CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 26 de septiembre de 2018(1)
Asunto C‑492/17
Südwestrundfunk
contra
Tilo Rittinger,
Patric Wolter,
Harald Zastera,
Dagmar Fahner,
Layla Sofan,
Marc Schulte
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Tübingen (Tribunal regional de lo civil y penal de Tubinga, Alemania)]
«Cuestión prejudicial — Ayudas de Estado — Normativa de un Estado miembro que obliga a todos los adultos en posesión de una vivienda en el territorio nacional a pagar una contribución a las empresas de radiodifusión públicas»
1. Los servicios que prestan los entes públicos de radiodifusión en Alemania obedecen al mandato constitucional, derivado del artículo 5 de la Grundgesetz (Ley Fundamental), sobre la libertad de opinión, de los medios de comunicación, artística y científica. El Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional, Alemania) ha interpretado que ese precepto obliga a proporcionar tales servicios garantizando su imparcialidad y la diversidad, la objetividad y el equilibrio del contenido de los programas. (2)
2. Dado que los Estados federados (Länder) tienen la competencia legislativa en materia de radiodifusión pública, la creación y la gestión de los entes públicos audiovisuales, así como la prestación de sus servicios a nivel federal, se han regulado mediante una serie de convenios entre dichos Estados. De ellos se deduce que los entes públicos (ARD, ZDF a escala nacional (3) y otros, como el SWR, (4) a escala regional) se financian con ingresos que, fundamentalmente, proceden de tres vías: el canon audiovisual (sobre el que versa este reenvío), (5) la venta de espacios publicitarios y otras actividades comerciales.
3. En el año 2007, la Comisión declaró (6) que el método de financiación del servicio público de radiodifusión alemán podía calificarse como una «ayuda existente», en el sentido del artículo 1, letra b), inciso i), del Reglamento n.º 659/1999. (7) En su Decisión de 2007, sin embargo, la Comisión encontró ciertos elementos que lo hacían incompatible con el mercado interior, por lo que reclamó al Gobierno alemán que adoptara una serie de medidas, como así ocurrió. Ninguna afectaba al canon (antes tasa) objeto de este reenvío prejudicial.
4. En el año 2013, entró en vigor una modificación de esta vía de financiación: en síntesis, si, hasta ese momento, se devengaba por la posesión de cada aparato receptor de programas audiovisuales en el interior de una vivienda, desde entonces basta la mera posesión de esta a título de propietario o de arrendatario. (8)
5. El nuevo criterio para calcular el canon ha sido impugnado ante diversos órganos jurisdiccionales alemanes, (9) entre los que se cuenta el Landgericht Tübingen (Tribunal regional de lo civil y penal de Tubinga, Alemania), que eleva al Tribunal de Justicia sus dudas sobre la compatibilidad del canon con el derecho de la Unión.
6. Estas conclusiones se limitarán, por indicación del Tribunal de Justicia, al análisis de las cuestiones prejudiciales relativas a las ayudas de Estado.
I. Marco normativo
A. Derecho de la Unión
1. Protocolo n.º 29 anexo al TFUE
7. Sensible al papel particular que desempeñan los sistemas de radiodifusión pública de los Estados miembros en relación con las necesidades democráticas, sociales y culturales de cada sociedad y con la necesidad de preservar el pluralismo de los medios de comunicación, como expresa su considerando primero, el Protocolo n.º 29 anexo al TFUE sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros, introducido por el Tratado de Ámsterdam, (10) reza así:
«Las disposiciones de los Tratados se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Unión en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público.»
2. Reglamento n.º 659/1999
8. A tenor del artículo 1:
«A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
a) “ayuda”: toda medida que reúna todos los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo [107] del Tratado;
b) “ayuda existente”:
i) [...] toda ayuda que existiese antes de la entrada en vigor del Tratado en el Estado miembro respectivo, es decir, los regímenes de ayuda que fueran aplicables y las ayudas individuales que se hayan llevado a efecto con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado y que sigan siendo aplicables con posterioridad a la misma;
ii) la ayuda autorizada, es decir, los regímenes de ayudas y ayudas individuales autorizados por la Comisión o por el Consejo;
[...]
c) “nueva ayuda”: toda ayuda, es decir, los regímenes de ayudas y ayudas individuales, que no sea ayuda existente, incluidas las modificaciones de ayudas existentes;
[...]
f) “ayuda ilegal”: cualquier nueva ayuda que se lleve a efecto contraviniendo lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado [FUE];
[...]».
3. Reglamento (CE) n.º 794/2004 (11)
9. El considerando cuarto enuncia:
«(4) Por motivos de seguridad jurídica, es preciso aclarar que los pequeños aumentos de hasta el 20 % del presupuesto inicial de un régimen de ayudas y, en particular, destinados a tener en cuenta los efectos de la inflación, no deben notificarse a la Comisión, ya que no es probable que afecten a su evaluación inicial de la compatibilidad del régimen de ayudas, siempre y cuando las demás condiciones del régimen de ayudas permanezcan sin cambios.»
10. El artículo 4 preceptúa:
«1. A efectos de la letra c) del artículo 1 del Reglamento (CE) n.º 659/1999, se entenderá por modificación de una ayuda existente cualquier cambio que no constituya una modificación de naturaleza puramente formal o administrativa sin repercusiones para la evaluación de la compatibilidad de la medida de ayuda con el mercado común. No obstante, un aumento con respecto al presupuesto inicial de un régimen de ayudas de hasta el 20 % no se considerará modificación de ayudas existentes.
[...]»
4. Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión (12)
11. En su punto 21 señala:
«El efecto de la intervención del Estado, y no su propósito, es el elemento decisivo a la hora de evaluar su contenido de ayuda estatal de conformidad con el artículo [107, apartado 1]. Los organismos públicos de radiodifusión se financian normalmente con cargo al presupuesto del Estado o mediante un canon abonado por los poseedores de aparatos de radiodifusión. [...] Estas medidas financieras son normalmente atribuibles a los poderes públicos e implican la transferencia de recursos estatales [...]».
B. Derecho alemán
12. De los convenios entre Estados federados en materia de radiodifusión pública destacan, para este litigio: a) el Convenio sobre la radiodifusión y los medios telemáticos; (13) b) el Convenio sobre la financiación de la radiodifusión; (14) y c) el Convenio relativo al canon audiovisual. (15)
1. Convenio estatal sobre la radiodifusión
13. Los artículos 12 a 14 sientan los principios básicos sobre los que reposa la financiación de la radiodifusión pública en Alemania. La dotación financiera ha de permitir al servicio público de radiodifusión cumplir las misiones definidas por la Constitución y las leyes, garantizando su mantenimiento y su desarrollo.
14. El artículo 13 enumera los tres pilares básicos de la financiación (el canon audiovisual, los ingresos por publicidad y otros), subrayando que el canon ha de ser la principal fuente de ingresos.
15. Se instaura una Comisión para la fiscalización y la determinación de las necesidades financieras de los entes públicos de radiodifusión. (16) Esas necesidades se calculan, a tenor del artículo 14, siguiendo los principios de economía y eficacia, incluyendo las posibilidades de racionalización, sobre la base de las previsiones establecidas por los propios entes públicos.
16. Para la fijación de la cuantía del canon, el artículo 14, apartado 4, remite al Convenio sobre el canon audiovisual.
2. Ley del Land sobre el canon audiovisual (17)
17. Ya que corresponde a los Estados federados incorporar en sus legislaciones los convenios mencionados, procede traer a colación la Ley del Land Baden-Württenberg, sobre cuya compatibilidad con el derecho de la Unión pregunta el juez remitente.
18. El artículo 1 recoge:
«El canon audiovisual tiene por objeto garantizar la financiación adecuada del servicio público de radiodifusión, en el sentido del artículo 12, apartado 1, del [Convenio sobre la radiodifusión] y de las misiones enunciadas en el artículo 40 de ese mismo convenio».
19. A tenor del artículo 2:
«1. En el sector privado, toda vivienda estará gravada con un canon audiovisual a cargo de su poseedor (el sujeto pasivo del canon).
2. Se entiende por poseedor de una vivienda toda persona mayor de edad que la habite. Se reputará poseedor de la vivienda a toda persona que:
1. tenga declarado su domicilio en ella de conformidad con las disposiciones en materia de empadronamiento, o
2. figure como arrendataria en un contrato de arrendamiento relativo a dicha vivienda.
[...]»
20. El artículo 10 prescribe que los ingresos obtenidos por el cobro del canon audiovisual revertirán principalmente al organismo regional de radiodifusión del lugar en el que se encuentre la vivienda.
21. Ese mismo artículo 10 señala:
«[...]
(5) El importe de los cánones audiovisuales impagados será fijado por el organismo regional de radiodifusión [...]
(6) Las liquidaciones emitidas por cánones impagados se harán efectivas mediante el procedimiento de ejecución administrativa [...]»
3. La Ley deprocedimiento de ejecución administrativa del Land de Baden-Württenberg (18)
22. En Alemania, el cobro de las deudas con la Administración se regula por las leyes de los Estados federados. En la del Land Baden-Württenberg, sus artículos 13 y 14 atañen, respectivamente, a los actos y conceptos en cuya virtud pueden ejecutarse las cantidades debidas a las Administraciones, así como a los requisitos formales necesarios. Es preceptivo el requerimiento previo, con un plazo de, al menos, una semana para el abono voluntario.
23. El artículo 15, relativo al cobro de créditos por vía ejecutiva administrativa, remite, en sustancia, a las normas contenidas en la Abgabenordnung (Ley general tributaria). Esas normas se aplicarán mutatis mutandis, con la salvedad de que no será un agente judicial quien ejecute el crédito, sino la Administración competente. (19)
II. Hechos que originaron el litigio y cuestiones prejudiciales
24. Los deudores en los procesos pendientes ante el órgano jurisdiccional a quo son sujetos pasivos del canon que no lo abonaron, o solo lo sufragaron parcialmente, en distintos períodos comprendidos entre enero de 2013 y finales de 2016.
25. En 2015 y 2016, SWR emitió, en virtud de sus propias liquidaciones y casi siempre por importes de varios cientos de euros, títulos ejecutivos contra cada uno de los deudores, reclamándoles el pago del canon más los recargos de apremio y de demora.
26. Los deudores se han negado al pago por poner en entredicho la conformidad de la nueva regulación, entre otros, con el artículo 108 TFUE. A su entender: a) la modificación del hecho imponible era sustancial, de modo que debería haber sido notificada a la Comisión antes de su entrada en vigor; b) el canon servía para financiar un monopolio del sistema de transmisión DVB‑T2 de televisión digital terrestre, que excluye a operadores extranjeros; y c) el régimen de ejecución forzosa del canon impagado, en vía de autotutela administrativa, representa otra ayuda incompatible con el artículo 107 TFUE, por sustraer a los entes de radiodifusión públicos del procedimiento común de ejecución forzosa.
27. El Amtsgericht Tübingen (Tribunal de lo civil y penal de Tubinga, Alemania) suspendió temporalmente tres de esos procedimientos de ejecución forzosa, tras los recursos de los deudores. En los otros tres, los tribunales competentes de las ciudades de Reutlingen y Calw desestimaron las demandas de los respectivos deudores.
28. Contra esas resoluciones se han interpuesto sendos recursos ante el Landgericht Tübingen (Tribunal regional de lo civil y penal de Tubinga, Alemania). En tres de ellos, SWR impugna la suspensión de los referidos procedimientos. En los otros tres, los deudores contestan la desestimación de sus pretensiones.
29. En lo que atañe a las cuestiones que analizaré en estas conclusiones, el tribunal de remisión señala, en primer lugar, que el canon únicamente revierte a los entes públicos de radiodifusión, en particular, a ZDF y SWR. Al no ser voluntario, no estar sujeto a ninguna condición y no implicar contraprestación alguna, el canon se asemeja a un impuesto y, por su naturaleza normativa, constituye una ayuda de Estado. (20)
30. Para el tribunal de reenvío, el cambio legislativo sobre el hecho generador del canon (antes, la posesión de un receptor, ahora la posesión de una vivienda) supone, desde el 1 de enero de 2013, una modificación sustancial que se debería haber notificado a la Comisión, en virtud del artículo 108 TFUE, apartado 3. En todo caso, la ayuda resultante de dicha modificación adolecería de incompatibilidad con el mercado interior, con arreglo al artículo 107 TFUE, apartado 3.
31. En segundo lugar, el canon contravendría el derecho de la Unión, ya que parte de los ingresos obtenidos se emplean para implantar un sistema de transmisión de la televisión digital terrestre, el DVB‑T2, bajo forma de monopolio y del que se excluye a los operadores de radiotelevisión de otros Estados miembros. Para el tribunal de remisión, la situación es comparable con la que dio lugar a la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Alemania/Comisión, relativa a la transición de la tecnología analógica a la digital. (21)
32. Además, se trataría de un impuesto afectado a un fin, ya que se habría ensanchado el número de sujetos pasivos al abarcar toda la población adulta, lo que habría provocado un aumento significativo de los ingresos en unos setecientos millones de euros anuales. En suma, la nueva regulación constituiría una ayuda estatal ilegal al financiarse la actividad de los entes públicos y privados mediante la DVB‑T2 a través del impuesto.
33. El tribunal remitente considera, en tercer lugar, que los entes públicos de radiodifusión se benefician de otra ayuda de Estado, al permitírseles emitir sus propios títulos ejecutivos para cobrar los cánones impagados. El mecanismo de ejecución de derecho público, más eficaz, rápido y económico que la vía ejecutiva ordinaria, a la que las Administraciones no tienen que acudir, se traduce en una reducción de los costes de ejecución.
34. En esta tesitura, el Landgericht Tübingen (Tribunal regional de lo civil y penal de Tubinga) eleva al Tribunal de Justicia siete cuestiones prejudiciales, de las que, por los motivos ya indicados, se reproducen únicamente las tres primeras:
«1) ¿Es compatible con el derecho de la Unión la Ley del Land Baden-Württemberg, de 18 de octubre de 2011, de aplicación del Convenio de contribución a la radiotelevisión de 17 de diciembre de 2010 [...], modificada por última vez mediante el artículo 4 del decimonoveno Convenio de modificación de la radiodifusión, de 3 de diciembre de 2015 [...], por prever en sus disposiciones un canon que constituye una ayuda contraria al derecho de la Unión que beneficia exclusivamente a los entes públicos SWR y ZDF en detrimento de las entidades privadas de radiodifusión, en la medida en que todo adulto residente en Baden-Württemberg ha de abonarlo, desde el 1 de enero de 2013, de forma incondicional, en beneficio de las sociedades públicas de radiodifusión? ¿Deben interpretarse los artículos 107 TFUE y 108 TFUE en el sentido de que la Ley del Land sobre el canon requería la aprobación por la Comisión y que, a falta de tal aprobación, es nula?
2) ¿Deben interpretarse los artículos 107 TFUE y 108 TFUE en el sentido de que se aplican a las disposiciones de la Ley del Land sobre el canon audiovisual, con arreglo a las cuales todo adulto residente en Baden-Württemberg, de forma incondicional, debe satisfacer una contribución a favor exclusivamente de las emisoras oficiales o públicas, por constituir dicho canon una ayuda discriminatoria contraria al derecho de la Unión que conlleva la exclusión por razones técnicas de las emisoras de los Estados miembros de la UE, en la medida en que las contribuciones se destinan a la creación de un canal de transmisión competidor (monopolio DVB‑T2) cuyo uso por las emisoras extranjeras no está previsto? ¿Deben interpretarse los artículos 107 TFUE y 108 TFUE en el sentido de que no solo comprenden las subvenciones directas, sino también otros privilegios económicos relevantes (autotutela ejecutiva, facultad para actuar como empresa y como autoridad pública o trato de favor en el cálculo de las deudas)?
3) ¿Es compatible con el principio de igualdad de trato y con la prohibición de ayudas discriminatorias que, en virtud de una ley nacional, como la del Land sobre el canon audiovisual, una emisora de televisión alemana de naturaleza pública y revestida de autoridad compita al mismo tiempo en el mercado de la publicidad con emisoras privadas y reciba con respecto a estas un trato de favor consistente en no necesitar la tutela judicial ordinaria para poder cobrar sus créditos de los espectadores antes de proceder a la ejecución forzosa, sino que puede emitir ella misma, sin intervención judicial alguna, un título ejecutivo que la faculta asimismo para la ejecución forzosa?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
35. El auto de remisión tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el día 11 de agosto de 2017, habiendo depositado observaciones escritas SWR, el Gobierno alemán, el Gobierno sueco y la Comisión, cuyos representantes asistieron a la vista celebrada el 4 de julio de 2018.
36. En el acto de la vista, las partes se pronunciaron sobre las cuestiones específicas que el Tribunal de Justicia les había invitado a abordar: a) los motivos para la instauración del canon; b) el aumento de la recaudación a consecuencia de la modificación normativa y su afectación exclusiva a la financiación de las actividades de la radiodifusión pública; y c) el funcionamiento del mecanismo de ejecución forzosa de los cánones impagados.
IV. Análisis
37. En sus observaciones escritas, SWR y el Gobierno alemán han invocado la inadmisibilidad, parcial o total, del reenvío prejudicial. En estas conclusiones, dado su carácter limitado, ceñidas a las preguntas ya consignadas, no me pronunciaré sobre esa objeción, salvo en lo que concierne a la segunda.
A. La modificación del canon audiovisual como ayuda nueva (primera cuestión prejudicial)
1. Síntesis de las alegaciones de las partes
38. Todas las partes que han presentado observaciones coinciden en que la Ley del Land no modifica sustancialmente la ayuda examinada por la Decisión de 2007. En consecuencia, al no merecer la calificación de ayuda nueva, no precisa su notificación a la Comisión.
39. SWR, sostenida por el Gobierno alemán, alega que no se reúnen las condiciones establecidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para exigir la notificación de la medida. (22) Así, no se habría modificado: a) el ámbito de actividad del servicio público de radiodifusión; b) los beneficiarios del canon, manteniéndose únicamente los entes públicos; c) la fuente de financiación, preservándose el criterio de la posibilidad de recibir programas audiovisuales y no su seguimiento concreto; y d) el importe del canon. El cambio del hecho generador respondería a la necesidad de afrontar la creciente morosidad y aligerar la carga de la prueba en los numerosos procedimientos por impago.
40. Partiendo de que el régimen de financiación de los entes públicos de radiodifusión alemanes ya se había calificado de ayuda existente por la Decisión de 2007, el Gobierno sueco afirma que convendría analizar el alcance del cambio introducido. La reforma del método para percibir el canon es una mera modificación administrativa que no altera la substancia del régimen. No habría, pues, modificación de una ayuda existente, en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.º 794/2004 y de la Comunicación de 2009. De todas maneras, según el Protocolo n.º 29, las disposiciones del TFUE no impedirían que los Estados miembros previesen cómo financiar ese servicio público.
41. Para la Comisión, los ingresos percibidos mediante el canon audiovisual merecen la misma calificación de ayuda de Estado que los obtenidos con la anterior tasa, en consonancia con los puntos 142 a 151 de la Decisión de 2007.
42. En efecto, esos ingresos siguen sujetos a los criterios recogidos por la ley, (23) en beneficio de un organismo público de interés general, y su cobro, su cálculo y su empleo están sometidos al control del Estado. (24) En suma, se trataría de una financiación por el Estado o con medios públicos. (25)
43. La Comisión coincide con SWR y el Gobierno alemán en que no se habría alterado el objetivo perseguido, ni la naturaleza de la ventaja, ni el círculo o las actividades de los beneficiarios, ni la base jurídica o el monto del canon audiovisual, sino únicamente los parámetros del cálculo (ya no el aparato receptor, sino la vivienda). Esa modificación se justificaba por los cambios tecnológicos, en particular, por la multiplicación de los dispositivos multimedia portátiles.
2. Apreciación
44. Aunque la primera cuestión prejudicial se desdobla en dos, en realidad, bastará resolver si la nueva Ley del Land debió haberse notificado a la Comisión, por significar una transformación sustancial del régimen de financiación aprobado (con condiciones) por la Decisión de 2007.
45. Según la jurisprudencia, las modificaciones en un régimen de ayudas de Estado pueden incumbir bien a las ayudas ya existentes, bien a proyectos iniciales notificados a la Comisión. (26) En este asunto no se discute que la reforma legal de 2011 modifica una ayuda existente o un régimen de ayudas aprobado previamente, en el sentido del artículo 1, letra c), del Reglamento n.º 659/1999.
46. El debate se centra, pues, en saber si tal modificación es sustancial o de naturaleza meramente formal o administrativa. A partir de este juicio podrá dilucidarse la compatibilidad de la nueva medida con el mercado común, (27) según los términos del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.º 794/2004.
47. La naturaleza menor del cambio en la ayuda existente, que no provocaría la obligación de notificarlo, depende de que las modificaciones afecten a «elementos constitutivos del régimen de ayudas preexistentes». (28) Una «modificación sustancial» se producirá cuando se alteren uno o varios de esos elementos fundamentales, ya sean de carácter subjetivo, (29) objetivo (30) o temporal. (31)
48. La importancia de la modificación habrá de evaluarse, tratándose de ayudas existentes antes de la entrada en vigor del TFUE, en función del tenor de la propia ayuda, de sus modalidades y de sus límites. (32) Sin embargo, cuando, como en este asunto, la ayuda, existente o no, (33) haya sido previamente objeto de examen y aprobación por la Comisión, será la decisión de esta la que sirva de rasero. (34)
49. A la luz de estas premisas, creo que la reforma propiciada por la Ley del Land no encaja en la noción de modificación sustancial del régimen precedente.
50. La modificación afecta a la financiación de un servicio de interés económico general (el de la radiodifusión pública en Alemania), para los que también rige la distinción entre ayudas existentes y nuevas. (35) De ahí que, en la Decisión de 2007, la Comisión analizara tanto la presencia de una ventaja en la financiación de ese servicio público mediante la (entonces) tasa, a la luz de los criterios de la jurisprudencia Altmark, (36) como su compatibilidad con el mercado interior con arreglo al artículo 106 TFUE, apartado 2.
51. Recordaré que el cambio introducido por la Ley del Land consistía en sustituir la posesión de un aparato receptor de señales emitidas por los organismos de radiodifusión alemanes, como hecho generador de la obligación de pagar el canon, por la mera tenencia de una vivienda en la que habite una persona mayor de edad. La regla es, pues, «una vivienda, un canon».
52. De la información disponible se infiere que ese cambio no ha afectado a los beneficiarios de la ayuda, que siguen siendo los entes públicos de radiodifusión. Sí lo ha hecho en cuanto a los sujetos pasivos de la obligación de pago, pues la obligación se extiende a titulares de inmuebles que antes no necesariamente estaban gravados.
53. También se mantienen incólumes los elementos temporales, ya que, mientras subsista el mandato constitucional al que aludí, (37) los poderes públicos deberán proveer para que los organismos de radiodifusión cuenten con los medios imprescindibles para su misión.
54. En cuanto a los elementos objetivos, no se altera la finalidad de la medida (financiar el servicio público) ni el círculo de las actividades subvencionadas. La modificación se circunscribe, como ya he destacado, a sustituir la tenencia de un aparato por la ocupación de una vivienda.
55. Esta modificación podría implicar, en teoría, una ampliación del número de sujetos pasivos y, consiguientemente, un aumento de los ingresos que perciben los entes de radiodifusión por este concepto. No parece, sin embargo, que, en la práctica, haya sido así. La Comisión reproduce las cifras publicadas por la KEF, (38) a tenor de las que aquellos ingresos han permanecido estables desde el año 2009 (antes de la modificación legislativa) hasta el año 2016. (39)
56. En todo caso, el importe recibido por los organismos públicos de radiodifusión no depende únicamente de la recaudación general del canon. (40) Entre los elementos que influyen para determinar la cuantía del ingreso final de esos organismos, procedente del canon, destaca la intervención de la KEF, que controla y calcula las necesidades financieras de los entes públicos de radiodifusión. (41) Los informes de la KEF sirven de base a las decisiones formales de los Parlamentos y los Gobiernos de los Estados federados, que establecen el montante del canon. (42)
57. Se observa, pues, que no es el incremento del número de sujetos pasivos ni el (supuesto) aumento de la recaudación final lograda de esta manera lo relevante para juzgar sobre la novedad de la medida, en el sentido antes citado. Sea cual sea esa recaudación, la parte de ella que se destinará a los organismos públicos de radiodifusión (esto es, la parte que realmente se puede calificar de ayuda de Estado) es la que fijan, previa intervención de la KEF, los Gobiernos y los Parlamentos de los Estados federados. No hay, pues, una relación automática entre el (eventual) aumento de la recaudación final y la cuantía de la ayuda que perciben los organismos públicos de radiodifusión.
58. En otras palabras, una alteración del papel asignado a la KEF, (43) de sus criterios de asignación sobre las necesidades objetivas de financiación o de la obligación de los Gobiernos o los Parlamentos de los Estados federados de atenerse a sus propuestas, para fijar el importe del canon, podría tener mayor repercusión en la cuantía de la ayuda que la modificación del elemento objetivo del hecho generador del canon.
59. Téngase en cuenta que, al aplicarse como parámetros del análisis los criterios de la jurisprudencia Altmark, la intervención de la KEF es relevante para que la ayuda entregada a los organismos públicos de radiodifusión se atenga, sin sobrepasarlas, a las cantidades precisas para sufragar los costes inherentes a su obligación de servicio público. (44)
60. Así, se respeta el Protocolo n.º 29 anexo al TFUE, que reconoce la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión, «en la medida en que» los recursos facilitados a los organismos de radiodifusión lo sean para «llevar a cabo su función de servicio público, tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro».
61. La KEF se erige, además, en garante de que los ingresos generados por las actividades comerciales de los organismos públicos de radiodifusión se deduzcan de la cuantía de la ayuda. Lo mismo sucede con un eventual exceso de recaudación, si no sirve para cubrir los costes previstos. (45) Según el Gobierno alemán, tal excedente de recaudación se utiliza para alimentar las reservas financieras de los entes públicos de radiodifusión. Estos últimos no pueden disponer de esas reservas hasta que la KEF las haya sopesado para evaluar las necesidades de financiación.
62. En este contexto, la mera alteración de la base sobre la que se determina la obligación de pago a cargo de los sujetos pasivos carece de fuerza para cambiar, por sí sola, la cuantía de la ayuda pública recibida por los organismos de radiodifusión ni para influir, por tanto, en su compatibilidad con el mercado interior. (46)
63. Por si lo anterior no resultara suficiente, cabe añadir que la alteración del hecho generador se explica, entre otras razones, también por los avances tecnológicos. De mantenerse el anterior sistema («un aparato, una tasa»), se hubiera corrido el riesgo de multiplicar los ingresos, dada la proliferación de nuevos dispositivos, como los ordenadores personales (47) o los teléfonos inteligentes, entre otros, que permiten acceder a los programas de la radiodifusión. (48)
64. La reforma obedece también al designio de simplificar la gestión del cobro del canon, que, según se desprende de las observaciones remitidas, se enfrentaba al aumento de la morosidad bajo la vigencia del sistema basado en la tenencia de apartados receptores.
65. En estas condiciones, estimo que el cambio propiciado por la Ley del Land no tiene la entidad suficiente, ni cualitativa ni cuantitativamente, para reputarse una modificación sustancial, en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.º 794/2004, leído de consuno con el artículo 1, letra c), del Reglamento n.º 659/1999, que debiera ser notificada a la Comisión.
B. El canon como ayuda a la creación de un canal de transmisión competidor (monopolio DVB‑T2) cuyo uso no está previsto para emisoras extranjeras (primera parte de la segunda cuestión prejudicial)
1. Síntesis de las alegaciones de las partes
66. En sus observaciones escritas, SWR destaca que la accesibilidad técnica del servicio público está íntimamente vinculada a la misión de interés general de la radiodifusión. Niega que el sistema de transmisión DVB‑T2 erija un monopolio a favor de los organismos públicos de radiodifusión, pues de los 40 canales quedarían 26 a disposición de los competidores. En todo caso, su desarrollo no supondría ninguna ventaja en el sentido del artículo 107 TFUE ni discriminaría a los operadores extranjeros, ya que, por su naturaleza, sus funciones implican la emisión en todo el territorio para el que aseguran la radiodifusión.
67. El Gobierno alemán comparte las alegaciones de SWR si bien incide, con carácter principal, en la falta de relevancia de la puesta en marcha del sistema de transmisión digital terrestre DVB‑T2 para evaluar el cambio en el canon a la luz de la normas sobre ayudas de Estado del Tratado FUE.
68. Tampoco la Comisión entiende cómo el empleo de los ingresos por el canon audiovisual para las inversiones en nuevas tecnologías podrá llegar a construir un monopolio en el ámbito de la televisión digital terrestre DVB‑T2 y aporta datos que corroborarían su puesta a disposición de los operadores privados. Por un lado, estima que las inversiones de los entes públicos de radiodifusión constituyen costes vinculados al cumplimiento de su misión de interés general. Por otro lado, apela al punto 74 de la Comunicación sobre la radiodifusión pública, en el que se menciona expresamente la creación de reservas financieras excepcionales para las inversiones tecnológicas de envergadura, indispensables para la referida misión de servicio público. Por eso, tales inversiones serían compatibles con el artículo 106 TFUE, apartado 2.
69. El Gobierno sueco no se ha pronunciado sobre esta cuestión.
2. Apreciación
70. Mediante la primera parte de su segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente parece inquirir que se declare que el canon, tal como lo ha establecido la Ley del Land, es incompatible con los artículos 107 TFUE y 108 TFUE, porque su recaudación se usa para facilitar el tránsito del sistema de transmisión digital de las señales DVB‑T a uno más avanzado (DVB‑T2), del que se excluirían las emisoras de otros Estados miembros.
71. Coincido con quienes han depositado observaciones escritas en sus críticas a la pertinencia de esta pregunta y al modo en el que está planteada, pues no explica con la necesaria claridad el marco jurídico de referencia. Tal circunstancia impide dilucidar la compatibilidad de la Ley del Land, en este extremo, con el derecho de la Unión.
72. Con carácter subsidiario, creo que la pregunta se basa en unas premisas ambiguas o no suficientemente contrastadas. Al ocuparse, por ejemplo, de la tecnología DVB‑T2, la califica de monopolio, pero esa tecnología está abierta a radiodifusores públicos y privados, de manera que los operadores públicos alemanes no se encuentran en una situación de privilegio respecto de los privados.
73. En el paso a la nueva tecnología DVB‑T2, son las autoridades competentes (y no las entidades de radiodifusión) las que adoptan las decisiones sobre las capacidades de transmisión y la planificación de las áreas de difusión. Como afirma la Comisión, cualesquiera que sean las variaciones sobre el hecho generador del canon, nada tienen que ver con que el número de frecuencias disponibles se halle, en Alemania como en otros Estados miembros, limitado en virtud de otras normas.
74. Que los fondos recaudados con el canon sirvan para que los radiodifusores públicos accedan a la tecnología DVB‑T2 no invalida, de suyo, la Ley del Land, ni entraña necesariamente una ayuda de Estado contraria al TFUE. Como ya he reseñado en respuesta a la primera pregunta prejudicial, la KEF debe proceder al análisis de los gastos y de las inversiones (entre otras, las ligadas a las mejoras tecnológicas, como el DVB‑T2), para discernir los que están justificados por el cumplimiento de las funciones de servicio público encomendadas a las entidades bajo su control. (49)
75. En consecuencia, aun suponiendo que el Tribunal de Justicia pudiera aportar elementos de juicio al órgano jurisdiccional remitente sobre la calificación de ayudas de Estado de las cantidades recaudadas mediante el canon y empleadas para la creación del sistema DVB‑T2, tales explicaciones carecerían de interés para juzgar sobre la compatibilidad de la Ley del Land con el derecho de la Unión.
C. El mecanismo de ejecución administrativa del canon impagado como nueva ayuda (segunda parte de la segunda pregunta y tercera pregunta prejudicial)
1. Síntesis de las alegaciones de las partes
76. SWR y el Gobierno alemán señalan que al cobrar el canon audiovisual, también en vía ejecutiva, los organismos regionales de radiodifusión ejercen la misión de servicio público que les ha sido atribuida por la ley y actúan como entidades de derecho público (a saber, como integrantes de la Administración indirecta del Estado), lo que les distingue de los operadores privados.
77. Destacan que el recurso a la ejecución administrativa de las deudas derivadas del impago del canon audiovisual fue uno de los elementos que la Comisión evaluó en el marco de la Decisión de 2007.
78. El Gobierno alemán añade que tanto la financiación del servicio público de radiodifusión como el hecho generador y el procedimiento de cobro corresponden al ámbito de competencias de los Estados miembros.
79. Para la Comisión, la posibilidad de emitir títulos ejecutivos constituye una ventaja respecto de los operadores privados. En la medida en que tal privilegio sea parte de la compensación que perciben los entes públicos de radiodifusión por el cumplimiento de su misión de servicio público, resultaría compatible con las normas sobre ayudas de Estado. (50) Podría calificarse de derecho accesorio a la misión pública de radiodifusión y significaría un elemento inherente a la ayuda existente, tal como se declaró en la Decisión de 2007.
80. El Gobierno sueco tampoco ha presentado observaciones respecto de esta cuestión prejudicial.
2. Apreciación
81. La tercera pregunta prejudicial está ligada a la segunda parte de la segunda, ciñéndose ambas al régimen de ejecución administrativa para cobrar los cánones impagados. Las analizaré, pues, conjuntamente.
82. El Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de tratar, aunque tangencialmente, una cuestión relativa al régimen de ejecución administrativa de los créditos impagados en concepto de canon audiovisual, constatando que los organismos que tenían tales opciones gozaban de prerrogativas del poder público. (51) No obsta para trasladar esta conclusión al caso de autos que aquel asunto versara sobre contratos públicos.
83. Es cierto que, con arreglo a la sentencia Trapeza Eurobank Ergasias, (52) a la que alude la Comisión, una medida análoga pudiera calificarse de privilegiada, en relación con otros competidores privados. Ahora bien, no ha de olvidarse que el canon solo se destina a financiar la misión de servicio público atribuida a los entes públicos de radiodifusión, no así las actividades comerciales. Por consiguiente, el cobro mediante un procedimiento de autotutela administrativa garantiza la recaudación de los medios necesarios para cumplir con dicho servicio, obedeciendo al mandato legal.
84. Si, como afirma el juez de reenvío, el canon tiene naturaleza semejante a la de un impuesto, no es ilógico que para su percepción se utilicen los mismos instrumentos (de ejecución) que para recaudar los tributos. Por su carácter de prerrogativa de derecho público, tanto el cobro en vía voluntaria como en vía ejecutiva desvelan su cariz inherente a la garantía de prestar el servicio público de radiodifusión. El sistema de ejecución forzosa contribuye asimismo a la eficacia recaudatoria.
85. De todos modos, el argumento clave para responder a esta cuestión, en lo relativo al régimen de las ayudas públicas, es que, como señalan SWR y el Gobierno alemán, en la Decisión de 2007 la Comisión ya tuvo en cuenta la existencia de la prerrogativa de cobro de impagos mediante un procedimiento ejecutivo de carácter administrativo.
86. La Comisión indicó, en esa Decisión, que se había otorgado a los entes de radiodifusión el derecho a recaudar el canon directamente, también por vía de ejecución administrativa. (53) Esta apreciación permitía considerar que los ingresos así obtenidos permanecían bajo control público y, por tanto, ostentaban el carácter de fondos estatales en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. (54)
87. Como la Ley del Land no ha innovado nada en este aspecto, manteniendo incólume el sistema de ejecución administrativa que contenía la normativa precedente, este goza del amparo de la Decisión de 2007.
88. Por lo demás, la diferencia de trato entre operadores de radiodifusión públicos y privados, en este extremo, no puede analizarse aisladamente, sino dentro del complejo de derechos y obligaciones que legalmente asumen unos y otros. Los organismos de derecho público tienen unas limitaciones, derivadas del cumplimiento de sus funciones de servicio público, de las que los operadores privados están dispensados. En contrapartida, nada impide que disfruten de facultades exorbitantes respecto de las de derecho privado, sujetas al ulterior control jurisdiccional.
89. La disparidad de estatutos jurídicos puede justificar que, para la percepción de un canon con naturaleza de derecho público, se empleen los instrumentos de carácter administrativo previstos a fin de proceder a su ejecución forzosa, en caso de impago.
V. Conclusión
90. En atención a lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que declare inadmisible la primera parte de la segunda pregunta prejudicial y responda al Landgericht Tübingen (Tribunal regional de lo civil y penal de Tubinga, Alemania), en relación con las tres primeras cuestiones prejudiciales, de la siguiente manera:
«1) La Ley del Land Baden-Württemberg, de 18 de octubre de 2011, de aplicación del Convenio estatal de contribución a la radiotelevisión de 17 de diciembre de 2010, por la que se altera el hecho generador del canon audiovisual sustituyendo la posesión de un aparato receptor por la tenencia de una vivienda:
– no constituye una modificación de una ayuda existente, en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 794/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [108 TFUE];
– no crea, por lo tanto, una ayuda nueva, en el sentido del artículo 1, letra c), del Reglamento n.º 659/1999, que se hubiera debido notificar a la Comisión en virtud del artículo 108 TFUE, apartado 3, ni hubiera debido ser aprobada por dicha institución.
2) Los artículos 107 TFUE y 108 TFUE no se oponen a una normativa nacional, como la del Land Baden-Württemberg mencionada, que autoriza a los entes públicos de radiodifusión financiados mediante un canon audiovisual a emitir sus propios títulos ejecutivos y a ejecutarlos, para cobrar dicho canon, en caso de impago, sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional ordinaria.»