en tabel, der gør det muligt at fastlægge den tværsektorielle korrektionsfaktor for hvert år i perioden fra 2013 til 2020, og som erstatter den tabel, der var indeholdt i bilag II til afgørelse 2013/448.
Tysk ret
16 De bestemmelser i tysk ret, som finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, er indeholdt i Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung 2020) (bekendtgørelse om tildeling af drivhusgasemissionskvoter i perioden 2013-2020) (tildelingsbekendtgørelsen 2020) af 26. september 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1921), som ændret ved lov af 13. juli 2017 (BGBl. 2017 I, s. 2354) (herefter »ZuV 2020«). § 8 i ZuV 2020 er affattet således:
»(1) For etablerede anlæg fastlægges det relevante aktivitetsniveau på grundlag af dataene indsamlet i medfør af § 5, efter ansøgerens valg fælles for alle anlæggets tildelingselementer enten ud fra basisperioden fra den 1. januar 2005 til og med den 31. december 2008 eller ud fra basisperioden fra den 1. januar 2009 til og med den 31. december 2010.
(2) Det relevante aktivitetsniveau for hvert af anlæggets produkter, for hvilket der skal dannes et tildelingselement som omhandlet i § 3, stk. 1, nr. 1, er medianværdien af alle årlige mængder af dette produkt i den valgte basisperiode i henhold til stk. 1 […]
[…]
(8) I forbindelse med væsentlige kapacitetsudvidelser mellem den 1. januar 2005 og den 30. juni 2011 svarer det relevante aktivitetsniveau for tildelingselementet til summen af den i henhold til stk. 2-5 bestemte medianværdi uden den væsentlige kapacitetsudvidelse og aktivitetsniveauet for kapacitetsudvidelsen. I denne forbindelse svarer kapacitetsudvidelsens aktivitetsniveau til forskellen mellem den installerede kapacitet for tildelingselementer efter kapacitetsudvidelsen og den indledende installerede kapacitet for det ændrede tildelingselement indtil påbegyndelsen af den ændrede drift, ganget med den gennemsnitlige kapacitetsudnyttelse for det pågældende tildelingselement i perioden fra den 1. januar 2005 til udgangen af kalenderåret forud for påbegyndelsen af den ændrede drift. I tilfælde af væsentlige kapacitetsudvidelser i 2005 behandles disse efter driftslederens anmodning som ikke væsentlige kapacitetsudvidelser; ellers er det i disse tilfælde den gennemsnitlige månedlige kapacitetsudnyttelse i 2005 frem til kalendermåneden forud for påbegyndelsen af den ændrede drift, der er afgørende for bestemmelsen af den gennemsnitlige kapacitetsudnyttelse for det pågældende tildelingselement. I tilfælde af flere kapacitetsudvidelser er det den gennemsnitlige kapacitetsudnyttelse for det pågældende tildelingselement før påbegyndelsen af driften af den første ændring, der er afgørende.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
17 Cementklinker fremstilles i cementovne. Denne cementbestanddel skal derefter knuses for at blive pulveriseret. Spenner er et tysk selskab, der driver et anlæg til produktion af cementklinker.
18 Ved en afgørelse af 17. februar 2014, fastlagde Deutsche Emissionshandelsstelle (den tyske emissionshandelsinstans, herefter »DEHSt«) mængden af gratis emissionskvoter, der skulle tildeles dette selskab for handelsperioden 2013-2020 for selskabets anlæg til produktion af cementklinker. Spenner påklagede forgæves denne afgørelse med henblik på at opnå tildeling af yderligere emissionskvoter. Spenner fik ikke medhold i første instans i det søgsmål, der efterfølgende blev anlagt.
19 I forbindelse med sin direkte revisionsanke ved Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Tyskland) har Spenner gjort gældende, at den fortolkning af § 8, stk. 1, 2 og 8, i ZuV 2020, der blev lagt til grund i første instans, er uforenelig med artikel 9, stk. 1 og 9, i afgørelse 2011/278. Selskabet er navnlig af den opfattelse, at det var med urette, at DEHSt undlod at anvende artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278, og at DEHSt burde have kontrolleret og berigtiget den basisperiode, som Spenner valgte.
20 Hvad angår artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278 er Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) af den opfattelse, at denne bestemmelse fastsætter anlæggenes historiske aktivitetsniveau på grundlag af det højeste aktivitetsniveau i en af de to basisperioder, der er fastsat i denne bestemmelse, nemlig perioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008 eller perioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010.
21 Hvad angår afgørelsens artikel 9, stk. 9, regulerer denne bestemmelse, hvorledes der i forbindelse med fastlæggelsen af et anlægs historiske aktivitetsniveau skal tages hensyn til væsentlige kapacitetsændringer. Denne bestemmelses første afsnit fastsætter en matematisk formel, hvorefter det historiske aktivitetsniveau for anlægget »uden den væsentlige kapacitetsændring«, på den ene side, og de historiske aktivitetsniveauer for kapacitetsforøgelsen eller kapacitetsreduktionen, på den anden side, lægges sammen. Det historiske aktivitetsniveau for anlægget uden den produktionsmængde, der er forbundet med ændringen, fastlægges i henhold til artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278. De historiske aktivitetsniveauer for kapacitetsforøgelsen eller kapacitetsreduktionen beregnes i henhold til reglen i afgørelsens artikel 9, stk. 9, andet afsnit.
22 Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at det i henhold til § 8, stk. 1, i ZuV 2020 påhviler driftslederen at fastlægge basisperioden. Ifølge den tyske regering er driftslederen bundet af sit valg.
23 I det foreliggende tilfælde valgte Spenner basisperioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010 for sit anlæg til produktion af cementklinker. I dette anlæg fandt der en væsentlig kapacitetsudvidelse sted i den foregående basisperiode fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008.
24 Ifølge Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) har Spenner gjort gældende, at det følger af artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278, at det tilkommer de nationale myndigheder og ikke driftslederne af anlæggene at vælge basisperioden. Disse myndigheder skal vælge den basisperiode, der har det højeste aktivitetsniveau.
25 Spenner har desuden gjort gældende, at der i henhold til artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 skal tages hensyn til enhver væsentlig kapacitetsændring, selv om denne ikke er sket i den valgte basisperiode.
26 Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) er af den opfattelse, at sidstnævnte bestemmelse savner klarhed, men at den bør fortolkes således, at den alene finder anvendelse på kapacitetsudvidelser, som finder sted i den valgte basisperiode. Hvad angår en kapacitetsudvidelse, der er sket tidligere, er den deraf følgende forøgelse af aktiviteten under alle omstændigheder omfattet af den historiske aktivitet i løbet af denne basisperiode. En yderligere hensyntagen til kapacitetsudvidelsen i medfør af artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 ville medføre en dobbelttælling heraf.
27 Såfremt der skal tages hensyn til en væsentlig kapacitetsudvidelse i henhold til denne bestemmelse – selv om denne fandt sted inden den valgte basisperiode – er det desuden nødvendigt at undersøge, om den således tilføjede kapacitet skal fratrækkes med henblik på at undgå, at den tælles dobbelt med.
28 Såfremt Domstolen måtte fastslå, at artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 kun omfatter væsentlige kapacitetsændringer, der er sket efter begyndelsen af den valgte basisperiode, vil det ligeledes være nødvendigt at fortolke denne artikels stk. 1.
29 I henhold til artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278 skal medlemsstaterne fastlægge det historiske aktivitetsniveau for anlæg på grundlag af den basisperiode, hvor dette niveau er højst. Det er imidlertid ikke udelukket, at det i sidste ende påhviler driftslederne af anlæggene at fastlægge den relevante periode. I givet fald skal det fastslås, om de kompetente myndigheder er forpligtet til af egen drift at berigtige en driftsleders fejlagtige valg. I Tyskland er denne kontrol mulig, eftersom driftslederne af anlæg opfordres til at fremlægge data vedrørende de to basisperioder, mens artikel 7, stk. 1, i afgørelse 2011/278 kun kræver, at der indsamles data for den ene af disse to perioder.
30 Såfremt Spenners søgsmål i øvrigt på grundlag af Domstolens besvarelse skal tages til følge, er det nødvendigt at fastslå, hvilken mængde yderligere emissionskvoter der skal tildeles Spenner, og i denne forbindelse anvende den tværsektorielle korrektionsfaktor. Denne blev oprindeligt fastsat af Europa-Kommissionen i artikel 4 og i bilag II til afgørelse 2013/448. I dom af 28. april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. (C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 og C-391/14 – C-393/14, EU:C:2016:311), fastslog Domstolen, at disse bestemmelser i afgørelse 2013/448 var ugyldige, samtidig med, at Domstolen begrænsede de tidsmæssige virkninger af sin erklæring om ugyldighed, således at der for det første ikke kunne rejses tvivl om de foranstaltninger, der allerede var vedtaget, og Kommissionen for det andet havde en frist til at vedtage en ny afgørelse. Med vedtagelsen af afgørelse 2017/126 fastsatte Kommissionen en ny tværsektoriel korrektionsfaktor, hvis anvendelighed blev fastlagt ud fra de krav, der følger af den nævnte dom.
31 Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) er af den opfattelse, at det fremgår af afgørelse 2017/126, at den tværsektorielle korrektionsfaktor som defineret i den oprindelige version af afgørelse 2013/448 finder anvendelse for så vidt angår tildelinger før den 1. marts 2017. For så vidt angår yderligere emissionskvoter, der er tildelt af en domstol fra denne dato, er spørgsmålet om, hvorvidt den tværsektorielle korrektionsfaktor, der er fastsat i afgørelse 2017/126, skal anvendes på alle yderligere tildelinger eller udelukkende på dem, der vedrører årene 2018-2020, derimod fortsat uafklaret.
32 På denne baggrund har Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Forudsætter artikel 9, stk. 9, i […] afgørelse 2011/278[…] at den væsentlige kapacitetsudvidelse af et etableret anlæg er sket i den basisperiode, som medlemsstaten har fastsat i henhold til artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278?
2) Skal artikel 9, stk. 9, første afsnit, [i afgørelse 2011/278], sammenholdt med stk. 1 i [denne artikel], […] i forbindelse med væsentlige kapacitetsudvidelser fortolkes således, at der ved fastlæggelsen af det historiske aktivitetsniveau for basisperioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010 skal korrigeres for det historiske aktivitetsniveau for kapacitetsudvidelsen, [selv] når den væsentlige kapacitetsudvidelse fandt sted i basisperioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008?
3) a) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:
Skal artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278[…] fortolkes således, at medlemsstatens kompetente myndighed selv skal fastlægge basisperioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008 eller fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010, eller må medlemsstaten give driftslederen ret til at vælge basisperioden?
b) Såfremt medlemsstaten må give driftslederen mulighed for at vælge:
Skal medlemsstaten lægge den basisperiode til grund, som fører til det højeste historiske aktivitetsniveau, selv om driftslederen i henhold til medlemsstatens ret frit kan vælge mellem basisperioderne og beslutter sig for at vælge en basisperiode med lavere historiske aktivitetsniveauer?
4) Skal […] afgørelse […] 2017/126 fortolkes således, at den tværsektorielle korrektionsfaktor i forbindelse med tildelinger før den 1. marts 2017 skal anvendes i den oprindelige affattelse af artikel 4 og bilag II til afgørelse 2013/448[…] for perioden 2013-2020 og i forbindelse med mertildelinger af emissionskvoter efter den 28. februar 2017 på grundlag af en retsafgørelse på den samlede mængde yderligere tildelinger for perioden 2013-2020 eller kun på de yderligere tildelinger for perioden 2018-2020?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
33 Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at de historiske aktivitetsniveauer for Spenners anlæg til produktion af cementklinker blev fastlagt for basisperioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010. I dette anlæg fandt der en væsentlig kapacitetsudvidelse sted i den forudgående basisperiode fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008. Derimod er intet anført om væsentlige kapacitetsændringer efter den 1. januar 2009.
34 Det konstateres således, at den forelæggende ret med det første spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke finder anvendelse på væsentlige kapacitetsudvidelser på et etableret anlæg, der er sket inden den basisperiode, som er blevet fastlagt i henhold til afgørelsens artikel 9, stk. 1.
35 Indledningsvis bemærkes, at artikel 5-14 i afgørelse 2011/278 for så vidt angår anlæg, der er »etableret« inden den 30. juni 2011, regulerer den måde, hvorpå gratistildeling af emissionskvoter finder sted. Den mængde kvoter, der tildeles disse anlæg, afhænger navnlig af de »historiske« niveauer for deres aktivitet i en basisperiode, der er fastlagt i henhold til afgørelsens artikel 7 og 9.
36 I henhold til artikel 7, stk. 1, indsamler medlemsstaterne for alle årene i perioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008 eller i givet fald den 1. januar 2009 til den 31. december 2010, hvor anlægget har været i drift, alle relevante oplysninger og data for hvert af de i bilag IV til afgørelsen anførte parametre fra driftslederen. Blandt disse parametre er anlæggets »indledende installerede kapacitet«, »kapacitetsforøgelsen eller kapacitetsreduktionen« og de »historiske aktivitetsniveauer«.
37 Hvad angår de historiske aktivitetsniveauer fremgår det af artikel 9, stk. 1, at medlemsstaterne på grundlag af dataene indsamlet i medfør af artikel 7 fastlægger de historiske aktivitetsniveauer for hvert anlæg for basisperioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008 eller for basisperioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010, hvis aktivitetsniveauerne for sidstnævnte periode er højere.
38 Det fremgår af artikel 9, stk. 2-5, i afgørelse 2011/278, sammenholdt med bilag IV hertil, at et anlægs historiske aktivitetsniveau fastlægges på grundlag af benchmarks for hver delinstallation. Der tages således hensyn til medianværdierne af den historiske årlige produktion, den årlige historiske import af målelig varme, det årlige historiske forbrug af brændsel og de årlige historiske procesemissioner i den basisperiode, der er valgt i henhold til denne artikels stk. 1.
39 Såfremt der imidlertid i den basisperiode, der er fastsat i henhold til artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278, er sket en væsentlig kapacitetsændring i medfør af denne artikels stk. 9, skal den således stedfundne kapacitetsforøgelse eller kapacitetsreduktion ikke indgå i bestemmelsen af medianværdierne i henhold til artiklens stk. 2-5.
40 Det fremgår således af artikel 9, stk. 9, første afsnit, i denne afgørelse, at det historiske aktivitetsniveau for det pågældende anlæg i dette tilfælde er lig med summen af for det første medianværdierne i basisperioden bestemt i henhold til denne artikels stk. 1 »uden den væsentlige kapacitetsændring« og, for det andet, det historiske aktivitetsniveau for kapacitetsforøgelsen eller kapacitetsreduktionen bestemt i henhold til artikel 9, stk. 9, andet afsnit.
41 I modsætning til, hvad sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, regulerer artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 derimod ikke, hvorledes kapacitetsforøgelser eller kapacitetsreduktioner i forbindelse med en væsentlig kapacitetsændring, som er sket før den i henhold til artikel 9, stk. 1, fastlagte basisperiode, skal tages i betragtning.
42 Det bemærkes i denne forbindelse, at afgørelsens artikel 9, stk. 9, første afsnit, alene henviser til perioden »mellem den 1. januar 2005 og den 30. juni 2011« med henblik på at begrænse dens anvendelsesområde. Det er således kun væsentlige kapacitetsændringer, som er sket i denne periode, der kan medføre, at denne artikels stk. 9 finder anvendelse. Det følger derimod ikke heraf, at enhver væsentlig ændring, der er sket i denne periode, skal tages i betragtning i henhold til denne bestemmelse.
43 I henhold til artikel 9, stk. 2-5, i afgørelse 2011/278 er medianværdierne nemlig baseret på den historiske aktivitet for et anlæg fra begyndelsen af basisperioden, som fastlagt i henhold til denne artikels stk. 1, til afslutningen af denne.
44 Når basisperioden er perioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010, således som det er tilfældet i hovedsagen, bestemmer de væsentlige kapacitetsændringer, der er sket mellem den 1. januar 2005 og den 31. december 2008, følgelig pr. definition de historiske aktivitetsniveauer pr. 1. januar 2009. Disse ændringer afspejles således i de medianværdier, der beregnes i henhold til artikel 9, stk. 2-5, i afgørelse 2011/278, således at denne artikels stk. 9 ikke skal finde anvendelse.
45 Det samme gælder for ændringer, der er sket før den første basisperiode. Af denne grund finder artikel 9, stk. 9, først anvendelse fra den 1. januar 2005.
46 I øvrigt ville en hensyntagen i henhold til sidstnævnte bestemmelse til ændringer, der er sket inden den basisperiode, der er fastlagt i henhold til artikel 9, stk. 1, medføre en dobbelttælling af kapacitetsforøgelser eller kapacitetsreduktioner.
47 Domstolen har fastslået, at det bør undgås at tage hensyn til emissioner fra et anlæg to gange i forbindelse med tildelingen af kvoter, da direktiv 2003/87 og afgørelse 2011/278 er til hinder for dobbelttælling af emissioner og dobbelttildeling af kvoter (dom af 17.5.2018, Evonik Degussa, C-229/17, EU:C:2018:323, præmis 45).
48 Denne fortolkning af artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 støttes af de dokumenter, som Kommissionen har stillet til rådighed for medlemsstaterne og virksomhederne for at lette fortolkningen og anvendelsen af reglerne om handel med emissionskvoter, som afgørelse 2011/278 udgør en del af.
49 Selv om disse dokumenter ikke er juridisk bindende, udgør de imidlertid supplerende indicier til afklaring af den almindelige opbygning af direktiv 2003/87 og af afgørelse 2011/278 (dom af 18.1.2018, INEOS, C-58/17, EU:C:2018:19, præmis 41).
50 I denne henseende fremgår det af dokumentet »Guidance Document no 2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies)« (Vejledende dokument nr. 2 om den harmoniserede metode for gratistildeling af kvoter i EU’s kvotehandelssystem efter 2012 (Vejledning om tildelingsmetoder)) af 14. april og 29. juni 2011 (s. 40 og 41), at det historiske aktivitetsniveau for et anlæg skal fastsættes på grundlag af den kapacitet, der er til rådighed i løbet af den i henhold til artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278 fastlagte basisperiode.
51 Endvidere fremgår det af s. 28 og 29 i samme dokument, at alene en væsentlig kapacitetsændring, der er sket efter begyndelsen af denne basisperiode, skal tages i betragtning i henhold til artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278. Dette udsagn gentages på s. 6 i dokumentet med overskriften »Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012« (Spørgsmål og svar vedrørende den harmoniserede metode for gratistildeling af kvoter i EU’s kvotehandelssystem efter 2012).
52 Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke finder anvendelse på væsentlige kapacitetsudvidelser på et etableret anlæg, der er sket inden den basisperiode, som er blevet fastsat i henhold til afgørelsens artikel 9, stk. 1.
Det andet spørgsmål
53 Henset til svaret på det første spørgsmål er det ikke længere nødvendigt at besvare det andet spørgsmål om reglerne for anvendelsen af artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 i det tilfælde, hvor en væsentlig kapacitetsændring er sket inden den basisperiode, der er fastsat i henhold til afgørelsens artikel 9, stk. 1.
Det tredje spørgsmål
54 Den forelæggende ret ønsker med det tredje spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278 skal fortolkes således, at den forpligter den kompetente nationale myndighed til selv at fastlægge den relevante basisperiode med henblik på at bedømme de historiske aktivitetsniveauer for et anlæg.
55 I denne henseende skal det bemærkes, at medlemsstaterne i henhold til artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278 på grundlag af dataene indsamlet i medfør af afgørelsens artikel 7 fastlægger de historiske aktivitetsniveauer for hvert anlæg for basisperioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008 eller for basisperioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010, hvis aktivitetsniveauerne for sidstnævnte periode er højere.
56 For så vidt som artikel 9, stk. 1, henvender sig i generelle vendinger til medlemsstaterne, fastlægger bestemmelsen ikke processuelle regler, der gør det muligt for medlemsstaterne at opfylde de forpligtelser, som den fastsætter.
57 Hvad angår ordlyden af artikel 7, stk. 1, i afgørelse 2011/278 følger det heraf, at medlemsstaterne indsamler alle de data fra driftslederen, der gør det muligt at fastlægge de i bilag IV til afgørelsen anførte parametre, herunder det historiske aktivitetsniveau for et anlæg, hvilket gør det muligt at fastslå, at det påhviler operatøren af anlæggene at fremlægge de relevante data, hvilket udtrykkeligt bekræftes i dette bilag IV.
58 Desuden kræver artikel 7, stk. 1, og bilag IV til afgørelse 2011/278, at der indsamles data for en enkelt basisperiode. Uden data for de to basisperioder kan de kompetente nationale myndigheder imidlertid ikke vurdere, om den historiske aktivitet for et anlæg har været højst i den første eller den anden periode. Det påhviler følgelig operatørerne af anlæggene at afgøre, om de forelægger data for perioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2008 eller fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2010.
59 Ganske vist er det korrekt, at artikel 7, stk. 2, i afgørelse 2011/278 og bilag IV hertil giver medlemsstaterne mulighed for om nødvendigt at pålægge driftslederen at forelægge flere data. De kompetente myndigheder kan således, såfremt der er behov herfor, foretage supplerende eller skærpede kontroller. Det følger imidlertid på ingen måde heraf, at disse myndigheder systematisk er forpligtet til at efterprøve, om driftslederne af anlæggene rent faktisk har valgt den basisperiode, i hvilken den historiske aktivitet var højst. Disse bestemmelser kan så meget desto mere ikke fortolkes således, at de pålægger de nævnte myndigheder at berigtige driftsledernes valg.
60 Det samme gør sig gældende for så vidt angår artikel 7, stk. 8, i afgørelse 2011/278, idet bestemmelsen præciserer, at i tilfælde, hvor der mangler data, skal medlemsstaterne pålægge driftslederen behørigt at begrunde enhver »mangel på data« og at erstatte de »foreliggende ufuldstændige data« med konservative skøn, dog uden at fastlægge en procedure, som gør det muligt at berigtige eller supplere de fremlagte data (dom af 22.2.2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, præmis 41).
61 I modsætning til, hvad sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, indfører artikel 8 i afgørelse 2011/278 heller ikke en forpligtelse for de kompetente nationale myndigheder til at kontrollere driftslederen af et anlægs valg af basisperiode og om nødvendigt at berigtige dette. Denne bestemmelse kræver for det første, at de data, der indsamles hos driftslederne, skal kontrolleres af en verifikator, navnlig med henblik på pålideligheden, troværdigheden og nøjagtigheden heraf, og for det andet, at de kompetente nationale myndigheder kun accepterer data, der er verificeret og godkendt som tilstrækkelige af en verifikator
62 Som Domstolen i denne henseende har fastslået, fastsætter artikel 8 i afgørelse 2011/278 – selv om denne bestemmelse forbyder medlemsstaterne at acceptere data, som ikke er blevet verificeret og godkendt som tilstrækkelige af en verifikator – ikke en procedure til berigtigelse af ufuldstændige data (jf. i denne retning dom af 22.2.2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, præmis 41).
63 Denne fortolkning af artikel 7, stk. 1, og artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278 bekræftes af formålet med indsamlingen af data for et anlægs historiske aktiviteter. Som det fremgår af 16. betragtning til denne afgørelse, har denne nemlig til formål at sikre, at referenceperioden er så repræsentativ for industricyklusserne som muligt, at den dækker en relevant periode, som der foreligger data af god kvalitet for, og at virkningen af særlige omstændigheder, f.eks. en midlertidig lukning af anlæg, mindskes. Det er af disse grunde, at der kan træffes et valg mellem to basisperioder.
64 Det påhviler derfor driftslederne af anlæggene at træffe dette valg, idet disse er bedst placeret til at efterprøve, om dataene er tilgængelige, og til at sammenligne deres anlægs aktivitet i de to basisperioder. Såfremt de af en hvilken som helst grund ikke vælger den periode, hvor aktivitetsniveauet for deres anlæg var højst, pålægger afgørelse 2011/278 ikke de kompetente nationale myndigheder at gøre det i deres sted.
65 Henset til ovenstående betragtninger skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278 skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke forpligter den kompetente nationale myndighed til selv at fastlægge den relevante basisperiode med henblik på at bedømme de historiske aktivitetsniveauer for et anlæg.
Det fjerde spørgsmål
66 Hvad angår det fjerde spørgsmål er den forelæggende ret af den opfattelse, at mængden af de yderligere emissionskvoter, der skal tildeles sagsøgeren i hovedsagen – i det tilfælde, hvor det for denne ret indbragte søgsmål som følge af besvarelsen af det første til tredje spørgsmål skal tages til følge – skal fastlægges og den tværsektorielle korrektionsfaktor anvendes med henblik herpå.
67 I denne henseende bemærkes, at sagsøgeren i hovedsagen med sit søgsmål har foreholdt DEHSt, at instansen begik retlige fejl i forbindelse med vedtagelsen af dens afgørelse af 17. februar 2014. Navnlig var det angiveligt med urette, at DEHSt undlod at anvende artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278, og instansen burde have kontrolleret og berigtiget den basisperiode, som sagsøgeren i hovedsagen havde valgt. Spørgsmålet om, hvorvidt disse argumenter er velbegrundede, er i det væsentlige genstanden for den forelæggende rets første til tredje spørgsmål.
68 Som det fremgår af besvarelsen af det første spørgsmål, kan det imidlertid ikke foreholdes den kompetente myndighed i en medlemsstat, at denne ikke har anvendt artikel 9, stk. 9, i afgørelse 2011/278 på en væsentlig kapacitetsændring, der er sket inden den basisperiode, som driftslederen af et anlæg har valgt.
69 Det fremgår desuden af besvarelsen af det tredje spørgsmål, at afgørelse 2011/278 hverken pålægger en sådan myndighed at kontrollere eller berigtige den pågældende driftsleders valg af basisperiode.
70 Det er derfor ufornødent at besvare det fjerde spørgsmål.
Sagsomkostninger
71 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Sjette Afdeling) for ret:
1) Artikel 9, stk. 9, i Kommissionens afgørelse 2011/278/EU af 27. april 2011 om fastlæggelse af midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke finder anvendelse på væsentlige kapacitetsudvidelser på et etableret anlæg, der er sket inden den basisperiode, som er blevet fastsat i henhold til afgørelsens artikel 9, stk. 1.
2) Artikel 9, stk. 1, i afgørelse 2011/278 skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke forpligter den kompetente nationale myndighed til selv at fastlægge den relevante basisperiode med henblik på at vurdere de historiske aktivitetsniveauer for et anlæg.
Underskrifter